הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 4193-11-15

בפני
כבוד ה שופט משה טוינה
נציג ציבור (עובדים) מר דוד פטיטו
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' ציפי בר נוי

התובע:

יוסף מאיר גבאי

נגד

הנתבעת:

אייל מטענים והשגחה (1995) בע"מ

פסק דין

1. עניינו של פסק דין זה ב תביעה שהגיש מר יוסף מאיר גבאי (להלן: "התובע"), נגד מעסיקתו, חברת אייל מטענים והשגחה (1995) בע"מ (להלן: "הנתבעת"), בתקופה שמאפריל 2006 ועד לחודש מרץ 2015.

בתביעתו ביקש התובע לחייב את הנתבעת בתשלום גמול בגין העסקה בשעות נוספות בסכום של 141,750 ₪ ; תשלום שכר שהופחת שלא כדין בסכום של 29,400; תוספת אש"ל בסכום של 76,494 ₪; פיצוי בגין הפרשות בחסר לקרן השתלמות בסך של 73,031 ₪; השלמת פיצויי פיטורים בסך 44,973 ₪, ₪; ובפיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים כחוק.

הצדדים:

2. התובע הוא נהג גורר-תומך (סמיטריילר) במקצועו , אשר עבד בנתבעת מיום 26.4.2006 ועד ליום 1.3.2015 כנהג רכב כבד.

3. הנתבעת היא חברה בע"מ הפועלת בענף ההובלה שעיקר פעילותה הובלת מכולות.

4. בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק בתקופה המצוינת לעיל, שהסתיימו בהתפטרות התובע על רקע מצב בריאות לקוי.

התביעה:

5. בתביעה מושא פסק דין זה, נטען לחלות ההסכם הקיבוצי בענף התובלה ביחסים שבין הצדדים; ולסיכום שבין הצדדים שלפיו זכאי התובע לשכר בסיס של 7,000 ₪ נטו לחודש בתוספת פרמיה בשיעור של 10% מהכנסות המשאית, שמעבר לסכום של 28,000 ₪ בחודש .

6. כמצוין לעיל, ביקש התובע בתביעתו לחייב את הנתבעת בתשלום גמול בגין העסקה בשעות נוספות, החזר שכר שנוכה שלא כדין, תוספת אש"ל, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות, הפרשי פיצויי פיטורים; וכן פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים כחוק –כמפורט להלן.

התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות ולחזר שכר שנוכה שלא כדין ופיצויי הלנת שכר :

7. על פי כתב התביעה, לאורך תקופת הקשר הועסק התובע בהיקף של 400 שעות עבודה לחודש, מבלי ששולם לו גמול בגין העסקה בשעות נוספות. על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבעת לשלם לו גמול בגין העסקה בשעות נוספות בסכום של 141,751 ₪ (למען הסדר הטוב נציין, כי מכתב התביעה לא ניתן ללמוד מהם העקרונות על פיהם כימת התובע את תביעתו לגמול בגין העסקה בשעות נוספות ).

8. בסעיף 44 לכתב התביעה נטען כך:

"התובע הועסק בימי עבודה בהם יש לנתבעת תעסוקה ובד"כ ימי שישי הייתה הנתבעת משחררת את התובע ושכמותו ליום חופשי, כי אין תעסוקה והייתה מפחיתה משכרו חצי יום. על כן ובהתאם לאמור לעיל, יש לפצות את התובע ב-15 ימים לכל שנה שהם 105 ימים שהופחתו משכרו ב-7 שנים אחרונות ובסה"כ 2,940 ₪".

9. בסעיף 45 לכתב התביעה, ביקש התובע לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנת שכר .

התביעה לתוספת אש"ל:

10. על פי כתב התביעה לא שולם לתובע אש"ל, "כמתחייב בהסכם הקיבוצי החל על הצדדים". על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבעת בתשלום אש"ל בסכום כולל של 92,400 ₪ המבוסס על חישוב של 50 ₪ אש"ל ליום, 20 ימי עבודה בחודש ולתקופה של שבע שנים.

התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות:

11. על פי כתב התביעה ההסכם הקיבוצי שחל ביחסים שבין הצדדים, חייב את הנתבעת להפקיד כספים לזכות התובע לקרן השתלמות על בסיס 150% מהשכר המשולב בשיעור של 6% לחודש מתחילת עבודתו בשורותיה .

בהתאם תבע התובע פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות כדלקמן:

"... יש לשלם לתובע סך שווה ל-6.0% משכרו המשולב (7,513.5 ₪) של התובע בכפולה של 150%, הסך 73,031 ₪ שהם 6 אחוז מ-102.2 משכורות במכפלת 150% בהפחתת מה שקיבל התובע (הדגשה במקור- ט.מ)"

התביעה להפרשי פיצויי פיטורים ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים :

12. מכתב התביעה עולה כי לטענת התובע הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים המבוססים על תקופת העסקתו בנתבעת - תשע שנים - ועל בסיס שכר השווה ל- 150% משכר הבסיס (7,513 ₪) - דהיינו, על בסיס שכר של 11,271 ₪. סה"כ פיצויי פיטורים בסכום של 101,432 ₪ .

על פי התביעה שילמה הנתבעת בפועל פיצויי פיטורים בסכום של 56,459 ₪.

על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבעת בהפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 44,973 ₪.

13. בסעיף 43 לכתב התביעה טען התובע כי:

"התובע היה זכאי לקבל את פיצויי הפיטורים שלו עד ליום 01.04.15, אך המעביד איחר ומסר לו את פיצויי הפיטורים ואת שחרור הקופות רק בתאריך 12.04.15 ועל כן זכאי התובע לפיצויי הלנה".

הערה לסדר:

14. בטרם נסיים פרק של זה פסק הדין המתייחס לתביעת התובע, מבקשים אנו להוסיף את הדברים הבאים:

א. כתב התביעה כולל טענות נגד הנתבעת - אשר אינן מפורטות ואינן מכומתות. כך לדוגמא טען התובע בסעיף 39 לכתב התביעה כי : "לא הופרשו לתובע גמול פנסיה מורחבת על פי המחויב בהסכם..."; בסעיף 40 לכתב התביעה נטען : "על המעביד היה לבטח העובד בביטוח תאונות אישיות..."; ובסעיף 41 לכתב התביעה התייחס התובע לניכוי כביכול משכר ו בגין נזק שנגרם לצד ג' במהלך עבודתו .

ב. בסיכומים שהגיש התובע, ביקש התובע לחייב את הנתבעת בהפרשי פיצויי פיטורים בסך 54,241 ₪ - סכום הגבוה מהסכום שנתבע בכתב התביעה; בפיצוי בגין הפרשות בחסר לקרן פנסיה (בסך של 79,704 ₪) – שכלל איננו כלול בכתב התביעה; בפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות בסכום של 79,704 ₪ - גם כן סכום הגבוה מהסכום שנתבע בכתב התביעה; בתשלום "ימי חופשה" רכיב שאיננו מופיע בכתב התביעה ( לעניין זה מפנה התובע לסעיף 44 לכתב התביעה המתייחס לאי תשלום השכר בימי שישי בהם לא הועסק התובע) ובגמול בגין העסקה בשעות נוספות בסכום של 277,704 ₪ - בעוד שהסכום הנתבע ברכיב ז ה בכתב התביעה עומד על 141,750 ₪ בלבד.

15. נאמר כאן. אין בדעתנו להתייחס לטענות אשר לא פורטו ולא כומתו בכתב התביעה ; אין בכוונתנו לתת יד להרחבת החזית בדרך של הוספת עילות תביעה שאינן באות לביטוי בכתב התביעה; ו אין ב דעתנו לאשר את תיקון כתב התביעה בשלב הסיכומים באופן שעשה התובע בתביעת סכומים העולים על הסכום שנתבע בכתב התביעה, בסיכומיו. אשר על כן, דינן של הטענות אשר הועלו במסגרת סיכומי התובע והמהווים הרחבת חזית, כמו של התביעות לסעד כספי בסיכומי התובע אשר אינם תואמים את כתב התביעה – להידחות.

