הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 44269-11-15

לפני: כב' השופט יוחנן כהן
נציג ציבור (מעסיקים) – מר יוסף פרלוביץ
נציג ציבור (עובדים) – מר ישראל עמישי

התובעת:
אלינה וינוקור, (ת.ז.-XXXXXX307)

-
הנתבעים:

  1. ציון עמר, (ת.ז.-XXXXXX190)
  2. מאיר עמיר, (ת.ז.-XXXXXX696)

ע"י ב"כ: עו"ד יעקב דוידוביץ

פסק דין מתוקן

התובעת, גב' וינוקור אלינה (להלן: "התובעת" ו/או "וינוקור") עבדה כרוקחת אחראית בבית מרקחת "ציון פארם" באופקים (להלן: "בית המרקחת"), מחודש ספטמבר 2009 ועד ליום 20.2.13. תביעתה לפנינו היא תביעה שניה כנגד מעסיקה.

במרכז תביעתה הנוכחית עומדת להכרעתנו השאלה, האם התובעת הופלתה לרעה בעבודתה, על רקע היותה אישה, וכי שולם לה שכר הנופל מזה ששולם לגבר שביצע עבודה דומה לשלה, בניגוד לחוק שכר שווה לעובד ולעובדת, תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק שכר שווה"), ומכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ו – 1988 (להלן גם: "חוק שוויון הזדמנויות"). בנוסף, תבעה וינוקור רכיבים נוספים אשר יפורטו בהמשך, כאשר התביעה הועמדה על סכום כולל של 756,662 ₪.

מבוא

1. בתביעה קודמת שהגישה התובעת כנגד הנתבע 1 בלבד (סע"ש 38730-02-14), עמדה להכרעה השאלה האם פיטורי התובעת חוסים תחת הוראות חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות), וכן שאלת זכאותה לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת.

הנתבע 1 הגיש מצידו כתב תביעה שכנגד לתשלום פיצוי בשל טענתו לפיה, התובעת שלחה יד בכספי העסק, דיווחה דיווחי נוכחות שאינם משקפים את שעות עבודתה ופעלה בניגוד לנהלי משרד הבריאות. כמו כן, עתר לפיצוי בגין לשון הרע.

2. בפסק דינו של כב' השופט סופר מיום 13.6.16, נקבע כי התובעת פוטרה מעבודתה ביום 21.2.13, מבלי ששולמו לה פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, ולא היה מקום לשלול מהתובעת זכויות אלה. כב' השופט סופר דחה את טענות הנתבע 1 לפיהן, וינוקור אינה זכאית לפיצויי פיטורים מאחר שניסתה לסוחטו ומששלחה ידה בקופת בית המרקחת. בית הדין אף דחה את טענת הנתבע 1 כי וינוקור לא החזיקה בידיה אישור רוקחת אחראית. כב' השופט סופר קבע כי וינוקור הציגה אישור מהרוקח המחוזי, מר חואן פרנקל, לפיו היא עבדה בבית המרקחת כרוקחת אחראית עד לסיום עבודתה ביום 11.2.13. עוד נקבע כי הרוקח המחוזי העיד ואישר כי ההחלטה בעניין המשך עבודתה של וינוקור כרוקחת אחראית התקבלה בעל פה. לאור האמור, נקבע כי וינוקור זכאית לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת.

3. ברם, טענות וינוקור בדבר פגמים שנפלו בפיטוריה – פיטורים בניגוד להוראות חוק הגנה על עובדים, פיטורים שלא כדין ופיטורים במהלך חופשה מחלה, נידחו על ידי בית הדין.

כב' השופט סופר קבע כי וינוקור הגישה תלונתה בדבר אי סדרים לגורמים המוסמכים מיד לאחר שפנתה למעסיקה בנושא, מבלי שאיפשרה למעסיקה לבחון טענותיה כנדרש. התנהגות זו אינה סבירה, אינה מצופה מעובד ועולה כדי חוסר תום לב ועל כן, וינוקור אינה זכאית לפיצוי לפי חוק הגנה על עובדים.

4. באשר לטענות התובעת לפיטורים שלא כדין, קבע כב' השופט סופר כי עדותו של הנתבע 1 היתה מהימנה בכל הנוגע לעריכת שימוע ביום 10.2.13. וינוקור זומנה לשיחת שימוע במסגרתה נדונה סוגיית אי הסדרים בבית המרקחת. במסגרת שיחה זו, שטחה טענותיה, הבהירה כי הנתבע 2 עומד מאחורי אי הסדרים ודרשה מהנתבע 1 לשלם לקופת חולים מכבי 100,000 ₪ ומיד לאחר מכן הגישה תלונה לגורמים המוסמכים. בית הדין הגיע למסקנה כי מדובר בהליך תקין שלא נפל בו פגם.

5. בית הדין דחה תביעת וינוקור לפיצוי בגין אובדן השתכרות לתקופה של שישה חודשים, נוכח המסקנה בדבר נסיבות סיום עבודתה ומשמצא לדחות תביעותיה לפיצוי מכוח חוק ההגנה על עובדים ובגין פיטורים שלא כדין.

6. בית הדין אף דחה תביעת וינוקור לפיצוי בגין עגמת נפש, משמצא שלא הוכיחה כי התלונות שהוגשו בעניינה לרשויות (משרד הבריאות ומשטרת ישראל) היו בלתי כנות.

באשר לטענת וינוקור לפיטורים בתקופת מחלה, ציין בית הדין כי אין לקבל טענת הנתבע 1 לפיה, וינוקור "ביימה" תאונת דרכים מיום 8.2.13. יחד עם זאת, נקבע כי התובעת לא נעדרה מעבודתה מיד לאחר התאונה ואישורי המחלה הוצאו בדיעבד, ביום 12.2.13 ואילך, כאשר ביום 12.2.13 התובעת כבר לא עבדה בפועל בבית המרקחת. לאור האמור, דחה בית הדין טענות וינוקור לפיטורים בתקופת מחלה.

7. כב' השופט סופר דחה את התביעה שכנגד, במסגרתה עתר הנתבע 1 לחייב את וינוקור בסכומים שונים בגין נזקים נטענים שהסבה לו, בגין הפרת אמון נטענת ובגין לשון הרע. נקבע כי כל רכיבי התביעה בדבר נזקים נטענים מבוססים על הערכה בלבד ורק מן הטעם הזה דינם להידחות. לבד מכך, התרשם בית הדין כי תביעה זו משקפת כוונה לשמש משקל נגד לתביעה של התובעת, שכן הוגשה רק לאחר תביעת התובעת, ולאחר כשנתיים ממועד סיום העסקתה.

8. באשר לטענת "שליחת יד", קבע כב' השופט סופר כי מדובר בתביעה שאינה מפורטת. הטענה שוינוקור היא שמעלה בתפקידה ורכשה תרופות באמצעות מרשמים שונים תוך חיובו של הנתבע 2, לא הוכחה ומשכך, יש לדחות התביעה ברכיב זה.

בנוגע לטענת הפרת ההסכם והפרת נאמנות, באופן זה שהתובעת פעלה בניגוד לנהלי משרד הבריאות, נקבע כי אכן דוחות הביקורת מצביעים על ליקויים בבית המרקחת, אולם חלק גדול מהם נוגעים לתנאי הקירור והאחסנה בבית המרקחת אשר אינם בשליטתה של וינוקור. בנסיבות אלו מצא בית הדין לדחות טענותיו אלה של הנתבע 1.

עוד ציין בית הדין, כי ככל שהנתבע 1 לא היה מרוצה מתפקודה של וינוקור, היה באפשרותו לפטרה, שכן הליקויים הנדונים נתגלו כבר בשנת 2011. אותו מועד הנתבע 1 היה מעוניין להמשיך ולהעסיקה ותמך בהותרת האישור שניתן לוינוקור כרוקחת אחראית ואף ליווה אותה בפגישותיה אצל הרוקח המחוזי.

9. בהתייחס לטענת הנתבע 1 כי וינוקור דיווחה דיווחי נוכחות שאינם נכונים והדיחה עובדים נוספים לעשות כן, נקבע כי טענה זו נטענה ללא פירוט של ממש ולא כומתה כנדרש ועל כן יש לדחותה.

בנוגע לטענת לשון הרע, קבע בית הדין כי דינה להידחות. משבית הדין דחה טענותיו של הנתבע 1 בכל הנוגע לאי הסדרים בבית המרקחת ובהתאם נמצא כי בזמן אמת וינוקור סברה כי התלונה מוצדקת, גם אם בסופו של דבר התלונה התבררה כמוטעית, וינוקור פנתה מתוך אמונה במצב הדברים ולפיכך עומדת לה הגנת "אמת דיברתי". כמו כן, הגשת התלונה אף היא אינה נחשבת ללשון הרע כפי שמורות הוראות סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע. גם טענת הנתבע 1 לפיה וינוקור הוציאה שם רע לבית המרקחת בקרב יוצאי רוסיה, נטענה בעלמא ולא הוכחה.

10. שני הצדדים הגישו ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי (ע"ע 24209-07-16 ו- ע"ע 25039-07-16).

לאחר בחינת טענות הצדדים, הגיע בית הדין הארצי לכלל מסקנה כי ראוי לאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו, ובהתאם לדחות את שני הערעורים (פסק דין מיום 12.4.18).

11. הבאנו בהרחבה את מסקנות פסק הדין בהליך הקודם מהטעם שבמסגרת ההליך דנן חזרו הצדדים על חלק ניכר מהטענות שנטענו בהליך הקודם.

המחלוקות

12. האם יש להכיר בנתבעים 1 ו-2 כ"מעסיקים במשותף" או שמא יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע מס' 2?

13. האם התובעת הופלתה בשל היותה אישה, והשתכרה שכר נמוך מזה ששולם לגבר שעבד אצל המעסיק באותו תפקיד?

14. האם זכאית התובעת להפרשי שכר בגין שעות רגילות / שעות נוספות? ואם כן, לכמה?

15. האם זכאית התובעת להפרשים עבור דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים, נוכח הטענה להפליה בשכר?

16. האם זכאית התובעת לדמי חגים, דמי מחלה, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, ניכוי שכר הוצאות נסיעה ופיצוי בגין העדר הפרשות לפנסיה ואי העברת ניכויים משכר התובעת, ואם כן לכמה?

17. האם זכאית התובעת לתשלום בתקופת השעיה, ואם כן לכמה?

18. האם זכאית התובעת להפרש תשלומים עבור דמי פגיעה, אבטלה ותגמולי ביטוח, ואם כן לכמה?

19. האם זכאית התובעת לפיצוי בגין אי מתן הפסקות בזמן העבודה?

20. האם זכאית התובעת לפיצוי בגין רישומים כוזבים בתלושי השכר?

21. האם זכאית התובעת לפיצוי עקב לשון הרע ופגיעה בחופש העיסוק?

22. האם זכאית התובעת לפיצוי בגין עוגמת נפש?

23. האם זכאית התובעת להפרשי ניכויים של מס הכנסה, ביטוח בריאות וביטוח לאומי?

מיהות המעסיק

24. לטענת התובעת, בכל תקופת העסקתה, הנתבע 1 כלל לא היה מעורב בניהול בית המרקחת, אשר נוהל בפועל על ידי הנתבע 2. עד ליום 10.2.13 הנתבע 1 לא שוחח בטלפון עם התובעת בענייני עבודה. הנתבע 2 קבע לבד את מדיניותו של בית המרקחת, תחזוקה שוטפת, קבלה ופיטורים של עובדים, סידור העבודה.

טענה זו נתמכה בתצהירה של העובדת סבטה שניידרמן, אשר אישרה כי כל נושאי השכר וסידורי העבודה של כל העובדים בשני הסניפים טופלו על ידי הנתבע 2 בלבד.

התובעת התקבלה לעבודה בבית המרקחת לאחר ראיון קצר עם הנתבע 2, אשר הציג עצמו כמעסיק שלה וסיכם איתה בעל פה את כל תנאי העסקתה.

משרד הבריאות והרוקח המחוזי התייחסו לנתבע 2 כלבעלים של בית המרקחת ומעולם לא הזכירו את שמו של הנתבע 1.

לפיכך, יש להכיר בנתבעים כ"מעסיקים במשותף", או לחילופין לראות בנתבע 2 כנושא באחריות אישית.

25. אליבא דנתבעים, ברי כי המעסיק במקרה הנדון הוא הנתבע 1. המבחן בעל המשמעות הרבה ביותר נוגעת לשאלה למי הכוח לפטר. אין חולק כי הנתבע 1 פיטר את התובעת ואף ערך לה שימוע מקדים. התובעת הגישה רק נגד הנתבע 1 תביעה לפיצויי פיטורים. הנתבע 1 שילם לתובעת את המשכורת שקיבלה מידי חודש. התובעת אישרה דברים אלו.

הנתבע 1 היה הבעלים של בית המרקחת, הוא ערך את החוזים עם הספקים, שילם את כל ההוצאות וההכנסות שהגיעו אליו. מחומר הראיות שצורף לתצהיר הנתבע 1 (נספחים ג'-ו'), עולה כי התובעת היתה מודעת לכך שהנתבע 1 הינו מעסיקה וכך גם היתה עמדתם של עובדים אחרים (סעיף 2 לתצהיר מזרחי וסעיף 2 לתצהיר אלבדור).

כך גם ציינה העדה בלה (עמ' 50, ש' 26 לפרוטוקול), וכל הצ'קים של בית המרקחת היו של הנתבע 1 (עמ' 53-54 לפרוטוקול). הנתבע 2 לא שימש כמעסיק, הוא היה מנהל אדמיניסטרטיבי, קיבל שכר רגיל כעובד של הנתבע 1 וכל מכתבי ההתראה ששוגרו על ידו לתובעת נעשו בתאום עם המעסיק (סעיף 6 לתצהיר הנתבע 2).

לפיכך, יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע 2 ולחייב את התובעת בהוצאות רק בשל עניין זה.

26. בבואנו לזהות את המעסיק, שעמו נתקיימו יחסי עובד ומעביד, צריך לעמוד לנגד ענינו בראש ובראשונה העיקרון החוזר ונשנה בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, הקובע כי:

"היותו של אדם עובד הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן. הקובע אפוא הוא מהות היחסים שנוצרו ולמעשה ולאו דווקא רצונם של הצדדים. מאחר שאין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוננו מראש לתוצאה משפטית מסוימת אך למעשה לא ישיגוה. זכויות העובד, בין מכוח חוקי המגן ובין מכוח ההסכמים הקיבוציים, אינן ניתנות ברובן המכריע לוויתור".
(מ. גולדברג, "עובד-מעביד תמונת מצב", עיוני משפט כרך י"ז עמ' 27-28 וההפניות שם.

בע"ע 1334/04 נינה טופר – מועצה מקומית תל שבע ואח', פסק דין מיום 29.12.04 (טרם פורסם), [פורסם בנבו], סוכמה ההלכה כדהלן:

"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר.
בית הדין ייתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו של גורת מהן" (סעיף 11 לפסק הדין בעניין טופר).

27. לאחר בחינת חומר הראיות ועיון בטענות הצדדים, אנו קובעים כי הנתבע 1 – מר ציון עמר, הוא זה שהיה מעסיקה של התובעת, מהנימוקים שיפורטו להלן.

28. מעיון בתלושי השכר של התובעת, אשר צורפו לתיק, עולה כי הנתבע 1 רשום כמעסיקה של התובעת.

29. עיון בנספח ג' לתצהיר הנתבע 1 מלמד על כך שהתובעת הצהירה בפני מכבי שירותי בריאות כי היא עובדת בבית המרקחת "ציון פארם" שבבעלות עמר ציון. גם התלונה שהגישה התובעת למשרד התמ"ת הוגשה כנגד הנתבע 1. דהיינו, הדבר מעיד על האופן בו ראתה התובעת את הנתבע 1 כמעסיקה.

30. הנתבע 1 צירף ראיות נוספות כגון צ'ק המשוך על שמו לפקודת התובעת (נספח ג' לתצהירו). הנתבע 1 צירף ראיות ולפיהן, התובעת פתחה חשבונות אצל ספקים כדוגמת MERCK, היא רשמה בכתב ידה את שמו של הנתבע 1 כבעלים ומסרה את מספר חשבון הבנק שלו (נספח ה' לתצהירו). הנתבע 1 הציג מסמך שינוי בעלות אשר הוגש לרוקח המחוזי, ממנו עולה כי בית המרקחת היה בבעלותו של הנתבע 1 (נספח ו' לתצהירו).

31. יתרה מזו, אין חולק כי הנתבע 1 הוא זה שפיטר את התובעת וערך לה שימוע (עמ' 19-20 לפסק הדין מיום 13.6.16).

32. לתצהיריהם של העדים מורד אלבדור ומאיר מזרחי צורפו תלושי שכר, מהם עולה שהנתבע 1 היה מעסיקם ושניהם הצהירו כי היה להם ברור שהנתבע 1 הוא הבעלים והמעסיק (סעיף 2 לתצהיריהם).

33. העדה בלה סטולארוב העידה שהנתבע 1 היה מעסיקה ולא הנתבע 2, אולם בהגינותה ציינה: "אבל כמעט ולא ראיתי את ציון, מאיר הוא זה שהיה איתנו, בכל תקופת עבודתו אולי ראיתי 3-4 פעמים את ציון" (פרוטוקול מיום 26.3.17, עמ' 50, ש' 25-27).

בהמשך עדותה ציינה בלה כי כל הצ'קים של בית המרקחת היו של הנתבע 1 (עמ' 54 לפרוטוקול, ש' 4-5). בלה העידה כי הנתבע 1 הגיע ביום האחרון "שילם לנו הכל, הזמין את כל העובדים, נתתי לציון את המפתח ואמרתי לו 'חבל שאתם סוגרים'" (עמ' 53 לפרוטוקול, ש' 23-24).

34. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע 1 מדוע ביטול הודעה על סגירת בית המרקחת לא מופנה אליו, והשיב: "כפי שרשום ברישיון בית המרקחת שהבעלים הינו ציון עמר, אני, רק שהיה מנהל במקום שהיה אחראי על צוות העובדים שזה היה מאיר, ולכן הם התייחסו אליו ושלחו את המכתב אליו" (עמ' 78 לפרוטוקול, ש' 8-11).

35. הנתבע 2 העיד כי הוא שימש כמנהל אדמיניסטרטיבי, קיבל שכר כעובד של הנתבע 1 וכל מכתבי ההתראה שהוא שלח לתובעת נעשו בתיאום עם הנתבע 1 (סעיף 6 לתצהיר מאיר עמיר). הנתבע 2 העיד כי הוא קיבל רוקחים לעבודה בבית המרקחת בהתייעצות עם הנתבע 1 (עמ' 69 לפרוטוקול, ש' 18-19).

36. אין גם חולק כי בהליך הקודם, התובעת הגישה רק כנגד הנתבע 1 את תביעתה, ואף בפסק הדין נקבע כי הנתבע 1 הוא שהעסיק את התובעת (ראה הפתיח לפסק הדין הקודם).

37. כללו של דבר, התובעת לא השכילה להרים הנטל המוטל עליה להוכיח הטענה כי מדובר במעסיקים במשותף, ולא מצאנו כי יש להכיר בנתבע 2 כנושא באחריות אישית, שכן לא הובאה בפנינו כל תשתית ראייתית מוצקה לעניין זה.

משכך, אין בידינו לקבל טענת התובעת כי הנתבע 2 היה מעסיקה ביחד עם הנתבע 1, ולפיכך, דין התביעה כנגד הנתבע 2 – להידחות.

האם התובעת הופלתה בשכרה בניגוד להוראות חוק שכר שווה?

38. התובעת טוענת כי היא הופלתה בשל היותה אישה, והשתכרה שכר נמוך מזה ששולם לגבר שעבד אצל הנתבע 1 באותו תפקיד. לאור האמור, התובעת עותרת לפיצוי מכוח חוק שכר שווה ומכוח חוק שוויון הזדמנויות, וכן להפרשים עבור דמי הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים והפרשי ניכויים של מס הכנסה, ביטוח בריאות וביטוח לאומי, נוכח הטענה להפליה בשכר.

