הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 60251-11-14

לפני: כב' שופט, יוחנן כהן
נציג ציבור עובדים: מר דוד פטיטו

התובע:
עלי גבארין ת.ז. XXXXXX584
ע"י ב"כ: עו"ד חאג' עאמר תאופיק

-
הנתבעת:
רז רשף הנדסה בע"מ, ( ח.פ. 511533721)
ע"י ב"כ: עו"ד שרון אלמקייס-חכמון

פסק דין

1. עניינו של פסק דין זה, תביעה שהגיש מר גבארין עלי (להלן: "התובע") כנגד רז רשף הנדסה בע"מ (להלן: "הנתבעת"), ובה ביקש לחייב את הנתבעת בתשלום סכום של 313,268 ₪.

2. בתביעה שהגיש התובע בחודש נובמבר 2014, טען התובע לקיומם של יחסי עובד-מעסיק בינו לבין הנתבעת, יחסים שנמשכו לטענתו מחודש 7/2004 ועד לחודש 10/2013.

3. לטענת התובע, יחסים אלה הסתיימו בפיטוריו על ידי הנתבעת במהלך חודש 10/2013, לאחר שהנתבעת הודיעה לתובע כי עקב צמצומים אין ביכולתה לספק לו עבודה.
לתובע הובטח כי מדובר במצב ארעי וכי הוא ייקרא לעבודה בימים הקרובים, אולם עם חלוף הזמן משלא קיימה הנתבעת הבטחתה, ביקש התובע לשלם לו פיצויי פיטורים ויתר זכויותיו. ימים ספורים טרם הגשת התביעה, הוצע לתובע תשלום של 36,000 ₪ בגין פיצויי פיטורים וחופשה שנתית בסך 13,000 ₪, אך התובע לא הסכים להצעת הנתבעת.

4. התובע טוען כי בנוסף לאמור לעיל, הוא זכאי לפיצויי פיטורים מכוח אי תשלום זכויות סוציאליות והפרשות לקרן פנסיה. לטענתו, הנתבעת לא מצאה לנכון לשלם לו בגין חופשה שנתית, דמי הבראה, דמי חג, קרן השתלמות ודמי אש"ל, לפי הקבוע בהסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענף הבניה, דבר שמזכה את התובע בפיצויי פיטורים בשל הרעת תנאים.

5. התובע טוען, כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים על פי חישוב המפורט בתביעה בסכום של 67,760 ₪, בתוספת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת בסך 7,260 ₪ ופיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך 20,000 ₪.

6. לגירסת התובע, במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבעת, לא שילמה הנתבעת לתובע בגין חופשה שנתית והתובע לא זכה לקבל מהנתבעת בסיום עבודתו תשלום בגין פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, דמי חג, הפרשות לקרן פנסיה, קרן השתלמות ודמי אש"ל.

7. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי מעולם לא פיטרה את התובע, התובע הוא שהודיע לנתבעת כי הוא מבקש לסיים את התקשרותו עימה. חרף האמור, הנתבעת אשר נכון למועד הגשת כתב ההגנה נמצאת ביחסים טובים עם התובע, ביקשה לשמור על טיב היחסים עם התובע והציעה לשלם לו פיצויי פיטורים עבור תקופת העסקתו בחברה.

הנתבעת ציינה כי רצף העסקת התובע אצל הנתבעת, כפי שהוא מוצג בכתב התביעה יש בו כדי להטעות, שכן התובע עבד אצל הנתבעת בתקופות שונות ובמסגרות העסקה שונות.

הנתבעת טענה כי הינה חברה לבניה ופיקוח בע"מ. התובע הועסק על ידה החל מחודש יולי 2004 ועד לחודש פברואר 2011 כעובד מן המניין על בסיס טענת התובע כי הינו מצוי בהליך של איחוד משפחות. בחודש פברואר 2011 בעקבות קנס שהתקבל בחברה משירות ההגירה, ואשר שולם במלואו על ידי הנתבעת, נקבע כי התובע אינו יכול להיות מועסק על ידי הנתבעת והתובע עבר לעבוד דרך שירות התעסוקה עד לחודש ינואר 2013. בתקופה שמחודש פברואר 2011 עד ינואר 2013 התובע קיבל את הזכויות המגיעות לו עבור תקופה זו משירות התעסוקה.

הנתבע הבהירה כי בחודש פברואר 2013 חזר התובע לעבוד בשירותה כעובד חוץ זר וזאת עד ליום 21/10/13. נוכח האמור, טענת הנתבעת, כי ככל שהיא חבה בתשלום עבור זכויותיו הסוציאליות של התובע הרי שחובה זו קמה לה רק עבור החודשים יולי 2004 ועד חודש פברואר 2011, אז הועסק התובע כעובד מן המניין, ושכרו עמד על סך של 270 ₪ ליום עבודה.

עוד טענה הנתבעת בכתב ההגנה כי הביעה זה מכבר נכונותה להעביר לידי התובע תשלום פיצויים בסך 36,708 ₪. עבור תקופת עבודתו הנוספת של התובע החל מחודש פברואר 2013 ועד חודש אוקטובר 2013, לא זכאי התובע לפיצויים כלשהם, שכן התקופה הנוספת לא יצרה אצל התובע רצף עבודה של שנה כנדרש מכוח החוק.

באשר לפדיון חופשה, טענה הנתבעת כי במכתבה (נספח ב' לכתב ההגנה), פירטה את ימי החופשה שהצטברו לזכות התובע – 49 ימי חופשה, בגינם זכאי התובע לתמורה בסך 13,230 ₪.

באשר לדמי הבראה – טענה הנתבעת כי במהלך תקופת העסקתו קיבל התובע את כל ימי ההבראה להם הוא זכאי.

באשר לדמי חג – טענה הנתבעת כי במהלך תקופת העסקתו קיבל התובע את כל דמי החג להם הוא זכאי.

עוד ציינה הנתבעת כי העבירה לזכות התובע את כל התשלומים אותם נדרשה להעביר וכי לא נותרה חייבת לתובע כל תשלום.

ההליכים בבית הדין

8. ביום 26/3/2015 התקיים קדם משפט בפני כב' השופטת יעל אנגלברג-שהם. ניתנה החלטה לגילוי מסמכים כללי הדדי עד ליום 26/4/2015 והצדדים נדרשו להודיע עד ליום 10/5/2015 האם הגיעו לידי הסכמה, אם לאו.

9. משלא הגיעו הצדדים להסכמה ניתנה החלטה הקובעת התיק להוכחות ונקבעו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית.

10. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית ביום 6/7/2015 והנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית ביום 10/8/2015.

11. ביום 15/2/2016 הוגשה בפעם השנייה בקשה מטעם הנתבעת לדחיית דיון ההוכחות אשר היה קבוע ליום 21/2/16, וזאת נוכח החלפת ייצוג.

12. ביום 1/3/2016 הגישה הנתבעת בקשה למתן צו כלפי התובע וכלפי שירות התעסוקה, לגילוי ספציפי של כל המסמכים הנוגעים לעבודתו, באמצעות שירות התעסוקה בין השנים 2011-2013, תוך פירוט מלוא הכספים והתשלומים אשר קיבל מהשירות בקשר עם עבודתו.

13. ביום 31/5/2016 ניתן צו למשרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה למסור המסמכים הנוגעים לתובע בקשר עם השנים 2011-2013.