תשובת הנתבעת:

16. בקצירת האומר טוענת הנתבעת כי:

א. על היחסים שבין הצדדים חלות הוראות ההסכם הקיבוצי בענף התובלה.

ב. על פי ההסכם הקיבוצי בענף התובלה, עובדים המועסקים מעבר לשעות העבודה הרגילות, בהתאם להסדר מוסכם שלא על בסיס תמורה על פי מספר שעות עבודה בפועל, אשר הפרמיה המשולמת להם איננה נופלת מ-30% משכר היסוד החודשי – אינם זכאים לגמו ל בגין העסקה בשעות נוספות.

ג. התובע הועסק בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי בענף התובלה, בשכר בסיס שאינו נמוך מהשכר התעריפי שקבוע בטבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי שבענף התובלה, בתוספת פרמיה אשר איננה נופלת מ-30% מהשכר החודשי.

ד. לפיכך אין התובע זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות.

ה. הנתבעת שילמה לתובע אש"ל בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי בענף התובלה; והפקידה לזכות התובע כספים לקרן השתלמות על בסיס שכר הבסיס, כמתחייב מהוראות ההסכם הקיבוצי בענף התובלה.

ו. התובע זכאי לפיצויי פיטורים בהתאם לנוסחה הקבועה בהסכם הקיבוצי, בשיעור של 150% משכר הבסיס שנכון ל מועד סיום הקשר עמד על סך של 4,300 ₪ בחודש. לפיכך טוענת הנתבעת, כי יש לדחות את תביעת התובע להפרשי פיצויי פיטורים.

ז. הנתבעת חלקה על זכותו של התובע לסעדים המבוקשים בכתב התביעה ועל הסכומים הנתבעים באותם הסעדים. הנתבעת הוסיפה כי אין מקום לחייבה בפיצויי הלנה, בנימוק כי ככל שלא שולמו לתובע את הזכויות אותן הוא תובע, הדבר נבע מטעות כנה ובתום לב.

דיון והכרעה:

17. את פרק הדיון וההכרעה מבקשים אנו לפתוח בהצגת הרקע העובדתי לדיון בטענות הצדדים ובבירור עובדתי של תנאי העסקתו של התובע בשירות הנתבעת. בסיומו של שלב זה ניגש לבחינת תביעת התובע בעילות התביעה השונות.

הרקע העובדתי:

18. כמצוין לעיל, הנתבעת היא חברה להובלה יבשתית שעיקר עיסוקה בהובלת מכולות. התובע עבד אצל הנתבעת מיום 26.4.2006 ועד ליום 7.12.2014; שאז הפסיק את עבודתו בפועל בשל מצבו הבריאותי, כנהג רכב כבד.

19. ביום 1.3.2015הגיש התובע הודעת התפטרות הנושאת את התאריך 26.2.2015, בטענה למצב רפואי אשר אינו מאפשר את המשך עבודתו בנתבעת. בעקבות הודעתו זו נותקו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים ושלומו לתובע פיצויי פיטורים בסכום שאיננו שנוי במחלוקת בסך 56,459 ₪.

20. ביחסים שבין הנתבעת לתובע חל ההסכם הקיבוצי בענף התובלה.

העובדות הנוגעות להעסקתו של התובע:

21. לפני שניגש לנבכי המחלוקת העובדתית בשאלת תנאי העסקתו של התובע, נקדים בציון העובדות הבאות:

א. לאורך תקופת הקשר הועסק התובע על בסיס הסכם שלפיו הוא זכאי לשכר בסיס ולפרמיות.

ב. התובע הועסק במתכונת עבודה שאיננה קבועה, במהלכה היה התובע מקבל סידור עבודה ליום המחרת.

במהלך תקופת הקשר לא ניהלה הנתבעת מעקב אחר שעות העבודה של התובע ולא שילמה לו גמול בגין העסקה בשעות נוספות.