39. הנתבע 1 טוען שהתובעת השתכרה יותר מכל עובד אחר באופקים. כך למשל, הרי שעובדים אחרים קיבלו שכר לשעה בסדר גודל של 40 ₪ ורוקח אחראי שעבד לפניה באופקים קיבל שכר נמוך ממנה, הגם שהיה בעל ניסיון רב ממנה.

בכל הנוגע לרוקח האחראי זבידה, הרי שזבידה עבד בתקופה הרלוונטית לתביעה במקום עבודה אחר, בנתיבות. המדובר במקום עבודה אחר לחלוטין, זבידה לא עבד באותה עת במחיצת התובעת, ובית המרקחת באופקים (מקום עבודת התובעת) היה שונה בדרך התפעול והמכירה מבית המרקחת בנתיבות. לשון אחר, עבודתו של זבידה היתה שונה באופן משמעותי מעבודתה וסוג עבודתה של התובעת. בנוסף, תנאי העבודה והשכר היו שונים.

בשל נסיבות אישיות של זבידה, לאור הניסיון והמיומנות הרבים יותר, שולם לזבידה שכר גלובלי, אשר השתלב גם עם הנסיבות האישיות של זבידה, הנוגעות למקום מגוריו המרוחק.

עיקרון השיוויון – חוק שכר שווה

40. תכליתו של חוק שכר שווה מפורטת בסעיף 1 לחוק, לפיו:

חוק זה נועד לקדם שוויון ולמנוע אפליה בין המינים בכל הנוגע לשכר או לכל גמול אחר בקשר לעבודה".

בסעיף 2 לחוק שכר שווה, נקבעה חובת תשלום שכר שווה לעובד ולעובדת המבצעים אותה עבודה:

"עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעביד באותו מקום עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך..."

משהוכח כי העובדת מועסקת אצל אותו מעסיק באותו מקום עבודה עובר הנטל לשכמי המעסיק להוכיח טענה בדבר קיומם של פערים מוצדקים בשכר למעביד בהתאם להוראת סעיף 6 לחוק שכר שווה:

"6. (א) אין בהוראות סעיף 2 כדי למנוע הפרש בשכר או בגמול אחר המתחייב מאופיה או ממהותה של העבודה הנדונה ובכלל זה תפוקת העבודה, איכות העבודה, הוותק בעבודה, ההכשרה או ההשכלה, או מיקומו הגיאורפי של מקום העבודה, והכל כשאין בכך משום אפליה מטעמי מין.
(ב) מצא בית הדין לעבודה, בתובענה לפי חוק זה, כי העבודות שבמחלוקת הינן אותן עבודות, עבודות שווה בעיקרן או עבודות שוות ערך, וטען המעביד שקיימות נסיבות כאמור בסעיף קטן (א) המצדיקות הפרש בשכר או בגמול אחר, עליו נטל ההוכחה".

לעניין יישום הוראות חוק זה ראו ע"ע (ארצי) 1156/04 הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ – גורן, [פורסם בנבו], 20.11.07 (להלן: "פרשת אורית גורן"); ע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים – קידר, [פורסם בנבו], 28.12.16) (להלן: "עניין עיריית ירושלים").

מן הכלל אל הפרט

41. לצורך ההכרעה בתביעה שלפנינו וכפי שיפורט להלן, נדון תחילה בתביעה מכוח חוק שכר שווה. במסגרת זו, נבחן את טענות התובעת בנוגע לעובד זבידה, מה היה שכרו והאם ביצע עבודה דומה או שוות ערך במהותה.

42. התובעת טוענת כי בתקופה שבין חודש 11/2008 לחודש 7/2013, עבד אצל הנתבע 1 רוקח בשם חוסיין זביידה (להלן: "זביידה"), אשר רוב הזמן שימש כרוקח אחראי בבית המרקחת "ציון פארם" בעיר נתיבות. זביידה קיבל שכר גלובלי של 10,500 ₪ נטו (72.12 ₪ לשעה ברוטו). זביידה קיבל תשלום נפרד עבור נסיעות ואין לקבל את טענות הנתבע 1 כי חלק משכר הבסיס של זביידה הינו תשלום עבור נסיעות/ דמי שכירות.

התובעת הרוויחה בתקופה שמחודש 9/2009 עד חודש 3/2011 סך של 40-42 ₪ נטו לשעה, נראה כי במשך שנה וחצי קיבלה התובעת שכר כמו רוקח רגיל ללא ניסיון, ולא שכר כרוקחת אחראית עם ניסיון.

על פי השוואה שערכה התובעת, אין כל הצדקה לשוני בין שכרה לבין שכרו של זביידה, ודווקא התובעת היתה צריכה להשתכר יותר מזביידה. זבידה קיבל רישיון רוקח ביום 29.10.16 והתובעת חמש שנים לפניו, ביום 27.2.02; אישורו של זביידה נשלל ביום 31.1.12 ואישורה של התובעת נשאר בתוקף כל תקופת עבודתה; לתובעת היה ניסיון רב כרוקחת וכרוקחת אחראית כעולה מקורות החיים שצירפה ואילו לא ידוע אם זביידה אי פעם עבד כרוקח או רוקח אחראי לפני תחילת עבודתו אצל הנתבע 1; הנתבע 1 לא הוכיח את טענתו לעניין רווחיות סניף נתיבות לעומת אופקים; סניף נתיבות היה פתוח 10 שעות בשבוע פחות מסניף אופקים, וסניף אופקים היה עמוס יותר.

זביידה קיבל גם יחס שונה בנוגע לניצול יותר ימי חופשה ומחלה ועבד פחות שעות מהדיווח בדוחות הנוכחות, ועל כן שכרו השעתי היה גבוה יותר ממה שחישבה התובעת. אליבא דתובעת, הואיל ונטל ההוכחה לעניין שכר שווה הוא על הנתבע 1, והואיל וזביידה לא העיד, לכל הפחות היה על הנתבע 1 לצרף הסכם עבודה עם זביידה המפרט את היקף שעות עבודתו, תשלום עבור הוצאות דלק ודמי שכירות. בנוסף, לא צורפו קורות חיים של זביידה ולא דוחות שעות עבודתו. בנוסף, טענות הנתבע 1 שזביידה היה "מוכרן גדול" מוכחשת, ראשית מהטעם שעבדה עמו במשמרת קוסמטיקאית מדופלמת בשם יוליה קובטון, ובנוסף התובעת היא זו שהזמינה הזמנות גדולות עם "בונוסים" לשני הסניפים.

43. הנתבע 1 טען כי הוא לא הפלה את התובעת ולא היתה לו כל כוונה כזו ואף הראה שרוקח אחראי שעבד לפני התובעת עם ניסיון עשיר ממנה, השתכר פחות הימנה. הנתבע 2 הראה כי עובדים אחרים, לרבות בדרגת התובעת, קיבלו שכר נמוך הימנה. גם העידו העובדים אלבדור ומזרחי, והתובעת לא הפריכה האמור, ואף לגבי העובד זביידה, התובעת נמנעה מלהציג תשתית ראייתי מינימלית, המלמדת כי עסקינן ב"אותו מקום עבודה" וכי המדובר באותה עבודה בשעה שהיא נדרשה רק לשכרו של זביידה. התובעת נמנעה מלהעיד את זביידה בטענה של נבצרות (למרות שהוא עצמו הגישה תביעה והגיע לדיונים בעניינו), ואף לא העידה אחרים, אשר עבדו עם זביידה והיה בידיהם לשפוך אור על עבודתו של האחרון.

משמע, התובעת לא הביאה ולו ראשית ראיה לעבודה שווה בשני המקומות שלה ושל זביידה.

אין המדובר ב"אותו מקום עבודה" – כאשר מדובר בשני בתי מרקחת שונים המוכרים במקום גאוגרפי שונה, הרי כל סניף מהווה מקום עבודה בפני עצמו. כעולה מתצהיר הנתבע 1, הרי מדובר היה בשני מקומות, שעבדו בדרך תפעול ומכירה שונים. כך בנתיבות הסניף התמקד במכירת מוצרים שלאו דווקא על פי מרשמים, להבדיל מאופקים שהמכירה היתה בגין מרשמים.

אין המדובר באותה עבודה – זביידה עבד כרוקח אחראי שיש לו מיומנות וניסיון בעבודה של מכירת מוצרים שאינם מחייבים מרשם, ובכלל זאת היה עליו להיות בעל מיומנויות לא רק במכירות תרופות אלא בעיקר ביצוע פעולות מכירתיות שאינן מצריכות מרשם, להבדיל מהתובעת שעבודתה התמקדה בניפוק תרופות על פי מרשמים.

בנוסף, זביידה עבד בתנאי עבודה שונים הוא עבד מפוצל במשך כל שעות היום ועבד על בסיס גלובלי. זביידה היה מנוסה הרבה יותר מהתובעת עובר לתחילת עבודתו אצל הנתבע 1, הוא עבד בבתי מרקחת פרטיים והיתה לו מיומנות מכירתית גבוהה בעוד שהתובעת לא עבדה לפני כן בבתי מרקחת פרטיים, אלא כרוקחת במפעל תעשייתי של טבע. הנתבע 1 שילם לזביידה תשלום גלובלי אשר השתלב גם עם הנסיבות האישיות של זביידה, הנוגעות למקום מגוריו המרוחק. זביידה עבד בשלב הראשון באופקים ורק אחר כך עבד בנתיבות ומכל מקום, התובעת אישרה שזביידה לעיתים הצטרך להגיע גם לאופקים, ללמדנו כי עבודתו לא היתה כעבודתה של התובעת.

העדה מטעם התובעת, גב' שניידרמן, כלל לא נדרשה לאופי העבודה בנתיבות. התובעת גם לא הוכיחה כי זביידה קיבל תשלומי שכר גבוהים הימנה.

ראשית, בשנה הראשונה של זביידה לעבודתו באופקים, הוא קיבל שכר נמוך מהתובעת של 8,000 ₪ נטו בחודש. זביידה עבד בשלב הראשון בנתיבות על בסיס גלובלי. במקום שבו נרשם בתלוש השכר תעריף שעה, הוא היה משתנה מחודש לחודש, המדובר בנתון שרירותי שהמחשב הוציא ולכן אין מקום להשוואה עם שכר עבודה שעתי של התובעת; זביידה להבדיל מהתובעת, עבד מפוצל במשך כל שעות היום, התובעת לעומת זאת היתה אמורה לעבוד עד 186 שעות חודשיות ולא לחרוג מהן; התובעת הציגה בסך הכל ארבעה תלושי שכר ולא ניתן ללמוד על פיהם מה שכרו של זביידה באורח רצוף ולא ניתן לבצע השוואה.

44. ראשון – ראשון, אחרון – אחרון.

תחילה נתייחס לטענת הנתבע 1 שאין המדובר ב"אותו מקום עבודה", שעה שעסקינן בבתי מרקחת שונים המוכרים במקום גאוגרפי שונה (האחד באופקים והשני בנתיבות), ומדובר היה בשני מקומות שעבדו בדרך תפעול ומכירה שונים.

45. פרשנות המונח "אותו מקום עבודה", עולה ונדרשת כאשר לא קיים אתר אחד, בו מועסקים כל עובדיו של "אותו מעסיק". כך, לדוגמא, כפי העולה במקרה שלפנינו, במקום בו המעסיק הוא בעל מספר בתי מרקחת, המעסיק את עובדיו בסניפים שונים.

46. לטענת הנתבע 1, על פי הפרשנות שנתן בית הדין הארצי בפרשת אורית גורן, יש לקבוע כי הסניף בו עבדה התובעת (באופקים) והסניף בו עבד זביידה (בנתיבות), הם סניפים שונים אשר יש לראות בכל אחד מהם יחידה עצמאית המשמשת כ"מקום עבודה" נפרד.

47. נזכיר מושכלות ראשונים כי בבסיס טענת הטוען לאפליה עומדת העובדה, כי הוא או עובדים כמותו נופלים בתנאי עבודתם מחבריהם. העובד יידרש להוכיח כי בקרב קבוצת שוויון נתונה, אמנם מופלים עובדים מסוימים על פני אחרים. האפליה, קודם כל, היא שוני בין שווים. כלומר, התייחסות שונה לאנשים השווים "משפטית" זה לזה (בעניין זה ראה בג"צ 7691/95 גדעון שגיא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (5) 577; בג"צ 3792/95 תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאומנויות, מיום 31.8.97).

48. במקרה שלפנינו, בשונה מהנסיבות בפרשת אורית גורן, שני הסניפים, אופקים ונתיבות, נוהלו על ידי הנתבע 2, אשר שימש כמנהל אדמיניסטרטיבי מטעם הנתבע 1. הנתבע 2 היה אחראי על קבלת העובדים, תנאי שכרם ותנאי עבודתם בשני הסניפים, ואלה היו נתונים לשיקול דעתו והחלטתו הסופית של הנתבע 1. מכאן שיש קשר ישיר בין שני הסניפים ומכאן שיש לראות בהם כ"אותו מקום עבודה". משמע, קיימת בענייננו קבוצת שוויון מוגדרת, אשר בתוכה יש לבחון, האם קיימת אפליה, אם לאו.

49. משמעות הביטוי "עבודה שווה בעיקרה" נדונה בעניין לז/71-3 "עלית" חברה ישראלית תעשיית שוקולד בע"מ – שרה לדרמן [פורסם בנבו] פד"ע ט, 255 ושם נקבע הכלל שלפיו בחינת השוויון בעבודה המבוצעת בידי העובדת והעובד תתייחס לעיקרו של התפקיד, לחלק החשוב שבו, או לחלק שאינו טפל לביצוע. נאמר:

"יש לעמוד על המשמעות של הדיבור "שווה בעיקרה" עת לנגד עינינו כל האמור לעיל לעניין מהות החוק, מטרתו ודרך הפירוש הראויה לו... בענייננו משקל רב לתשובה שתינתן בחיי המעשה – בסדנא, במפעל, במקום העבודה שבו מדובר – לשאלה אם על אף השוני שבעבודות המבוצעות על יד השניים, יסווגו את העבודה באותו סווג – במובן הרחב של הדיבור "סוג", היינו classifictaion ולא דירוג garding, עת ידוע שרק שוני בעל משמעות מהותית (material difference) מובא בחשבון לעניין הסיווג".

50. באשר לעבודה שוות ערך, מצא המחוקק לנכון לקבוע קריטריונים לפיהם ניתן יהיה לקבוע האם מדובר בעבודות שהן בעלות ערך שווה, בסעיף 3 לחוק:

"יראו עבודה כשוות ערך לחברתה, אף אם הן אינן אותן עבודות או עבודות השוות בעיקרן זו לזו, אם הן בעלות משקל שווה, בין היתר מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות הנדרשים לביצוען ומבחינת התנאים הסביבתיים שבהם הן מבוצעות".

51. מכאן שבמקום שבו יש לבחון האם המדובר בעבודות שוות ערך, הבחינה תעשה באופן ענייני ומעמיק של אופי התפקיד ולפי תוכנו המעשי, דהיינו במקום שבו נדרשים אותם כישורים, אותה רמת מאמץ בביצוע העבודה; אותה מיומנות בביצוע; אותה רמת אחריות ואותם תנאים סביבתיים – הרי שמדובר בעבודות בעלות ערך שווה, שהעובדים בהן זכאים לשכר שווה (ראו ע"ע 114/09 קומברס בע"מ – אירית בן משה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 27.1.10 ע"י כב' השופטת (כתוארה אז) וירט ליבנה).

52. סעיף 6(א) לחוק שכר שווה קובע חריגים לזכות לשכר שווה הקבועה בסעיף 2 לחוק, וזו לשונו:

6(א) אין בהוראות סעיף 2 כדי למנוע הפרש בשכר או בגמול אחר המתחייב מאופייה או ממהותה של העבודה הנדונה ובכלל זה תפוקת העבודה, איכות העבודה, הוותק בעבודה, ההכשרה או ההשכלה, או מיקומו הגיאוגרפי של מקום העבודה, והכל כשאין בכך משום אפליה מטעמי מין.
(ב) מצא בית הדין לעבודה, בתובענה לפי חוק זה, כי העבודות שבמחלוקת הן אותן עבודות, עבודות שוות בעיקרן או עבודות שוות ערך, וטען המעביד שקיימות נסיבות כאמור בסעיף קטן (א) המצדיקות הפרש בשכר או בגמול אחר, עליו נטל ההוכחה".

53. רשימת השיקולים המותרים אינה רשימה סגורה אולם הוכחת שיקולים אחרים שאינם מנויים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה מחייבת כי אף שיקולים אלו יהיו מאותו הסוג הנזכר בסעיף (ראו בג"ץ 1758/11 אורית גורן ושדולת הנשים נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) [פורסם בנבו] מיום 17.5.2012 להלן – בג"ץ גורן).

54. החוק למעשה קובע חזקה חלוטה לפיה הפער בשכר בין עובד לעובדת המבצעים אותה עבודה, מצביע על קיומה של אפליה מחמת מין (עניין עיריית ירושלים וכן בג"ץ גורן). כל שעל הטוען להפליה מכוח חוק שכר שווה להוכיח את הפער בשכר ואת זהות העבודות שאז עובר הנטל לכתפי המעסיק והוא אינו יכול להישמע בטענה כי אין קשר סיבתי בין הגורם לפערי השכר לבין השיוך המגדרי וטענות ההגנה שלו מוגבלות רק להוכחה שאין המדובר בעבודות זהות מבחינת מאפייני העבודה הפנימיים – כך שיוכל לטעון לשיקולים הנוגעים לדרך ביצוע העבודה, דוגמת איכות ותפוקה, שיקולים הנוגעים לנתוני העובדת הספציפית דוגמת ותק שונה, הכשרה והשכלה, שיקולים הנוגעים למקום הגיאוגרפי של ביצוע העבודה וכן שיקולים אחרים שאינם מנויים במפורש בסעיף אך הם דומים להם במהותם. המעסיק אינו יכול לטעון לשיקולים חיצוניים דוגמת חופש ההתקשרות, דרישות שכר אחרות או שוני בניהול המשא ומתן.

55. הבחינה העולה מן החוק היא למעשה תת שלבית כשבשלב הראשון יש לבדוק אם מתקיימים תנאי סעיף 2 – דהיינו פערי שכר וכי המדובר בעבודות שוות, שוות בעיקרן או שוות ערך, באותו מקום עבודה ואצל אותו מעסיק – נטל המוטל על העובדת התובעת; השלב השני – מועבר הנטל למעסיק על מנת להוכיח הצדקה סבירה ומידתית לפערי השכר בהתבסס על אחד או יותר מן השיקולים הנמנים בחוק; בשלב השלישי חוזר הנטל אל העובדת התובעת להוכיח כי גם אם מתקיימים אחד השיקולים המנויים בסעיף 6(א) לחוק, השיקול האמיתי של המעסיק נעוץ בהפליה מחמת מין (עניין עיריית ירושלים).

56. נוכח השוני המהותי בין חוק שכר שווה לבין חוק שוויון הזדמנויות שלפיו, על בית הדין להשתכנע בדבר קיומו של קשר סיבתי בין שיוכו הקבוצתי של התובע לבין התוצאה המפלה, נקבע בפסיקה כי עצם קיומה של עילת תביעה לפי חוק שכר שווה אינה מקימה באופן אוטומטי את העילה לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (ראו בג"ץ גורן). עם זאת, בנסיבות מסוימות די יהא בהוכחת קיומו של פער משמעותי בשכר בין עובד לעובדת בכדי להעביר את הנטל בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפיו של המעסיק (בג"ץ גורן ועניין עיריית ירושלים בפסקה 56 לפסק הדין).

57. בעניין עיריית ירושלים, הוסיף בית הדין הארצי וקבע בקשר עם טענת העירייה כי התובעות שם והעובדים אליהן ביקשו להשוות את שכרן מהווים קבוצות מיקוח נפרדות וקבוצות שוויון שונות – כי עצם העובדה כי התובעות והעובדים אליהן ביקשו להשוות את תנאי שכרן מבצעים עבודה זהה או עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך ממילא הם מהווים את קבוצת השוויון הרלוונטית לצורך חוק שכר שווה (פסקה 60 לפסק דינה של השופטת דוידוב מוטולה).