14. ביום 6/7/2016 הוגשה תעודת עובד ציבור מטעם רשות האוכלוסין וההגירה. בהתאם לתע"צ בתאריך 20/05/2014 משך התובע את כל הכספים שהופקדו לחשבונו: פנסיה + פיצויים בסך 15,077 ₪ וצורף דו"ח ריכוז נתוני השתכרות שנתיים, ריכוז תשלומים סוציאליים וריכוז נתונים חודשיים לשנים 2011-2013.

15. ביום 04/09/2016 הוגשה בקשה מטעם הנתבעת להגשת תצהיר משלים.

ביום 5/10/2016 ניתנה החלטת בית הדין הדוחה את הבקשה מהטעם שרוב רובו של התצהיר המשלים מתייחס למידע שהתקבל מרשות האוכלוסין וההגירה, ויש בו טענות שלא הוזכרו בכתב ההגנה. עוד נקבע כי לנתבעת עומדת הזכות לחקור את התובע בקשר למידע שהובא על ידי רשות האוכלוסין וההגירה ולהתייחס לכך בסיכומים.

16. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 10/11/2016 העיד התובע בלבד.

17. ביום 1/1/2017 הגישה הנתבעת בקשה לצירוף תצהיר ולזימון עד – מר רפי סבטו – מנהל בנתבעת.

ב"כ התובע התנגד לזימון העד, לאור עיתוי הגשת הבקשה ומהטעם שאין כל חשיבות לעדות המבוקשת.

בהחלטה מיום 5/1/17 נדחתה הבקשה להגשת התצהיר ולזימון העד מהטעם שלא מצאנו נסיבות יוצאות דופן המצדיקות סטייה מן הכלל של הגשת ראיות הנתבעת ב"חבילה אחת".

18. בישיבה מיום 11/1/2017 נשמעה עדות נציג הנתבעת – מר רפאל חיון.

19. התובע הגיש סיכומיו בכתב ביום 15/02/2017 והנתבעת הגישה סיכומיה בכתב ביום 20/3/2017.

טענת ההתיישנות

20. התביעה הוגשה לבית הדין ביום 27/11/2014, כאשר רכיבי התביעה חושבו מיום תחילת עבודתו של התובע ב-7/2004. הנתבעת מצידה טוענת להתיישנות כללית של התביעה בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), קודם לחודש 12/2007. בנוסף טוענת הנתבעת להתיישנות רכיב דמי ההבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקת התובע ולהתיישנות רכיב פדיון החופשה קודם לשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקת התובע (ראה סיכומי הנתבעת: סעיפים 19-23, 55-57).

21. על פי התובע אין להיזקק לטענות ההתיישנות שהעלתה הנתבעת, ראש וראשית על שום שהן לא נטענו בהזדמנות הראשונה במסגרת כתב ההגנה.

22. לפי הוראת סעיף 3 לחוק ההתיישנות, חובה להעלות טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת כתב התביעה, וכך בלשון הסעיף:

"3. אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה."

על פי שקבע בית הדין הארצי בעניין ע"ע (ארצי) 1611-06-11 שרה בלו – מדינת ישראל משרד האוצר (19.8.2013) (להלן: עניין בלו) "כדי לקבוע האם הצד הטוען טענת התיישנות עמד בדרישת הסעיף, " יש חשיבות למהות הדיון, או ההליך הראשון שהתקיים, אשר על-פי הנטען היווה את ההזדמנות הראשונה לעורר בו את טענת ההתיישנות." (רע"א (עליון) 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס ואח' - הכונס הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) , פ"ד נא(4) 716, 719 (1997); ע"א (עליון) 9245/99 ויינברג - אריאן , פ"ד נח(4) 769, 784 (2004); ע"א (עליון) 5574/09 הזימה סעיד הזימה קזל - קרן קיימת לישראל , מיום 16.11.2011, בפסקה 22).

הכלל הוא, כי יש להעלות טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה, כלומר בכתב ההגנה, אולם אף אם לא עשתה כן הנתבעת, רשאי בית הדין לקבוע מתי תותר העלאת הטענה, כמתחייב מההלכות הנוהגות בבתי המשפט הכלליים (דב"ע לו/10-9 תעשיות צמר בע"מ – שלמה לנדאו פד"ע א' 82). המילים "בהזדמנות הראשונה" שפורטו בסעיף 3 לחוק ההתיישנות התשי"ח – 1958 אינן ברורות כלל וניתנו ת לפרשנות. אם כי נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי מי שלא העלה טענת התיישנות בכתב ההגנה החמיץ את המועד ( י. זוסמן "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית, 1997, סעיף 260). סעיף 3 לחוק ההתיישנות הקובע באיזה שלב מותר להעלות טענת התיישנות הוא סעיף שעניינו סדרי דין. מאחר ובחוק בית הדין לעבודה ובתקנות בית הדין לא תמצא הוראה לעניין הזמן להעלאת טענת התיישנות, חופשי בית הדין לעבודה לנהוג "בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק" (ס' 33 לחוק בית הדין לעבודה; דב"ע לו/10-9 שצוטט לעיל).

הנה כי כן, כלל ההזדמנות הראשונה ייבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה כאשר ברור הוא שראשית לכל יש לבחון האם הנתבעת אכן אחרה את המועד להעלאת הטענה.

23. בענייננו טוענת הנתבעת בסיכומיה כי העובדה שטענת ההתיישנות לא הועלתה לראשונה במסגרת כתב ההגנה, אין בה כדי להוות החמצה של ה"הזדמנות הראשונה", בהתבסס על כך, שטענה זו נטענה פעמים רבות הן במסגרת תצהירו של מר חיון והן במעמד הדיון.

24. במקרה שלפנינו, מצאנו לציין כי יש שוני בין טענת ההתיישנות הכללית בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק ההתיישנות, לטענות ההתיישנות הנוגעות לדמי ההבראה ופדיון החופשה, ונבאר.

25. במקרה דנן, הנתבעת לא העלתה את טענת ההתיישנות בכתב ההגנה, למרות שהייתה מיוצגת. יתרה מכך, ביום 26/3/15 התקיימה ישיבה במעמד בא כוחה דאז, אולם גם במהלכה לא הועלתה טענת ההתיישנות.

26. מעיון בתצהירו של מר רפאל חיון עולה כי לראשונה הועלתה טענת ההתיישנות בתצהירו, אולם רק לעניין התביעה לדמי הבראה ופדיון חופשה (סעיפים 9 ו-11 לתצהיר). לעומת זאת, אין כל זכר לטענת ההתיישנות הכללית, קרי התיישנות של 7 שנים (סעיף 5 לחוק ההתיישנות).

27. אומנם, הנתבעת ביקשה להגיש תצהיר משלים (בו פורטה טענת ההתיישנות הכללית), אולם, כמפורט לעיל, בהחלטה מיום 5/10/2016 דחינו את הבקשה.

28. נוכח זאת, הנתבעת החמיצה את האפשרות להעלות את טענת ההתיישנות הכללית במועד הרלוונטי ועל כן אין לה להלין אלא על עצמה.

29. באשר לטענות ההתיישנות הנוגעות לרכיבי התביעה לדמי הבראה ופדיון חופשה, מסקנתנו שונה. הטענה הועלתה אמנם בתצהיר הנתבעת, היינו לאחר הגשת כתב ההגנה, אולם בטרם החל הדיון לגופו. לא מצאנו בתגובת התובע לטענת ההתיישנות המתייחסת לרכיבי ההבראה והחופשה, כל עילה המצדיקה במקרה הנדון דחיית הטענה, גם לאור הפסיקה שצוטטה לעיל.