עם זאת, אין מחלוקת כי התובע הועסק בשעות נוספות כפי שהדבר משתקף בין היתר שיומני עבודה שניהל התובע. מתוך חומר הראיות שבפנינו, לא ניתן לקבוע מתכונת העסקה הכוללת העסקה בשעות נוספות, או את מספר השעות הנוספות שעבד התובע מדי חודש (ולו בשל העובדה שהוגשו יומוני עבודה של חודשים בודדים בלבד).

ג. מידי חודש שילמה הנתבעת לתובע שכר על בסיס תלושי שכר כוללים את הרכיבים הבאים –משכורת, פרמיה 20-28; ורכיבים נוספים – פרמיה מ-28, תוספת מקצועית, וותק, אש"ל כלכלה ועוד אשר שולמו במקצת מהחודשים.

ד. מתוך תלושי השכר עולה כי הנתבעת הפקידה כספים לטובת רכישת זכויות פנסיה ולטובת קרן השתלמות בשיעור של 150% מרכיב ה"משכורת" בתלוש השכר.

22. עיקר המחלוקת העובדתית בין הצדדים היא בשאלת תנאי העסקתו של התובע. לעניין זה טענת התובע היא –

כי הועסק בשכר בסיס שבמועד סיום הקשר עמד על סך של 7,000 ₪ בתוספת פרמיות בשיעור של 10% מהכנסות המשאית בחודש, מעל סכום של 28,000 ₪. בהתאם לטענה זו, כל אותם רכיבי שכר שמסתכמים בגובה שכר הבסיס – הם רכיבי שכר פיקטיביים .

מנגד טוענת הנתבעת כי התובע הועסק בשכר משולב על פי ההסכם הקיבוצי בתוספת פרמיה עד מחזור של 28,000 ₪ ופרמיות מעל מחזור של 28,000 ₪; כך לדוגמא טען מנכ"ל הנתבעת, מר קנפו:

"שכרו של התובע שולם מידי חודש והוא כלל את כל המגיע לכל עובד על פי ההסכם הקיבוצי. התובע קיבל את "השכר המשולב" על פי ההסכם הקיבוצי ובנוסף פרמיות כמוסכם עימו".

23. מתוך תלושי השכר שצרפו הצדדים דעתנו היא, כי התובע הועסק בשכר בסיס שנקבע במשא ומתן איתו אשר במועד סיום הקשר עמד על סך של 7,000 ₪ נטו לחודש – שאיננו תואם את השכר התעריפי על פי ההסכם הקיבוצי בענף התובלה - בתוספת פרמיה בשיעור של 10% מהכנסות המשאית, מעל סכום של 28,000 ₪ בחודש. עמדה זו מבוססת על הנימוקים הבאים:

א. בחינה של תלושי השכר מעלה כי התובע הועסק על בסיס שכר נטו – עובדה שאיננה במחלוקת בתוספת פרמיה על הכנסות המשאית, מעל מחזור של 28,000 ₪; וכך לדוגמא באים הדברים לביטוי בתלוש י השכר של שנת 2007 עד ינואר 2008:

בחודש ינואר 2007 שולם לתובע שכר נטו של 6,250 ₪. שכר הנטו מורכב ממשכורת של 3,460 ₪, פרמיה של 2,540 ₪, החזר הוצאות כלכלה של 150 ₪ ונסיעות של 100 ₪.

בחודש פברואר 2007 שולם לתובע שכר נטו של 6,561.90 ₪. שכר הנטו מורכב ממשכורת של 3,580 ₪ - דהיינו, עליה בלתי מוסברת של 120 ₪ ביחס למשכורת חודש פברואר 2007; פרמיה של 2,420 ₪ - דהיינו ירידה של 120 ₪ ביחס לחודש הקודם; החזר הוצאות כלכלה של 150 ₪ ונסיעות של 100 ₪ (בדומה לחודש הקודם) ובתוספת פרמיה מעל 28,000 ₪ של 311.90 ₪.

יוצא מכאן שבשני החודשים, ינואר ופברואר 2007, מקבל התובע את אותו שכר בסיס – 6,250 ₪, כאשר ההבדל בין שני החודשים הוא בתשלום הפרמיה על הכנסות המשאית מעל 28,000 ₪ לחודש.