עבודות שוות, שוות ערך או שוות בעיקרן

58. התובעת ומר זביידה אליו מבקשת היא להשוות את שכרה, עבדו אצל אותו מעסיק ו"באותו מקום עבודה", כמשמעותם בסעיף 2 לחוק שכר שווה. השאלה שבמחלוקת היא האם העבודה אשר ביצעה התובעת היא עבודה שווה, שוות ערך או שווה בעיקרה לעבודתו של מר זביידה.

59. בעניין זה שוכנענו כי העבודות שמבצעת התובעת הן עבודות שוות ערך או שוות בעיקרן לעבודתו של מר זביידה וזאת בהתאם לפרמטרים שנקבעו בסעיף 3 לחוק שכר שווה ולפסיקה העוסקת בנושא, הכל כמפורט להלן:

א. התנאים הסביבתיים בהן מבוצעות שתי העבודות הינם אותם תנאי סביבתיים – התובעת ומר זביידה ביצעו את עבודתם בבתי מרקחת שבבעלות הנתבע 1, הנושאים את השם "ציון פארם" (התובעת באופקים וזביידה בנתיבות), תחת ניהולו האדמינסטרטיבי של הנתבע 2. גם מעדותו של הנתבע 2 עולה כי סביבת העבודה היא סביבת עבודה זהה (עמ' 72 לפרוטוקול מיום 14.11.17, ש' 16-17).

ב. באשר למהות העיסוק, העידה בפנינו גב' אלינה ווסרמן. אמנם גב' ווסרמן לא עבדה כרוקחת אחראית בבית מרקחת פרטי, ולא עבדה אצל הנתבע 1, אלא עבדה במשך 11 שנים, כרוקחת אחראית בקופת חולים כללית, ברם היא העידה על מהות תפקידו של רוקח אחראי בבית מרקחת קהילתי. גב' ווסרמן הסבירה כי כל רוקח אחראי כפוף גם למעסיק וגם לרשות המחוקקת והרגולטורית של המדינה ובעצם מקבל הוראות הן מהמעסיק והן ממשרד הבריאות ישירות. בעדותה הבהירה כי כל נושא הנפקת התרופות כולל הסמים המסוכנים הם באחריותו הבלעדית של הרוקח האחראי (סעיפים 5-30 לתצהירה; עמ' 8 לפרוטוקול מיום 17.1.17, ש' 22-25).

גם מעדותו של הנתבע 2 למדנו כי עיקר תפקידו של מר זבידה היה רוקח אחראי ובדומה לתובעת, הוא היה נושא באחריות בכל הנוגע לתחום הפרמקולוגי בבית המרקחת בנתיבות (עמ' 71 לפרוטוקול מיום 14.11.17, ש' 2-5).

ג. הנתבע 1 טען כי מדובר היה בשני מקומות שעבדו בדרך תפעול ומכירה שונים, כאשר בנתיבות הסניף התמקד במכירת מוצרים שלאו דווקא על פי מרשמים, להבדיל מאופקים שהמכירה היתה בגין מרשמים. ברם, בפסיקה נקבע הכלל שלפיו בחינת השוויון בעבודה המבוצעת בידי העובדת והעובד תתייחס לעיקרו של התפקיד, לחלק החשוב שבו, או לחלק שאינו טפל לביצוע.

עיקרו של התפקיד אותו ביצעו התובעת ומר זבידה היה רוקח אחראי. גם אם קיים שוני באופי בתי המרקחת, הרי שתפקידם של התובעת ושל מר זביידה, כרוקח אחראי, "שווים בעיקרם", ויש לסווג את עבודתם באותו סיווג – במובן הרחב של הדיבור "סוג". עת ידוע שרק שוני בעל משמעות מהותית מובא בחשבון לעניין הסיווג.

לא מצאנו שוני מהותי (Material difference) בין תפקידה של התובעת לבין תפקידו של מר זביידה. גם אם זביידה היה בעל מיומנויות בתחום המכירות, הרי שתפקידה העיקרי של התובעת ותפקידו העיקרי של זביידה היה – רוקח אחראי.

60. התובעת היתה הרוקחת האחראית של בית המרקחת באופקים ומר זביידה היה הרוקח האחראי של בית המרקחת בנתיבות. התרשמנו כי עבודתה של התובעת מקבילה לעבודתו של מר זביידה – פועל יוצא מכך הוא כי אף האחריות היא אותה אחריות.

61. בנקודה זו ראוי לציין, כי מר זביידה הגיש בעבר תביעה כנגד הנתבע 1 (סע"ש 1469-03-14). מעיון בפסק הדין מיום 11.12.15 ובטענותיו של הנתבע שם, ניתן ללמוד כי עיקר עיסוקו של מר זביידה כרוקח אחראי היה טיפולו במרשמים והנפקת התרופות ללקוחות בית המרקחת וכן הזמנת תרופות (סעיפים 10, 13 לפסק דינה של כב' השופטת אנגלברג).

62. הנתבע 1 טען כי זביידה לעיתים הצטרך להגיע גם לאופקים והתובעת אף אישרה זאת בעדותה (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 26).

מנגד טענה התובעת כי מחזור המכירות בבית המרקחת בנתיבות היה משמעותית יותר נמוך ממחזור המכירות בבית המרקחת באופקים, ולכן ניהול בית המרקחת דרש יותר כישורים. ההכנסות בבית המרקחת באופקים היו בסביבות 3,000,000 ₪ בשנה. לכן מובן מאליו כי מספר הלקוחות ומספר המרשמים באופקים היה משמעותית גבוה יותר, כמו גם הזמן הנדרש להכנת דוחות חודשיים ושנתיים וספירות מלאי תרופות וכד'.

במסגרת סיכומיה טענה התובעת, כי הנתבע 1 לא הציג דוחות רווח והפסד של סניף נתיבות, בעוד היא צירפה לתצהירה דוחות רווח והפסד של סניף אופקים (נספח 22 לתצהיר התובעת). עוד טענה התובעת, כי סניף נתיבות היה פתוח 10 שעות בשבוע פחות מסניף אופקים בשל שעות הפיצול, ועוד טענות המבקשות להוכיח כי עבודתה של התובעת היתה רבה יותר מעבודתו של זביידה, ללא הפסקות ולרוב עבדה כרוקחת יחידה במשמרת ולא היתה יכולה לעשות דוחות למשרד הבריאות בזמן העבודה.

לעומת זאת, כאשר סניף נתיבות היה סגור בעת שעות הפיצול (14:00-16:00), שעות אלה שימשו את זביידה לרישום דוחות חודשיים, ספירות מלאי התרופות ודברים אחרים שכל רוקח אחראי חייב מתוקף תפקידו, תשלום שהתובעת לא קיבלה (סעיפים 42-50 לסיכומי התובעת).

63. יתכן שבית המרקחת בנתיבות היה שונה מעט באופיו מבית המרקחת באופקים (על אף שלא הונחו בפנינו ראיות ברורות בנושא זה). עם זאת, מצאנו כי ישנם יותר ממשקים משותפים משאינם משותפים הקשורים למהות תפקידם של התובעת ומר זביידה כרוקח אחראי.

לא מצאנו בטענת שונות אופי הסניפים כדי לשנות ממסקנתנו כי המדובר בעבודות שוות ערך.

64. מעדותה של התובעת התרשמנו כי תפקידה נושא אחריות ומאמץ רבים וכי ניסיונה בתחומה אינו נופל מניסיונו של מר זביידה (ואולי אף גדול יותר).

מתוך קורות החיים של התובעת נמצאנו למדים כי טרם עבודתה אצל הנתבע 1, היה לתובעת ניסיון כרוקחת וכרוקחת אחראית בטבע, בשופרסל ובסופר-פארם. הנתבע 1 טען כי לזביידה היה יותר ניסיון בעבודה כרוקח בבתי מרקחת פרטיים והוא היה איש מכירות מיומן יותר, אך לא הוצגו בפנינו ראיות לעניין זה, שכן, הנתבע לא הציג את קורות החיים של זביידה ואף לא הזמין את מר זביידה לעדות מטעמו.

65. האחריות הנדרשת מהתובעת כמו ממר זביידה הינה בעלת משקל שווה.

על פי הדין, פעילות בית מרקחת מותנית בניהול על ידי רוקח אחראי ולמעשה, וינוקור וזביידה היו הגורמים האחראיים מקצועית על הפעלת בתי המרקחת, וינוקור באופקים וזביידה בנתיבות (ראה סעיף 10(א) לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], תשמ"א – 1981).

66. במסגרת ההליך הנוכחי, בעוד שהתובעת טענה שסניף נתיבות היה פתוח 10 שעות בשבוע פחות מסניף אופקים, לאור העובדה שבסניף נתיבות עבדו מפוצל, הרי שהנתבע 2 העיד: "זה לא אקטואלי. היה רוקח שם אחראי שבשעה 14:00 היה צריך לסגור ובשעה 16:00 לפתוח (בנתיבות). מאחר שהבית שלו בב"ש 995 מהמקרים הוא נשאר בתוך בית המרקחת. ממילא לא היתה עבודה בין 14:00 ל-16:00. אם צלצל אצלו מישהו עם מרשם או משהו הוא לא אמר לו לחזור ב-16:00. הוא פתח לו. זה מעבר לשעות העבודה".
(עמ' 71 לפרוטוקול מיום 14.11.17, ש' 2-5).

67. טענות המעסיק בהליך זה לעניין היותו של זביידה "ראש גדול" וכמי שעובד מעבר לשעות העבודה וכן כאיש מכירות מיומן, אינן עומדות בקנה אחד עם מה שטען במסגרת ההליך שניהל זביידה, שכן במסגרת ההליך שניהל זביידה, טען הנתבע 1 שזביידה "היה חרוץ בגניבה ממעביד, ומקופת חולים, חרוץ בזיוף שעות הנוכחות, בהימורים ומשחקי קלפים על חשבון שעות העבודה... העדרות מבית המרקחת ללא אישור, ניהול שיחות פרטיות, עזיבת בית המרקחת ללא הדפסת שעות יציאה, עישון ושתיית אלכוהול בבית המרקחת... העברת חשבונית מכירה לגורם חיצוני ללא מכירה..." (סעיפים 13 ו-14 לכתב ההגנה של נתבע 1 בתיק סע"ש 1469-03-14).

68. מכל מקום, לא מצאנו כי יש בנתונים שהציג הנתבע 1 כדי להעיד על כך שהעבודה שביצע זביידה לא היתה שווה בעיקרה או שוות ערך לעבודה שביצעה התובעת.

69. לעניין זה יפים הדברים של פרופ' רות בן ישראל, המביאה בספרה את החקיקה הנוהגת בארה"ב, לפיה:

"אם העובדים נדרשים להיות בעלי מיומנויות שוות בעיקרן לביצוע התפקיד, כי אז מדובר בעבודה שווה המזכה בשוויון בשכר, גם אם אחד העובדים המושווים אינו נדרש להפעיל את הכישורים האלה באותה תדירות, או להפעילם במשך אותו זמן. יתר על כן, עובד שניחן במיומנויות מעבר לנדרש, לא יתחשבו במיומנויות העודפות כשמדובר בהשוואה לעניין השכר. גם מידת היעילות של העובד בהפעלת המיומנויות אינה רלוונטית כשמדובר בשאלה אם מדובר בשני תפקידים הדורשים מיומנויות שוות".
(15 Am Jur 2d, Civil Rights & 155, p.633) (רות בן ישראל, 769).

וכבר אמר בית המשפט העליון בעניין פרשת איתנה ניב:

"הנה כי כן, מינו של עובד יכול שישפיע – בנסיבות מתאימות – על קבלה לעבודה או על שיבוץ לתפקיד. ואולם משעה שאישה או גבר התקבלו לתפקיד זהה, שוב אין להבדיל ביניהם אלא בנושא כישוריהם המקצועיים ותרומתם למקום העבודה. אישה וגבר חד הם – לענייננו – וזכאים הם לאותן זכויות".
(בג"צ 6845/00 איתנה ניב ואח' – בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נו(6), 663 (להלן – בג"צ איתנה ניב), סעיף 21 לפסק הדין).

70. לסיכום פרק זה, לאחר שבחנו את הראיות, הגענו לכלל מסקנה כי תפקידם של התובעת וזביידה היה שווה בעיקרו וכפועל יוצא מכך, התובעת אף זכאית לשכר שווה, כפי שנפרט בהמשך.

פערי שכר

71. במסגרת ההליך, הוצגו בפנינו תלושי שכרה של התובעת, כמו גם תלושי שכר של זביידה.

כעולה מתלושי השכר שצורפו, בתקופה בה שימשה התובעת כרוקחת אחראית, עמד שכרה על סך של 40 ₪ (נטו) לשעה (מחודש אוקטובר 2009 ועד דצמבר 2009), וסך של 42 ₪ (נטו) לשעה (מחודש ינואר 2010 עד פברואר 2011), בעוד ששכרו של זביידה בתקופה הנ"ל היה שכר גלובלי ועמד על סך של 10,500 ₪ נטו לחודש.

72. הנתבע 1 טען כי התובעת לא הציגה מספיק תלושים של זביידה (אלא ארבעה תלושים בלבד), על מנת להוכיח את טענתה לפערי שכר. ברם, בסעיף 233 לתצהירה, מפנה התובעת להחלטת כב' השופטת אנגלברג מיום 8.1.2015 אשר נעתרה לבקשתה לעיין בתיק התביעה שהגיש זביידה כנגד הנתבע (סע"ש 1469-03-14), וממנו למדה כי בתקופה הרלוונטית השתכר זביידה שכר גלובלי בסך 10,500 ₪ (נטו) לחודש.

73. עיון בתלושי השכר של זביידה שהוגשו על ידי התובעת ועיון במסמכים שהגיש זביידה במסגרת ההליך שניהל כנגד הנתבע 1 (סע"ש 1469-03-14), מלמד על כך שבתקופה הרלוונטית השתכר זביידה שכר גלובלי בסך 10,500 ₪ נטו לחודש (כ-12,800 ברוטו לחודש), כאשר התעריף לשעה עמד על 56.45 ₪ (נטו) לשעה (ראה טפסי 106 לשנים 2010-2011, נספחים ה1-ה2; תלושי שכר לשנת 2011 נספחים ח1-ח4 לתצהיר זביידה).

74. משמע, בתקופה שמחודש אוקטובר 2009 עד דצמבר 2009, תקופה בה שימשה התובעת כרוקחת אחראית בדומה לזביידה, עמד שכרה השעתי על סך של 40 ₪ (נטו) לשעה, בעוד ששכרו השעתי של זביידה עמד על 56.45 ₪ (נטו) לשעה. קרי, פער של 16.45 ₪ (נטו) לשעה, ואילו בתקופה שמחודש ינואר 2010 עד פברואר 2011, עמד שכרה השעתי של התובעת על סך של 42 ₪ (נטו) לשעה ואילו שכרו השעתי של זביידה עמד על סך 56.45 ₪ (נטו) לשעה. קרי, פער של 14.45 ₪ (נטו) לשעה.

75. התובעת טענה כי בעוד שזביידה קיבל מספר ימי חופשה מעל המכסה בחוק, לכבוד אירוע משפחתי (סעיף 26 ב' לתצהיר הנתבע 1), הרי שעם התובעת לא נהגו כך. לטענת התובעת, בעוד שזביידה קיבל תשלום עבור ימי מחלה מבלי שאלה קוזזו מהמכסה בתלוש השכר, אזי עימה לא נהגו כך (נספחים 74-75 לכתב התביעה).

התובעת הוסיפה כי הנתבע 1 הודה במהלך חקירתו הנגדית כי שילם לזביידה את מלוא השכר בעת השעייתו במשך כחודשיים (עמ' 82 לפרוטוקול מיום 14.11.17, ש' 5-9), וכאשר נשאל מדוע לא קיזז לזביידה ממכסת ימי המחלה, השיב: "הוא עובד גלובלי" (עמ' 82 לפרוטוקול, ש' 3-4). התובעת טענה כי יש שוני בין עובד בשכר גלובלי לבין עובד בשכר שעתי, שכן בחודשים בהם היו חלים חגים, משכורתו של זביידה לא נפגעה לעומת המשכורת שלה.

76. הנתבע 1 טען מנגד כי בשנה הראשונה של זביידה לעבודתו באופקים, הוא קיבל שכר נמוך מהתובעת, של 8,000 ₪ נטו בחודש (נספח י' לתצהיר הנתבע 1). זביידה בשלב הראשון בנתיבות עבד על בסיס גלובלי. לכן, במקום שבו נרשם בתלוש השכר תעריף שעה, הוא היה משתנה מחודש לחודש, המדובר בנתון שרירותי שהמחשב הוציא. בנוסף, זביידה, להבדיל מהתובעת, עבד מפוצל והיתה לו הפסקה בין 14:00 ל-16:00. התובעת, לעומת זאת, היתה אמורה לעבוד 186 שעות חודשיות ולא לחרוג מהן.

הנתבע 1 שילם לזביידה שכר גלובלי אשר השתלב גם עם הנסיבות האישיות של זביידה, הנוגעות למקום מגוריו המרוחק.

77. הנתבע 1 צירף רק תלוש שכר אחד של זביידה בתקופת עבודתו באופקים ואין ללמוד מתלוש שכר אחד על תקופה של שנת עבודה שלמה. בנוסף, התלוש הנ"ל הינו של חודש אוגוסט 2009, ואינו נוגע לתקופה הרלוונטית לעבודתה של התובעת.

78. עיון בנספחים שצורפו לתצהירו של זביידה בתביעה שהגיש במסגרת תיק סע"ש 1469-03-14, מלמד שהתעריף השעתי של זביידה בתקופה הרלוונטית לא השתנה אלא עמד באופן קבוע על סך של 56.45 ₪ (נטו) (נספחים ה1-ה2; ח1-ח4 לתצהיר זביידה). הכפלת התעריף השעתי ב-186 שעות מביא לשכר של 10,500 ₪ (נטו) לחודש. דהיינו, אין המדובר בתעריף שעתי משתנה כטענת הנתבע 1.

79. אין לקבל את טענת הנתבע 1 כי השכר הגלובלי השתלב עם הנסיבות האישיות של זביידה, הנוגעות למקום מגוריו המרוחק. עיון בתלושי השכר של זביידה מלמד שבכל תלוש היתה שורה נפרדת עבור נסיעות. לא הוצג בפנינו הסכם עבודה של זביידה התומך בטענה ששכרו הגלובלי כולל נסיעות (ראו דרישת הפסיקה להצגת הסכם בכתב בתמיכה לטענה שכזו: דב"ע (ארצי) תשן/1-7 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ; דב"ע (ארצי) 3-63/98 גלי בובליל נ' א.א.צ שרותים משפטיים בע"מ, פד"ע לב' 91).

80. התגלו סתירות בגרסאות הנתבע 1 לעניין העבודה של זביידה בפיצול (ראה עדות הנתבע 2 – עמ' 71 לפרוטוקול, ש' 2-5; עדות הנתבע 1 עמ' 81 לפרוטוקול, ש' 2-21). עיון בדוחות הנוכחות של זביידה (נספחים י"ב-ט"ז לתצהיר הנתבע 1), מלמד ששעות הפיצול (14:00-16:00) בהן בית המרקחת בנתיבות היה סגור, נחשבו כשעות עבודה.

81. התובעת הציגה את תלושי השכר של זביידה בתמיכה לטענותיה לעניין פערי השכר. מנגד, הנתבע 1 לא הזמין את זביידה לעדות, על מנת לתמוך את טענותיו לעניין העדר פערי שכר, ואף לא הוצג הסכם שכר של זביידה או של התובעת.

ההלכה היא כי הימנעות מהבאת ראיה או עדות רלוונטית, מקימה לחובתו של הנמנע מלהביא את הראיה או העדות, חזקה שבעובדה הנעוצה בהיגיון, בשכל הישר ובניסיון החיים, לפיה: "דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה הראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה ולעדות שלא הובאה" (ראה ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, פ"ד מד(1).

82. נספח י"ב לתצהיר הנתבע 1 הינו דו"ח נוכחות של זביידה עבור חודש נובמבר 2009, שם נרשם שזביידה עבד 201.5 שעות, וזאת על מנת לתמוך טענתו כי הסיכום עם זביידה היה כי הוא יקבל תשלום שכר נטו בגין עבודה גלובלית, ללא חישוב על בסיס שעות. בשונה מהתובעת, אשר קיבלה משכורת על בסיס שעות עבודה.