30. בנסיבות אלה, אנו קובעים כי יש לדחות את טענות הנתבעת להתיישנות כללית (המתייחסת לתקופה שקדמה ל-12/07), ומנגד יש לקבל את טענת ההתיישנות המתייחסת לרכיבי התביעה לדמי הבראה ופדיון חופשה, כפי שנפרט בהמשך פסק הדין.

תחולת צו ההרחבה בענף הבנייה

31. בתביעתו של התובע לאש"ל ודמי חג (סעיפים 14 ו-17 לכתב התביעה) נתבעו הזכויות מכוח צו ההרחבה בענף השמירה.

לראשונה במסגרת חקירתו הנגדית, טען התובע כי עבד בשמירה אצל הנתבעת בבית ספר בדימונה במשך שנה אחת בלבד (פרוטוקול מיום 10/11/2016, עמ' 8, ש' 23 – עמ' 9, ש' 2). חרף האמור, בסעיף 5 לתצהירו טען התובע כי על העסקתו חל צו ההרחבה בענף הבנייה .

32. למען הסר ספק נציין, כי המבחן המכריע לצורך חלות צו ההרחבה הוא מהו עיקר עיסוקו של המעסיק, ולא עיסוקו של העובד.

כעולה מסעיף ב(1) לכתב ההגנה, הנתבעת עוסקת בענף הבנייה וכך גם עולה מדו"ח שירות התעסוקה.

33. מחומר הראיות שהונח בפנינו ובפרט מעיון בדו"ח שירות התעסוקה ובכתב ההגנה, ברור הדבר, כי הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה חלות על הצדדים, שכן במסמכים אלה נמצא ביטוי מפור ש לכך שהנתבעת עוסקת בתחום הבנייה.

34. כללו של דבר: על יחסי הצדדים חל צו ההרחבה בענף הבניי ה ולא צו ההרחבה וההסכם הקיבוצי בענף השמירה.

תקופת העבודה

35. התובע טען כי תקופת עבודתו בשירות הנתבעת הייתה מחודש 07/2004 ועד לחודש 10/2013. אליבא דתובע, מדובר בתקופת עבודה אחת ורציפה ואין ליתן יד לנסיונה של הנתבעת לצייר תמונה מעוותת ולפיה התקופה שמחודש 3/2011 ועד לחודש 1/2013 קוטעת את רצף עבודתו של התובע רק בשל העובדה כי תלושי השכר הונפקו דרך אגף המת"ש (סעיף 3 לסיכומי התובע).

36. מנגד, טענה הנתבעת, כי התובע הועסק בשירותה בשתי תקופות נפרדות, בלתי רציפות, כמפורט להלן:

א. תקופת העסקה ראשונה: החל מחודש 7/2004 ועד לחודש 2/2011 (79 חודשים);

ב. תקופת העסקה שנייה: החל מחודש 2/2013 ועד ליום 21/10/2013 (כ-9 חודשים).

אליבא דנתבעת, בין שתי תקופות העסקה אלו, הועסק התובע על ידי המת"ש וזאת החל מחודש 3/2011 ועד לחודש 1/2013. הנתבעת טוענת כי מערכת היחסים בין התובע לנתבעת נותקה בתקופה הנ"ל וכי התובע הועסק בשירות הנתבעת בשתי תקופות נפרדות ובלתי רציפות. מאחר ובתקופה בה עבד באמצעות המת"ש, זכה התובע לקבל את כל המגיע לו לרבות פיצויי פיטורין, הרי שיש לראות בו כעובד חדש, אשר ויתקו אופס וכי מועד תחילת העסקתו החלה מחדש בחודש 2/2013 וזכויותיו נצברות החל ממועד זה, קדימה (סעיפים 10-12 לסיכומי הנתבעת).

37. מעיון בתעודת עובד הציבור ובריכוז הנתונים של אגף מת"ש עולה כי הנתבעת היא זו שהעסיקה את התובע לאורך כל התקופה שמחודש 3/2011 ועד 01/2013 (להלן: "תקופת הביניים").

38. אין לקבל את טענות הנתבעת כי מערכת היחסים בין התובע לבינה נותקה בתקופת הביניים וכי התובע הועסק בשירות הנתבעת בשתי תקופות נפרדות ובלתי רציפות, ונבאר מסקנתנו להלן.

39. ראשית, הלכה פסוקה היא כי אין להתייחס להצהרות המעסיק כלפי השלטון, באשר לאופי יחסו עם העובד, כמחוסרות תוכן (דב"ע נד/3-96 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן ואח' ). משמע, הצהרת הנתבעת כלפי שירות התעסוקה כי היא המעסיקה של התובע מחודש 3/2011 ועד 01/2013, מלמדת על קיום יחסי עבודה עם התובע בתקופה הנ"ל ולא על ניתוק היחסים, כטענת הנתבעת.

בסעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים נקבע כי לעניין סעיף 1 לחוק יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מחמת הפסקה ארעית שאינה עולה על 6 חודשים. ולענייננו, לא חלה כל הפסקה ארעית או הפסקה ביחסי העבודה בין התובע לנתבעת.

40. שנית, טענת הנתבעת ולפיה, העובדה שהתובע קיבל פיצויי פיטורים ושוחררה לזכותו קופת הפנסיה מלמדת על ניתוק תקופת הביניים, אין בה ממש ודינה להידחות. בשים לב כי ההפרשות עבור פיצויי פיטורים ופנסיה נעשו בהתאם לחובת המעסיק על פי ההסכם הקיבוצי הקובע כי העובד בענף הבנייה זכאי לפנסיה מקיפה, הרי שההפרשות שהעבירה הנתבעת לשירות התעסוקה על חשבון פיצויי פיטורים ופנסיה, שייכות לתובע. ואכן כפי שעולה מתעודת עובד הציבור, ביום 20/5/14 התובע משך את כספי הפנסיה והפיצויים – בסך 15,077 ₪. ברם, אין בכך לל מד על קטיעת רציפות העסקת התובע, אלא לכל היותר על תשלום כספים אותם יש לקחת בחשבון בעת בדיקת תשלום זכויות התובע.

41. שלישית, עיון בכתב ההגנה ובתצהיר הנתבעת מלמד מדוע התובע הועסק בתקופת הביניים באמצעות שירות התעסוקה ואף מאשש את המסקנה כי אין לראות בתקופה זו כקוטעת את רצף העסקתו, ונבאר.

הנתבעת הבהירה כי העסיקה את התובע מחודש יולי 2004 ועד לחודש פברואר 2011 כעובד מן המניין על בסיס טענת התובע כי הינו מצוי בהליך של איחוד משפחות. בחודש פברואר 2011 בעקבות קנס מינהלי שהושת על הנתבעת בגין העסקת התובע ללא רשיון עבודה, החלה הנתבעת להעסיק את התובע באמצעות שירות התעסוקה וזאת עד לחודש ינואר 2013. בחודש פברואר 2013 חזרה הנתבעת להעסיק את התובע באופן ישיר, קרי - שלא באמצעות שירות התעסוקה, וזאת עד ליום 21/10/2013 (סעיף 1 לתצהיר מר רפאל חיון, פרק ב' לכתב ההגנה, סעיפים 1-3).

משמע, מגירסת הנתבעת עולה כי העסיקה את התובע לאורך כל התקופה שמחודש 7/2004 ועד 10/2013, אלא שבתקופת הביניים הועסק התובע באמצעות ש ירות התעסוקה, לאחר שהושת עליה קנס מינהלי בחודש 2/2011, על העסקתו שלא כדין, ואין בכך ללמד על קטיעת רציפות העבודה.

42. כללו של דבר: לאור כל המפורט לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי תקופת העבודה של התובע בשירות הנתבעת הינה רצופה, החל מחודש 7/2004 ועד לחודש 10/2013.

