הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 65267-12-15

בפני כב' הנשיא שמואל טננבוים
נציג ציבור (מעסיקים) מר גבריאל דנה

התובעת:

קרן אמר לוי, (ת.ז. - XXXXXX494)
ע"י ב"כ עו"ד דן אל אגליק

-

הנתבעים:
1.סופר שרות לכל בע"מ, (ח.פ. - 512536830)
ע"י ב"כ עו"ד רוזי נמר
2.קרוז שרותי ניקיון ואחזקה בע"מ, (ח.פ.-514478148)
ע"י ב"כ עו"ד עובדיה גבאי ועו"ד אלינור לוינגר
3. דוד דביר – נמחק

פסק דין
1. זוהי תביעה שהגישה התובעת, קרן אמר לוי (להלן - התובעת) לתשלום פיצויי פיטורים, גמול שעות נוספות וזכויות סוציאליות נוספות, כנגד שתי חברות – סופר שרות לכל בע"מ (להלן - הנתבעת 1) וקרוז שרותי ניקיון ואחזקה בע"מ (להלן – הנתבעת 2), אשר העסיקו אותה ברצף ההעסקה כפי שיפורט.
התביעה במקורה הוגשה גם כנגד דוד דביר (להלן – דביר), סמנכ"ל בנתב עת 1, אולם על פי בקשת התובעת בהחלטת בית הדין מיום 18.6.2017 נמחק דביר מכתב התביעה, כששאלת ההוצאות הושארה לבחינה במסגרת פסק הדין.
הרקע העובדתי -
2. הנתבעת 2 הינה חברה שבמועדים הרלבנטיים לתביעה ניהלה עסק של מתן שירותי ניקיון באילת.
3. על פי הסכם מיום 26.2.2015 (צורף לתצהיר התובעת) הנתבעת 2 מכרה את פעילותה לנתבעת 1, כך שמיום 1.3.2015 הנתבעת 1 הפעילה את שירותי הניקיון במתחם האייס מול באילת ובאתרים נוספים (להלן הסכם מכירת הפעילות).
4. התובעת הועסקה מחודש 8/2012 ועד לפיטוריה בחודש 10/2015 כמנהלת עבודה בתחום הניקיון והאחזקה. תחילה הועסקה על ידי הנתבעת 2, ומחודש 3/2015 ועד לסיום העסקתה הועסקה על ידי הנתבעת 1.
5. במהלך כל תקופת העסקתה, הן על ידי הנתבעת 2 והן על ידי הנתבעת 1, התובעת עבדה תחת ניהולו של מר רוי רוזנפלד (להלן – רוזנפלד).
6. ביום 30.12.2015 התובעת הגישה את כתב התביעה מושא פסק הדין , בו עתרה לחייב את הנתבעות, ביחד ולחוד, בסכום התביעה בסך 315, 444 ₪ בגין תשלום פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, גמול שעות נוספות, הפרשות לקרן הפנסיה, הפרשות לקרן השתלמות, פדיון חופשה, גמול עבור עבודה בשבת, הוצאות נסיעה, פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד, פיצוי בגין פיטורים בהעדר שימוע ופיצוי בגין נזק לא ממוני.
7. הנתבעות הגישו כתב הגנה, כל אחת מטעמה.
תצהירים ועדויות -
8. מטעם הנתבעת 1 הוגש תצהירו של דביר ומטעם הנתבעת 2 הוגש תצהיר של מר משה כרמלי (להלן –כרמלי). דביר וכרמלי נחקרו על תצהירים.
דיון והכרעה -
תחולת צו ההרחבה -
9. התובעת טוענת כי חלים עליה הוראות ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענף הניקיון והתחזוקה.
לטענת הנתבעות, התובעת הייתה מנהלת עבודה ועל כן היא אינה נכנסת בגדר ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה בענף הניקיון והתחזוקה.
10. בצו ההרחבה בענף הניקיון מיום 1.3.2014 אשר הרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף מיום 11.7.2013 (מס' 7035/2013), הוגדר "עובד" כלהלן – " כל עובד המועסק ע"י חברה בעבודות ניקיון ו/או תחזוקה, ובכלל זה עובד חודשי ועובד בשכר, בין אם מועסק במשרה מלאה ובין אם מועסק במשרה חלקית, לרבות אם אינה מבוצעת בחצרי מזמין השירות". "אחראי ניקיון" הוגדר כלהלן – " עובד כהגדרתו לעיל אשר גם אחראי על עובדי ניקיון אחרים".
11. בע"ע 51635-04-17 ארתור אוסיפוב נ' רויאל ישראל ניקיון אבטחה וכוח אדם בע"מ, מיום 12.02.2018 , נדונה שאלת תחולתו של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הניקיון, משנת 1979, על מנהל מחוז בחברת ניקיון. בית הדין הארצי עמד על אפיוניה המיוחדים של עבודת ניקיון ככזו המשויכת להסכם הקיבוצי בענף, וכך נקבע -
"בהסכם הקיבוצי משנת 1979 נקבע כי תחולתו היא "על כל העובדים המועסקים בעבודת כפיים בניקיון, ושיועסקו בעתיד תוך תקופת ההסכם, אצל המעסיק בכל חלקי הארץ". הגדרת "עובד" בצו ההרחבה משנת 2014 היא "כל עובד המועסק ע"י חברה בעבודת ניקיון ו/או תחזוקה..." ו"אחראי ניקיון" מוגדר כ"עובד כהגדרתו לעיל אשר גם אחראי על עובדי ניקיון אחרים" (ההדגשות שלנו). לטעמנו וכפי ששוכנע גם בית הדין האזורי, המערער אינו עובד "בעבודת כפיים בניקיון" ואף לא עובד המועסק "בעבודת ניקיון ו/או תחזוקה" כמשמעם בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה, ולכן אלו אינם חלים עליו. המערער שימש בתפקיד ניהולי. בהסכם האישי הוגדר כמנהל מחוז דרום ובתוקף תפקידו היה אחראי על 120-150 עובדים בעשרות אתרים ואף קיבל רכב צמוד. נדגיש כי אף בטיעונו בפנינו ציין המערער כי ליבת תפקידו לא הייתה ניקיון אך כיוון שקיבל תוספת עבור אחזקת המכונות ותיקונן הרי שמטלה זו - שיש לראותה כ"תחזוקה" - היתה חלק בלתי נפרד מתפקידו, ובנוסף היה אחראי על עובדי ניקיון... משאין חולק שליבת תפקידו של המערער לא היתה ניקיון או תחזוקה, ומששימש הוא בתפקיד מנהל מחוז הדרום, שזהו תפקיד ניהולי בכיר בחברה - סבורים אנו כי אין מקום להשקיף על המערער כעל עובד כפיים או כעל עובד ניקיון, שזהו תנאי להגדרת עובד כאחראי ניקיון. משכך, אין הוא בגדר העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי משנת 1979 או צו ההרחבה הענפי משנת 2014".
12. בענייננו, תפקידה של התובעת הוגדר כמנהלת. ב"כ התובעת טען בפתח ישיבת קדם משפט מיום 24.5.2015 כי "התובעת הייתה מנהלת הסניף של חברת הניקיון ומעליה היה מנהל נוסף". כמו כן התובעת טענה בתצהירה כי היא הועסקה אצל הנתבעות כ"מנהלת עבודה ואחראית על ביצוע עבודות הניקיון והאחזקה" (סעיף 1 לתצהיר התובעת), ולמעשה אין מחלוקת כי הגדרת תפקידה היה מנהלת, ולא אחראית על עובדי ניקיון ולבטח שלא מנקה.