83. טענה זו של הנתבע 1 (בדומה לטענה לעניין הכללת הנסיעות של זביידה בשכר הגלובלי), אינה יכולה לעמוד.

בסעיף 5 לחוק הגנת השכר נקבעו הוראות האוסרות בין היתר על "שכר כולל" תשלום בעד שעות עבודה נוספות. ככל שסוכם על שכר כולל כאמור, רואים את השכר הכולל שנקבע כ"שכר רגיל" בלבד המשמש כשכר הבסיס והגמול על עבודה בשעות הנוספות ישולם בהתאם לביצוע העבודה בפועל.

84. ההכרה הפסיקתית בצורת תשלום זו כלגיטימית הותנתה על ידי בתי הדין בהתקיימות מספר תנאים המיועדים להבטיח שאין הוא כסות לקיפוח העובד תוך פגיעה בהסדר הקוגנטי הגלום בחוק שעות עבודה ומנוחה. ראשית, צורת שלום זו – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת. שנית, ההסכמה צריכה לבוא לידי ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי ועוד (ראה לעניין זה: ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ (פורסם בנבו), 28.2.17).

85. הנתבע 1 לא הציג בפנינו הסכם עבודה של זביידה בו היתה צריכה לבוא לידי ביטוי הסכמה ברורה ומדעת של זביידה לעניין השכר הגלובלי. הנתבע 1 אף לא זימן את זביידה לעדות על מנת להוכיח שהיתה הסכמה ברורה ומדעת של זביידה לעניין צורת תשלום זו.

תלושי השכר של זביידה אינם כוללים שורה נפרדת של שעות נוספות גלובליות, ואין בהם הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי. ללמדנו, כי טענות הנתבע 1 לעניין הסכם השכר מול זביידה אינן "מחזיקות מים".

86. כללו של דבר – מצאנו כי קיימים פערי שכר בין שכר התובעת לבין שכרו של זביידה.

הנתבע 1 לא הוכיח כי ישנם טעמים ענייניים המצדיקים את פערי השכר.

87. משקבענו כי עבודתה של התובעת היא שוות ערך לעבודתו של זביידה, ואף מצאנו כי קיימים פערי שכר, הרי שבהתאם לפסיקה עובר הנטל לכתפי הנתבע 1 להוכיח כי הפערים מקורם בטעמים ענייניים. הנתבע 1 טען שורה של טענות אשר לדידו יש בהן כדי להצדיק את פערי השכר.

ראשית, הטענה לפערים הנובעים מניסיון עבודה עשיר יותר בבתי מרקחת פרטיים וניסיון גדול יותר כאיש מכירות – דינה להידחות מקום בו הוכח כי התובעת הינה בעלת ניסיון בעבודה כרוקחת וכרוקחת אחראית כעולה מקורות החיים שלה שצורפו לתיק, שאינם נופלים מאלו של מר זביידה (ואולי אף עולים על אלה של זביידה). טענת הנתבע בדבר ניסיון גדול יותר של זביידה בבתי מרקחת פרטיים ובמכירות, נדחה על ידינו כמפורט לעיל (אי הצגת קורות חיים של זביידה ואי הזמנתו לעדות).

שנית, אשר לטענה כי הפער בשכר נובע מסיכום על שכר גלובלי מול זביידה בשונה מהסיכום מול התובעת בדבר היותר עובדת שעתית, גם טענה זו נדחתה על ידינו בשל אי הצגת הסכם עבודה, לא של התובעת ולא של זביידה וכן בשל הוראות חוק קוגנטיות והפסיקה השולטת בנושא זה.

88. משמע, הנתבע לא הוכיח כי ישנם טעמים ענייניים המצדיקים את פערי השכר בין התובעת לבין זביידה.

התביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה

89. למרות שקיבלנו את תביעתה של התובעת מכוח חוק שכר שווה, הרי שלא מצאנו כי יש לקבל את תביעתה מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. להלן נבאר מסקנתנו.

90. כאמור, יחד עם האפשרות לתבוע סעדים הן מכוח חוק שכר שווה והן מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, לא די בהוכחתה של התשתית העובדתית לעניין חוק שכר שווה, על מנת לזכות בהכרח גם בסעדים הקבועים בחוק שוויון הזדמנויות (ראה פרשת אורית גורן ועניין עיריית ירושלים), ונכון הדבר גם באשר למקרה שבפנינו.

הגם שקבענו, כי זכותה של התובעת לשכר שווה הוכחה, אין זה המקום בו יש לפסוק לה פיצוי נוסף על בסיס אותו חומר ראיות ונסיבות עליו ביססה את תביעתה לחוק שכר שווה.

91. התובעת לא הוכיחה בפנינו כי קביעת תנאי השכר היתה קשורה למגדרם של ממלאי התפקידים.

הנתבע טען, וגרסתו לא נסתרה, כי אין לו מדיניות של אפליה בבתי המרקחת שבבעלותו, ומנגד התובעת לא הביאה ראיות המעידות על היות הנתבע מעסיק מפלה. מכאן נהיר כי אין המדובר במעסיק הראוי ל"ענישה" על פי חוק שוויון הזדמנויות, ודי בפיצוייה של העובדת על פי חוק שכר שווה.

92. לאור האמור לעיל, התובעת זכאית לפיצוי בגין הפרת חוק שכר שווה, אולם לא תהא זכאית לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות.

93. נוכח קביעותינו הנ"ל, נעבור לבחון את תביעות התובעת להפרשי שכר בגין עבודה בשעות רגילות ובגין עבודה בשעות נוספות.

התביעה להפרשי שכר בגין עבודה בשעות רגילות

94. התובעת הגישה תביעה בסך של 131,009 ₪ ברוטו בגין עבודה בשעות רגילות, לפי הפירוט הבא:

א. שכר עבודה בסך 595 ₪ ברוטו בגין 14:22 שעות התלמדות (תקופת ניסיון), בין התאריכים 21.9.2009 עד 23.9.2009.

ב. הפרשי שכר יסוד בסך 155,235 ₪ ברוטו בגין 7302:42 שעות עבודה בתקופה שמיום 1.10.2009 ועד 11.2.2013, אשר נובעים מהפרות חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה והפרת תנאי שכר כפי שסוכם במועד קבלת התובעת לעבודה (נספח 54.2 לכתב התביעה).

ג. הפרשי שכר בסך 49,183 ₪ ברוטו, אשר שולמו לתובעת בגין 987 שעות עבודה, אשר שולמו כשעות רגילות במקום שעות נוספות (נספח 54.1 לכתב התביעה).

ד. הפרשי שכר יסוד בסך 310 ₪ ברוטו כתוצאה של תיקון שעות הנוכחות על ידי הנתבע 2 ללא הסכמתה.

ה. שכר עבודה בסך של 5,914 ₪ ברוטו בגין 82 שעות שהתובעת הקדישה להכנת דוחות חודשיים של סמים מסוכנים (שעתיים בכל חודש, החל מ-10/2009).

ו. שכר עבודה בסך 1,045 ₪ ברוטו בגין 14.29 שעות, לצורך פגישות עם הרוקח המחוזי בבאר שבע.

ז. שכר עבודה בסך 14,136 ₪ ברוטו בגין 196 שעות עבודה של התובעת מחוץ לבית המרקחת: עיסוק בענייני עבודה ומענה על שיחות טלפוניות.

ח. שכר עבודה בסך 2,957 ₪ ברוטו בגין 41 שעות עבודה, בגין העדרות התובעת בעת מבצע "עמוד ענן", בימים 18.11.2012 – 21.11.2012, ושעה אחת ביום 16.11.2012 (נספחים 75-77 ו-52.8 לכתב התביעה).

95. מנגד, טען הנתבע 1 כי שעות עבודתה של התובעת היו מהשעה 08:30 עד 15:00 או משמרת אחר הצהריים וסוכם עמה על 186 שעות עבודה בחודש ללא שעות נוספות. במשך הזמן האמור היתה אמורה התובעת לבצע את כל המטלות שלה כרוקחת אחראית. מעולם התובעת לא הלינה בעניין ולא פנתה במכתב לפיו היא לא מקבלת תשלום בגין המשימות שהיא צריכה לבצע בתוקף תפקידה בזמן עבודתה.

התובעת כיזבה בשעון הנוכחות וזייפה את זמני הגעתה ויציאתה, בין היתר באמצעות עובדים אחרים שרשמו את נוכחותה במקומה.

כל אימת שהתובעת עבדה, היא קיבלה תשלום על פי האמור בשעון הנוכחות, הגם ששעון הנוכחות לא שיקף הלכה למעשה את עבודת התובעת.

התובעת ביקשה מעובדת אחרת (בלה) שתחתום על כרטיס הנוכחות שלה בעת שהיא לא נוכחת בעבודה, העובדת הצהירה על כך פעמיים (נ/14 ו-נ/15), והתובעת כיזבה בכך שהיא הכחישה את הדברים.

לחלופין, טען הנתבע 1, כי ערך תחשיב סימולטיבי, על בסיס שעון הנוכחות ולפי ימי עבודתה בשבוע, זכאית התובעת, לכל היותר, לסך של 3,500 ₪.

96. שעות התלמדות –

במסגרת כתב התביעה טענה התובעת כי ביומיים הראשונים לעבודתה, ביצעה פעולות זהות לאלה של רוקח בשכר (מכרה תרופות) ועבדה 13 שעות ו-50 דקות בתאריכים 21.9.2009 – 22.9.2009, וביום 23.9.2009 עבדה 32 דקות (סעיפים 396.1 ו-396.2 לכתב התביעה).

לעומת זאת, הנתבע טען, שהתובעת החלה לעבוד ביום 23.9.2009, ולפיכך אין לטענתה על מה לסמוך.

97. הנתבע צירף לתצהירו את דו"ח הנוכחות של התובעת לחודש ספטמבר 2009 (נספח כ"ג, עמ' 2 לתצהיר הנתבע), ממנו עולה כי התובעת החלה לעבוד ביום 23.9.2009 ואין כל אינדיקציה על עבודתה קודם לכן. גם בפסק הדין בהליך הקודם ואשר הפך לחלוט, נקבע כי התובעת החלה עבודתה אצל הנתבע ביום 23.9.09 (סעיף 2 לפסק הדין מיום 13.6.16).

98. התובעת טענה כי הציגה אישור ממשרד הבריאות ורישומי עובדים אחרים בימים 21.9.09 – 22.9.09, ובנוסף על גבי תלושי השכר רשום תאריך תחילת העבודה 1.9.09.

99. ברם, התובעת לא הביאה כל ראיה לסתור את דו"ח הנוכחות של חודש ספטמבר 2009, ומשפסק הדין מיום 13.6.16 הקובע את מועד תחילת עבודתה הפך לחלוט, דין תביעתה לשעות התלמדות להידחות.

100. הפרשי שכר יסוד בסך של 155,235 ₪ בגין 7302:42 שעות עבודה בתקופה שמיום 1.10.09 ועד 11.2.13, אשר נובעים מהפרות חוק שכר שווה, חוק שוויון ההזדמנויות והפרת תנאי שכר כפי שסוכם במועד קבלת התובעת לעבודה (נספח 54.2 לכתב התביעה):

א. ראשית, לאור מסקנתנו לפיה, התובעת זכאית לפיצוי בגין הפרת חוק שכר שווה, אולם לא תהא זכאית לפיצוי מכוח חוק שוויון ההזדמנויות, הרי שהתביעה להפרשי שכר המתבססת על חוק שוויון ההזדמנויות דינה להידחות.

ב. שנית, בהתייחס לטענת התובעת להפרת תנאי שכר כפי שסוכם עמה במועד קבלתה לעבודה, מצאנו לדחות טענות התובעת מהנימוקים שיפורטו להלן.

התובעת טענה כי השכר שהובטח לה בראיון העבודה בעל פה היה 40 ₪ לשעה נטו כרוקחת רגילה, ו-50 ₪ לשעה נטו כרוקחת אחראית, ובנוסף דמי נסיעות בסך של 200 ₪ לחודש כרוקחת רגילה, ו-250 ₪ לחודש כרוקחת אחראית (סעיפים 113-114 לתצהיר התובעת).

מנגד, טען הנתבע, כי השכר שסוכם עם התובעת הינו כמפורט בתלושי השכר.

ג. בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד, נדרש מעסיק למסור לעובד, לא יאוחר מ-30 ימים מיום תחילת העסקתו, הודעה בכתב ובה פירוט תנאי העבודה, וביניהם גם תעריף השכר.

ד. לטענת הנתבע, התובעת גנבה את חוזה העבודה והעתק של חוזה העבודה נמסר לרוקח המחוזי במשרד הבריאות (עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 4-11; עמ' 73, ש' 14-21). בהמשך עדותו של הנתבע 2, נטען כי חוזה העבודה של התובעת נשלח להנהלת החשבונות של בית המרקחת בירושלים (עמ' 73, ש' 22-23).

בחקירה החוזרת, נשאל הנתבע 2 מה הוא יודע על הסכם העבודה של התובעת, והשיב:

"מה שאני יודע שבהתחלה היה משהו כמו 40-42" (עמ' 76 לפרוטוקול, ש' 10-11), עוד הוסיף שהוא אינו יודע אם ההסכם הועבר לנתבע 1 או להנהלת החשבונות בירושלים, ההסכם כנראה לא הועבר, מהטעם שהתובעת גנבה אותו (עמ' 76 לפרוטוקול, ש' 17-25). לעומת זאת, הנתבע 1 העיד כי הנתבע 2 הביא לו את חוזה העבודה לאשדוד (עמ' 77 לפרוטוקול, ש' 13-16).

101. על אף כל האמור וחרף העובדה שלא הוצג בפנינו הסכם עבודה או הודעה לעובד, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי יש לקבל את גרסת הנתבע 1 באשר לתעריף השכר של התובעת, אשר קיבלה ביטוי במסמך חיצוני דוגמת תלושי השכר.

בתלושי השכר מצויין כי בתקופה שמחודש ספטמבר 2009 עד דצמבר 2009 עמד תעריף השכר של התובעת על 40 ₪ נטו לשעה, ובתקופה שמחודש ינואר 2010 עד פברואר 2011 עמד תעריף השכר של התובעת על 42 ₪ נטו לשעה.

102. בהתאם לפסיקה, תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראיה (עד"מ 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי, מיום 25.11.08; דב"ע נה/3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ מיום 1.5.96; דב"ע מז/3-146 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19). תלוש השכר מהווה ראיה לנכונות הנתונים המפורטים בר (ע"ע 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) – נגריית שירן בע"מ, מיום 18.3.13).

103. התובעת לא הצליחה לסתור את הנתון המופיע בתלושי השכר לעניין תעריף השכר השעתי.

מצאנו בתקופה הארוכה בה עבדה התובעת, כהתנהלות המלמדת על הסכמת התובעת לתנאי העסקתה (ראה תב"ע (ארצי) נד/3-86 גולן נ' אי.אל.די).

104. לפיכך אנו קובעים כי שכר התובעת הינו כמשתקף בתלושי השכר, ועל כן דין טענת התובעת לעניין תעריף שכר גבוה יותר – להידחות.

105. בהתייחס לתביעה להפרשי שכר יסוד הנובעים מהפרות חוק שכר שווה, נבהיר תחילה כי חוק שכר שווה קובע תקופת התיישנות של חמש שנים לתביעות מסוג זה (סעיף 7א לחוק שכר שווה).

106. היות והתביעה דנן הוגשה ביום 19.11.2015, אזי התביעה לפיצוי של הפרשי שכר מכוח חוק שכר שווה, הקודמת ליום 19.11.2010 – התיישנה. לפיכך, התקופה שיש לבחון לעניין חוק שכר שווה הינה מיום 19.11.2010 ועד חודש פברואר 2011.

107. מעיון בתלושי השכר לתקופה הנ"ל עולה כי התובעת השתכרה בתקופה זו סך של 42 ₪ נטו לשעת עבודה, ואילו זביידה השתכר בתקופה זו 56.45 ₪ נטו לשעת עבודה. דהיינו, קיים פער של 14.45 ₪ לשעת עבודה.

108. בתקופה הנ"ל (19.11.2010 – 2/2011) עבדה התובעת 482 שעות רגילות. על כן, זכאית התובעת להפרשי שכר שעות רגילות, מכוח חוק שכר שווה בסך 6,965 ₪ נטו (14.45 *482 שעות).

109. לתובעת תביעה נוספת להפרשי שכר בסך 49,183 ₪ ברוטו, אשר שולמו בגין 987 שעות עבודה כשעות רגילות במקום שעות נוספות (נספח 54.1 לכתב התביעה). תביעה זו קשורה לתביעה להפרשי שכר שעות נוספות ונדון ברכיב זה בהמשך.

110. כאן המקום לציין כי תביעת התובעת להפרשי שכר מתבססת על ההפרש בין שעות העבודה בשעון הנוכחות לבין הנתונים בתלושי השכר.

111. כפי שציינו במבוא לפסק הדין, הצדדים חזרו על חלק ניכר מהטענות שנטענו בהליך הקודם.

112. הנתבע טען בהליך הקודם ואף בהליך הנוכחי כי התובעת דיווחה דיווחי נוכחות שאינם נכונים והדיחה עובדים נוספים לעשות כן.

נטען כי שעות הנוכחות המדווחות אינן מתיישבות עם דוחות חברת האבטחה (נספח י"ט לתצהיר הנתבע 1), וניתן לראות פערים בין זמני הכניסה והיציאה בבית המרקחת.

עוד נטען (בדומה להליך הקודם), כי גב' בלה סטוליארוב שסירבה תחילה להעיד בהליך הנוכחי ולבסוף התרצתה והעידה בפני בית הדין, אישרה כי נהגה להחתים את כרטיס הנוכחות של התובעת. הנתבע 1 הפנה להצהרתה של בלה אשר נכתבה בשפה הרוסית (נ/4), אשר הוגשה למשרד התמ"ת ולחקירה במשרד התמ"ת (נ/5), בקשר עם תלונתה של התובעת, התומכים בטענה זו. עוד נטען כי התובעת איימה על בלה לבל תגיע לעדות בהליך הקודם ואף בהליך הנוכחי (עמ' 44 לפרוטוקול מיום 26.3.17, ש' 19-22).

113. נטענו טענות נוספות לפיהן התובעת נהגה לשנות את שעון הנוכחות המותקן בקופה הרושמת, באופן ידני, כי התובעת יצאה מבית המרקחת במהלך יום העבודה מבלי שדיווחה על יציאתה כהיעדרות, לתמיכה בטענה זו צורף מכתב ששלח הנתבע 2 לתובעת ביום 19.1.12 (נספח ב' לתצהיר הנתבע 2, סעיפים 2, 13, 18-20 לתצהיר הנתבע 2).

114. באשר לפער בין דוחות הנוכחות לבין לבין דוחות חברת האבטחה, כפי שנקבע בהליך הקודם, גם אנו מצאנו כי פעמים רבות אכן ישנו פער בין זמן ניטרול האזעקה לבין שעת ההגעה המדווחת. מדובר בפער של דקות בודדות ועד 15 דקות לערך. לדוגמה, ביום 3.7.12 דיווחה התובעת כי החלה עבודתה בשעה 08:19 בעוד שהאזעקה נוטרלה בשעה 08:28. ביום 5.8.11 דיווחה התובעת כי החלה עבודתה בשעה 08:20, בעוד שהאזעקה נוטלה בשעה 08:26. ביום 20.9.10 דיווחה התובעת כי החלה עבודתה בשעה 08:21 בעוד שהאזעקה נוטלה בשעה 08:25.

115. בנקודה זו הבהירה התובעת כי שעון הנוכחות נוהל מתוך מחשב ישן אשר היה לוקח לו זמן לעלות, כך שדיווח שעון הנוכחות בזמן אמת היה בלתי אפשרי.

התובעת טענה כי בסוף כל חודש, לפני תשלום המשכורות, הנתבע 2 בדק את כל דיווחי הנוכחות ביסודיות רבה ובמידה ומצא כי השעות שדווחו אינן לרוחו, הוא שינה לטובתו את השעות בדו"ח הנוכחות מבלי לדבר עם העובדים ולבקש הסברים. הנתבע 2 ראה אלו הדפסות כניסה ויציאה הודפסו בזמן אמת ואלו תוקנו תוך שהופיעה כוכבית ליד השעה המתוקנת (סעיפים 197-207 לתצהיר התובעת).