הדיווחים לשירות התעסוקה

43. במסגרת סיכומיו טען התובע כי הדיווחים לשירות התעסוקה, במהלך תקופת עבודתו מחודש 1/2013 – 3/2011, אינם משקפים נאמנה את תנאי שכרו (סעיפים 7-10 לסיכומי התובע).

מנגד טענה הנתבעת כי הדיווחים לשירות התעסוקה, משקפים נאמנה את ימי עבודתו ושיעור שכרו של התובע. כמו כן טענה הנתבעת כי טענה זו כלל לא נטענה בכתב התביעה ובתצהיר התובע ולפיכך מדובר בהרחבת חזית אסורה (סעיף 9(ד) לסיכומי הנתבעת).

44. טענת התובע לדיווח שכר פיקטיבי לשירות התעסוקה הינה בגדר הרחבת חזית אסורה, ודי בכך כדי לדחותה. מדובר בטענה שלא נטענה בכתב התביעה ואף לא בתצהיר התובע. מדובר בטיעון אשר לא ניתן להעלותו בדיעבד במסגרת הסיכומים והינו בעל רובד עובדתי מובהק אשר היה צריך להיפרש בפני בית הדין בזמן אמת ולא בדיעבד.

45. מעבר לדרוש נוסיף כי הלכה פסוקה היא כי במערכת היחסים בין תושב שטחים לבין המעסיק, אשר מוסדרת בחוק שירות התעסוקה, הרישומים הנעשים על ידי שירות התעסוקה משקפים נאמנה את מערכת יחסי העבודה בין הצדדים ועל הטוען לסתור נתונים אלה – מוטל נטל כבד [ע"ע (ארצי) 660/05 חברת אביסרור משה ובניו בע"מ – אסמעיל קיסיה (19.03.05).

46. לאור כל האמור, המסקנה היא כי יש לאמץ את הנתונים המופיעים ברישומי שרות התעסוקה כמפורט בתעודת עובד הציבור שהוגשה והנספחים שצורפו לה.

התביעה לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אי עריכת שימוע

47. התובע טען בתביעתו ובתצהירו כי במהלך חודש אוקטובר 2013 הודיעה לו הנתבעת כי עקב צמצומים אין ביכולתה לספק לו עבודה וכי מדובר במצב זמני וכי תקרא לתובע לעבוד בימים הקרובים.

בחלוף הזמן ראה התובע כי אין הנתבעת מקיימת את הבטחתה וביקש ממנה לשלם לו פיצויי הפיטורים ויתר זכויותיו, הנתבעת משכה את הנושא עד ימים ספורים לפני הגשת התביעה והציעה לתובע תשלום של 36,708 ₪ בגין פיצויי פיטורים וחופשה שנתית בסך 13,230 ₪ והתובע לא הסכים להצעה.

עוד טען התובע, על פי עצה משפטית שקיבל, כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים מכוח אי תשלום זכויות סוציאליות והפרשות לקרן פנסיה. לטענתו, הנתבעת לא שילמה את כל המגיע לו בגין זכויותיו הסוציאליות לפי הקבוע בהסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענף הבניה, דבר שמזכה אותו בפיצויי פיטורים בשל הרעת תנאים ואי תשלום זכויות סוציאליות (סעיפים 7-9 לתצהיר התובע).

48. הנתבעת טענה מנגד, כי במשך כל תקופת העסקת התובע שררו בין התובע לנתבעת יחסים טובים שהתבטאו בנכונות הנתבעת לא אחת לאפשר לתובע לא להגיע לעבודה בשל מחלוקות משפחתיות וטיפול שוטף בבקשתו לאיחוד משפחות. הנתבעת אף נחלצה לעזרת התובע שעה שהתובע נזקק לקרוואן מגורים לאחר שפונה ממגרש בו התגורר עם משפחתו והנתבעת העבירה לידי התובע קרוואן מגורים בשווי כ-25,000 ₪ וזאת מבלי שדרשה מהתובע כל דרישה כספית.

בהמשך ישיר לטיב היחסים בין התובע לנתבעת, טענה האחרונה כי לא רק זאת שהתובע מעולם לא פוטר על ידה ולא עלה בדעתה לפטר את התובע אלא שהתובע הוא שהודיע כי הוא מבקש לסיים את התקשרותו עם הנתבעת. כשהתבקש התובע להישאר ולעבוד בנתבעת, שאל אם יוכל לחזור לאחר שיקבל את הפיצויים משירות התעסוקה ומהנתבעת, וזאת מאחר והוא זקוק לכספים אלו.

על פי מה שמסר התובע, עם סיום עבודתו אצל הנתבעת החל הוא לעבוד אצל מעסיק אחר אשר הציע לו תשלום מזומן. התובע לא נתן לנתבעת הודעה מוקדמת כנדרש וסיים את עבודתו אצל הנתבעת באופן מיידי (סעיפים 3-6 לתצהיר הנתבעת).

49. בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר קיימת מחלוקת עובדתית לגבי נסיבות הפסקת העבודה, מוטל נטל ההוכחה על הטוען לפיטורים (דב"ע נו201-3) שמש ירושלים בע"מ נ' מאיר ניסימיאן [פורסם בנבו] (25.6.97)] ואין לראות מעשה כאקט של פיטורים או של התפטרות אלא אם כן אלו נעשו באופן מפורש וחד משמעי – "היסוד הן של פיטורים והן של התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד הקיימים בין השניים, לידי גמר" (ר' דב"ע נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ נ' דוד שיינין, [פורסם בנבו] פד"ע כב' עמ' 271).

עוד נקבע כי כאשר יש להכריע, מי מבין הצדדים הביא את היחסים לידי סיום, דהיינו אם מדובר בפיטורים או בהתפטרות, יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה (דב"ע ל/3-18 נוח בנצילוביץ נ' אתא בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע ב' 41).

50. ראש לכל, כפי שהבהרנו לעיל, על יחסי הצדדים חל צו ההרחבה בענף הבנייה . בשים לב כי ההפרשות עבור פיצויי פיטורים ופנסיה נעשו "בתקופת הביניים" ( מ-3/2011 ועד 1/2013), בהתאם לחובת המעסיק על פי ההסכם הקיבוצי הקובע כי העובד בענף הבנייה זכאי לפנסיה מקיפה, הרי שההפרשות שהעבירה הנתבעת על חשבון פיצויי פיטורים ופנסיה, יש בהן כדי להוות תשלום זכויות אלה לתובע עבור התקופה הנ"ל. ואכן, כפי שעולה מתעודת עובד הציבור, ביום 20/5/14 התובע משך את כספי הפנסיה והפיצויים – בסך 15,077 ₪.

בתביעתו התובע לא ניכה הסכומים הנ"ל מרכיבי התביעה לפיצויי פיטורים ולפנסיה ובוודאי שיש לנכותם מהתביעה, בהתייחס לתקופה שמ- 3/2011 ועד 1/2013.

51. כפי שיפורט להלן, אומנם הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא הוכיח שפוטר מעבודתו או שהתפטר בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים; אולם, על אף האמור, הגענו לכלל מסקנה כי יש לפסוק לתובע פיצוי בסכום ההפרשות לפיצויים בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה בשיעור 6%, ועל כך נפרט בהרחבה בהמשך.

52. תחילה נדון בטענת התובע לפיטוריו וכן להתפטרותו בשל הרעת תנאים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. מצאנו לדחות טענותיו אלו של התובע, כמפורט להלן.