במהלך ניהול התיק התובעת טענה כי הגדרת תפקידה לא תאמה לעבודה שביצעה בפועל. לטענתה, בפועל היא עבדה כעובדת ניקיון זוטרה (ראו למשל את עדות התובעת בעמ' 8 לפרוטוקול, שו' 14). אולם תיאור תפקיד זה של התובעת אינו מתיישב עם האמור בתצהירה ועם עדותה. התובעת פירטה בסעיף 78 לתצהירה כי היא נדרשה להיות זמינה לקריאות שהיו לצורך טיפול ב תקלות שונות, כי היא הייתה מגייסת עובדים לעבודה , וכי היו לה "אין ספור תפקידים", בניהם היא שימשה כנהגת כשנשלחה להביא ציוד. כמו כן פירטה התובעת כי היא הייתה אחראית על הזמנת חומרים ופיזורם בנקודות העבודה, על הכנת סידורי עבודה וכן ועל פיקוח העובדים. בעדותה אישרה התובע ת כי היא הייתה מנהלת לוגיסטיקה שאחראית על העובדים. כמו כן, התובעת פירטה בעדותה כי באחד האירועים היא לקחה את מנהל הנתבעת 2, כרמלי " לסיבוב לראות את המקום. לראות איך המקום נקי, מסודר, עובדים נראים טוב ומסודרים עם כל הציוד שהיה נדרש " (עמ' 8 לפרוטוקול, שו' 12-11).
לכך נוסיף כי שכרה של התובעת היה גבוה משכר עובדי ניקיון או אחראי ניקיון כפי שנקבע בהסכם הקיבוצי ובצווי ההרחבה בענף. כמו כן, לצורך ביצוע תפקידה, התובעת החזיקה רכב שקיבלה מהנתבעות (עמ' 11 לפרוטוקול, שו' 33). כלומר תנאי העסקתה כלל לא תאמו לתנאי העסקה של עובדי ניקיון או אחראי ניקיון.
מדברים אלה עולה כי גם בפועל שימשה התובעת כעובדת בדרג הניהולי, וזה גם היה עיקר עיסוקה. יצוין, כי אף אם נכונות טענות התובעת כי במהלך העבודה היא "החזיקה סמרטוט ומגב" וניקתה שירותים, ארזה קרטונים למכולות ומיינה בקבוקים (עמ' 8 לפרוטוקול, שו' 19-16) , אין בכך כדי ללמד על ליבת עבודתה , כאשר התרשמנו שתפקידה לא היה בניקיון אלא בניהול ופיקוח על עובדים. נוסיף, כי לא מן הנמנע שבמסגרת תפקידה זה היא נדרשה לעיתים גם לבצע בעצמה את עבודות עובדיה , כאשר התובעת עצמה העידה כי מקרים אלה אירעו כאשר עובדים לא הגיעו לעבודה, כלומר – את עבודות הניקיון ביצעה התובעת רק לעיתים וגם זה מתוקף אחריותה כמנהלת ו כחלק מניהול שוטף ותקין.
13. נוכח האמור, מסקנתנו היא כי אין להגדיר את התובעת כמי שעבדה בעובדת כפיים בניקיון ותחזוקה, ועל כן אין לראותה בגדר העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הניקיון והתחזוקה ואלה אינם חלים עליה.
השכר הקובע -
14. התובעת טענה כי שכרה היה מורכב משכר יסוד בסך 8,976 ₪ בתוספת "בונוס" פרמיי ת עבודה בסך 1,212 ₪, ולפיכך סכום שכרה החודשי הקובע הינו בסך 10,188 ₪.
15. הנתבעות הסתפקו בהכחשה כללית לטענה זו, מבלי שהוצגה גרסה נגדית ותחשיבים חלופיים ל רכיבי התביעה לפי בסיס שכר שונה.
16. הלכה היא כי העובדה שמכנים סכום בתלוש בשם "תוספת", אינה קובעת את מהותו של אותו סכום, ו על מנת שסכום המשתלם כשכר עבודה יהווה תוספת ולא חלק מהשכר הכולל צריך שהתשלום יהיה מותנה בתנאי או במצב, כך שאם אין מתקיים התנאי או משתנה המצב - חדל התשלום ( דב"ע מב/ 3-44 רות גולדברג נ' עירית בת-ים, פד"ע יג 338).
17. עיון בתלושי השכר מלמדים כי בתחילת תקופת ההעסקה, בחודשים 10-9/2012 שולם לתובעת שכר בסיס בסך 7,469 ₪. בחודשים שלאחר מכן שכר הבסיס עלה לסכום שנע בין סך 8,508 ₪ לסך 8,976 ₪ (שכר יסוד נקבע בתעריף בסך 7,500 שהשתנה מעט מדי חודש בהתאם לגילום מס).
בחודש 5/2013, למעלה משנה לאחר תחילת ההעסקה וכאשר התובעת עוד עבדה תחת הנתבעת 2, התווסף לשכר התובעת רכיב בונוס שתעריפו נקבע בסך 1,000 ₪, כאשר הסכום לתשלום, כולל "גילום", עמד על כ- 1,205 ₪ , כך עד חודש 2/2015.
על פי תלושי השכר שהוצגו מחודש 3/2015, אצל הנתבעת 1 התובעת הועסקה באותו שכר בסיס, כאשר סכום הבונוס עלה לסך 1,500 ₪.
18. ב"כ התובעת שאל את דביר, בחקירה הנגדית, על תשלום הבונוס בתלוש השכר , ודביר השיב כלהלן -
"ש. יש בתלושי השכר רכיב שנקרא "בונוס".
ת. כן.
ש. עבור מה ניתן הבונוס הזה?
ת. לפי מה שרוי אמר היה לה קשיים כלכליים וביקש להכניס את זה.
ש. מי זה הוא?
ת. רוי. הוכנס לשכר בגלל קשיים כלכליים.
ש. אתה מאשר שזה חלק מהשכר.
ת. כן" (עמ' 23 לפרוטוקול, שו' 33-26).
מתשובה זו עולה כי תשלום סכום הבונוס לא הותנה בתנאי או מצב מסוים, אלא הוא שולם כתוספת שכר, בסכום קבוע והוא מהווה חלק משכר התובעת.
19. מסקנת הדברים היא, שיש לכלול את רכיב ה"בונוס" ב שכר הרגיל לצורך חישוב רכיבי התביעה, לרבות רכיב פיצויי פיטורים כפי שיפורט .
התביעה לפיצויי פיטורים -
20. התובעת טענה כי היא זכאית לפיצויי פיטורים בסך 32,262 ₪. התובעת טענה בכתב התביעה כי לא הופרשו לה גמולים לקופת פיצויי הפיטורים בקרן הפנסיה, וככל שהופרשו, הרי שהיא אינה יודעת את פרטי קרן הפנסיה שביטחה אותה בתקופה הרלוונטית. כמו כן טענה התובעת כי היא לא קיבלה טופס 161 ומכתב מהמעסיק על אישור שחרור כספי פיצויי פיטורים הצבורים על שמה בקופה.
21. הנתבעות לא הכחישו זכאותה של התובעת לפיצויי פיטורים. לטענת הנתבעת 2, בעת מכירת הפעילות התובעת בחרה מרצונה החופשי להמשיך לעבוד אצל הנתבעת 1 ועל כן חבות תשלום פיצויי הפיטורים חל על הנתבעת 1. הנתבעת 1, לעומת זאת, טענה כי עליה מוטלת האחריות לשלם לתובעת פיצויי פיטורים רק עבור חודשי העסקה בהן התובעת עבדה אצלה, קרי מחודש 3/2015 ועד חודש 10/2015.