בחודש אפריל 2007 שילמה הנתבעת לתובע שכר נטו של 6,250 ₪. באותו חודש לא שולמה לתובע פרמיה מעל 28,000 ₪. חלוקת השכר בתלוש השכר מראה כי באותו חודש שילמה הנתבעת לתובע משכורת של 3,680 ₪ - סכום שאיננו תואם את המשכורת בחודשים ינואר ופברואר 2007 ופרמיה של 2,320 ₪, גם כן סכום שאיננו תואם את סכום הפרמיה בחודשים ינואר ופברואר 2007; ותשלום החזר הוצאות כלכלה ונסיעות בסכום של 150 ו-100 ₪ בהתאמה.

משכורת חודש מאי 2007 היא העתק של משכורת חודש אפריל 2007.

בחודש יוני 2007 שולם לתובע שכר נטו של 6,500 ₪ - שכר המורכב ממשכורת של 3,500 ₪ - ירידה בהשוואה למשכורת ששולמה לתובע בחודשים אפריל ומאי 2007, פרמיה בסך של 2,750 ₪, הגבוהה מהסכום ששולם בחודשים הקודמים. החזר הוצאות כלכלה ונסיעה בסכום של 150 ו-100 ₪ בהתאמה; ורכיב נוסף "שווי מתנות" בסכום של 220 ₪.

בחודש ספטמבר 2007 שולם לתובע שכר נטו של 7,987 ₪. סכום זה מורכב מהרכיבים הבאים: משכורת של 3,780 ₪ ( סכום חדש שאיננו תואם את המשכורת בחודשים הקודמים); פרמיה של 2,470 ₪; פרמיה על הכנסות המשאית שמעל 28,000 ₪ בסכום של 1,487 ₪; החזר הוצאות כלכלה ונסיעה בסכום של 150 ו-100 ₪ בהתאמה.

אם נפחית את הפרמיה ששולמה על הכנסות המשאית מעל 28,000 ₪ נגיע לסכום בסיס של 6,500 ₪.

נתון זה של שכר בסיס של 6,500 ₪, חוזר על עצמו בניתוח השכר של חודש נובמבר 2007, ששם שכר הנטו עומד על סכום של 7,178.70 ₪ והוא מורכב ממשכורת של 3,780 ₪, פרמיה של 2,470 ₪, פרמיה על הכנסות המשאית מעל 28,000 ₪ בסכום של 678.70 ₪ והחזר הוצאות כלכלה ונסיעות בסכום של 150 ו-100 ₪ בהתאמה.

אותו נתון של שכר בסיס חוזר בחודשים דצמבר 2007 וינואר 2008. גם כאן שכר הנטו בניכוי רכיב הפרמיה על הכנסות המשאית מעל 28,000 ₪, מוביל לסכום של 6,500 ₪. עם זאת, המשכורת והפרמיה שמשולמת לתובע בכל אחד מאותם חודשים, שונה כך בחודש דצמבר 2007 המשכורת היא 3,760 ₪ והפרמיה היא 2,470 ₪. בחודש ינואר 2008 המשכורת היא 3,300 ₪ והפרמיה היא 2,950 ש"ח

ב. העובדה כי רכיב המשכורת והפרמיה משתנים מידי חודש באופן אקראי, אבל כך שבסופו של יום משולם תובע שכר שהוא בבירור שכר בסיס של 6,250 ₪ בתחילת שנת 2007 ו-6,500 ₪ בסוף אותה שנה, איננה יכולה להיות מקרית.