116. אנו סבורים כי ככל שהנתבע חולק על דוחות הנוכחות של התובעת, היה עליו להעמידה על כך ב"זמן אמת", במועד תשלום המשכורת, על מנת לאפשר לה להציג את עמדתה בפניו, ולהסביר את הדו"ח בסמוך למועד ביצוע העבודה.

הנתבע לא ערך תחשיב מדויק של השעות שלטענתו נזקפו לזכותה של התובעת שלא כדין, בשל השינויים בשעות הנוכחות.

117. באשר לתביעה להפרשי שכר בגין עבודת הכנת דוחות חודשיים של סמים מסוכנים, פגישות עם הרוקח המחוזי, עבודה מחוץ לבית המרקחת:

התובעת טענה כי כרוקחת אחראית היא היתה חייבת לבצע ספירה, רישום ובדיקת מרשמי סמים מסוכנים מידי חודש ולהגיש את הדוחות למשרד הבריאות. הנתבע מעולם לא שילם לה עבור עבודה זו, אשר לרוב ביצעה התובעת בביתה. מלבד זאת, טענה התובעת, עבדה מביתה כאשר כתבה מכתבים למשרד הבריאות ולגורמים נוספים והנתבע לא שילם לה עבור העבודה מהבית ולא במקרים בהם הוחלפה בדלפק על ידי רוקח אחר ונשארה להכין דוחות למשרד הבריאות. בנוסף, נאלצה התובעת להגיע לבאר שבע לפגישות עם הרוקח המחוזי ובגין עבודה זו, לא שולם לה שכר.

118. הנתבע טען מנגד, כי סוכם עם התובעת על 186 שעות חודשיות ללא שעות נוספות. היה ברור לנתבע ולתובעת כי במשך הזמן האמור, אמורה התובעת לבצע את כל מטלותיה כרוקחת אחראית. התובעת מעולם לא התלוננה בעניין ולא פנתה לנתבע בכל מכתב לפיו היא לא מקבלת תשלום בגין המשימות שהיא צריכה לבצע בתוקף תפקידה בזמן עבודתה. כל אימת שהתובעת עבדה היא קיבלה תשלום על פי האמור בשעון הנוכחות, הגם ששעון הנוכחות לא שיקף הלכה למעשה את שעות עבודתה. מכל מקום, גם בפעילות המעטה שהיה עליה לבצע בסוף החודש, היא עשתה זאת בשעות הפעילות שלה, ומעולם לא לאחר מכן, ומעולם לא פנתה בנושא זה. מכל מקום, אין שום אינדיקציה לפי שעות הנוכחות שהיא ביצעה עבודה זו בשעות חריגות כפי שנטען על ידה.

119. לא הוצגה בפנינו כל פניה בכתב מטעם התובעת לנתבע, ולפיה התלוננה כי היא לא מקבלת תשלום בגין מלוא המשימות שהיא צריכה לבצע בתוקף תפקידה כרוקחת אחראית.

120. הנתבע העיד במסגרת תצהירו, ועדותו לא נסתרה, ולפיה לא אושר לתובעת לעבוד מביתה, מה גם שחל איסור על התובעת ליטול מסמכים וחומרים לביתה (סעיף 48 לתצהיר הנתבע).

121. באשר לדוחות החודשיים, העיד הנתבע, כי לא היה צריך לבצע כל פעילות רישומית חודשית או שנתית מעבר לשעות הפעילות של בית המרקחת. מה גם שהיו פעמים שבסיום החודש, התובעת לא עבדה, אלא עובדת אחרת והדברים עולים מהחשבוניות שהודגמו בסוף החודש. ומכל מקום, אין עדות לעבודה זו בדוחות הנוכחות שאינם משקפים ממילא את טענות התובעת (סעיף 47 לתצהיר הנתבע, סעיף 21 לתצהיר הנתבע 2, נספחים כז-כט לתצהיר הנתבע).

122. התרשמנו כי התובעת אדם אסרטיבי היודע לעמוד על זכויותיו, ואף מכיר ובקיא ברזי החוק בכלל ודיני עבודה בפרט.

מצאנו בתקופה הארוכה בה עבדה התובעת בשירות הנתבע בה נמנעה מלהעלות על הכתב השגות כלשהן לעניין הפרשי השכר המגיעים לה בגין ביצוע "משימות נוספות", כדי ללמד על העדר עילה (לעניין זה נפנה שוב להלכה בעניין תב"ע (ארצי) נד/3-86 יוחנן גולן נ' אי.אל.די).

123. עוד טענה התובעת כי כתוצאה של תיקון שעות הנוכחות על ידי הנתבע 2, ללא הסכמתה, זכאית היא לסך של 310 ₪, בגין שעות בהן עבדה ושלא שולמו על ידי הנתבע.

124. מנגד, טען הנתבע, לגבי תיקון יזום רטרואקטיבי של שעות הכניסה, כי אכן בחודש דצמבר 2012 שינו כניסת העובדים, והנתבע נתן הוראה לנתבע 2 לעניין זה לשנות את שעות כניסת העובדים לתוך בית המרקחת לאחר שהוברר שהעובדים מגיעים, מדפיסים, והמקום עדיין סגור עד 08:30, ורק בשעה זו נפתח. לאחר שביקש הנתבע מהתובעת להדפיס שעות מ-08:30, עת בית המרקחת נפתח, והיא סירבה לעשות כן, לכן שונה לשעה 08:30. בחודשים ינואר, פברואר 2013 נעשה תיקון יזום מהטעם שכל אימת שנרשמה שעות כניסה קודם לפתיחת בית המרקחת, והדבר אף אינו עולה בקנה אחד עם הרישום של פתיחת בית המרקחת לפי חברת האבטחה, אזי מצא הנתבע לבצע תיקון יזום המשקף נאמנה את שעת תחילת העבודה.

125. התובעת אישרה בתצהיר עדותה הראשית כי שעות פעילות בית המרקחת היו: בימים א'-ה' בין השעות 08:30-20:00; בימי שישי וערבי חג בין השעות 08:30-14:00 (סעיף 9 לתצהיר התובעת).

בנסיבות אלה, התיקון הייזום שבוצע על ידי הנתבע לתיקון שעות הכניסה של העובדים, אין בו כדי לזכות את התובעת בהפרשי שכר.

126. לגבי היעדרות במהלך מבצע "עמוד ענן", טענה התובעת כי נאלצה להשגיח על בנה הקטן במרכז הארץ. הנתבע 2 לא רק אמר שלא ישלם עבור ימים אלה, אלא טען כי התובעת ועובדות אחרות גרמו לו להפסדים (מהטעם שנאלץ לסגור את סניף נתיבות בתקופת המבצע), והוא יקזז לכל העובדות את ההפסדים.

הנתבע 1 טען מנגד, כי בימי מבצע "עמוד ענן" בית המרחקת מעולם לא נסגר, והינו מפעל חיוני ביותר. הנתבע טען כי חוייב להשאיר את בית המרקחת פתוח בגלל שהוא עבד עם מכבי שירותי בריאות. התובעת מעולם לא אמרה לנתבע 1 או לנתבע 2 בזמן אמת כי היא נמצאת באזור המרכז ומשגיחה על בנה.

127. במהלך חקירתה הנגדית של התובעת נשאלה מספר שאלות בנושא זה, וכך השיבה:

"ש. במבצע "עמוד ענן" נכון שלא הבאת שום הצהרה בכתב למאיר או לציון?
ת. אני לא זוכרת, אבל אמרתי למאיר מיליון פעם לשלם לי.
ש. את דיברת איתו אז ולא הבנת לו שום הצהרה?
ת. אני לא זוכרת. יכול להיות שהבאתי משהו ויכול להיות שלא, אבל בטוח שדיברתי בעל פה עם מאיר".
(עמ' 32 לפרוטוקול מיום 17.1.17, ש' 16-20).

128. לא מצאנו כי בתקופה הרלוונטית (חודש נובמבר 2012), היה על התובעת ליתן הצהרה על העדרותה לצורך טיפול בבנה בתקופת מבצע "עמוד ענן".

לפיכך, זכאית התובעת לשכר בגין העדרותה בעת מבצע "עמוד ענן" בימים 18.11.2012 עד 21.11.2012, בסך 1,760 ₪ (ברוטו).

129. כללו של דבר: למעט התביעות להפרשי שכר יסוד מכוח חוק שכר שווה והפרשי שכר בתקופת מבצע "עמוד ענן" אותם קיבלנו, יתר רכיבי התביעה להפרשי שכר יסוד – דינם להידחות.

הפרשי שכר ותוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות

130. התובעת הגישה תביעה בגין גמול עבודה בשעות נוספות, לפי הפירוט הבא:

א. שכר ותוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 43,121 ₪ ברוטו עבור 478.20 שעות עבודה נוספות בתקופה שמיום 1.10.2009 ועד 31.10.2009, אשר כלל לא שולמו, או שולמו כשעות רגילות בלבד, ללא תוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות, דהיינו 100% במקום 125% (פרק ט"ו לכתב התביעה).

ב. הפרשי שכר ותוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 8,350 ₪ ברוטו עבור 295.12 שעות עבודה נוספות בתקופה שמיום 1.10.2009 ועד 21.2.2013, אשר נובעים מהפרות חוק שכר שווה, חוק שוויון ההזדמנויות והפרת תנאי שכר כפי שסוכם במועד קבלת התובעת לעבודה.

ג. שכר עבודה בסך של 497 ₪ ברוטו בגין 5.31 שעות (לפי 125%) לצורך פגישה עם הרוקח המחוזי בבאר שבע.

ד. שכר עבודה ותוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 6,761 ₪ ברוטו בגין 75 שעות עבודה (25 שעות עבור כל שנה בשנים 2010-2012) שהתובעת הקדישה להכנת דוחות שנתיים, והתכתבות עם משרד הבריאות. הנתבעים שילמו 25 שעות עבור הכנת הדו"ח לשנת 2009 בתלוש שכר 1/2010 (סעיף 396.12 לכתב התביעה, נספחים 51.5 ו-52.5 לכתב התביעה).

ה. הפרשי שכר ותוספת גמול עבודה בשעות נוספות בסך של 61,062 ₪ ברוטו עבור 564.27 שעות עבודה נוספות בתקופה שמיום 1.10.2009 ועד 31.1.2013, אשר לא שולמו כלל או שולמו כשעות רגילות בלבד ללא תוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות, דהיינו 100% במקום 150% (פרק ט"ו לכתב התביעה).

הפרשי שכר ותוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 360 ₪ ברוטו בגין 14 שעות עבודה נוספות בתקופה שמיום 1.12.2012 ועד 31.1.2013, אשר נובעים מהפרות חוק שכר שווה וחוק שוויון ההזדמנויות.

שכר ותוספת גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 245 ₪ ברוטו כתוצאה של תיקון שעון הנוכחות על ידי הנתבע 2 ללא הסכמתה של התובעת ואי תשלום שכר עבור 2.16 שעות עבודה נוספות (סעיף 396.8 לכתב התביעה, נספחים 52.7 ו-53.1 לכתב התביעה).

שכר עבודה בסך של 76 ₪ ברוטו בגין 0.42 שעות (לפי 150%) לצורך פגישה עם הרוקח המחוזי.

131. כאמור לעיל, במסגרת התביעה להפרשי שכר שעות רגילות, כללה התובעת תביעה בסך של 49,183 ₪ ברוטו בגין 987 שעות עבודה אשר שולמו כשעות רגילות במקום שעות נוספות (סעיפים 396.15, 396.16 ו-402 לכתב התביעה, נספח 54.1 לכתב התביעה). נתייחס גם לרכיב זה בהמשך פסק הדין.

132. הנתבע טען מנגד, כי התביעה לקבלת תשלומים בגין גמול שעות נוספות חסרת בסיס מכמה טעמים כדלהלן:

א. ראשית, אי החלת חוק שעות עבודה ומנוחה על התובעת – בהתאם לסעיף 30(5) ו(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, החוק לא חל על תפקידי הנהלה וכן על עובדים שלא ניתן לשלוט על זמנם.

במקרה הנדון, התובעת שימשה רוקחת אחראית והתקבלה לעבודה כרוקחת אחראית, המדובר בתפקיד שהוא הראשון במעלה בבית המרקחת ועל פיה יישק דבר בכל הנוגע לתחום המקצועי. התובעת קבעה לעצמה את סדר יומה וכן את ימי ושעות עבודתה, וטענות הנתבע נתמכו בעדויותיהם של מר מזרחי, מר אלבדור וגב' בלה.

ב. שנית, מרמה ברישום שעות העבודה – לא ניתן לסמוך על כל הנטען על ידי התובעת בהקשר של השעות הנוספות. זאת לאחר שהתובעת רימתה ברישום שעות עבודתה.

ג. שלישית, פעולה בניגוד להוראות הנתבעים – לתובעת הובהר על ידי הנתבע 1 והנתבע 2 כי אין עליה לעבוד שעות נוספות (סעיף 17 לתצהיר הנתבע 2) ואף התובעת אישרה האמור בדבריה המתפתלים (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 15-18).

התובעת הודתה כי הנתבע 2 אסר עליה לעשות שעות נוספות (פרוטוקול תיק קודם מיום 5.5.2015, עמ' 14, ש' 21, נספח ב' לתצהיר הנתבע 1), ובמקום שאושר לה שעות נוספות, קרי כל עת שהיא חרגה בהסכמה מהמכסה המוסכמת של 186 שעות, היא קיבלה שעות נוספות (נ/12, נספחים 51.6 ו-51.7 לתצהיר התובעת).

כמו כן, התובעת היתה מודעת היטב להסכמה לפיה תחילת עבודתה הינה משעה 08:30 כדבריה (עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 26; פרוטוקול דיון קודם מיום 5.5.2015, נספח ב' לתצהיר הנתבע 1). לפיכך, אין מקום לטענות בדבר שעות נוספות לפי חישוב המתחיל בשעה 08:20.

ד. רביעית, אי מחאתה של התובעת בנדון לאורך כל תקופת עבודתה – התובעת נמנעה מלפנות לנתבע 1 ונמנעה מלהעלות על הכתב השגה כלשהי, על כי לא משלמים לה שעות נוספות, ויש בכך כדי להעיד שהיא כלל לא עבדה בפועל שעות אלו. הנתבע 1 הצהיר כי התובעת מעולם לא פנתה אליו בנדון (ס' 37 לתצהיר הנתבע 1, סעיף 13 לתצהיר הנתבע 2), והתובעת אישרה שהיא לא העלתה הדברים בכתב (עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 5), והבסיס לעניין והוכחת הדברים כביכול על ידי התובעת היה רק לאחר שהנתבע 1 הציג בהליך הקודם את נתוני שעון השמירה (עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 24-26). לצורך כך התובעת בנתה "תיק" חדש, ויצרה טבלה מלאכותית, ממנה נלמד, בין היתר, כי היא עבדה 186 שעות חודשיות שחלקן הינן שעות נוספות (נספח 54.1 לתצהיר התובעת). קרי, התובעת התייחסה לשעות נוספות מתוך מכסת השעות הרגילות, אלא שבתביעתה לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, היא נסמכת על מכסת ה-186 שעות (סעיף 281 לתצהיר התובעת).

ה. חמישית, לחילופין ומעבר לדרוש, הנתבע 1 ערך תחשיב סימולטיבי על בסיס שעון הנוכחות ולפי ימי עבודתה בשבוע, גם אם ניתן להסתמך על שעון הנוכחות, הרי שלפי החישוב, התובעת זכאית לכל היותר לסך של 3,500 ₪ (סעיף 41 לתצהיר הנתבע 1; עמ' 82 לפרוטוקול, ש' 18-26; נספחים י"ט, כ', ל"ח לתצהיר הנתבע 1).

133. תחילה נתייחס לטענת הנתבע לפיה, התובעת אינה זכאית לגמול עבודה בשעות נוספות, לנוכח הוראת סעיף 30(5) ו-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, הואיל והתובעת היתה בתפקיד הנהלה כרוקחת אחראית; התובעת קבעה לעצמה את סדר יומה וכן את ימי ושעות עבודתה. טענה זו אינה מקובלת עלינו ולהלן נבאר מסקנתנו.

134. סעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, קובע מהם החריגים לתחולת החוק. החריגים הרלוונטיים לענייננו, הם:

"(5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי.
(6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".

135. בפרשת "טפקו" התווה בית הדין הארצי את הקווים המנחים לבחינת החריגים של חוק שעות עבודה ומנוחה ובמיוחד אלו המופיעים בסעיפים 30(א)(5) ו-(6) באופן שנקבע שם, כי יש לפרש את הסעיפים החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק (ע"ע 300271/98 טפקו – ייצור מערכות בקרה אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ – טל, פד"ע לה 703).

136. ביחס לסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, הובהר בפסיקה כי שני חלקיו חלופיים ואינם מצטברים (דב"ע נג/188-3 אי.בי.סי. ניוז – בנימין מור, פד"ע כח 284).

לעניין מידה מיוחדת של אמון אישי, נקבע, כי את השאלה התפקיד דורש מידה מיוחדת של אמון אישי אם לאו, יש לבחון לפי קנה מידה אובייקטיבי (ע"ע 1113/02 יוהנה טודוראנג'אן – משה מעיין, פד"ע לט 409).

ובע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון - עו"ד זיווה כץ ([פורסם בנבו] (פסק הדין מיום 14.10.07), נקבע כי הסממנים העיקריים לבחינת מידה מיוחדת של אמון אישי הם: עובד בכיר, בעל מידע מיוחד, בעל אחריות מיוחדת, בעל יכולת להחליט באופן עצמאי, בעל שכר גבוה, עובד שעות לא שגרתיות. סממנים אלה ייבחנו לפי נסיבות כל מקרה ומקרה.

137. כמצוין בפסק דין אגרון, מטרתו של החוק איננה לשלול מעובדים אשר תפקידם מחייב מידת מה של אמון אישי – את הגנת החוק.

ראה גם: דב"ע לג/4-3 אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, דב"ע ד 386.

138. הנתבע טען כי התובעת "העלימה" את הסכם העבודה שלה ביחד עם מסמכים רבים נוספים, אולם בד בבד טען כי עותק מהסכם העבודה הועבר לרוקח המחוזי, נוכח תפקידה של התובעת כרוקחת אחראית (עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 4-7), התגלו סתירות בין גרסאות הנתבע 1 והנתבע 2 לעניין הסכם העבודה, כאשר מחד העיד הנתבע 2 כי כנראה שלח הסכם העבודה של התובעת להנהלת החשבונות בירושלים (עמ' 73 לפרוטוקול, ש' 22-23) ובתשובה לשאלה האם התובעת "גנבה" את הסכם העבודה לא רק מבית המרקחת באופקים, אלא גם מהנהלת החשבונות בירושלים, השיב הנתבע 2: "אין לי מושג, לא יודע תשאלי את ציון" (עמ' 73, ש' 24-25). לעומת זאת, הנתבע 1 העיד כי הנתבע 2 הביא לו את הסכם העבודה לאשדוד (עמ' 77 לפרוטוקול, ש' 13-16).

139. לא קיבלנו כל תשובה המניחה את הדעת מדוע הנתבע לא הציג הסכם העבודה של התובעת ולא מתקבל על הדעת שהתובעת העלימה את ההסכם לחלוטין, שכן עותק הימנו הועבר לרוקח המחוזי.

140. אילו הסכם העבודה היה מוצג, ניתן היה לבחון האם נקבע בו סעיף בנוגע להיות התובעת עובדת בתפקיד הנהלה או בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי.

141. אין חולק שהתובעת שימשה כרוקחת אחראית בבית המרקחת באופקים, אולם מחומר הראיות נמצאנו למדים שהנתבעים 1 ו-2 הם שקבעו את מדיניות בית המרקחת.