22. בישיבת קדם משפט שהתקיימה בתיק לפני השופט טוינה ביום 24.5.2017 הציג ב"כ הנתבעת 1 דו"ח עמית של התובעת בחברת " מיטב דש". כמו כן, נציג הנתבעת 2 מסר כי הוא יגיש לבית הדין דו"ח מקרן הפנסיה של התובעת מחודש פברואר 2013 ועד חודש פברואר 2015. בהתאם, בתום ישיבת קדם משפט ניתן צו של בית הדין לחברת מיטב דש, לפיו הכספים המופקדים בקרן ביטוח איילון מיטב מקיפה על שם התובעת, ישוחררו לזכות התובעת.
23. ביום 29.5.2017 הגישה הנתבעת 2 דו"ח עמית על שם התובעת מחברת מיטב דש, בו מפורטים הסכומים שהופרשו לקרן הפנסיה, לרבות לקופת פיצויי הפיטורים, מחודש 2/2013 עד חודש 3/2015. למען שלמות התמונה נציין כי בעקבות הצגת מסמכי הפנסיה, הוגשה בקשת התובעת למחיקת הנתבע 3 – דביר, מכתב התביעה כאמור וזה נמחק מכתב התביעה, כאמור, בהחלטת בית הדין.
24. טרם נדון ברכיב תביעה זה נציין כי חרף העובדה שבמהלך ניהול התיק התובעת קיבלה את פרטי קרן הפנסיה שביטחה אותה במהלך תקופת ההעסקה, וכפי שעולה מסעיף 7 לתצהירה היא גם קיבלה מסמכים לשחרור הכספים מקרן הפנסיה, התובעת לא הציגה לבית הדין דו"ח עמית מעודכן עבור כל תקופת העבודה וכעולה מטיעוני הצדדים בסיכומי הטענות, התובעת גם לא פעלה לשחרור כספי פיצויי הפיטורים מקרן הפנסיה המבטחת.
25. נדון תחילה בחלוקת האחריות בין הנתבעות ברכיב תביעה זה.
26. סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים קובע כי מי שעבד שנה אחת ברציפות אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים.
אכן, ההלכה היא כי כאשר עובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה, חרף חילופי מעסיקים, העובד יהא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מהמעביד הראשון (גם אם הוצעה לו עבודה חלופית על ידי המעסיק הראשון) ( ע"ע 32805-11-11 אופק מ.ב. חברה לניהול ואחזקה בע"מ נ' אולג בליוזר, מיום 08.07.2013 ). אולם ככל ואלה לא שולמו על ידי המעסיק הראשון, המעסיק האחרון, אשר פיטר את העובד , חב בתשלום פיצויי הפיטורים על מלוא תקופת העבודה, קרי גם על התקופה שחלה עד להחלפת המעסיקים, וזאת על בסיס סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים (ע"ע 248/99 סעדיה נגר נ' גיאה - מושב להתיישבות שיתופית בע"מ, מיום 16.09.2003 ).
יצוין, כי כפי שעמדנו על כך לעיל , ההסכמים הענפיים וצו ההרחבה בענף הניקיון והתחזוקה אינם חל ים על התובעת, ועל כן אין ליישם את ההסדר הקבוע בצו ההחרבה בנוגע לחילופי מעסיקים על התיק דנא (ראו - סעיף 33 לצו הה רחבה משנת 2014). יחד עם זאת, הסדר זה אימץ את הכללים שנקבעו ב הלכה הפסוקה בדבר חובת תשלום פיצויי פיטורים על ידי המעסיק הראשון בעת חילופי מעסיקים, וממילא אין בו כדי לגרוע מה וראות סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים. עוד יצוין, כי ככל ופיצויי הפיטורים שולמו על ידי המעסיק הראשון, אזי ממילא לא יידרש המעסיק האחרון לשלם את פיצויי הפיטורים עבור התקופה שחלה עד לחילופי המעסיקים, שכן הדבר מהווה כפל תשלום.
27. בענייננו, אין חולק כי הנתבעת 2 לא שילמה לתובעת פיצויי פיטורים בעת מכירת הפעילות לנתבעת 1 (עמ' 26 לפרוטוקול, שו'6-4). אין גם חולק כי הנתבעת 1 היא המעסיק האחרון אשר פיטר את התובעת בנסיבות המזכות אותה בפיצויי פיטורים. לפיכך, ובהתאם למצב המשפטי כפי שפורט, על הנתבעת 1 לשאת בתשלום פיצויי פיטורים לתובעת עבור מלוא תקופת ההעסקה, כולל מועד מכירת הפעילות וחילופי המעסיקים.
28. אשר לסכום פיצויי הפיטורים - משאין חולק כי התובעת פוטרה בנסיבות המזכות אותה בתשלום פיצויי פיטורים, משסכום התביעה ברכיב זה לא נסתר, כאשר הנתבעות לא הציגו תחשיב נגדי, ולאור קביעתנו כי השכר הקובע של התובעת כולל את סכום הבונוס ששולם לה והוא עומד על סך 10,188 ₪ לחודש, אנו מקבלים את התביעה ברכיב זה וקובעים כי התובעת זכאית לסך 32,262 ₪ עבור פיצויי פיטורים, וזאת בניכוי הכספים שנצברו על שמה בקופת פיצויי הפיטורים בחברת הביטוח שביטחה אותה במהלך כל תקופת העסקתה.
29. בנוסף, ככל שחסרים בידי התובעת מסמכים לצורך שחרור הכספים מקופת הפנסיה, תפנה התובעת במכתב מתאים לב"כ הנתבעת 1, וזה ידאג להעביר לתובעת, תוך 14 יום מקבלת המכתב, טופס 161 ואישור מעסיק לשחרור כספי קופת פיצויי פיטורים מקרן הפנסי ה וכל מסמך אחר שנדרש לצורך שחרור כספי פיצויי הפיטורים מקרן הפנסיה.
הודעה מוקדמת -
30. התובעת טענה כי היא קיבלה הודעה על פיטורים רק יומיים לפניי יום עבודה האחרון שלה אצל הנתבעת שחל ביום 30.10.2015, ולפיכך היא פוטרה ללא הודעה מוקדמת. על בסיס טענה זו התובעת עותרת לתשלום דמי הודעה מוקדמת בסך 9,308 ₪, כאשר מהסכום הכולל בסך 10,188 ₪ הפחיתה התובעת סך 880 ₪ שלטענתה שולמו לה עבור יומיים עבודה.
31. הנתבעת 1 הכחישה טענה זו של התובעת וטענה כי לתובעת ניתנה הודעה מוקדמת, כאשר שולם לה מלוא שכרה עבור חודש אוקטובר 2015.
32. התובעת צירפה לכתב התביעה מכתב הנושא תאריך 30.9.2015, שקיבלה מהנתבעת 1 בו נכתב – " בהמשך לשיחתך עם דויד דביר, לצערנו אנו מודיעים לך על סיום יחסי עובד – מעביד בינינו. סיום עבודתך בחבר ה ייכנס לתקוף על פי האמור ובהתאם לחובתנו למתן הודעה מוקדמת, בתוך חודש מיום זה, קרי 30/10/2015...". התובעת טענה כי חרף התאריך המוטב ע על המכתב, המכתב נמסר לה ביום 28.10.2015, יומיים לפניי המועד בו סיימה עבודתה אצל הנתבעת 1. אולם, טענה זו של התובעת לא הוכחה, והתרשמנו כי מכתב זה נמסר לתובעת בתאריך הנקוב.