ג. העובדה כי התובע מקבל שכר בסיסי בערכי נטו, על אף השוני בחלוקה הפנימית בין רכיבי השכר, בפרט ברכיב המשכורת וברכיב הפרמיה, קיבלה ביטוי מחקירתה של מנהלת משאבי אנוש של הנתבעת אשר נשאלה והשיבה:

"ש. אנחנו רואים שהסכומים משתנים במהלך שנת 2011 עד 2013, הם עולים טיפה אבל מה שאנחנו מזהים שהפרמיה עד 28 כל הזמן יורדת. אם שכר בסיס טיפה עולה אז הפרמיה טיפה יורדת, אני מראה לך את התלושים, את מאשרת?
ת. אין לי הסבר.
ש. נסתכל על תלוש יוני 2013, שכר בסיס פתאום קפץ ל-4,302.27 ₪ בברוטו, בנטו זה 3,825 ₪ הפרמיה של עד 28 היא 1,924.35 שזה מגולם ל-1,725 ₪ בדיוק, תוכלי להסביר למה הפרמיה ירדה פתאום לסכום כל כך נמוך של עד 28,000
ת. היא 30% מ-4,302 ₪. לא יודעת לתת לך הסבר, אבל אני יודעת שהרכיב הזה אמור להרכיב את ההטבה בגין שעות נוספות.
ש. יש פה שוני אחד שהוא מאוד זועק לשמים שהוא מראה למה בדיוק הפרמיה עד 28 ירדה ל-1,900 ₪. זה האש"ל – 1,070 ₪ אש"ל. אם ניקח בחודש הזה את השכר בסיס נטו שלו, אם ניקח את הפרמיה נוסיף את התוספת המקצועית שפתאום נולדה בתלוש הזה, נוסיף את תוספת הותק שנולדה בתלוש הזה ואת תוספת האש"ל יוצא בדיוק סכום של 7,000 ₪ נטו. הנדסתם את כל הסכומים האלה בדיוק, לקחתם את כל הרכיבים, גילמתם אותם
ת. כך חילק את זה ההסכם הקיבוצי.
ש. אני מפנה אותך לתלוש לפני זה, 5/2013, שאין את האש"ל הסכום בסיס 3,825 פרמיה עד 28 היא 2,425 ₪ שכר עידוד 500, כלכלה 150, טלפון 100, בדיוק סכום עגול יוצא 7,000 ₪ כלומר אתם משחקים איך שבא לכם. חודש אחרי זה החלטתם פתאום לתת לו אש"ל ואז הפרמיה שלו צנחה לנו. מה זה אומר? זה אומר שכל הרישום הזה הוא פיקטיבי, מה שרציתם להגיע זה לתוצאה שסיכמתם עם העובד שזה 7,000 ₪ נטו. לגבי הפרמיות הנוספת שהן מעל 28 תיכף נתייחס לזה מה יש לך להגיד.
ת. אין לי להגיד. הנתונים כמו שאתה מציג נראים נכונים, אבל אין לי הסבר לזה".

ד. לטענת הנתבעת, המציאות שמשתקפת מתלושי השכר ולפיה משולם לתובע שכר קבוע בתוספת פרמיה על הכנסות המשאית מעל 28,000 ₪ לחודש, נועדה להבטיח משכורת קבועה של התובע, גם באותם מצבים שבהם איננו עומד ביעד ההכנסה של המשאית, המזכות אותו בתשלום פרמיה על הכנסות שעד 28,000 ₪ לחודש מהמשאית.

טענה זו של הנתבעת אין בידינו לקבל, שכן היא איננה משתקפת בתלושי השכר ונסביר. ככל שהיה ממש בטענה זו, תלושי השכר היו אמורים לשקף מציאות שבה משולמת לתובע משכורת קבועה בתוספת פרמיה על הכנסות המשאית של עד 28,000 ₪ בהתאם לנוסחה קבועה; ובאותם חודשים שבהם המשאית איננה מגיעה להכנסה של 28,000 ₪, תוספת בשיעור ההפרש. כאמור זו אינה המציאות המשתקפת בתלושי השכר.

ה. טענה נוספת של הנתבעת היא, כי ההסכמה לפיה זכאי התובע לשכר תעריפי, מעוגנת בהודעה לעובד המצורפת לתצהיריה. דא עקא וההודעה לעובד איננה חתומה על ידי התובע והשינויים ברכיבי המשכורת והפרמיה בתלושי השכר עומדים בסתירה להסדר שכר המבוסס על שכר תעריפי אשר משתנים בהתאם לשינויים בשכר התעריפי.