142. לא הוכח לנו כי התובעת היתה מוסמכת להחליט על מדיניות בית המרקחת, על שינוי המוצרים, על החלפת הספקים וכו'. אנו ערים לגרסאות מר אלבדור ומר מזרחי לעניין תפקידה של התובעת, אולם לא בכדי מונה הנתבע 2 כמנהל אדמינסטרטיבי של בית המרקחת והוא היה אמון על מדיניות בית המרקחת (סעיף 6 לתצהיר הנתבע 2); כך גם נקבע במסגרת פסק הדין בהליך הקודם (ראה סעיף 2 לפסק הדין מיום 13.6.2016: "בית המרקחת נוהל בפועל על ידי אחיו של ציון, מר מאיר עמיר (להלן: מאיר")). מהמסמכים שצורפו לתצהירו של הנתבע 2 (נספח 2 לתצהיר), עולה כי הנתבעים הם אלה שהתוו את המדיניות של בית המרקחת. כמו כן, לא מצאנו ששכרה של התובעת היה שכר גבוה או שעבדה בשעות לא שגרתיות.

143. לנוכח כל זאת, אנו בדיעה כי הנתבע, עליו נטל ההוכחה, לא הוכיח שהתובעת באה לגדר סעיף 30(5) ו-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, וממילא לא חל ביחס אליה הפטור הקבוע בסעיף האמור.

144. לטענת ב"כ הנתבע, העובדה שהתובעת לא דרשה לקבל גמול עבודה בשעות נוספות תוך כדי תקופת עבודתה, צריכה לחסום את תביעתה. טענה זו אינה מקובלת עלינו, מדובר בזכות קוגניטיבית הקבועה בדין שאינה ניתנת לוויתור. אי העלאת הטענה בזמן עבודתה אינה חוסמת אותה מלדרוש זכויות קוגנטיות לאחר סיום העבודה.

145. לגבי הטענה למרמה ברישום שעות העבודה, נפנה לקביעותינו במסגרת רכיב התביעה להפרשי שכר שעות רגילות ולמסקנתנו שיש לראות בדוחות הנוכחות כמשקפים את שעות עבודתה של התובעת. יחד עם זאת, מצאנו לקבל את טענת הנתבע לפיה, תחילת העבודה בבית המרקחת היתה משעה 08:30, כעולה מתצהיר התובעת (סעיף 9 לתצהיר התובעת), וכעולה מעדותה בהליך הקודם (פרוטוקול מיום 5.5.15, עמ' 9, ש' 26; נספח ב' לתצהיר הנתבע).

146. לכל האמור לעיל יש להוסיף כי התובעת החתימה כרטיס נוכחות. היינו, בפועל, לא היתה מניעה לעקוב אחר שעות העבודה של התובעת ואם עבדה בשעות נוספות, בניגוד להוראת המעסיק, הנתבע יכל להעיר לה בעניין.

מעדותו של הנתבע 2 עולה כי הוא עיין בדוחות הנוכחות לשם מעקב אחר היעדרויות העובדים (עמ' 74 לפרוטוקול, ש' 7-19), וכך עולה גם מהנספחים שצירף הנתבע 2 לתצהירו (נספח ב' לתצהיר הנתבע 2). לא עלה מעדותו של הנתבע 2 כי היתה מניעה באותה הזדמנות לבחון גם את מספר השעות שהתובעת עבדה. בהקשר זה, ראוי לציין, כי התובעת עבדה בחצרי הנתבע, היינו בבית המרקחת באופקים, כך שגם מבחינה "טכנית", לא היה קושי בעניין זה.

147. מהאמור לעיל נובע כי גם אין לקבל את טענת הנתבע, לפיה אם התובעת עבדה בשעות נוספות, היה זה ללא אישור.

"ככלל, תנאי לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות היא דרישת המעביד מהעובד לעבוד שעות נוספות" (ע"ע (ארצי) 508/08 מדינת ישראל נ' ארפי [פורסם בנבו], 30.6.10).

מתצהיר הנתבע 1 עולה כי נהג מתוך נקודת מוצא לפיה, התובעת אינה זכאית כלל לתמורת עבודה בשעות נוספות "... סוכם על 186 שעות ללא שעות נוספות" (סעיף 31 לתצהיר הנתבע 1).

148. יש לזכור כי בסופו של יום, המעסיק הוא המנהל את מקום העבודה. כאשר עובדת נמצאת במקום העבודה מעבר לשעות בהן היא אמורה לעבוד, על המעסיק להבהיר לעובדת ששעות אלה מבוצעות ללא אישור ועליה לעמוד במסגרת השעות שנקבעה.

אמנם הנתבע הפנה לעדות התובעת בהליך הקודם, שם טענה כי הנתבע 2 אסר עליה לעשות שעות נוספות (נספח ב' לתצהיר הנתבע 1, פרוטוקול מיום 5.5.2015, עמ' 14, ש' 21). ברם, עיון בתלוש השכר ודוחות הנוכחות של התובעת מלמד על ביצוע שעות נוספות ותשלום גמול שעות נוספות לאורך כל תקופת עבודתה של התובעת.

149. בהקשר זה נזכיר את הנפסק על ידי כב' השופטת גליקסמן בעב' (ת"א) 2325/04 אלטיוביץ נ' ה.ל. תיירות בע"מ [פורסם בנבו], 28.12.06:

"ככל שהחברה חולקת על דו"ח שהגיש לה העובד, עליה להעמידו על כך ב"זמן אמת", במועד תשלום המשכורת, על מנת לאפשר לו להציג את עמדתו בפני החברה, ולהסביר את הדו"ח בסמוך למועד ביצוע העבודה".

בדברים אלה יש גם מענה לטענה לפיה אין לקבל את הדוחות, כיוון שהתובעת דיווחה דיווחים שקריים ושינתה את שעות עבודתה.

מהראיות שהונחו בפנינו, עולה כי הנתבע לא ראה חשיבות בהקפדה על מסגרת שעות עבודה ללא שעות נוספות נוכח תלושי השכר ודוחות הנוכחות.

עם זאת, שעה שמדובר בחקיקת מגן, גם אם היתה הסכמה לכך שהתובעת אינה זכאית לתמורת עבודה בשעות נוספות (ולא הוצג בפנינו הסכם העבודה של התובעת המצביע על כך), הרי שהסכמת הצדדים היא רק פן אחד ואין לייחס לו משקל מיוחד או משמעותי.

על כן, לא מצאנו בטענות הנתבע כדי לשנות את המסקנה אליה הגענו בדבר זכאות התובעת לשכר בגין עבודה בשעות נוספות.

150. בחלק הבא של פסק הדין נעבור לבחינת הסכומים שנתבעו בגין עבודה בשעות נוספות. בפתח הדיון בחלק זה, יש לציין כי חישובינו נסמכים על דוחות הנוכחות שצורפו לתצהיר התובעת והם משמשים את המסד העובדתי לחישוב. יחד עם זאת, מצאנו לקבל את טענת הנתבע לפיה, תחילת העבודה בבית המרקחת היתה משעה 08:30, ועל כן נתון זה ישמש לחישוב התביעה לגמול שעות נוספות.

151. לצורך בחינת התביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, ערכנו טבלה בה פירטנו את כל הנתונים לצורך עריכת החישובים, כדלהלן:

חודש
שכר חודשי ברוטו בש"ח כולל ש"נ (תלוש שכר)
תעריף שעה
כמות ש"נ 125% לפי דו"ח נוכחות
כמות ש"נ 150% לפי דו"ח נוכחות
תשלום בגין ש"נ 125% לפי דו"ח נוכחות בש"ח
תשלום בגין ש"נ 150% לפי דו"ח נוכחות
בש"ח
תשלום בגין שעות 100% לפי דו"ח נוכחות
בש"ח
הפרשים
בש"ח
ספטמבר 2009
1,547
41.44 ברוטו (40 נטו)
-
-
-
-
-
-
אוקטובר 2009
4,622
"
2
1.38
103.6
101.52
4,482.42
66
נובמבר 2009
8,013
"
2
12.03
103.6
499.35
5,686.25
אין הפרשים
דצמבר 2009
9,496
"
18
13.35
932.4
844.33
7,471.63
אין הפרשים
ינואר 2010
10,453
45.79 ברוטו (42 נטו)
19.50
14.31
1,135.2
997.07
482.08
אין הפרשים
פברואר 2010
8,102
"
22
14.50
1,007.38
1017.22
6,462.5
385
מרץ 2010
9,527
"
27.08
20.29
1,553
1407
7,098
531
אפריל 2010
7,607
"
18
12.32
1,030.275
860.851
5,686.354
אין הפרשים
מאי 2010
8,863
"
27.49
18.57
1,592.15
1,301.58
6,543.39
754
יוני 2010
8,856
"
20.13
14.36
1,157.15
1,002.801
7,276.79
581
יולי 2010
9,915
"
31.22
17.22
1,795.34
1,192.82
7,653.03
726
אוגוסט 2010
9,933
"
28
21.54
1,602.65
1,504.21
6,910.47
84
ספטמבר 2010
7,701
"
18
13.38
1,030.275
936.40
6,259.5
525
אוקטובר 2010
10,810
"
32.49
24.36
1,869
1,689.65
7,623.27
372
נובמבר 2010
9,938
"
30
21.40
1,717.12
1,488.16
7,215.74
483
דצמבר 2010
10,187
"
26
19.28
1,488.175
1,337.06
7,714.08
352
ינואר 2011
7,465
"
22
17.01
1,259.225
1,168.78
5,639.8
603
פברואר 2011
7,935
"
22
16.56
1,259.225
1,163.06
6,203.01
690
מרץ 2011
10,230
55 ברוטו
25.52
18.00
1,778.33
1,485
9,374.75
2,408
אפריל 2011
8,360
"
16
12
1,100
990
6,753.08
483
מאי 2011
11,468
"
24
17.26
1,650
1,438.25
8,848.58
469
יוני 2011
10,601
"
21.18
15.00
1,464.375
1,237.5
8,427.83
529
יולי 2011
10,711
"
24.00
18.07
1,650
1,494.62
8,184.91
619
אוגוסט 2011
10,780
"
26.00
18.30
1,787.5
1,526.25
8,158.33
692
ספטמבר 2011
10,539
"
15.05
6.10
1,036.97
508.75
9,288.583
295
אוקטובר 2011
10,293
"
7.06
3.00
488.125
247.5
9,174.91
אין הפרשים
נובמבר 2011
12,113
"
16.28
9.00
1,132.08
742.5
10,298.75
60
דצמבר 2011
10,468
"
12.37
7.30
867.4
618.75
9,327.08
345
ינואר 2012
10,849
"
10.00
7.28
687.5
616
9,728.58
183
פברואר 2012
11,124
"
18.00
13.30
1,237.5
1,113.75
9,136.41
364
מרץ 2012
9,375
"
12.00
9.00
825
742.5
8,179.41
372
אפריל 2012
7,826
"
12.00
8.10
825
669.16
6,670.58
339
מאי 2012
9,800
"
12.00
9.10
825
742.5
8,596.5
364
יוני 2012
10,129
"
18.00
12.40
1,237.5
1,045
8,375.58
529
יולי 2012
10,986
"
12.00
9.30
825
783.75
9,594.75
218
אוגוסט 2012
10,065
"
10.00
7.30
687.5
618.75
9,052.08
293
ספטמבר 2012
7,007
"
11.00
7.30
756.25
618.75
5,953.75
322
אוקטובר 2012
10,417
"
12
9.00
825
742.5
9,215.25
366
נובמבר 2012
9,360
"
14.22
10.22
987.70
855.25
7,927.33
410
דצמבר 2012
12,293
"
18.29
12.00
1,270.73
990
10,241
209
ינואר 2013
10,835
"
8.15
6.00
567.187
495
10,090.66
318
פברואר 2013
3,208
"
0.58
-
66.45
-
3,102.91
אין הפרשים
סה"כ

16,339

152. לסיכום, התובעת זכאית להפרשי שכר בגין גמול שעות נוספות בסך של 16,339 ₪.

153. בהתייחס לתביעה להפרשי שכר בגין גמול שעות נוספות, הנובעים מהפרות חוק שכר שווה, כפי שקבענו לעיל, התקופה שיש לבחון הינה מיום 19.11.2010 ועד חודש פברואר 2011, בשל תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 7 א' לחוק שכר שווה.

154. בתקופה הנ"ל עבדה התובעת 80 שעות נוספות בשיעור 125% ו- 59.55 שעות נוספות בשיעור 150%.

155. על כן, זכאית התובעת להפרשי שכר שעות נוספות מכוח חוק שכר שווה בסך של 2,745 ₪ (1,445 ₪ (בגין ש"נ 125%) + 1,300 ₪ (בגין ש"נ 150%).

156. כמפורט בפרק הקודם, דחינו טענות התובעת לעניין הפרשי שכר מכוח חוק שוויון ההזדמנויות, ואף דחינו הטענות להפרת תנאי שכר שסוכמו, כמו גם הטענות להפרשי שכר בגין ביצוע משימות נוספות.

157. כללו של דבר: למעט התביעות להפרשי שכר בגין שעות נוספות בסך 16,339 ₪ וכן הפרשי שכר גמול שעות נוספת מכוח חוק שכר שווה בסך 2,745 ₪, יתר רכיבי התביעה להפרשי שכר בגין גמול שעות נוספות – דינם להידחות.

התביעה בגין נזק לא ממוני על פי חוק שכר שווה

158. סעיף 4 (ב) לחוק שכר שווה, קובע שבית הדין רשאי, נוסף על כל סעד אחר, לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין.

על השיקולים שיש לשקול במתן פיצוי, ראו צ' פרנקל, פיצויים ללא הוכחת נזק, פיצוי ללא הוכחת נזק של ממון ופיצויים לדוגמא בחוקי העבודה בישראל, ספר סטיב אדלר, עמ' 525-526, הכותב שהשיקולים שעל בית הדין לשקול כאשר הוא פוסק פיצוי בגין עוולות ללא הוכחת נזק של ממון הם אלה:

"1. עצמת הפגיעה מבחינת השכר – יש להביא בחשבון את שיעור השכר שהיה צפוי קרבן ההפליה להשתכר. בחוקים שאינם עוסקים בהפליה הכוונה לפנגע.
2. עצמת הפגיעה בנזק שאינו של ממון – יש להביא בחשבון את עצמת הפגיעה.
במקרה של עצמת פגיעה נמוכה – יש להעריך את הנזק לפי עצמת הפגיעה ולא לפי חומרת ההפרה.
3. היסוד הנפשי שהתלווה למעשה ההפליה. במקרה של כוונה להפלות וכן במקרה של התנהגות מפלה שאין בצדה חוסר תום לב או כוונה. בחוקים שאינם עוסקים בהפליה הכוונה למעשה הפגיעה.
4. מידת החזרה על מעשה ההפליה. אם היתה זו התנהגות חד פעמית או חוזרת וכן אם מדובר בהתנהלות כלפי עובד אחד או כלפי כמה עובדים. בחוקים שאינם עוסקים בהפליה הכוונה למעשה או למחדל בניגוד לדין.
5. מידת ההשפלה – כאשר ההתנהגות המפלה גרמה להשפלה, וזאת לפי סוג ההפליה, כגון אם ההפליה מנעה הטבה כלכלית גרידא או מנעה גישה לעיסוק או למקום עבודה. בחוקים שאינם עוסקים בהפליה הכוונה להתנהגות שלא כדין.
6. באיזו מידה ההתנהגות המפלה היא על רקע השתייכות קבוצתית, אתנית, דתית ואחרות. בחוקים שאינם עוסקים בהפליה הכוונה לפגיעה על רקע השתייכות קבוצתית.
7. באיזו מידה ההתנהגות המפלה פוגעת בערכים שונים, כגון זכות ההתארגנות, ייצוג ושוויון. בחוקים שאינם עוסקים בהפליה הכוונה להתנהגות או למחדל שפוגעים בערכים אלה.
8. התנהגות המעסיק לאחר שהתברר ששגה.
9. תקופת העבודה.
10. יכולתו העתידית של העובד להשתלב בשוק העבודה לפי מצב השוק, גילו ונתוניו האישיים.
11. אפקטיביות הפיצוי – לרבות באיזו מידה יביא הפיצוי שיוטל לקידום השגת המטרה של מניעת הפליה.
12. מספר העובדים, לרבות עובדי כוח אדם. ככל שבמקום העבודה מועסק מספר רב יותר של עובדים כך יש להעלות את שיעור הפיצוי בהתאם".

159. לאור יישום השיקולים, בהתחשב בעובדה שמחודש מרץ 2011 ועד סיום עבודה, העלה הנתבע את שכרה של התובעת ל-55 ₪ (ברוטו) לשעה, כך שתקופת ההפליה בשכר הינה קצרה יחסית (מחודש אוקטובר 2009 ועד פברואר 2011), הגענו למסקנה שעל הנתבע לפצות את התובעת בסך של 10,000 ₪.

התביעה להפרשים בגין דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים, נוכח הטענה להפליה בשכר

160. עיון בפסק הדין בהליך הקודם מלמד כי לתובעת נפסקו פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, על בסיס שכרה האחרון, היינו 10,230 ₪ (186 * 55 ₪) (סעיף 37 לפסק הדין בתיק סע"ש 38730-02-14).

161. בנסיבות העניין, התובעת לא נפגעה בחישוב פיצויי הפיטורים ודמי הודעה מוקדמת, שכן החישוב לא נעשה על בסיס השכר ההתחלתי (לגביו קבענו שחלה הפליה), אלא על בסיס השכר האחרון, שלא נטענה לגביו טענת הפליה בשכר.

162. כללו של דבר: מצאנו לדחות תביעת התובעת להפרשים בגין דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים, נוכח הטענה להפליה בשכר.

דמי חג

163. התובעת טוענת כי היתה זכאית לתשלום עבור 2 ימי ראש השנה אשר חלו בחודש ספטמבר 2011. על פי תלוש שכר חודש ספטמבר 2011, שולם רק עבור יום חג אחד במקום 2 ימי חג.

בנוסף, טוענת התובעת, כי לפי חוק שכר שווה מגיעים לה הפרשים עבור סך כל דמי החגים בכל שנות עבודתה.

164. מנגד, טען הנתבע, כי בניגוד לנטען על ידי התובעת, היא קיבלה את כל דמי החגים ואף ביתר (נספח ל"ו לתצהיר הנתבע).

התובעת אישרה שהיא קיבלה את דמי החגים למעט יום אחד (עמ' 32 לפרוטוקול, ש' 12). אלא שגם יום זה שולם לה, לאחר ששולם לה עבור שלושה ימי חג, כעולה מנספח ל"ו לצהיר הנתבע.

165. עיון בתלוש שכר אוקטובר 2011 מלמד ששולם לתובעת בגין שלושה ימי חג נוספים. כאשר יום כיפור חל ביום שבת, כך שהנתבע שילם בחודש אוקטובר 2011 יום חג אחד בגין סוכות, יום חג אחד בגין שמיני עצרת ויום חג אחד בגין ראש השנה. לפיכך, דין טענת התובעת לאי תשלום יום חג בחודש ספטמבר 2011 להידחות, משמצאנו שיום חג זה שולם בתלוש אוקטובר 2011.

166. באשר לטענת התובעת המתייחסת לתשלום הפרש דמי חג מכוח חוק שכר שווה, שוב נזכיר שכל תביעה הקודמת ליום 19.11.2010 – התיישנה. לפיכך, התקופה שיש לבחון הינה מיום 19.11.2010 ועד חודש פברואר 2011. בתקופה זו לא חלו חגים, ועל כן, התובעת אינה זכאית להפרש דמי חג מכוח חוק שכר שווה.

167. על כן, דין התביעה ברכיב זה להידחות.

דמי מחלה

168. לטענת התובעת, בהתאם לתלוש שכר פברואר 2013 (נספח 51.42 לכתב התביעה), נכון לסוף חודש ינואר 2013 היתה זכאית ל-63 ימי מחלה. התובעת פוטרה ביום 21.2.2013, ואילו ניתנה לה הודעה מוקדמת כחוק, היתה צוברת עוד שלושה ימי מחלה והיו מגיעים לה 66 ימי מחלה. חישוב יום מחלה נעשה על פי חוק שכר שווה (8 שעות * 72.12 ₪ ברוטו לשעה).

עוד הוסיפה התובעת כי ביום 25.10.2009 נפגעה בתאונת דרכים קשה אשר לאחריה קיבלה אישורי מחלה עד ליום 5.11.2009. נוכח פניית הנתבע 2, חרף כאבים לאחר התאונה, הסכימה לעבודה בתקופה זו, מהטעם שהנתבע 2 טען שאם לא תסכים לכך, הוא ייאלץ לסגור את בית המרקחת.