33. בחקירתה, כשהתבקשה התובעת לאשר כי ביום 30.9.2015 נערכה פגישה במשרדים באילת בה נכחו דביר ועובדת נוספת בנתבעת 1 – ענבל דדון (להלן - דדון), התובעת השיבה – " לא זוכרת את התאריך. אוקי". לאחר מכן, כשהתבקשה לאשר שבאותה שיחה דביר העלה נגדה טענות של מנהלי סניפים כלפי עבודתה, התובעת השיבה – " הוא העלה את זה ובאותה נשימה הוא פיטר אותי" (עמ' 18 לפרוטוקול, שו' 21-16). כלומר מעדותה עולה כי התובעת אינה זוכרת באמת את התאריך המדויק בו נמסר לה המכתב מיום 30.9.2015 ואף לגרסתה ייתכן כי הודעה על הפיטורים אכן נמסרה לה ביום בו נערכה עמה שיחה כאמור, הוא יום 30.9.2015. אמנם בהמשך עדותה התובעת טענה שוב כי היא קיבלה את המכתב רק יומיים לפני סיום עבודתה (עמ' 19 לפרוטוקול, שו' 19-18), אולם עדות זו אינה אלא חזרה על הגרסה שנרשמה בתצהיר, כאשר מיד לאחר מסירתה, התובעת הודתה כי בחודש אוקטובר 2015 היא עבדה מרצונה, לאחר ש אמרו לה שהיא לא חייבת לעבוד בחודש זה ושהיא רשאית לשבת בבית ולקבל שכר מלא (עמ' 20 לפרוטוקול, שו' 3-1). יצוין, כי באותה נשימה התובעת גם הודתה כי משכורת חודש אוקטובר אכן שולמה לה.
נוסיף כי דביר לא נשאל בנושא זה בחקירתו הנגדית ואף יותר מכך . התובעת, עליה מוטל הנטל להוכיח כי היא פוטרה ללא הודעה מוקדמת, נמנעה מלזמן לעדות את דדון, שהינה עדה רלוונטית שיכולה הייתה להעיד על מועד מסירת המכתב. על פי ההלכה הפסוקה, "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר- ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו" (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 59). הלכה זו יפה גם לענייננו - אי זימונה של דדון לעדות, לצורך הוכחת התביעה לדמי הודעה מוקדמת, מקימה חזקה כי אילו דדון הייתה מעידה בבית הדין, עדותה הייתה פועלת לחובת התובעת.
34. מהאמור עולה כי הודעה על פיטורים נמסרה לתובעת ביום 30.9.2015 ולתובעת ניתנה הודעה מוקדמת, תוך שהוצע לה שלא להגיע לעבודה ולקבל שכר, ומכל מקום לתובעת שולם מלוא שכר חודש העבודה בו שהתה בהודעה מוקדמת.
35. לפיכך, התביעה לדמי הודעה מוקדמת – נדחית.
התביעה לגמול שעות נוספות -
36. התובעת עתרה לתשלום סך 156,104 ₪ עבור גמול שעות נוספות. לטענתה היא הועסקה בכל חודש לפחות 60 נוספות עליהם לא קיבלה תשלום שכר וגמול שעות נוספות .
37. הנתבעות טענו מנגד כי התובעת עבדה במשרת אמון ועל כן לא חלים עליה הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) . בטענה זו מסתמכות הנתבעות על הוראות סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה לפיו -
"(א) חוק זה אינו חל על העסקתם של : ... (5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי ;"
38. בפסק דין מהעת האחרונה של בית הדין הארצי ( ע"ע 61148-08-16 כ.ש. מרכזי תיפעול לרכב בע"מ נ' גבריאל עטיאס, מיום 05.06.2018 ), סקר בית הדין את הפסיקה בנוגע לסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תוך שמנה את המאפיינים העיקריים של "תפקיד הנהלה" ותפקיד הדורש "מידה מיוחדת של אמון אישי". בפסיקותיו התייחס בית הדין הארצי לשאלת מיקום העובד בהיררכיה הארגונית, כאשר המושג תפקיד הנהלה מתייחס לדרג בכיר ולא לדרג זוטר בהנהלה. ב הקשר זה נפסק כי אין דומה הנהלה במפעל גדול המורכבת ממספר רחב של בעלי תפקידים, להנהלה מצומצמת וצרת היקף (ראו גם – ע"ע 30933-09-16 קבוצת פיטרו הכט בע"מ נ' דותן דהן, מיום 07.05.2018 ). כמו כן יש לבחון את הסמכויות של העובד בחברה המעסיקה, האם הוא היה מעורב בהתוויית מדינות החברה והאם פעל בשיקול דעת עצמאי ללא תלות במדיניות שהוכתבה, וכן את טיבו של התפקיד –האם מהות התפקיד דרשה מהעובד לעמוד לרשות המעסיק בשעות לא שגרתיות ובמסגרת עבודה שאינה קבועה. כן נבחן שכרו של העובד ותנאי עבודתו , כאשר שכרו ותנאיו של עובד הנהלה הינם גבוהים "הן בכלל והן ביחס לעובדים אחרים במקום העובדה" (ע"פ 16/08 מדינת ישראל - משרד התעשייה המסחר והתיירות נ' בסט ביי רשתות שיווק בע"מ, מיום 04.01.2009 ).
39. יישום מאפיינים אלה על הנסיבות שלפנינו מביא למסקנה כי התובעת אכן הייתה עובדת הנהלה, כמוגדר בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה.
40. מבחינת ההיררכיה הארגונית - אכן, אין מחלוקת כי התובעת עבדה תחת ניהולו של רוזנפלד. על פי הסכם מכירת הפעילות רוזנפלד שימש כמנהל עסקי מתן שירותי הניקיון שהפעילו הנתבעות, ותובעת עבדה תחתיו כמנהלת סניף אילת של הנתבעות.
רוזנפלד לא זומן לעדות לפניי בית הדין. אכן, הנטל להוכיח כי התובעת עבדה בדרג ניהולי המוציא אותה מגדר חוק שעות עבודה ומנוחה מוטל על כתפי הנתבעות , ואי זימונו של רוזנפלד לעדות על ידי הנתבעות פועל לחובתן בנקודה זו . יחד עם זאת, מהעדויות שנשמעו לפנינו, ובמיוחד עדותה של התובעת, התרשמנו כי התובעת לא שימשה כמנהלת בדרג זוטר, אלא היא נמנתה עם דרג ההנהלה הבכיר בנתבעת , תפקיד שדרש ממנה עבודה בשעות מרובות.
כפי שעמדנו על כך, התובעת שימשה כמנהלת סניף הנתבעות באילת. התובעת אומנם טענה כי היא הוצבה במתחם האייס מול אך בעדותה הובהר כי היא טיפלה בפעילות הנתבעות במקומות נוספים פרט לאייס מול. כך העידה התובעת – " הסניף שנפתח באילת זה נפתח בעקבות העבודה באייס מול. הסניף גדל והתרחב ונכנסו לו עוד הרבה מקומות עבודה שאני יכולה למנות. 3 סניפים של שופרסל, אחד מהם באזור תעשייה, לה פנורה, 3 סופרים של מגה רזים, מעלה ויו. נכנס לנו מחסני השוק. היו לנו משרדים של עין נטפים, הייתה חברה של חברים בלגונה שהיו מנקים את הכניסות, הרחבות. האייס מול כבר יודעים עליו. יכול להיות שיש עוד כמה שאני לא זוכרת". וכשנשאלה האם המקומות הנוספים היו חשובים בעבודתה כמו האייס מול, התובעת השיבה בחיוב (עמ' 14 לפרוטוקול, שו' 28-24).
נמצא כי התובעת הייתה אחראית על כל פעילות הנתבעות בעיר אילת, היא ניהלה את כל עובדי הניקיון ואחראי הניקיון שעבדו מטעם הנתבעות במקומות שונים באילת, היא הייתה מגייסת עובדים ואחראית לפעילות השוטפת של הנתבעת בכל האתרים באילת. העיד על כך גם כרמלי בחקירתו, כך - "...כשקרן התקבלה לעבודה הובהר לה שהיא מנהלת לוגיסטיקה ואחראית על כל מה שקורה בסניף אילת בכל הפרויקטים בכל האתרים. לא בפרויקט כזה או אחר. היא אחראית לנהל, לגייס, לתדרך, ולפקח מטעם החברה על כל הפעילות " (עמ' 26 לפרוטוקול, שו' 29-27).