ו. לזאת יש להוסיף שהנתבעת לא הציגה את הנוסחה לפיה נקבעה הפרמיה מהכנסות המשאית שעד 28,000 ₪. עובדה שגם בה יש כדי לתמוך במסקנה אליה הגענו לפיה הוסכם בין הצדדים על שכר קבוע בערכי נטו, בתוספת פרמיה המחושבת על הכנסות המשאית שמעל 28,000 ₪.

24. לסיכום פרק זה:

התובע הועסק על פי הסכם לפיו הוא זכאי לשכר קבוע שנקבע בערכי נטו שעמד בתחילת הקשר על סך של 6,250 ₪ (נטו) במועד סיום הקשר על סך של 7,000 ₪ (נטו) בתוספת פרמיה על הכנסות המשאית שמעל 28,000 ₪ לחודש.

מתוך הקביעה לפיה הועסק התובע על פי הסכם על פיו שולם לתובע שכר בסיס בערכי נטו כמפורט לעיל בתוספת פרמיה על הכנסות ממשאית של מעל 28,000 ₪, נובעת המסקנה כי רכיבי השכר מהם מורכב שכר הבסיס שהשתנו מדי חודש(משכורת פרמיה 20-28, תוספת וותק, נסיעות וכיוצא באלה) – הם רכיבי שכר פיקטיביים.

על בסיס הקביעה לפיה הועסק התובע על פי הסכם המקנה לו את הזכאות לשכר בסיס בערכי נטו שנכון למועד סיום הקשר עמד על סך של 7,000 ₪ לחודש בתוספת פרמיה על הכנסות ממשאית מעל 28,000 ₪; נגזרות זכויות התובע לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, ולהפרשי פיצויי פיטורים ועוד. בעניין זה יש להדגיש: צדדים ליחסי עבודה רשאים להגיע להסכם המיטיב עם העובד מעבר להוראות ההסכם הקיבוצי שחל על הצדדים; שעל פיו נגזרות זכויותיו של העובד לרבות הזכות לפיצויי פיטורים, גמול בגין העסקה בשעות נוספות ו זכויות נלוות. לפיכך, אין יסוד לטענות הנתבעת לפיהן יש לדחות את תביעת התובע בנימוק כי התמורה ששולמה לתובע בפועל עומדת בדרישות ההסכם הקיבוצי בענף התובלה ; לשכר לרבות גמול בגין העסקה בשעות נוספות ולזכויות נלוות.

על רקע האמור לעיל, ניגש לבחון את תביעת התובע ברכיביה השונים.

התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות:

25. בע"ע 19460-04-11, ואדים מזור נ' פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרויקטים בע"מ ואח' (להלן – "פסק דין ואדים מזור"), נדרש בית הדין הארצי לשאלת זכותו של עובד הובלה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות וזאת על רקע ההסכם הקיבוצי בענף התובלה אשר קובע כי עובדים אשר נהנים מגמול על עבודתם מעבר לשעות עבודתם הרגילות על פי הסדר מוסכם שלא על בסיס של תנועה לפי מספר שעות התעסוקה, אינם זכאים לגמול בגין העסקה בשעות נוספות.

על פי פסק הדין בעניין ואדים מזור, עובד שההסכם הקיבוצי בענף התובלה חל עליו, איננו זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות בהתקיים התנאים הבאים:

"לסיכום, לפי ההסכם הענפי, על מנת ששכר העידוד ייראה ככולל את הגמול לפי חוק שעות עבודה, ועל מנת שיחול גם על הנהגים, נדרשים התנאים הבאים:

א. מתכונת שכר העידוד צריכה להיקבע ברמה המפעלית – בין באופן דו-צדדי ובין באופן חד צדדי, ובלבד ששיעור שכר העידוד לא יפחת מ- 30% משכר היסוד.