על פי תלוש השכר של חודש אוקטובר 2009, נצברו שלושה ימי מחלה לטובת התובעת, אשר הנתבע 2 סירב לשלם עבורם (מיום 25.10.2009 ועד 27.10.2009).

כמו כן, התובעת נעדרה מעבודתה ביום 14.4.2010 עקב מחלת בנה ולא קיבלה דמי מחלה על כך. בנוסף, ביום 8.2.2013 עברה תאונת דרכים ואילולא פיטוריה, היתה מנצלת את ימי המחלה ולא מבקשת דמי פגיעה מביטוח לאומי.

169. הנתבע טען לגבי דמי המחלה בגין תאונת דרכים נטענת בחודש אוקטובר 2009, כי התובעת מעולם לא ביקשה ימי מחלה עבור תאונה זו, אשר מעולם לא דיווחה לנתבע אודות התאונה בזמן אמת, והתובעת לא סיפקה לנתבע תעודות מחלה בזמן אמת. התובעת עבדה בהתאם לדיווחי הנוכחות, מיום 30.10.2009 ועד 5.11.2009. באותו מועד התובעת עבדה אולם כפי שנתברר בדיעבד, היא לא הפעילה שעון נוכחות.

לפי בדיקת הנתבע, התובעת לא עבדה ב- 25-27 לחודש אוקטובר, אולם היא לא דיווחה על תאונה כאמור ולא הגישה אישורי מחלה בזמן אמת.

העובדה כי בתלוש השכר נרשמה יתרה של 3 ימים, מקורה בטעות של מנהלת החשבונות החיצונית, אשר חישבה לפי תחילת עבודה ב-1.9.2009, ומכל מקום מדובר ביתרת זכאות ולא במימוש תשלום לימי מחלה שלא לקחה בפועל.

בכל הנוגע למחלת בנה של התובעת, טען הנתבע כי מעולם לא קיבל אישור מחלה בנדון, בזמן אמת, והתובעת לא טענה בפני הנתבע בנדון.

בהתייחס לתאונה השניה מיום 8.2.2013 – התובעת עבדה באותם מועדים וכל שהביאה בדיעבד היה דמי פגיעה. האישורים שהתובעת הביאה בדיעבד הם לא אישורי מחלה אלא תעודת ראשונית לנפגע תאונת דרכים מטעם המל"ל. התובעת עבדה באותם מועדים וכל שהביאה בדיעבד היה דמי פגיעה. התובעת עבדה מיום 8.2.2013 ועד 11.2.2013, וקיבלה תשלום על ימים אלו. לאחר שפוטרה התברר שקיבלה מהמל"ל דמי פגיעה מיום 8.2.2013, דהיינו גם תשלום מהנתבע וגם מהמל"ל, ולאחר מכן דמי אבטלה. בנוסף לכך, המל"ל חייב את הנתבע בגין 13 ימים ראשונים החל מיום ה-8.2.2013.

170. התובעת אישרה במהלך חקירתה הנגדית שבתקופה שלאחר תאונת הדרכים (25.10.2009) ועד ליום 5.11.2009 היא לא הדפיסה שעון נוכחות, כעולה מנספח כ"ג לתצהיר הנתבע (עמ' 25 לפרוטוקול מיום 17.1.2017, ש' 15-16).

171. יחד עם זאת, התובעת העידה כי המציאה את אישורי המחלה למעסיק בזמן אמת, בניגוד לטענת הנתבע (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 17.1.2017, ש' 4-16).

עיון בתלושי שכר אוקטובר 2009 מלמד שלתובעת שולם שכר בגין 111.5 שעות בלבד, ולא שולמו לתובעת דמי מחלה או שכר עבודה מיום התרחשות התאונה (25.10.2009) ועד ליום 30.10.2009 (ראה נספח כ"ג לתצהיר הנתבע).

172. מכל מקום, התובעת מבקשת דמי מחלה עבור התקופה מיום 25.10.2009 ועד ליום 27.10.2009 (סעיף 474 לכתב התביעה). בהתאם להוראות חוק דמי מחלה, תשל"ו – 1976, התובעת אינה זכאית לדמי מחלה עבור היום הראשון, ועבור היום השני והשלישי זכאית ל-50% דמי מחלה. לפיכך, התובעת זכאית ליום מחלה אחד עבור הימים 26.10.2009 ו-27.10.2009 בסך 320 ₪.

173. באשר למחלת בנה של התובעת, מדובר על יום אחד בלבד (14.4.2010), כאשר בימים 13.4.2010, 15.4.2010 ו-16.4.2010 עבדה התובעת. התובעת אינה זכאית לתשלום עבור יום מחלה זה.

174. באשר לתאונה השניה מיום 8.2.2013, כפי שנקבע בפסק הדין בהליך הקודם (סע"ש 38730-02-14, פסק דין מיום 13.6.2016), התובעת עבדה באותו היום (יום שישי בשבוע) וכן הגיעה לעבודה בימים 10.2.2013-11.2.2013. התובעת הוצאה לחופשה ובגינה שולמו לה דמי חופשה. לאחר סיום עבודתה, קיבלה התובעת דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי.

עוד נקבע בפסק הדין כי מעדותה של התובעת, עלה כי אישורי המחלה הוצאו בדיעבד, מיום 12.2.2013. ביום 12.2.2013 התובעת כבר לא עבדה בפועל בבית המרקחת. עוד צוין בפסק הדין כי אישור המחלה מתייחס רטרואקטיבית ליום 10.2.2013, המועד בו התקיים השימוע וכי התובעת לא טענה כי העבירה למעסיקה את אישור המחלה.

175. משפסק הדין בהליך הקודם הפך לחלוט, בשים לב לקביעה שאישורי המחלה של התובעת הוצאו בדיעבד, במועד בו התובעת כבר לא עבדה בפועל בבית המרקחת, אזי דין התביעה לדמי מחלה להידחות. בנוסף, בהמשך פסק דין זה, קבענו כי התובעת זכאית לשכר בגין תקופת ההשעיה (11.2.2013 – 21.2.2013), לפיכך, אין מקום לפסוק כפל תשלום לתובעת בגין התקופה הנ"ל.

176. זאת ועוד, התובעת מבקשת חישוב דמי המחלה על פי חוק שכר שווה (8 שעות * 72.12 ₪ ברוטו לשעה). ברם, קבענו כי התקופה בגינה זכאית התובעת לפיצוי בגין חוק שכר שווה הינו מיום 19.11.10 ועד חודש פברואר 2011 בלבד. בתקופה זו לא חלו ימי מחלה.

177. טענות התובעת לזכאותה ל-66 ימי מחלה, מבוססת על יתרת זכאות בתלוש שכר חודש פברואר 2013, ולא במימוש תשלום לימי מחלה.

178. על כן, התובעת זכאית ליום מחלה אחד בלבד, בסך של 320 ₪, ויתר טענותיה לעניין זה נדחות.

התביעה להפרשי תשלומים עבור דמי פגיעה, דמי אבטלה ותגמולי ביטוח

179. התובעת טענה כי לאחר פיטוריה קיבלה דמי פגיעה עבור 90 ימים ולאחר מכן דמי אבטלה עבור 71 ימים מהמוסד לביטוח לאומי. בנוסף, חברת הביטוח "שלמה" השלימה לתובעת עוד 25% מדמי הפגיעה, אילו דמי הפגיעה היו גבוהים יותר, התובעת היתה מקבלת השלמה גבוהה יותר מחברת הביטוח.

180. היות שדמי הפגיעה מתייחסים לשכר שממנו מגיעים דמי ביטוח אבטלה בתקופה של ששת החודשים הקלנדריים האחרונים שקדמו לחודש שבעדו הגיעו לתובעת לראשונה דמי הפגיעה, ונוכח קביעתנו שהתובעת זכאית לפיצוי לפי חוק שכר שווה רק לתקופה שמחודש נובמבר 2010 ועד חודש פברואר 2011, אזי דין התביעה להפרשי תשלומים להידחות.

חופשה שנתית

181. התובעת טוענת כי היא זכאית ל-12 ימי חופשה בגין כל שנת עבודה, לפי השכר הנתבע, לפי חוק שכר שווה. התובעת מציינת כי קיבלה תשלום עבור רוב ימי החופשה, אך לפי התעריף שהמעסיק שילם בפועל, לכן, היא מבקשת לקבל את ההפרשים בין השכר בפועל לשכר הנתבע.

בנוסף, נטען כי התובעת לא קיבלה תוספת יום חופש עבור העבודה בחודש פברואר 2013.

182. הנתבע טען כי התובעת אינה זכאית לחופשה כיוון שניצלה ימי חופשה לפי הודאתה, יותר ממה שמגיע לה, כעולה מדף ניצול חופשות שצורף לתצהיר הנתבע כנספח ל"ה.

183. במהלך חקירתה הנגדית ציינה התובעת: "... ברוב המקרים הוא שילם בסדר חופשה ברוב המקרים", וכן ציינה שיצאה לחופשה וגם טסה לחו"ל (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 7-10).

184. מעיון בדו"ח החופשות (צורף כנספח ל"ה לתצהיר הנתבע), עולה כי התובעת ניצלה את כל ימי החופשה המגיעים לה ולא קיימת יתרת זכות לטובתה.

185. באשר לבקשת התובעת לקבל את ההפרשים לפי חוק שכר שווה, מדובר בזכאות לפיצוי רק לגבי התקופה שמיום 19.11.2010 ועד חודש פברואר 2011, בגין תקופה זו זכאית התובעת להפרש בגין חופשה שנתית בסך 393 ₪ (3.4 * 8 * 14.45).

תשלום בגין תקופת השעיה

186. התובעת טוענת כי הושעתה עד לפיטוריה בין הימים 11.2.2013 ועד 21.2.2013. עבור ימים אלה הנתבע טוען כי שילם לתובעת בצורת "פדיון חופשה". לטענת התובעת, היא זכאית לתשלום מלא עבור 10 ימי עבודה, לפי 9 ימים * 8 שעות עבודה ויום שישי אחד לפי 5:40 שעות עבודה.

187. הנתבע טען מנגד כי לאחר השימוע שנערך לתובעת, היא הוצאה לחופשה בהסכמה, היא לא עבדה באותה תקופה, והיא קיבלה תשלום בגין אותם ימים שכונה "תמורת חופשה". באותה תקופה התובעת קיבלה גם דמי פגיעה מהביטוח הלאומי, החל מיום 8.2.2013 ואילך.

188. כאמור, וינוקור הוצאה לחופשה החל מיום 11.2.2013 ובגינה שולמה לה דמי חופשה בגין 7 ימים בסך 3,080 ₪ (ראה תלוש חודש פברואר 2013).

אין חולק כי התובעת קיבלה דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי החל מיום הפגיעה (8.2.2013) למשך 90 יום (נספח כ"ט לתצהיר הנתבע), אולם התשלום הנ"ל קשור לתאונה שעברה ולא ליחסי העבודה.

189. הוצאת התובעת לחופשה עד למועד סיום עבודתה, עולה כדי השעיה. השימוש במילה "חופשה", אינה משנה את מהות החלטת הנתבע וסיווגה כהשעיה בשל חשדות שהיו לו כנגד התובעת, הנוגעות לפן המשמעתי, כעולה מפסק הדין בהליך הקודם.

190. בעניין דדון (ע"ע 1271/02 (ארצי) דדון – מטבחי זיו תעשיות (1990) בע"מ, 26.2.04) קבע בית הדין הארצי לעבודה כי:

"מעביד אינו רשאי להשעות עובד ללא מקור משפטי המסמיך אותו להשעותו. מקור משפטי זה יכול שיהיה חוק, הסכם קיבוצי או הסכם אישי".

191. הנתבע לא הוכיח קיומו של מקור משפטי המעגן את סמכותו להשעות את התובעת עד למועד סיום עבודתה.

192. על כן, התובעת זכאית לתשלום שכר עבודה עבור 10 ימי עבודה, לפי 9 ימים * 8 שעות עבודה ויום שישי אחד לפי 5:40 שעות עבודה, ובסך הכל לתשלום סך 4,272 ₪.

התביעה לכספים בגין אי הפקדה לחיסכון פנסיוני (תגמולים ופיצויים), אי העברת הניכויים משכר עבודה במועד ואי קבלת ייעוץ פנסיוני

193. התובעת טענה כי למרות הוראות סעיף 6 ה' לצו ההרחבה לפנסיה חובה, לפיו, זכאית התובעת להפרשות פנסיוניות מיום תחילת עבודתה אצל הנתבע, בשים לב לכך שהיתה מבוטחת בקרן פנסיה "מבטחים החדשה" אצל המעסיק הקודם, הנתבע החל להפקיד כספים לקרן פנסיה רק ממשכורת חודש מרץ 2011.

בנוסף, חלקם הגדול של הסכומים הגיעו ליעדים כעבור תקופה של חצי שנה עד שנה מיום ניכויים ממשכורת התובעת. בהמשך, הנתבע "השלים פערים", אך עדיין לא הפקיד את כל הכספים.

עוד ציינה התובעת כי משרד הכלכלה, בעקבות פנייתה, קבע כי הנתבע הפר הוראות צו הרחבה לפנסיה חובה (נספח 23 לתצהיר התובעת, סעיף 3). הנתבע 2 הפר את סעיף 2 לחוק פיקוח על שירותים פיננסיים, מכיוון שהוא שימש כסוכן פנסיוני לכלל העובדים. הנתבע מנע מהתובעת לקבוע מה תהיה קרן הפנסיה בה יופקדו כספיה, הכספים בקרן פנסיה "מבטחים", באותם התנאים שהיו לה במקום העבודה הקודם.

עוד עתרה התובעת להשלים את הכספים אשר לא הופקדו לקרן הפנסיה עקב השלמת שכר מכוח חוק שכר שווה.

התובעת תבעה 86,892 ₪ בגין אי הפקדת כספים לחיסכון הפנסיוני (תגמולים ופיצויים), אי העברת הניכויים משכר עבודה ליעדם במועד ואי קבלת ייעוץ פנסיוני, בתוספת הכספים אשר נצברו בחשבונה בקרן הפנסיה ולא שוחררו ובתוספת הרווחים אשר היו מצטברים על הסכומים בקרן הפנסיה.

לטענת התובעת, מכיוון שסכום פיצויי הפיטורים (כולל הרווחים) אשר היה מצטבר לטובתה בקרן הפנסיה אילו הנתבע היה מפקיד את כל הכספים בזמן, היה משמעותית גבוה יותר מסכום פיצויי הפיטורים שנתבעו בהליך הקודם, ניתן לקזז את סכום הפיצויים שנפסק מהסך של 86,892 ₪.

194. מנגד, טען הנתבע, כי התובעת מעולם לא מסרה מידע עם כניסתה לעבודה, לפיה היא כביכול בוטחה לפני כן במבטחים ולא היתה לה כל בקשה בנדון. כך לאורך כל תקופת עבודתה, והיא הסכימה להתקבל בקופת הביטוח "הראל".

אכן, הנתבע לא הפריש עבורה לפנסיה בשלב הראשון, וזאת עד תחילת שנת 2011. אולם במועד זה הפריש עבורה סכומים רטרואקטיביים עבור התקופה של שישה חודשים מעת תחילת עבודתה, קרי מחודש מרץ 2010 ועד דצמבר 2010.

ביחס לשנת 2011: הופרשו לקרן 11,621 ₪. בדו"ח חברת הביטוח נכללו כספים נוספים הנוגעים להפרשות 2010.

השכר המבוטח בשנת 2010 עמד על 86,705 ₪, ובשנה זו ההפרשה הסוציאלית המחויבת עמדה על 7.5%.

הנתבע טוען כי לא ציין בפני התובעת כי היא חייבת לפעול עם סוכן ביטוח מטעמו, והיא יכלה לפעול עם מי שהיא חפצה, אולם היא לא נקבה בשם של גורם כלשהו או קופה כלשהיא. הנתבע הוסיף כי מיד לאחר מתן פסק הדין בהליך הקודם, הורה לקופה שיעבירו את הבעלות לתובעת והיא נתבקשה להביא טופס 161, אולם היא לא הביאה טופס זה ולכן לא ניתן היה לבצע העברה.

195. בסעיף 6 ה' לצו ההרחבה לפניסה חובה, נקבע חריג לפיו, במקרה בו העובד התקבל לעבודתו כאשר הוא מבוטח בביטוח פנסיוני במועד קליטתו לעבודה, אזי הוא יהא זכאי לביצוע הפרשות החל מיומו הראשון.

196. הנתבע לא הציג הסכם עבודה או הודעה לעובד ויש לכך משמעות לעניין המועד בו היה על הנתבע לבצע הפרשות לתובעת לקרן פנסיה.

197. התובעת הציגה ראיה לפיה, במועד קליטתה לעבודה אצל הנתבע, היא היתה מבוטחת בביטוח פנסיוני פעיל במבטחים והתנהלה על שמה קופת ביטוח פעילה (נספח 55.1 לתצהיר התובעת).

198. בטופס הודעה לעובד, במועד קליטת העובד לעבודה, יש לשאול את העובד באופן מפורש האם יש לו ביטוח פנסיוני קיים. אולם בענייננו, לא הוצגה הודעה לעובד ואף לא הסכם עבודה וכפי שקבענו, אין לנתבע להלין לעניין זה אלא על עצמו (ראה הפרק העוסק בתביעה לגמול שעות נוספות).

199. התובעת הוכיחה כי במועד קליטתה לעבודה אצל הנתבע, היא היתה מבוטחת בביטוח פנסיוני פעיל במבטחים, ועל כן זכאית היתה להפרשות לביטוח פנסיוני במבטחים החל מיומה הראשון לעבודתה אצל הנתבע.

200. צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מחייב את המעסיק להפריש כספי פנסיה לעובד לפי מדרגות.

בהתאם למדרגות שנקבעו בצו ההרחבה ובהתאם לשכרה הקובע של התובעת, היה על הנתבע לשלם לתובעת בגין ששת החודשים הראשונים לעבודה, את התשלומים הבאים:

בשנת 2009 – שיעור ההפרשות 1.66% לפי שכר קובע 22,062 ₪ - 366 ₪.
בשנת 2010 – שיעור ההפרשות 2.5% לפי שכר קובע 17,192 ₪ - 430 ₪ .

201. סך הכל היה על הנתבע להפריש עבור התובעת לקופת הגמל בגין פנסיה עבור ששת חודשי עבודתה הראשונה, סך של 796 ₪.

202. באשר להפרשים מכוח חוק שכר שווה, התקופה שיש לבחון הינה מיום 19.11.2010 ועד חודש פברואר 2011. בגין תקופה זו זכאית התובעת להפרשים מכוח חוק שכר שווה בסך 251 ₪.
(241 שעות * 14.45 ₪ * 2.5% + 340 שעות * 14.45 ₪ * 3.33%).

203. עיון בפירוט הפקדות בחשבון מטעם חברת הביטוח "הראל" (נספח ל"ב לתצהיר הנתבע), מלמד שהנתבע הפריש בשנת 2011 סכום רטרואקטיביים מחודש מרץ 2010 ועד דצמבר 2010. מעיון בתלושי השכר של התובעת לתקופה הנ"ל (3/2010 עד 12/2010), נמצא שהנתבע לא ניכה מהתובעת כל תשלום לקרן פנסיה. בדו"ח שנת 2011 נכללו כספים נוספים הנוגעים להפרשות שנת 2010. סך ההפרש הכולל שנועד לשנת 2010 עמד על 6,534 ₪, ומחומר הראיות שצירף הנתבע (נספח ל"א-ל"ג לתצהיר הנתבע), ניתן ללמוד על תשלומים שהנתבע שילם עבור שנת 2010.

204. לתובעת נפסקו פיצויי פיטורים במסגרת פסק הדין בהליך הקודם, ועל כן אין מקום לכפל תביעות מטעם התובעת אשר דרשה גם הפרשות לפיצויים.

205. טענות התובעת לנזק בסך 86,892 ₪ לא הוכחו.

206. כללו של דבר: התובעת זכאית לפיצוי בגין העדר הפרשות לפנסיה בסך 1,047 ₪ (796 ₪ + 251 ₪).

ניכויים שלא כדין משכר התובעת

207. לטענת התובעת, בחודש מרץ 2010 תחת מצג של "מפרעה" נוכו 200 ₪ נטו משכר עבודתה (נספח 51.14 לכתב התביעה). הנתבע 2 טען כי הוא בדק בבנק שטר של 200 ₪ שנמצא בקופה והוא נמצא מזוייף.