התובעת ניסתה להציג עצמה כאחראית עובדי ניקיון אולם בחקירתה הוכח כי היא לא מילאה תפקיד של אחראי עובדי ניקיון, אלא מנהלת ומפקחת על עובדי הניקיון ועל אחראי עובדי הניקיון. כך, בחקירתה הובהר כי בת זוגה של התובעת, עדנה, עבדה כאחראית עובדי ניקיון באייס מול. התובעת נשאלה בעדותה האם הן עבדו יחד במשמרת והשיבה – " לא לערבב. היא היה לה את המשמרת שלה. אני כאחראית הייתי מגיעה, היו עובדים שהיו הולכים לתקן/לסדר את הוויזה. רוב העובדים היו אריתראית וסודנים" (עמ' 17 שו' 25-24). כלומר, תפקידה לא "ישב" על תקן של אחראי ניקיון, כאשר התובעת הבהיר ה כי בכל משמרת עבד אחראי משמרת אחד, והיא עבדה במשמרות יחד עם אחראי המשמרת.
41. מיקומה של התובעת בהיררכיה הארגונית היה גבוה. אין מחלוקת כי מעל התובעת היו שני דרגים בכירים יותר – מנהל עסקי הניקיון אצל הנתבעות - רוזנפלד (וככל הנראה גם אביו , אהוד , שהיה באותו מעמד כמו רו זנפלד) וסמנכ"לי הנתבעות, כרמלי ודביר. כלומר, התובעת מוקמה שלישית בדרג הניהולי, שמתחתיה, כאמור, כל עובדי הניקיון ואחראי הניקיון. בהקשר זה נציין כי לא התרשמנו שהתובעת הייתה כפופה רק להוראותיו של רוזנפלד ולמרותו. התובעת אומנם טענה כי היא הייתה כפופה לרוזנפלד ואביו ופעלה תמיד על פי הוראותיו של רוזנפלד (עמ' 8 לפרוטוקול, שו' 6-3, עמ' 11, שו' 25-23), אולם עדות זו אינה מתיישבת עם אופי עבודתה כפי שתוארה בעדות התובעת עצמה. התרשמנו כ י התובעת הייתה עצמאית בע בודתה והיא שניהלה את זמנה על פי צרכי העבודה וצרכ יה האישיים. כחלק מתנאי עבודתה התובעת קיבלה גם רכב צמוד כדי שתוכל להתנייד ממקום למקום על פי צרכי העבודה , כאשר היא הייתה צריכה לעבור בין אתר לאתר, בהתאם לדרישות הע בודה.
התובעת גם הייתה בקשר מסוים עם סמנכ"לי הנתבעת. התובעת העידה כי כרמלי היה מתקשר אליה מדיי פעם כשהיו לו שאלות (עמ' 7 לפרוטוקול, שו' 21-20), כי היא ערכה לו סיורים במקומות העבודה השונים באילת בעת ביקורו (עדות התובעת בעמ' 8 לפרוטוקול, שו' 12-8), ואף לאחר הגשת התביעה התובעת יצרה קשר עם משרדי הנתבעת 2 על מנת להסביר מדוע הגישה את התביעה נגד הנתבעת 2 (עמ' 7 לפרוטוקול, שו' 27-22).
42. הוכח שתפקידה של התובעת ומעמדה בארגון דרש ממנה לעמוד לרשות הנתבעות בשעות לא שגרתיות ולעבוד במסגרת שעות עבודה שאינן קבועות. התובעת אומנם טענה בתצהירה כי היא הועסקה בקביעות 60 שעות נוספות בחודש (סעיפים 40, 42 לתצהיר התובעת), אולם טענה זו עמדה בסתירה לטענות יה, הן בתצהירה והן בעדותה. התובעת טענה כי היא "עבדה מסביב לשעון" (סעיף 39 לתצהיר התובעת), והעידה כי לא הוגדרו לה שעות עבודה והיא עברה ממקום למקום בהתאם לקריאות (עמ' 20 לפרוטוקול, שו' 14-11). התובעת גם הוסיפה כי נוכחותה במתחמים השונים השתנתה בהתאם לצרכי העבודה (עמ' 15 לפרוטוקול, שו' 6-5), והיא אף העידה בפה מלא - " צריך להבין שהעבודה היא דינאמית ואת זזה ממקום למקום לפי הצרכים. לי אין סידור קבוע" (עמ' 11 לפרוטוקול, שו' 11-10). בהקשר זה נוסיף, כי בסעיף 78 לתצהירה התובעת טענה למתכונת עבודה מסוימת – " עבדתי בין השעות: 7:45 בשופרסל דיל באזור התעשייה ובימים שהייתה שם ביקורת הייתי מתייצבת כבר בשעה 06::30/06:00 ואחר כך הייתי מועסקת מסביב לשעון 'באייס מול' לפעמים עד 08:00 בבוקר ואז הייתי הולכת לישון ובשעה 12:00 כבר הייתי יוצאת לסיבוב במקומות העבודה שהיינו נותנים להם שירות...", בעוד שבעדותה טענה פתאום למתכונת עבודה שונה לחלוטין – "סיימתי באייס מול ב- 10:00-11:00, רצתי לשופרסל, המשכתי שם את אותה בעיה/תקלה/ חוסר עובדים. סיימתי רצתי למקום הבא, הבא. דבר שני, כשהגעתי למשמרות לילה ולא היו מפקחים הייתי צריכה להישאר עד 08:00 לעבוד ולהחזיק את המשמרת וזה קרה מאות פעמים" (עמ' 20 לפרוטוקול, שו' 21-18). התובעת לא ידעה ליישב בעדותה את הסתירות העולות מגרסתה, וודאי שעדויות אלה אינן מתיישב ות עם טענה לעבודה בשעות נוספות קבועות. המסקנה המתבקשת היא שהתובעת עבדה בשעות שונות ומגוונות, בהתאם לצרכי העבודה, וזמנה היה דינאמי ומשתנה כאשר היא ניהלה אותו באופן עצמאי.
43. במאמר מוסגר נציין כי נתונים אלה פוגמים בגרסתה של התובעת כך שגם אם מסקנתנו הייתה כי חוק שעות עבודה מנוחה חל על העסקת התובעת, הרי שבנסיבות אלה, על אף שלא הוצגו דוחות נוכחות של התובעת, לא חלה החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 בדבר העברת נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק, וזאת מאחר ש גרסת התובעת ב נוגע לעבודה בהיקף של 60 שעות עבודה חודשיות נמצאה בלתי מהימנה (השוו לנפסק בע"ע 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, מיום 29.03.2017).
44. דברים אלה משתלבים יפה עם העובדה שהתובעת, לעומת עובדי ניקיון ואחראי משמרת, לא נדרשה להחתים כרטיס, בעוד שהיא ידעה כי העובדים הזוטרים בחברה אכן נדרשים להחתים כרטיס בעת כניסתם ויציאתם מהעבודה. התובעת העידה בהקשר זה - "לי לא היה כרטיס. מקומות העבודה לא ניפקו לי כאחראית כרטיס על שם השלי" (עמ' 14 לפרוטוקול, שו' 14).