53. ראשית, גרסתו של התובע לא שיכנעה. בכתב התביעה ובתצהירו טען באופן כללי כי פוטר מעבודתו, אולם לא הציג כל גרסה ברורה לעניין זה, לא ציין תאריך ספציפי בו פוטר, לא הבהיר מה נאמר לו במועד פיטוריו ואף לא הציג כל מסמך בכתב או עדות שיש בה כדי לתמוך בטענתו (ראה עדות התובע, עמ' 5 לפרוטוקול מיום 10/11/16, ש' 5-10).

54. שנית, ישנה בעייתיות בטענות התובע, שעה שהתובע טוען שתי טענות חלופיות, אשר אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. היינו, מחד הטענה כי פוטר מעבודתו ומאידך הטענה כי התפטר מעבודתו מחמת הרעת תנאים.

מושכלות ראשונים הן כי:

"עורך דין המעלה בכתב טענה פוזיטיבית של פיטורים, ולחילופין – טענת התפטרות (עקב נסיבה המצדיקה תשלום פיצויי פיטורים) מציב במו ידיו מכשול בדרכו של מרשהו, מכשול שספק אם ניתן לסלקו" (דב"ע לג/8-3 טוטנאור בע"מ – אליהו לפידות פד"ע ד' 321. דב"ע מז/108-3 עבד אליאס אלדויק – עיזבון חג'וג' ראשיד אל שוויקי פד"ע יט 382).

כלל הוא שעובד הטוען לפיטורים והתפטרות – היינו דבר והיפוכו – מציב לעצמו מכשול שאינו עביר.

55. שלישית, לראשונה בחקירתו הנגדית מסר התובע גירסה מפורטת בדבר אופן פיטוריו, או אז העלה לראשונה את שמו של מר רפי סבטו כמי שהודיע לו שאינו יכול להמשיך לעבוד בנתבעת (פרוטוקול מיום 10/11/16, עמ' 4, ש' 16-19; עמ' 5, ש' 11-13) .

נזכיר כי הנתבעת ביקשה להזמין לעדות את מר סבטו, אולם התובע התנגד להזמנתו לעדות.
בחירת התובע להתנגד להזמנתו של מר נבטו לעדות, אך מחזקת את גירסת הנתבעת.

הימנעות מהבאת ראיות "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהיגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה" (ע"ע (ארצי) 415/99 נחום ירדנאי – דגש תוכנה ומחשבים בע"מ ).

56. נטל ההוכחה רובץ על כתפיו של התובע להוכחת הפיטורים, אולם התובע לא רק שלא הזמין את העד הרלוונטי לדיון, אלא אף התנגד להזמנתו לעדות, והדבר אומר דרשני.

57. רביעית, באשר לגרסתו העובדתית החלופית של התובע ולפיה התפטר מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודתו בהתאם לסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, גם טענה זו דינה להידחות; להלן נבאר מסקנתנו.

58. סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ" ג 1963, קובע כדלקמן:
 
          "11(א) התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים".
 
סעיף זה מציין שתי חלופות, שכל אחת מהן כשלעצמה דינה לעניין החוק כפיטורים.
האחת – התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה והשנייה – התפטרות מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו (ראה דב"ע מח/155-3 אברהם פנחסי – מכלוף שיטרית , (לא פורסם).
 
59. הלכה פסוקה היא, כי התשובה על השאלה אם קיימת הרעה מוחשית בתנאי העבודה "תלויה בנסיבות בכל מקרה, בתפקידו של העובד ובמעמדו אצל המעביד" (ע"א 268/71 עזבון שמחה מרגוליס – מינה לינדר , פ"ד כו(2) 761).
 
         זאת ועוד, בכל מקרה חייב העובד להראות קשר סיבתי בין תנאי העבודה ובין התפטרותו. התפטרות תזכה בפיצויי פיטורין רק אם תנאי העבודה הם שהיוו את הגורם המכריע או המניע לפיטורין ואין די בקיום אובייקטיבי של תנאים קשים, כאשר ההתפטרות באה בשל סיבה אחרת (ראה עו"ד משה ויסמן, דיני הפיטורים בישראל , הוצאת שנהב, עמ' 87).
 
60. עוד נקבע כי "נסיבות אחרות שבתנאי העבודה" אלה אינן "נסיבות אישיות", אלא הביטוי מתקרב במשמעותו למשמעות "תנאי העבודה" אך רחב ממנו. הביטוי רחב מן הביטוי "הרעת תנאים" שכן איננו מחייב דווקא שינוי לרעה בתנאי העבודה על מנת להצדיק התפטרות עקב תנאים קשים (ראה עו"ד משה ויסמן, דיני הפיטורים בישראל , הוצאת שנהב, עמ' 122).
 
61. במקרה דנן לא הוכיח התובע כי הוא התפטר עקב "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" ו/או "נסיבות אחרות שבתנאי העבודה", כפי שיבואר בהמשך. כמו כן, התובע לא השכיל – בנסיבות שהוכחו בפנינו – להוכיח, כי הרעה מוחשית בתנאי עבודתו היא שגרמה לו להתפטר מעבודתו.

62. בעניין זה טען התובע בתביעתו ובתצהירו כי הוא נאלץ להתפטר מחמת אי תשלום זכויות סוציאליות והפרשות לקרן פנסיה.

63. הנתבעת טוענת כי התובע עזב את עבודתו על מנת לעבוד במקום אחר, ולא חלה כל הרעה מוחשית בתנאי העבודה.

עוד טוענת הנתבעת, כי התובע היה אמור להעמיד את המעסיק על כוונתו להתפטר, אולם דבר זה לא נעשה והתובע הודה כי לא היו לו כל תלונות בקשר למשכורתו החודשית וכי הוא קיבל את הכל מהנתבעת.

64. במהלך עדותו עלה כי בזמן אמת, לא פנה התובע לנתבעת בקשר עם אי תשלום זכויותיו הסוציאליות, וזאת עשה רק לאחר סיום עבודתו לאחר שקיבל יעוץ משפטי, ובלשונו:

"ש. אבל אמרת לנו פה שאתה עזבת כי הוא לא שילם לך את הזכויות הסוציאליות?
ת. לא דיברתי ככה. אולי אני לא יודע לדבר טוב.
ש. אני שוב מפנה אותך לסעיף 9 לתצהירך, שם אתה טוען שאתה זכאי לפיצויי פיטורים בשל הרעת תנאים ואי תשלום זכויות סוציאליות?
ת. יש זכויות שלא קיבלתי אותם בתלוש. אחר כך גיליתי שלא קיבלתי, אני לא יודע מה. אחרי שבדקתי עם עורך דין מה מגיע לי ומה לא מגיע לי. אז השתנתה כל התמונה, הכל נהיה הפוך."
(פרוטוקול מיום 10/11/16, ע' 11, ש' 14-19).

65. על פי הפסיקה מוטלת על עובד המתפטר בנסיבות המתוארות בסעיף 11(א) לחוק החובה להעמיד מעבידו על כוונתו להתפטר כך שיוכל המעביד לתקן את המצב.
ראה לעניין זה: דב"ע לה/3-15 בן צור דרויאנוב – זיגמונס רוסקיס , לא פורסם; דב"ע לד/3-38 יוסף אסרף – תלמונד (לא פורסם); דב"ע מח/170, 60 – צטלסיס – מיכאל רוגל, פד"ע כ' 125; דב"ע תש"ן/3-10 חיים כהן – הלר פיסט ותכשיטים בע"מ , פד"ע כא' 238; ע"א 74/65 רפאל אטיאס – עיריית חיפה, פ"ד יט(2) 289).