208. לטענת הנתבע, התובעת קיבלה בחודש מרץ 2010 תשלום במזומן על סך 200 ₪ כמפרעה על חשבון מתנת חג הפסח ולאחר מכן בתלוש שולם לה סך של 250 ₪, בגין המתנה האמורה ובתוספת של 50 ₪, לכן נוכו 200 ₪ היות ובפועל היא קיבלה 250 ₪.

209. סעיף 25 לחוק הגנת השכר אוסר על ביצוע ניכויים ממשכורתו של עובד, פרט לאלה שצויינו בו במפורש.

תנאי לקיזוז הוא שתהא ראיה בכתב לניכוי ושמדובר בסכום קצוב ומוכח (דב"ע נד/3-101 יעקב עמנואל נ' שופרסל בע"מ ואח', פד"ע כח 241, 258).

210. הנתבע לא צירף כל מסמך המוכיח לכאורה את הסכום שבגינו בוצע הניכוי, לא הובאו ראיות כלשהן מהן ניתן ללמוד על תשלום מפרעה על חשבון מתנת חג הפסח, נוכח הוראות סעיף 25 לחוק הגנת השכר, ולאור הפסיקה שצוטטה לעיל, אנו קובעים כי התובעת זכאית להחזר הניכוי שבוצע בחודש מרץ 2010 בסך 200 ₪.

דמי הבראה

211. התובעת טענה כי בתקופה שבין 21.9.2012 ל-21.2.2013 לא שולמה לה קצובת הבראה בסך 1,109 ₪.

212. הנתבע טען כי התובעת קיבלה 17 ימי הבראה ואלו מצויינים בתלושי השכר הבאים: 10/2010, 10/2011, 9/2012.

213. מבדיקת התלושים עולה כי הנתבע לא שילם לתובעת דמי הבראה עבור התקופה שמחודש ספטמבר 2012 עד פברואר 2013. בגין תקופה זו זכאית התובע לדמי הבראה בסך 1,103 ₪ (5/12 * 7 * 378 ₪).

פיצוי בגין אי מתן הפסקות בזמן העבודה

214. התובעת טענה כי בכל רגע נתון היתה חייבת להימצא בבית המרקחת ומאחר שלא היה רוקח שני במשמרת, לא היתה אפשרות כלשהי לצאת להפסקה. כתוצאה מכך, נגרמו לתובעת נזקים של צער, עוגמת נפש, עייפות, אובדן נוחות אשר בגינם על הנתבע לפצותה בסך של לפחות 5,730 ₪.

215. הנתבע השיב כי התובעת כרוקחת אחראית שלטה על זמנה והיא עצמה מודה שיצאה להפסקות. העד מזרחי העיד שיש שעות "מתות" (עמ' 66 לפרוטוקול, ש' 13). בכל מקרה, לא הוכח כי הנתבע ניכה זמן ההפסקה משעות עבודת התובעת, בשעה שבפועל לא נוכה לה. בכל מקרה, לאור כזביה ביומן הנוכחות, לא ניתן להסתמך על כך גם לעניין זה.

216. התובעת מביאה לדוגמה את פסק הדין בתיק תע"א 4190/08 רחל טריקי נ' מנורה מבטחים (מיום 9.10.11), בו נפסק לטענתה, סך של 5,730 ₪ בגין אי ניצול זמני הפסקות.

אלא מאי? יש שוני מהותי בין עניינה של התובעת לעניינה של רחל טריקי, שכן בעוד שבעניין רחל טריקי זמן ההפסקות נוכה משכרה, הרי שבענייננו לא מצאנו כי הנתבע ניכה זמן ההפסקה משעות עבודת התובעת. עיון בדוחות הנוכחות ובתלושי השכר מלמד שלא נוכה זמן ההפסקה משכרה של התובעת, על כן דין תביעה זו להידחות.

פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד

217. התובעת טוענת כי הנתבע לא מסר לה הודעה על תנאי עבודתה, על פי חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב – 2002, ועל כן על הנתבעים לפצותה בסך 15,000 ₪.

218. הנתבע טען כי נמסר לתובעת עם תחילת עבודתה חוזה עבודה המפרט את תנאי עבודתה, אולם החוזה לא נמצא, והתובעת שנטלה מסמכים שונים ממקום העבודה "העלימה" החוזה.

219. לפי סעיף 1 לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב – 2002, (להלן: "חוק הודעה לעובד"), על הנתבע היה למסור לתובעת הודעה בדבר תנאי עבודתה, וזאת בתוך 30 ימים מהיום שבו היא החלה לעבוד.

220. על חשיבות ההקפדה על קיום הוראות חוק הודעה לעובד עמד בית הדין הארצי לעבודה במילים הבאות:

"הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים."
(ע"ע 154/10 שניידר-ניצנים אבטחה בע"מ, ניתן ביום 3/5/11).

221. בהקשר זה, סעיף 5(א) לחוק קובע כדלקמן:

"(א) לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –
(1) לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין;
(2) ליתן צו עשה לתיקון ההפרה."

222. סעיף 5(ב) לחוק תוחם את גובה הפיצוי, ומקנה לבית הדין לעבודה סמכות לחייב מעסיק לשלם לעובד פיצוי בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪, ובמידה שהמעסיק הפר את חובתו לתת הודעה לעובד, וזאת גם בלא שהוכח נזק לעובד. יחד עם זאת, הסמכות האמורה לפסיקת פיצוי בלא הוכחות נזק הוספה לחוק בתיקון מספר 4, אשר פורסם ביום 11.8.2011, ונקבע כי התיקון יחול כדלקמן:

"תחילתו של סעיף 5(ב) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 2(3) לחוק זה, ארבעה חודשים מיום פרסומו של חוק זה, והוראותיו יחולו על הודעות שיש למסרן לפי החוק העיקרי מיום תחילתו של הסעיף האמור ואילך."

223. כלומר, תחילתו של סעיף 5(ב) לחוק הינה רק מיום 11.12.2011, והוראותיו יחולו רק על הודעות שהיה צריך למסור אותן החל ממועד זה. לפיכך, במקרה שלפנינו בו התובעת החלה עבודתה בחודש ספטמבר 2009, הוראת סעיף 5(ב) לחוק אינה חלה, ואין אפשרות לחייב את הנתבע לשלם לתובעת פיצוי כלשהו מכח סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד.

224. על כן, דין התביעה ביחס לחוק הודעה לעובד להידחות.

הוצאות נסיעה

225. התובעת ביקשה לפסוק לטובתה תשלום עבור הוצאות נסיעה ללשכת הבריאות המחוזית בבאר שבע, במסגרת תפקידה כרוקחת אחראית. תאריכי הנסיעות למשרד הבריאות אשר עבורם לא שולמו הוצאות נסיעה הם: 19.10.2009, 3.5.2011, 1.1.2012, 5.9.2012 ו-19.9.2012. התובעת מבקשת הוצאות לפי תעריף נסיעה באוטובוס: 9.10 ₪ לכל כיוון, עבור 5 ימים.

226. הנתבע טען כי כל הוצאות הנסיעה שולמו לתובעת, הגם שהמדובר בנסיעות לרוקח המחוזי, רוב הנסיעות היו לשימועים בפני הרוקח המחוזי אשר הובילו בסוף לשלילת רישיונה. שולם לתובעת במשכורת דצמבר 2012 נסיעות וכן שולם לה עבור שעות השימוע.

227. עיון בתלושי השכר של התובעת מראה שלתובעת לא שולמו נסיעות במועדים הנטענים בהן נסעה ללשכת הבריאות המחוזית בבאר שבע, במסגרת תפקידה כרוקחת אחראית.

228. על כן, התובעת זכאית להוצאות נסיעה בסך 91 ₪ (9.10 ₪ * 2 כיוונים * 5 ימים).

פיצוי בגין רישומים כוזבים בתלושי השכר

229. התובעת טוענת כי בוצעו רישומים כוזבים בתלושי השכר, כגון: ניכוי 200 ₪ מתלוש שכר מרץ 2010, כך בחודש אוגוסט 2010 וחודש אוקטובר 2011 רישום השעות לא היה נכון, בכל תלושי השכר של שנת 2011 קיים ניכוי לקרן פנסיה "הראל גלעד" אשר בפועל לא הופקד (או הופקד אחרי חודשים רבים). התובעת תבעה 15,000 ₪ בגין רישומים כוזבים בתלושי השכר.

230. הנתבע טען כי לא היו רישומים כוזבים בשכר העבודה, ביחס לבונוסים כל אימת שנרשם מרכיב זה, המדובר היה בעבור שעות עבודה של התובעת ולבקשת התובעת נרשמו כבונוס.

231. על פי הפסיקה, פיצויים לדוגמה הם עונשיים, בעל אופי הרתעתי וככלל ייפסקו במקרים חריגים. הפרמטרים להטלת פיצויים לדוגמה הם כמפורט להלן:

"במסגרת פיצויי בהליכים אזרחיים, מוגדר סג זה של פיצויים לדוגמה, כ"פיצויים שעל המזיק לשלם לניזוק בסכום שאינו משקף הערכה של הנזק שגרם המזיק לניזוק על ידי עוולה, אלא בא להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה. פיצויים אלה ניתנים, על כן, לאחר שכבר הוערכו הנזקים הרגילים, ואין מטרתם להשיב את המצב לקדמותו". "הפיצויים לדוגמה אינם נשענים על בסיס מרפא "או" מתקן, הם אינם תלויים בנזק, והרציונל שבהם הוא עונשי-הרתעתי בהתאם", הפיצויים העונשיים משקפים סכום שהוא מעבר לנזק הממשי שנגרם לניזוק, ... והם אינם שיקוף של הנזק שנגרם, אלא של התנהגות המזיק".
(ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ – זואיל , [פורסם בנבו] 16.11.11 (להלן: "דיזינגוף קלאב").

232. על פי סעיף 26 א(ב) לחוק הגנת השכר, בית הדין רשאי לפסוק פיצויים לדוגמה, אם הוא מצא שהמעסיק רשם ביודעין רישומים כוזבים בתלוש השכר.

233. לא התרשמנו כי בוצעה הפרה של חוק הגנת השכר ובכל מקרה, לא הוכח כי ההפרה בוצעה ביודעין כמפורט בסעיף 26 א(ב) לחוק הגנת השכר.

234. לפיכך, לא מצאנו לפסוק לתובעת פיצויים לדוגמה ותביעתה ברכיב זה נדחית.

פיצוי עקב לשון הרע ופגיעה בחופש העיסוק

235. התובעת טענה כי שלושה חודשים לאחר פיטוריה, התלונן הנתבע נגדה במשטרת ישראל והתלונה נסגרה מבלי שהתובעת ידעה על קיומה. לתובעת נודע על התלונה דרך מכתב מהרוקח המחוזי, אשר נשלח גם לכלל הרוקחים המחוזיים ואנשי מפתח בעולם הרוקחות. למרות שהתובעת טיהרה את שמה, נכון להיום, לא התקדמה לתפקיד רוקחת אחראית ועזבה את המחוז בו עבדה לטובת מחוז אחר. התובעת חוששת כי הנתבע הפעיל את קשריו כדי שהיא לא תעבוד כרוקחת ולא תתקדם בעבודה לרוקחת אחראית ומעריכה את נזקיה בהפרש בין שכר רוקח רגיל לשכר של רוקח אחראי, מיום תחילת העבודה במקום העבודה הנוכחי בסך 66,960 ₪.

236. הנתבע טען כי המדובר בהאשמות שווא. כאשר עד היום הוא משוכנע כי התובעת עשתה מעשים חמורים הגובלים בפלילי, לרבות נטילת כספי מעסיק, רישומים כוזבים בספרי הסמים ורישומים כוזבים בדוחות הנוכחות. התלונה של הנתבע בעניין זה נעשתה כחלק בלתי נפרד ממילוי החובה שלו בנדון כלפי הרשויות המוסמכות.

237. בזמן אמת הנתבע סבר כי התלונה מוצדקת, גם אם בסופו של יום התלונה במשטרה נסגרה. הנתבע העיד במסגרת תצהירו כי הגיש תלונה מתוך אמונה במצב הדברים ולפיכך עומדת לו הגנת "אמת דיברתי" (סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע).

238. כמו כן, עקרונית, הגשת תלונה אף היא אינה נחשבת ללשון הרע כפי שמורות הוראות סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע: "(8)הפרסום היה בהגשת תלונה על הנפגע בעניין שבו האדם שאליו הוגשה התלונה ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, או תלונה שהוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונות על הנפגע או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה; ואולם אין בהוראה זו כדי להקנות הגנה על פרסום אחר של התלונה, של דבר הגשתה או של תכנה".

239. התובעת לא הביאה כל ראיה ואף לא ראשית ראיה התומכת בטענתה שהנתבע הפעיל את קשריו כדי שהיא לא תעבוד כרוקחת ולא תתקדם בעבודה לרוקחת אחראית, מדובר בטענות בעלמא.

240. לסיכום, יש לדחות התביעה ברכיב זה.

פיצוי בגין עגמת נפש

241. התובעת טענה שהנתבע 2 יצר סביבה עויינת במקום העבודה, התעמר בעובדים וניסה לסכסך בינם לבין עצמם. הנתבע 2 נהג לצעוק על עובדים, להאשים אותם האשמות שווא, הציב דרישות בלתי סבירות והפיץ שמועות מזיקות כדי לסכסך בין העובדים.

הנתבע העלה מספר רב של טענות שקריות וכוזבות לאורך כל ההתדיינות בנושאים רבים, והכל כדי שהתובעת תוותר על תביעותיה. התובעת העריכה נזקיה הלא ממוניים בסך 50,000 ₪.

242. מנגד, הנתבע טען כי טענתה של התובעת לעניין זה היא מקוממת, שכן לכל אורך הפרשה הנתבע הוא זה שנפגע מהתנהלותה של התובעת, אשר כללה הפרת הסכם העבודה, מעילה באמון, שליחת יד בכספיי הנתבע, הונאה והטעיה, ניסיון סחיטה וכן הפצת דברי דיבה נגד הנתבע.

כל המעשים הנ"ל גרמו לנתבע לתחושות השפלה, ייאוש ועוגמת נפש.

243. בהתאם להלכה הפסוקה, פסיקת פיצוי לעובד בשל עגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שמעסיקו לא נהג עמו כשורה, אמורה להיעשות במקרים נדירים בלבד, שהם קיצוניים ויוצאי דופן בחומרתם (דב"ע נג/3-114 מדינת ישראל – מצגר (פד"ע כו 563), ע"ע 360/99 כהן – מדינת ישראל, מיום 24.6.02, ע"ע 300185/98 רשות הנמלים והרכבות – קסל, מיום 31.12.03, ע"ע 480+611/05 בן עמי – פלונית מיום 8.7.08, ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב – אלישע, מיום 27.2.08, ע"ע 402/07 ניצנים בע"מ ואח' – חודאדי ואח', מיום 19.1.10).

244. הנה כי כן, אין בית הדין נוהג לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש, אלא במקרים חריגים ביותר.

לא מצאנו כי עניינה של התובעת נופל בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים פיצוי בגין עוגמת נפש.

התובעת לא הוכיחה שהנתבע 2 יצר סביבה עויינת, התעמר בה וכו'. גם אם הנתבע העלה טענות קשות כנגד התובעת במהלך ההתדיינות, לא מצאנו כי יש בכך כדי להצדיק פיצוי בגין עוגמת נפש. גם בהליך הקודם נקבע כי התובעת לא הוכיחה כי התלונות שהוגשו בעניינה לרשויות היו בלתי כנות.

משקבענו כי התובעת זכאית לפיצוי מכוח חוק שכר שווה, לא מצאנו כי יש מקום לפסוק פיצויים נוספים בשל עוגמת נפש ודין התביעה ברכיב זה להידחות.

הפרש ניכויים של מס הכנסה, ביטוח בריאות וביטוח לאומי

245. התובעת מבקשת לגלם את כל הסכומים הנתבעים, אשר חייבים במס ובדמי ביטוח לאומי, בשיעור המקסימלי של מס הכנסה (50%) וביטוח לאומי (12%).

246. אין בידינו ליתן סעד שכזה, עניינים אלה הם בין הרשויות (המל"ל ורשות המיסים) ובין התובעת.

טענות קיזוז

247. הנתבע טען כי בכל מקרה בו ייפסקו סכומים נגדו, יש לקזז מהסכומים הנתבעים, הרכיבים כדלקמן:

א. נסיעות – לאור הודיית התובעת כי היא, כביכול ,לא נסעה ברכבה מאז התאונה למשך 39 חודשים, ולאור העובדה שעניין זה לא דווח למעסיק, ולאור העובדה ששולמו לתובעת דמי נסיעות על בסיס נסיעתה ברכבה, יש לקזז סך כולל של 5,850 ₪ (150 ₪ לחודש).

ב. דמי חופשה – הנתבע סבר שהתובעת עובדת לפי משרה של 8 שעות ביום, ובפועל הסתבר כי היא עבדה משרה של 6 שעות ומחצה ליום. לפיכך, יש מקום לקזז סך של 5,483 ₪ בגין דמי חופשה.

ג. דמי חגים – בדומה לטענה לעניין דמי חופשה, יש לקזז סך של 2,470 ₪ בגין תשלום דמי חגים ביתר.

ד. תשלום שעות ביתר – התובעת לא עבדה בשעות האמת ולפיכך הנתבע זכאי לסך כולל של 19,140 ₪ בגין שעות ששולמו לתובעת ביתר.

248. הנתבע אינו זכאי לקזז הסכומים ששולמו לתובעת, לטענתו ביתר, במהלך תקופת עבודתה, שכן נקבע כי תשלום ביתר שניתן לעובד במהלך תקופת העבודה, אין המעסיק רשאי "להתחשבן" עם העובד בתום תקופת יחסי עובד-מעביד (ע"ע (ארצי) 1260/00 מרקוביץ נ' אקורד הנדסה בע"מ [פורסם בנבו], ניתן ביום 5.8.2002).

249. כמו כן, לא מצאנו כי התובעת עבדה משרה של שש וחצי שעות ליום, כטענת הנתבע. לעניין זה נפנה לטבלה שערכנו בתביעה לגמול שעות נוספות.

250. נוכח דברים אלה, לא מצאנו לקזז כל סכום מהסכומים אותם פסקנו לטובת התובעת.

כללו של דבר

251. הנתבע ישלם לתובעת הסכומים הבאים בתוך 30 יום:

א. פיצוי לפי סעיף 4(א) לחוק שכר שווה בסך 10,000 ₪.
ב. הפרשי שכר שעות רגילות מכוח חוק שכר שווה בסך 6,965 ₪. (נטו)
ג. הפרשי שכר בגין מבצע "עמוד ענן" בסך 1,760 ₪.
ד. הפרשי שכר בגין גמול שעות נוספות בסך 16,339 ₪.
ה. הפרשי שכר גמול שעות נוספות מכוח חוק שכר שווה בסך 2,745 ₪.
ו. דמי מחלה בסך 320 ₪.
ז. הפרש חופשה שנתית מכוח חוק שכר שווה בסך 393 ₪.
ח. תשלום בגין תקופת השעיה בסך 4,272 ₪.
ט. פיצוי בגין העדר הפרשות לפנסיה בסך 1,047 ₪.
י. ניכויים שלא כדין בסך 200 ₪.
יא. דמי הבראה בסך 1,103 ₪.
יב. הוצאות נסיעה בסך 91 ₪.

סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (19.11.2015) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

252. יתר תביעות התובעת – נדחות.

253. נוכח מסקנתנו לפיה דין התביעה שהוגשה כנגד הנתבע 2 להידחות, תישא התובעת בהוצאות הנתבע 2 בסך 4,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין המתוקן.

254. לאור התוצאה אליה הגענו ובשים לב לעובדה שהתובעת העמידה את תביעתה על סך של 756,662 ₪, אין צו להוצאות בנוגע לתביעת התובעת.

255. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.

ניתן היום, כ"ט אייר תשע"ט, (03 יוני 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

מר ישראל עמישי
נציג ציבור (עובדים)

יוחנן כהן
שופט

מר יוסף פרלוביץ
נציג ציבור (מעסיקים)