45. אשר לשכרה של התובעת – כפי שעמדנו על כך, התובעת השתכרה שכר של כ- 10,000 ₪ לחודש. אין המדובר בסכום גבוה משכר הממוצע במשק במועדים הרלוונטיים לתביעה, אך אכן מדובר בסכום גבוה משמעותית ביחס לשכר המינימום של עובדי ניקיון בענף הניקיון, שבמועדים הרלוונטיים לתביעה עמד , כאמור, על סכום ש נע בין 4,300 ₪ ל- 4,650 ₪ בחודש .
נדבך נוסף וחשוב בנקודה זו הוא שהתובעת קיבלה מהנתבעת רכב , וזאת לאור תפקידה הדינאמי והמשתנה. בעדותה, כשנשאלה האם הרכב ניתן לה כמנהלת אחראית אשר צריכה להפעיל "ראש גדול" ולפתור בעיות, התובעת השיבה – " אמרת נכון. לא כמנהל. כאחראית שטח" (עמ' 12 לפרוטוקול, שו' 17-14). כלומר, התובעת קיבלה רכב כעובדת הנהלה, אשר מתוקף תפקידה נדרשה להסתובב בין האתרים השונים ולתת מענה מיידי. נציין, כי אף אם נכונה הטענה כי הרכב לא ניתן לתובעת מיומה הראשון בעבודה, אלא מספר חודשים לאחר מכן (טענה שנטענה על די התובעת לראשונה בעדותה ושלא הוכחה), הרי שהתובעת העידה שבתחילת העבודה סוכם עם רו זנפלד שהיא תקבל רכב מהיום הראשון (עמ' 13 לפרוטוקול, שו' 1), ומכאן שמהות תפקידה דרש אחזקת רכב צמוד.
46. לא נעלמה מאתנו העובדה כי בחלק מתלושי השכר שולמו לתובעת סכומים עבור רכיב שעות נוספות , והוכח כי אין מדובר בפיקציה. יחד עם זאת, אנו סבורים כי אין בתשלום שעות נוספות בתלושי השכר כדי לשנות מהגדרת התובעת כעובד ת הנהלה, וככל שהנתבעות בחרו לשלם לתובעת סכומים כאלה ואחרים בגין שעות נוספות, הרי שהדבר היה נתון לבחירתן. כרמלי העיד בנושא זה, כי התובעת השקיעה שעות עבודה רבות, ותשלום שעות נוספות שולם לה כחלק מהרצון לתגמל אותה מעבר לשכר שנקבע ושניתן חודש בחודשו בתלוש השכר (עמ' 26 לפרוטוקול, שו' 32-27) . מכל מקום, אין בנתון זה כדי לשנות ממסקנתנו כי התובעת עונה להגדרת סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה ועל כן החוק אינו חל בעניינה.
47. לאור האמור, אנו מקבלים את עמדת הנתבעות בנושא זה וקובעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על התובעת, ועל כן היא לא זכאית לגמול עבור עבודה בשעות נוספות.
48. הוא הדין בנוגע לתביעה לתשלום גמול עבור עבודה ביום המנוחה השבועי. משנקבע כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובעת, הרי שהתובעת גם אינה זכאית לתשלום עבור עבודה ביום בשבת.
התביעה לפדיון חופשה -
49. אין מחלוקת כי לתובעת שולם פדיון חופשה שנתית במסגרת גמר חשבון. בכתב התביעה התובעת טענה כי ימי החופשה חושבו על פי משכורת יומית בסך 300 ₪ ליום, בעוד ששכרה היומי עמד על סך 440 ₪ ליום. על בסיס זאת התובעת עתרה לתשלום בסך 5,107 ₪ בגין פדיון ימי חופשה, שהם מכפל ת 36.48 ימי החופשה שנותרו לה בסיום העסקתה ( על פי גמר החשבון ששולם על פי תלוש שכר חודש אוקטובר 2010), בסך 104 ₪ שהם הפרש השכר היומי.
התובעת טענה גם כי בנוסף על הנתבעות היה לשלם לה דמי חופשה שנתית שלא שולמו במלואם, אולם תביעה זו נטענה בלשון רפה, מבלי שכומתה ולא ניתן לפסוק לתובעת רכיב תביעה שלא כומת, ועל כן רכיב זה נדחה.
50. הנתבעות, מנגד, טענו כי במסגרת גמר החשבון התובעת קיבלה את מלוא דמי החופשה להן הייתה זכאית. התובעות לא הציגו, כאמור, תחשיב נגדי לשכר היומי של התובעת.
51. לאור האמור, משקיבלנו את טענת התובעת כי שכרה הקובע עמד על סך 10,188 ₪, ומשהנתבעות לא הציגו תחשיב נגדי לסכום שכר העבודה היומי של התובעת, אנו מקבלים את סכום השכר היומי שנטען על ידי התובעת בסך 440 ₪ ליום עבודה, ובהתאם אנו פוסקים לתובעת הפרשי פדיון חופשה בסכום הנתבע.
52. אשר לחלוקת האחריות בין הנתבעות בנוגע לרכיב זה -לאור הוראות הסכם מכירת הפעילות, במסגרתו התחייבה הנתבעת 1 לקבל על עצמה את מלוא האחריות בנוגע להעסקת עובדים אחר מועד המכירה, ונוכח מכתב דביר מיום 3.5.2015 למנכ"ל האייס מול, בו התחייבה הנתבעת 1 כי כל זכויותיהם הסוציאליות של העובדים יישמרו "לרבות ותק, ימי חופשה ומחלה וותק הבראה", ומשהנתבעת 1 לא חלקה על נכונות מכתב זה ואף מתלושי השכר שלאחר חודש 3/2015 עולה כי ותק ימי חופשה נשמרו בין החלפת המעסיקים, הרי שהנתבעת 1, היא המעסיקה האחרונה של התובעת, חבה במלוא הסכום עבור פדיון ימי חופשה.
53. הנתבעת 1 תשלם לתובעת סך 5,107 ₪ בגין הפרשי פדיון חופשה שנתית.
התביעה להפרשות לפנסיה -
54. התובעת טענה כי היא זכאית להפרשות המעסיק לקרן הפנסיה בסכום כולל של 23,228 ₪. סכום זה מבוסס על חישוב של 38 חודשי עבודה כפול שיעור של 6% משכר עבודה חודשי בסך 10,188 ₪.
עוד טענה התובעת, כי חלק מהסכומים שהופרשו לפנסיה על פי תלושי השכר, לא הועברו לקרן הפנסיה. התובעת לא הציגה דו"ח הפקדות מקרן הפנסיה עבור כל תקופת ההעסקה, חרף העובדה שבמהלך ניהול התיק היא קיבלה את פרטי קרן הפנסיה שביטחה אותה במהלך תקופת ההעסקה. יוער, כי מדו"ח הפקדות שהוגש לבית הדין עבור חלק מתקופת העסקה (חודשים 2/2013 עד 2/2015) והשוואתו לתלושי השכר הרלוונטיים, עולה כי לתובעת הופרשו סכומים עבור גמל מעסיק שהועברו במלואם לקופת הפנסיה שבבעלותה. לאור האמור, התובעת לא הוכיחה טענתה כי הסכומים שהופרשו לקופת הפנסיה לא הועברו ליעדם.
55. אשר לגובה הסכומים - כפי שעמדנו על כך, הנתבעות לא הציגו תחשיבים נגדיים לגובה השכר היומי, ומשקבענו כי שכר התובעת הקובע הינו בסך 10,188 ₪ אנו קובעים כי התובעת זכאית להפרשה חודשית לקרן הפנסיה בסך 611 ₪ (הסכום הנטען על ידה) . נחשב את ההפרשות במובחן מכל אחת מהנתבעת -
56. אשר לנתבעת 2 - כעולה מדו"ח ההפקדות לקרן הפנסיה שהוגש, בין החודשים 2/2013 עד 12/2013 הופקדו לתובעת הפרשות עבור גמל מעסיק בסכום נמוך מסך 611 ₪. המדובר ב- 11 חודשים בהם היה על הנתבעת 2 להפקיד לתובעת סך 6,721 ₪ (11*611 ₪). סך כל ההפקדות שהופקדו ב- 11 חודשים אלה הינו בסך – 5,118 ₪. על כן התובעת זכאית לסך 1,603 ₪ עב ור הפרשי הפרשות לפנסיה בתקופת העסקתה על ידי הנתבעת 2.