צודקת הנתבעת בטענתה, כי על התובע היה להעמיד את הנתבעת על כוונת ההתפטרות שלו לרבות הסיבות, במקרה שמדובר בנסיבות שיש בידי המעביד לשנותן.
משמיעת עדות התובע עלה כי התובע לא העמיד בזמן אמת את הנתבעת על כוונתו להתפטר בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו. טענותיו לאי תשלום זכויות סוציאליות לכאורה, הועלו רק לאחר סיום עבודתו, עם פנייתו לקבלת ייעוץ משפטי.

66. לכך נוסיף כי בעדותו ציין התובע כי במהלך עבודתו לא היו לו תלונות על זכויותיו, ובלשונו:

"...כל מה שמגיע לי בסוף החודש היה נותן לי. עושים חישוב בסוף החודש והיה משלם לי.
ש. הוא גם בא לקראתך?
ת. הרבה פעמים הייתי לוקח ממנו הלוואות ואם הייתי צריך הייתי לוקח גם מפרעות של 1,000, 2,000 ₪."
(פרוטוקול מיום 10/11/16, עמ' 11, ש' 23-26).

67. משכך הם פני הדברים, לא ברור מהי אותה הרעת תנאים הנטענת על ידי התובע אשר הביאה אותו בסופו של יום להתפטר.

68. בנוסף, וכ"מסייע", מצאנו בתקופה הארוכה בה עבד התובע בנתבעת, תקופה של יותר מ-9 שנים, תקופה ארוכה דייה, אשר יש בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי, ככל שזה היה קיים. התובע טען כי החל מתחילת עבודתו לא שולמו לו זכויותיו הסוציאליות ובפרט הפרשות לפנסיה, ובכל זאת המשיך לעבוד בנתבעת במשך 9 שנים. אף בעובדה זו יש כדי למנוע מהתובע את האפשרות לטעון בדיעבד להרעת תנאים.

69. חמישית, גרסת הנתבעת כמפורט בתצהיר מר חיון, לא נסתרה (ראה סעיף 4 לתצהיר מנהל הנתבעת). במהלך חקירתו הנגדית העיד מר חיון לגבי נסיבות סיום עבודתו של התובע , כדלקמן:

"... הוא אמר לי "רפי אני רוצה את הכסף של הפיצויים ואז אחזור אלייך", בתקופה הזו הוא עבד אצל מישהו אחר, קבלן שאני מכיר והוא מקבל במזומן בלי תלוש, הזהרתי אותו כחבר שיזהר, שאם ייפול או יקרה לו משהו. והוא אמר לי "אתה מכיר את הקבלן".
(פרוטוקול מיום 1/1/17, עמ' 8, ש' 13-20; וראה גם עמ' 10, ש' 1-7).

70. מכל הסיבות שפורטו לעיל, קל וחומר בשל הצטברותם, אנו קובעים שהתובע לא הוכיח את טענתו לפיטורים וכן את טענתו החלופית להתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים בשל הרעת תנאים.

71. ברם, מעיון בכתב ההגנה עולה כי הנתבעת הביעה הסכמתה לשלם לתובע פיצויי פיטורים עבור התקופה בה הועסק על ידה "כעובד מן המניין", קרי תקופת עבודתו מחודש 7/2004 ועד לחודש 2/2011 (79 חודשים), ועל פי חישובה היא חבה לתובע סך של 36,708 ₪ בגין פיצויי פיטורים (סעיפים 13-15 לכתב ההגנה).

72. מעבר לכך שמדובר בהודאת בעל דין, הרי שבסעיף 31ג לצו ההרחבה בענף הבנייה נקבע כי:

"הפקדות המעביד בעבור רכיב פיצויי פיטורים בשיעור של 6% או 8.33% לפי העניין, מהשכר המבוטח, כמפורט בפרק זה לעיל, אינן ניתנות, בכל מקרה, להחזרה למעביד. כספים אלה וכספי התגמולים ישוחררו לבעלות העובד עם סיום עבודתו."

73. מהודאת הנתבעת בכתב ההגנה ומהוראות צו ההרחבה בענף הבנייה האמורות, ניתן ללמוד ולהסיק כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות של הנתבעת לקופת הפנסיה עבור רכיב פיצויי הפיטורים, שכן עם סיום העסקתו היו כספים אלו צריכים להשתחרר עבורו, כפי שנעשה בסיום תקופת העסקתו באמצעות המת"ש, כעולה מתעודת עובד הציבור.

74. נוכח כל האמור עד כה, התוצאה היא כי התובע זכאי לתשלום בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים בשיעור של 6% משכרו – בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הבנייה, בתקופת העסקה שמחודש 7/2004 ועד לחודש 2/2011, וכן לתקופת העסקה שמחודש 2/ 2013 ועד לחודש 10/2013.

75. בהתאם לתלושי השכר שצירף התובע, שכר היסוד הכולל של התובע בגין תקופת העבודה הנ"ל מסתכם בסך 489,733 ₪.

לפיכך, זכאי התובע לתשלום בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים בשיעור של 6% משכרו בסך 29,384 ₪.

ברם, נוכח הסכמת הנתבעת לשלם לתובע סך של 36,708 ₪ (סעיף 15 לכתב ההגנה), זה הסכום שייפסק לתובע בגין רכיב זה.

76. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע סך 36,708 ₪ בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

77. נוכח מסקנתנו כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה לעניין הפיטורים, אזי תביעתו לחלף הודעה מוקדמת ופיצויים בגין אי עריכת שימוע, כמו גם טענתו להשלמת פיצויי פיטורים בשיעור 2.3% (אשר נטענה לראשונה בסיכומיו, סעיף 26 לסיכומי התובע), דינן להידחות.

פדיון חופשה שנתית

78. התובע טען כי משך כל תקופת העסקתו לא יצא כלל לחופשה שנתית ולא שולם לו פדיון חופשה שנתית עם סיום עבודתו. לפיכך טען, כי הוא זכאי לקבל את מלוא ימי החופשה שנצברו לזכותו בסך 46,860 ₪ (142 יום x 330 ₪).

79. בהתאם לסעיף 26(א) לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 חייב מעביד לנהל פנקס חופשה. נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה מוטל על שכמי המעסיק (דב"ע לא/3-22 ציק ליפוט – קסטנר, פד"ע ג' 215). כמו כן, הרמת הנטל אינה מותנית דווקא, בהצגת פנקס חופשה שנתית, וניתן להגיע למסקנה כי המעסיק שילם את מלוא ימי החופשה המגיעים לעובד גם על יסוד ראיות אחרות כגון תלושי שכר (ע"ע (ארצי) 1415/04 גולדה – גולדה שטיחים , כרך לג (28), 64; עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס בע"מ – סלוצקי , 25.11).

80. הנתבעת טענה להתיישנות של שלוש שנים ברכיב תביעה זה (סעיף 9 לתצהיר מר חיון), וכאמור קיבלנו את טענת ההתיישנות. בהתחשב בתקופת ההתיישנות של 3 שנים בנוגע לפדיון חופשה, בשים לב לעובדה כי במהלך תקופת העבודה באמצעות שירות התעסוקה (3/2011 – 1/2013 ), הפרישה הנתבעת תשלומים בשיעור 4% משכר היסוד של התובע על חשבון זכותו לחופשה שנתית, אזי זכאי התובע לפדיון חופשה שנתית של 14 ימים, בסך 4,620 ₪.

81. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע סך 4,620 ₪ בגין פדיון חופשה , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

דמי הבראה

82. התובע תבע דמי הבראה בעד כל תקופת העסקתו בסך של 28,728 ₪ (76 ימים x 378 ₪).