57. אשר לנתבעת 1 – כעולה מתלושי השכר מחודש 3/2015 ועד תום תקופת ההעסקה, בין החודשים 3/2015 עד 6/2015 הופרש לתובעת סך 468.52 ₪ בחודש עבור גמל מעסיק, ובכל יתר החודשים הופרש סכום גבוה מסכום ההפרשה הנטען על ידי התובעת. המדובר ב- 4 חודשים בהם היה על הנתבעת 1 להפקיד לטובת התובעת סך 2,444 ₪ (4*611 ₪). סך כל ההפקדות שהופקדו בארבעת חודשים אלה הינו בסך 1,874.08 ₪ (4*468.52 ₪), על כן התובעת זכאית לסך 569.92 ₪ עבור הפרשות לפנסיה בתקופת העסקתה על ידי הנתבעת 1.
התביעה לתשלום הפרשות לקרן השתלמות –
58. התובעת טענה כי לפי הוראות צו ההרחבה בענף הניקיון היה על הנתבעות להפריש לה 7.5% משכרה הקובע שכרה הקובע לקרן השתלמות. סך הכל התובעת זכאית, לטענתה, לסך 29,035 ₪ עבור קרן השתלמות (764 ₪ כפול 38 חודשים).
59. משקבענו כי צו ההרחבה בענף הניקיון אינו חל על התובעת, הרי שהיא אינה זכאית להפרשות לקרן השתלמות כקבוע בצו ההרחבה. נציין, כי בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1 נטען כי לתובעת הופרשו כספים לקרן ההשתלמות וזאת לפנים משורת הדין החל מחודש יולי 2015, ואכן מתלושי השכר מחודש 7/2015 עד חודש 10/2015 עולה כי לתובעת הופרש סך 223.81 ₪ אולם, מדובר בסכומים שהנתבעת 1 שילמה לתובעת על פי שיקול דעתה, בהתאם לשיעורים שנקבעו על ידה ומבלי שהיה עליה כל חובה בדין לעשות כן.
60. נוכח האמור, התביעה לתשלום הפרשות לקרן השתלמות – נדחית.
הוצאות נסיעה -
61. התובעת טענה כי היא הייתה זכאית להוצאות נסיעה בסך 140 ₪ לחודש כפול 38 חודשי עבודה. בסך הכול עתרה התובעת לתשלום הוצאות נסיעה בסך 5,320 ₪.
62. כפי שהובהר במהלך ניהול התיק, ובין היתר בעדותה של התובעת, התובעת קיבלה רכב צמוד במהלך העסקתה אצל הנתבעות, עמו היא הגיעה לעבודה ובאמצעותו ביצעה עבודתה. אכן במהלך דיון ההוכחות התובעת טענה כי את הרכב היא קיבלה רק לאחר מספר חודשים מרגע שהתחילה לעבוד, אך למגינת הלב התובעת הייתה חסרת תום לב כאשר טענה בתצהירה כי היא הייתה זכאית להסעה ממקום מגוריה אל מקום העבודה, מבלי שציינה כי במהלך תקופת העבודה – ולגרסתה ברוב אותה תקופה - היא קיבלה רכב צמוד מטעם הנתבעות.
63. לאור האמור, משהוכח שהתובעת קיבלה רכב צמוד מהנתבעות, הרי שהיא אינה זכאית להחזרת הוצאות נסיעה ודין תביעה ברכיב זה להידחות.
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו -
64. התובעת טענה כי היא לא קיבלה הודעה לעובד על תנאי העסקה, לא כשהתקבלה לעבודה על ידי הנתבעת 2 ולא בעת חילופי המעסיקים, על ידי הנתבעת 1. לפיכך התובעת עתרה לפיצויי בסך 5,000 ₪ מהנתבעת 1 וסך 5,000 ₪ מהנתבעת 2.
65. סעיף 1 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד), קובע – " מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו... הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה (בחוק זה – הודעה על תנאי עבודה) ".
על פי הוראות סעיף זה, הן הנתבעת 2 והן הנתבעת 1, נדרשו למסור לתובעת, במועד תחילת העסקתה אצל כל אחת מהן, הודעה לעובד על פי הוראות חוק הודעה לעובד.
66. כל אחת מהנתבעות, טענה כי היא מסרה לתובעת הודעה לעובד עם תחילת העסקתה. כרמלי טען, בשם הנתבעת 2, כי התובעת קיבלה לידיה הודעה לעובד. בהקשר זה טען כרמלי כי הוא עצמו ראה קלסרים ובהם חומר רלוונטי הקשור לעובדים, בכללו הודעות לעובד. הנתבעת 1 טענה, באמצעות תצהירו של דביר – " התובעת עצמה קיבלה הודעה על תנאי העבודה והיא עצמה הייתה אחראית למסמכים"
חרף האמור, אף אחת מהנתבעות לא הציגה עותק מהודעה לעובד שנמסרה, לטענתן לתובעת.
67. התובעת מנגד, טענה בתצהירה כי עם קבלתה לעבודה, אף אחת מהנתבעות לא החתים אותה על חוזה העסקה ולא נמסר לה טופס הודעה לעובד כנדרש על פי חוק הודעה לעובד. כשהתובעת בחקירתה הנגדית, על י די ב"כ הנתבעת 2, האם היא קיבלה הודעה לעובד ביחד עם טופס 101 שמילאה בתחילת העסקתה, היא השיבה – " אם היה דבר כזה צריך לשאול את ענבל דדון שממלאת טפסים ומוסרת להם" (עמ' 13 לפרוטוקול, שו' 26). פרט לכך לא נשאלה התובעת בחקירתה בעניין זה .
68. נוכח האמור, משהנתבעות לא הציגו עותק מההודעות שנמסרו, לטענתן, לתובעת בעת תחילת העסקתה אצל כל אחת מהן, ומשגרסתה של התובעת בעניין זה גובתה בתצהיר מטעמה ולא נסתרה, אנו קובעים כי התובעת הוכיחה כי הן הנתבעת 2 והן הנתבעת 1 לא מסרו לה טופס הודעה לעובד כנדרש על פי חוק הודעה לעובד.
69. אשר לגובה הפיצוי, סבורים אנו כי יש להביא לידי ביטוי את הפרת חוק הודעה לעובד בפסיקת פיצוי משמעותי. יחד עם זאת, לא מצאנו מקום לפסוק את סכום הפיצוי הגבוה לו עתר ה ה תובעת.
70. לאור האמור, אנו קובעים כי התובעת זכאי ת לפיצוי בסך 3,000 ₪ בגין אי מ סירת הודעה לעובד על תנאי העסקתו, מכל אחת מהנתבעות.
התביעה לפיצוי בגין העדר שימוע ונזק לא ממוני -
71. התובעת טענה כי לא קוים לה שימוע – לא על ידי הנתבעת 2 בעת חילופי מעסיקים ולא על ידי הנתבעת 1 בעת סיום העסקתה. בסך הכל עותרת התובעת לחייב את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לה פיצוי בגין העדר שימוע בסך 10,000 ₪. כמו כן עתרה התובעת לתשלום סך 5,000 ₪ כפיצוי בגין נזק לא ממוני "בשל העברתה מיד אל יד".
72. נתחיל מחובת השימוע בעת פיטוריה של התובעת מהנתבעת 1 – התובעת טענה בתצהירה כי בתאריך 30.9.2015 דביר ניהל עמה "שיחת חולין", בנוכחות דדון, אך אין מדובר בשימוע ולא נערך פרוטוקול שימוע.
ב"כ הנתבעת 1 חקרה את התובעת על כך והתובעת השיבה כלהלן –

"ש. תאשרי לי בבקשה שב-30.09.2015 הייתה לך פגישה עם מר דוד דביר וגם ענבל דדון הייתה נוכחת במשרדים באילת.
ת. לא זוכרת את התאריך. אוקי.
ש. תאשרי לי שזו הייתה שיחה שבה מר דביר העלה בפנייך טרוניות של מנהלי סניפים כלפי עבודתך.
ת. הוא העלה את זה ובאותה נימה ונשימה הוא פיטר אותי.
ש. תאשרי לי שענבל דדון ערכה בכתב ידה פרוטוקול של אותה שיחה.
ת. היא ערכה, לא קיבלתי העתק גם כשדרשתי. פגעו בזכויותיי.
ש. אני מבקשת שתסתכלי על סעיף 23 לתצהירך, המילים "לא נערך פרוטוקול" איך זה תואם לתשובתך?
ת. היא התחילה לכתוב אני התעסקתי עם דוד דביר.
... (עמ' 18 לפרוטוקול, שו' 26-18).
בהמשך החקירה ביקשה ב"כ הנתבעת 1 להגיש מסמך פרוטוקול שימוע שנכתב על ידי דדון, אך בעקבות התנגדות ב"כ התובעת, ונוכח העובדה שמדובר במסמך מהותי אשר לא גולה בהליך גילוי מסמכים ולא צורף לתצהירי הנתבעת 1, בהחלטת בית הדין דחינו את הבקשה להגיש מסמך זה.
73. מהדברים האמורים למדים כי לתובעת התקיימה שיחה בטרם פיטוריה, ובה שטח דביר את חוסר שביעות רצונה של הנתבעת 1 מתפקודה. כמו כן הוכח, כי שיחה זו תועדה בפרוטוקול שימוע שנרשם על ידי דדון. אנו גם זוקפים לחובתה של התובעת את העובדה כי היא לא זימנה את דדון לעדות על מנת להוכיח טענתה כי לא התקיים שימוע בעניינה, ועל כן לא הוכחה הטענה כי התובעת לא קיבלה לידה את פרוטוקול השימוע.
יחד עם כל זה, התרשמנו כי אין מדובר בשימוע שנערך כדין.
74. מושכלות יסוד הן כי זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד הראשוניות של שיטתנו המשפטית והיא מעוגנת ב"כבוד האדם" של העובד (ע"ע 1027/01 יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448 (להלן – עניין גוטמן) ; ע"ע 355/99 לורה לינדר נ' ארגון נכי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל (עמותה), פד"ע לז 846; ע"ע 415/06 דני מלכה נ' שופרסל בע"מ, מיום 15.7.07). ויודגש, כי זכות השימוע היא חלק מחובת המעביד לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בעת פיטורי עובד. לכן מוטלת על המעביד החובה לשמוע את העובד טרם פיטוריו וזאת כדי ליתן לעובד הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו ולנסות לשכנע את המעביד לחזור בו מההחלטה לפטרו. קיומו של שימוע בלב פתוח ובנפש חפצה מוטלת על כל מעסיק, בין אם מדובר במגזר פרטי ובין אם מדובר במגזר הציבורי.
על חשיבותה של זכות הטיעון כבר נפסק כי: "הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד.ודוק. זכות השימוע איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה" (עניין גוטרמן לעיל).
75. בענייננו, כפי שעמדנו על כך, מכתב הפיטורים נמסר לתובעת ביום 30.9.2015, היום בו לשיטתה של הנתבעת 1 עצמה התקיימה שיחת השימוע. התובעת גם העידה כי במעמד שיחת השימוע דביר כבר הודיע לה על פיטוריה ( עדות התובעת לעיל). מכאן, שבשיחה האמורה הנתבעת 1 לא קיימה את תכלית העומדת בבסיס החובה לקיים שימוע. הנתבעת 1 לא נתנה לתובעת את זכות הטיעון ולא קיימה את השיחה בלב פתחו בנפש חפצה, אלא כ"טקס" בלבד שההחלטה על הפיטורים התקבלה עוד בטרם קיומו.
76. בנסיבות אלה, הגענו לכלל מסקנה כי הנתבעת 1 לא ערכה לתובעת הליך שימוע כדין טרם פיטוריה . לנוכח האמור לעיל ובהתחשב בתקופה בה עבדה התובע אצל הנתבעת 1 , אנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובעת סכום של 3,500 ₪ המהווה פיצוי בגין הפגמים שנפלו בהליך פיטורי ה.
77. אשר לחובת השימוע בעת חילופי מעסיקים – אין חולק כי במועד חילופי המעסיקים לא נעשה עם התובעת גמר חשבון על ידי הנתבעת 2 ולא נערך לה שימוע ( עדות כרמלי, עמ' 26 לפרוטוקול, שו 17-16). יחד עם זאת, לא מצאנו מקום לפסוק לטובת התובעת פיצוי בגין העדר שימוע או בגין נזק לא ממוני בשל "העברת התובעת מיד אל יד".
78. התובעת המשיכה לעבוד אצל הנתבעת 1, כאשר זכויותיה נשמרו ולא הוכח כי היא ניזוקה בצורה זו או אחרת כתוצאה מחילופי המעסיקים. כמו כן הת ובעת לא הוכיחה את הנסיבות בהן הובא לידיע תה נושא חילופי המעסיקים. התובעת לא שטחה גרסה ברורה באשר לכך בתצהירה ואף לא זימנה לעדות עדים רלוונטיים מטעמה, כמו רוזנפלד ו/או דדון, שיכולים היו להעיד בנוגע לאופן ולמועד בו נמסר לה המידע בדבר חילופי מעסיקים. לפיכך, אין בידנו לקבל תביעתה ברכיבים אלה.
לסיכום -
79. א. הנתבעת 1 תשלם לתובעת, תוך 30 יום ממועד פסק הדין, את הסכומים הבאים -
פדיון חופשה שנתית בסך 5,107 ₪.
הפרשי הפרשות לפנסיה בסך 569.92 ₪.
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 3,000 ₪.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (בהעדר שימוע) בסך 3,500 ₪.
הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ב. כמו כן, הנתבעת 1 תשלם לתובעת, תוך 30 יום ממועד פסק הדין סך 32,262 ₪ בגין פיצויי פיטורים, וזאת בניכוי הכספים שנצברו על שמה בקופ ו פיצויי הפיטורים השונות.
כמו כן, במסגרת זו, הצדדים יפעלו בהתאם לנפסק בסעיף 29 לפסק דין זה לעיל.
80. הנתבעת 2 תשלם לתובעת, תוך 30 יום ממועד פסק הדין, את הסכומים הבאים –
הפרשי הפרשות לפנסיה בסך 1,603 ₪.
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 3,000 ₪.
הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
81. כל הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מחודש נובמבר 2015 ועד למועד התשלום בפועל.

82. בהתחשב בדחיית רובה של התביעה נגד הנתבעות ובסכומים שנפסקו לזכות התובעת, תישא התובעת בהוצאות הנתבעת 2 בסך 3,000 ₪. אין צו להוצאות בתביעה של התובעת נגד הנתבעת 1.
ניתן היום, ד' טבת תשע"ט,(12 דצמבר 2018), בהעדר הצדדים.

מר גבריאל דנה
נציג ציבור (מעסיקים)

שמואל טננבוים
נשיא