83. הנתבעת טענה להתיישנות של שנתיים ברכיב התביעה לדמי הבראה (סעיף 11 לתצהיר מר חיון) והפנתה לתלוש שכר חודש יוני 2013 בו שולמו לתובע דמי הבראה עבור 5 ימים בסך 1,870 ₪. כאמור, קיבלנו את טענת הנתבעת להתיישנות התביעה לדמי הבראה, ויש לחשב זכאותו של התובע לדמי הבראה בשנתיים האחרונות לעבודתו בלבד.

84. סעיף 7 להסכם הקיבוצי בענף הבנייה (הסכם 1968) קובע כך:

"7.1 מחיר יום הבראה בענף הבניה יהיה 351 ₪ החל מ-1.7.2004, ויעודכן מעת לעת על-פי העדכון של ערך יום הבראה בשירות הציבורי.
7.2 שיעור הזכאות לדמי הבראה יהיו כמפורט להלן:
מספר שנים בענף מספר ימים לשנה
2 - 1 שנים 6
4 – 3 8
10 – 5 9
.........".

בהסכם 2010 קיימות הוראות דומות. סעיף 39 להסכם קובע כך:

"עובד ועובד שיפוצים לאחר ותק של שנה בעבודה אצל המעביד, זכאי לדמי הבראה, אשר ייקבעו בהתאם לוותק שצבר בענף הבניין או ענף השיפוצים, לפי העניין בישראל. ערך יום הבראה הינו בהתאם לערך יום הבראה בשירות הציבורי, כפי שיעודכן מעת לעת".

כמו כן, בהסכם 2010 קיים פירוט דומה של מספר ימי ההבראה על פי הוותק בענף.

85. כידוע, הנטל להוכיח כי שולמו לתובע דמי הבראה מוטל על המעסיק. אין חולק כי במסגרת תלוש שכר חודש 6/2013 שילמה הנתבעת לתובע 5 ימי הבראה. יחד עם זאת, לא צורפו אסמכתאות ממשיות לתשלום דמי הבראה בתקופה בה עבד התובע באמצעות שרות התעסוקה.

86. בשנתיים האחרונות לעבודתו היה התובע בשנים השמינית והתשיעית לעבודתו. לכן בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי מספר ימי ההבראה להם זכאי התובע הוא 15, זאת בהתחשב בהיקף משרתו בתקופת עבודתו באמצעות שרות התעסוקה (73.666%) . כאמור, מחיר יום הבראה יעודכן על פי ערך יום הבראה בשירות הציבורי, בהתאם לחוזר הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר קצובת הבראה מיום 23/5/2010, שיעור דמי הבראה במגזר הציבורי החל מיום 1/6/2010 היה 395 ₪ לכל יום הבראה. לפיכך, סכום דמי ההבראה לו זכאי התובע בהתחשב בתשלום דמי הבראה ב חודש 6/2013, הינו 4,055 ₪ (1,870 – 5,925 ₪).

סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

דמי חגים

87. התובע תבע תשלום עבור ימי חג שחלו בתקופת עבודתו. לטענתו הוא זכאי לתשלום עבור 10 ימי חג בשנה, ולפיכך לתשלום סכום כולל של 30,799 ₪ (סעיף 14 לכתב התביעה). בסיכומיו הפחית התובע 20 ימי חג שחלו בימי שישי-שבת והפחית סכום תביעתו לסך 24,199 ₪ (סעיף 32 לסיכומי התובע).

88. הנתבעת טענה כי התובע התעלם מכספים אותם קיבל בגין דמי חג, הבאים לידי ביטוי בתלושי השכר (סעיף 10 לתצהיר מר חיון). בהתאם לתלושי השכר, בתקופה בה הועסק התובע ישירות על ידי הנתבעת שולמו לו על ידי הנתבעת 14 ימי חג, שלא קוזזו מתביעת התובע.

89. סעיף 15 להסכם 1968 שכותרתו "תשלום עבור ימי חג ואבל" קובע:

"15.1 עובד המועסק על בסיס התקשרות שאיננו חודשי, ואשר השלים שלושה חודשי עבודה במקום העבודה, יהיה זכאי לתשלום לפי חישוב של עשרה ימי חג לשנה. זאת בתנאי שהעובד לא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא אם המעסיק הסכים לכך. עובד לא יהיה זכאי לתשלום בגין ימי חג החלים בשבת.
15.1 עובד הזכאי לתשלום עבור ימי חג יוכל לממשם על פי בחירתו ובתאום עם הקבלן, בין בימי החג היהודיים ובין בימי החג לפי מצוות דתו. שאר ימי החג אשר בהם העובד לא יעבוד, בין אם על פי החלטתו ובין משום שאין מתקיימת עבודה באתר הבנייה, יבואו על חשבון ימי חופשתו.
15.3 ימי החג היהודיים לעניין הסכם זה הם שני ימי ראש השנה, יום הכיפורים, שני ימי חג הסוכות, שני ימי חג הפסח, יום העצמאות, חג השבועות וכן ראשון במאי.
15.4 התשלום בעבור ימי החג יחושב לפי ממוצע ההשתכרות היומי, כאשר בחישוב הממוצע יובא בחשבון השכר ליום העבודה הרגיל בלבד של העובד כשהוא מבוסס על בסיס שלושה חודשים אחרונים לעבודתו".

בהסכם 2010 קיים סעיף דומה (סעיף 40).

כלומר, עובד יומי או שעתי שהשלים שלושה חודשי עבודה במקום העבודה יהיה זכאי לתשלום בעד עשרה ימי חג יהודיים או ימי חג לפי דתו שלא חלו בשבת ובמקרה בו לא נעדר מסמוך ליום החג אלא בהסכמת המעסיק.

90. הלכה היא כי הנטל להוכיח שהתובע נעדר מעבודתו בסמוך ליום החג ולאחריו מוטל על הנתבעת (דב"ע (ארצי) מג/3-91 נוהד – חברת אל-וו בע"מ (פורסם בנבו).

91. כאמור דחינו את טענת ההתיישנות הכללית, ובנסיבות אלה יש לחשב את התביעה לדמי חג לכל תקופת עבודתו.

92. למעט תלושי השכר אליהם הפנתה הנתבעת מהם עולה כי הנתבעת שילמה לתובע 14 ימי חג, לא צורפו ראיות נוספות להוכחת תשלום דמי חג.

93. בחישוב דמי החגים עשה בית הדין חישוב נפרד לתקופה בה התובע הועסק ישירות על ידי הנתבעת וחישוב נפרד לתקופה בה התובע הועסק באמצעות שירות התעסוקה, בהתחשב בנתוני שירות התעסוקה בתקופה זו. כמו כן, בית הדין הפחית את 14 ימי החג ששולמו לתובע, כעולה מתלושי השכר וכן הפחית בית הדין את ימי החג שחלו בשבת. בתקופת העסקת התובע באמצעות שירות התעוסקה זכאי התובע ל-12 ימי חג לפי תעריף שכר של 330 ₪ ליום ובסך 3,960 ₪ ; בתקופת העסקת התובע באופן ישיר על ידי הנתבעת, לאחר הפחתת 14 ימי חג ששולמו לתובע, וימי חג שחלו בשבת, זכאי התובע ל-46.666 ימי חג בתעריף של 330 ₪ ליום, בסך של 15,400 ₪. בסך הכל זכאי התובע לסך של 19,360 ₪ בגין דמי חג.

סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

קרן השתלמות

94. התובע טען כי הנתבעת לא הפרישה בגינו לקרן השתלמות משך כל תקופת עבודתו. הנתבעת טענה כי התובע לא מסר חשבון בנק ואף סירב לתשלום הדדי במסגרת תשלום שכרו ולכן לא בוצעו הפרשות לקרן השתלמות.

95. סעיף 35 לצו ההרחבה בענף הבנייה קובע כי התובע זכאי להפרשות של 2.5% לקרן השתלמות החל מתום השנה השלישית לעבודתו. גם כאן חילקנו את החישוב לתקופה בה התובע עבד באמצעות שרות התעסוקה ובהתאם לנתונים המופיעים בדו"ח שירות התעסוקה, וחישוב נפרד לתקופה בה התובע עבד ישירות עם הנתבעת בניכוי 3 השנים הראשונות לעבודתו, נוכח הוראות צו ההרחבה.

96. בתקופה בה עבד התובע באמצעות שרות התעסוקה זכאי הוא לסך של 3,581 ₪ בגין קרן השתלמות (2.5% x 143,253 ₪); בתקופה בה עבד התובע באופן ישיר על ידי הנתבעת , בהפחתת שלוש השנים הראשונות לעבודתו, זכאי הוא לסך של 7,544 ₪ בגין קרן השתלמות (2.5% x 301,767 ₪) ובסך הכל זכאי התובע לסכום של 11,125 ₪ בגין קרן השתלמות.

סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום אש"ל

97. התובע טען כי הוא זכאי לדמי אש"ל בסך של 49,280 ₪ (20 ₪ x 22 יום x 112 חודשי ם).

98. הנתבעת טענה כי הוכח מתוך גרסתו של התובע שהוא אינו עומד בתנאים הקבועים בצו ההרחבה בענף הבנייה לתשלום דמי אש"ל.

99. עיון בצו ההרחבה בענף הבנייה (סעיף 46א' לצו ההרחבה) מלמד, כי הזכות לתשלום אש"ל קמה מקום בו עובד נדרש ללון מחוץ לביתו, עקב דרישת המעסיק.

100. לא רק שהתובע לא הוכיח כי נדרש ללון מחוץ לביתו, אלא שכעולה מעדותו, היפכא מסתברא, התובע היה חוזר מידי יום ביומו ללון בביתו בלקיה (פרוטוקול מיום 10/11/16, עמ' 10, ש' 15-17). בנסיבות אלה, דין התביעה לתשלום אש"ל להידחות.

הפרשות לפנסיה

101. התובע טען כי בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה היה על הנתבעת להפריש לקרן פנסיה תגמולים בשיעור 6% ומכאן זכאי הוא לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 48,787 ₪ (330 ₪ x 22 ימי עבודה x 6% x 112 חודשי עבודה).

102. הנתבעת טענה כי התובע סירב לעשיית קופה שכזו מאחר והבין כי כספים ינוכו מכיסו ולמעשה התובע סיכל את ביצוע ההפרשה. התובע סירב לפתוח חשבון בנק על שמו ו/או למסור לידי הנתבעת את פרטי החשבון של אשתו וזאת חרף בקשותיה החוזרות ונשנות של הנתבעת. נוכח סירובו של התובע לפתוח חשבון בנק ונוכח סירובו לניכויי שכר, לא היה באפשרות הנתבעת, לפתוח עבור התובע, חסכון עתידי בדמות קופת גמל ואף התובע עודכן בדבר והיה מודע לכך.

103. בהתאם לסעיף 25 לצו ההרחבה בענף הבנייה, מחויב המעסיק להפריש עבור העובד 6% משיעור שכרו לצורך הפנסיה בקרן פנסיה מקיפה.

104. בהתאם להלכה הקיימת, משלא הפריש המעסיק את ההפרשות לקופת הגמל – עליו לשלם לעובד ישירות את אותן הפרשות בשל הנזק שנגרם לעובד (ע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'לדייב – עמישב [פורסם בנבו], פסק דין מיום 27/3/06).

בע"ע (ארצי) 137/08 מרטין אילנדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ, נפסק כי המציאות שבה לא ניתן להסדיר את זכויותיו של העובד בקרן הפנסיה, זכאי העובד לפיצוי בגובה הפרשות המעסיק לקרן פנסיה.

105. משעסקינן בתובע אשר עבד בענף הבנייה אצל הנתבעת ומשלא הוכח כי בתקופה בה הועסק התובע באופן ישיר על ידי הנתבעת, הופרשו עבורו כספים לקרן פנסיה, הרי שזכאי הוא לאותן הפרשות כספים.

106. נוכח כל האמור עד כה, התוצאה היא כי התובע זכאי לתשלום בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בשיעור של 6% משכרו, בתקופת העסקה שמחודש 7/2004 ועד לחודש 2/2011, וכן לתקופת העסקה שמחודש 2/2013 ועד לחודש 10/2013.

107. בהתאם לתלושי השכר שצירף התובע, שכר היסוד הכולל של התובע בגין תקופת העבודה הנ"ל מסתכם בסך של 489,733 ₪.

108. לפיכך, זכאי התובע לתשלום בגין אי הפרשה לפנסיה בשיעור 6% משכרו בסך 29,384 ₪ (6% x 489,733 ₪).

109. על הנתבעת לשלם לתובע סך של 29,384 ₪ בגין אי הפרשה לפנסיה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

הרחבת חזית בסיכומים והתנהלות הצדדים בהליך

110. ראוי לציין כי התובע הרחיק לכת בסיכומיו והעלה טענות, עובדות ורכיבי תביעה שלא נטענו בכתב תביעתו.

כך למשל, בסעיף 27 ב' לסיכומיו עתר לתשלום סך של 59,179.95 ₪ לכאורה הפרשי מס בשל אי הפרשת כספים לקרן פנסיה, תביעה זו לא בה זכרה בתביעת התובע ובתצהירו והיא הועלתה לראשונה רק בסיכומים. כך נעשה גם לגבי טענת התובע בסיכומיו לדיווחים פיקטיביים לשרות התעסוקה, אשר קבענו לגביה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, כך גם לגבי התביעה להפרשות לפיצויים בשיעור 2.3% שהועלתה לראשונה בסיכומי התובע וכו'.

111. יובהר כי הסיכומים אינם מהווים מקום למקצה שיפורים של טענות הצדדים אלא לסיכומי טענות שנטענו במסגרת כתבי הטענות.

112. הערה דומה יש להעיר גם לנתבעת אשר לא העלתה בכתב ההגנה את טענת ההתיישנות הכללית ואף לא פירטה טענה זו בדיון שהתקיים ביום 26/3/15 ואף לא במסגרת תצהיר עדותו של מר חיון, וחרף התנהלות זו טענה בסיכומיה להתיישנות כללית של התביעה.
נוכח התנהלותה של הנתבעת כאמור, מצאנו לדחות את טענת ההתיישנות הכללית, כמפורט בהרחבה לעיל.

סוף דבר

113. תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

114. הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום את הסכומים הבאים בגין רכיבי התביעה כדלהלן:

א. תשלומים בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים בסך 36,708 ₪.
ב. פדיון חופשה שנתית בסך 4,620 ₪.
ג. דמי הבראה בסך 4,055 ₪.
ד. דמי חג בסך 19,360 ₪.
ה. קרן השתלמות בסך 11,125 ₪.
ו. תשלומים בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 29,384 ₪.

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

115. כמו כן, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

116. על פסק דין זה ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ד תמוז תשע"ז, (18 יולי 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נציג ציבור עובדים
מר דוד פטיטו

יוחנן כהן, שופט

קלדנית: רות רחמים.