ב. ההסכמה להחלת מתכונת שכר העידוד שנקבעה כאמור, חלף הזכאות הנפרדת לגמול לפי חוק שעות עבודה, יכולה להינתן הן על ידי נציגות העובדים והן על ידי הנהג הבודד – במפורש או במשתמע"

בית הדין הארצי הוסיף כי:

"... הסדר השכר הכולל במסגרת שכר העידוד, הקבוע בהסכם הענפי, מתייחס לגמול ש"נ בכל היקף שהוא, הפעלתו כפופה לכך ששכר העידוד המשולם יהיה לפחות זה שמקובל "במפעל" כהסדר קולקטיבי וכי ניתנה להפעלתו הסכמת נציגות העובדים במפעל או הסכמת הנהג הבודד.

התוצאה של הפעלת הסדר השכר הכולל לא יכולה להיות מנוגדת לתקנת הציבור, קרי לא יכולה להוביל לתוצאה שתקפח את הנהג לעומת מצב שבו ישולם שכרו לפי השכר המשולב בהסכם הקיבוצי בתוספת הגמול לפי חוק שעות עבודה. דהיינו, בבחינתו של "הסדר" מול "הסדר", ההסדר הקבוע בהסכם הענפי לא יכול ליפול מההסדר הקבוע בחוק שעות עבודה".

26. על פי ההסדר בו הועסק התובע, נהנה התובע מפרמיה בשיעור של 10% מהכנסות המשאית שמעל 28,000 ₪ לחודש. פרמיה זו איננה מגיעה לכדי 30% משכר היסוד (כך לדוגמה בשנת 2015 הפרמיה מהכנסות המשאית מעל 28,000 ₪ עמדה בממוצע על סך של 535 ₪ לחודש);

על פי פסק הדין ואדים מזור תנאי להכרה בהסדר בו שכר העידוד (הפרמיה) כולל בתוכו את הזכות לגמול בגין העסקה בשעות נוספות הוא תשלום שכר עידוד (פרמיה) בשיעור של לא פחות מ-30% משכר היסוד. במקרה שלפנינו, תשלום הפרמיה איננו עומד בתנאי זה.

מכאן, שאין לזקוף את הפרמיה ששולמה לתובע על חשבון זכותו לגמול בגין העסקה בשעות נוספות מכוח החוק; באופן שזכאי התובע לגמול כאמור.

27. בהיעדר רישום נוכחות כדין; ו במציאות שבה חלוקים הצדדים ליחסי העבודה על היקף העסקה של העובד בשעות נוספות, נושא המעסיק – החל מיום 01.02.2009 מועד כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר התשי"ח – 1958 (להלן – "חוק הגנת השכר") - בנטל הוכחת הטענה לפיה לא הועסק העובד במסגרת של שעות נוספות בהיקף של עד 60 שעות נוספות חודשיות.

לפיכך, משלא נערך דוח נוכחות המתעד את נוכחות התובע בעבודה, ומשנמצא כי התובע הועסק בפועל בשעות נוספות– היה על הנתבעת להציג הוכחות אשר מכוחן יוכל בית הדין להסיק כי התובע לא הועסק בשעות נוספות ולחילופין על היקף העסקה בשעות נוספות בהיקף של פחות מ-60 שעות נוספות בחודש. בענייננו, לא הציגה הנתבעת כל ראיה אשר על בסיסה יוכל בית הדין לקבוע כי התובע עבד בהיקף של פחות מ-60 שעות נוספות בחודש. בהתאם זכאי התובע לגמול בגין העסקה בשעות נוספות בהיקף של 60 שעות נוספות בחודש בגין כל אחד מחודשי עבודתו בנתבעת.

28. חישוב שמרני של גמול בגין העסקה בשעות נוספות לו זכאי התובע מבוסס על שכר הבסיס נכון לחודש פברואר 2009 (6,500 ₪ נטו לחודש); ומספר חודשי העסקה בין פברואר 2009 ועד נובמבר 2014 (שכן התובע הפסיק לעבוד בתחילת דצמבר 2014) – מלמד כי התובע זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות בסכום של כ- 180,000 ₪ .

29. בנסיבות הללו אנו פוסקים לתובע את סכום התביעה על העסקה בשעות נוספות בסכום של 141,750 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 01.12.2014.

התביעה להחזר שכר שנוכה שלא כדין

30. בסעיף 44 לכתב התביעה טען התובע כי בימי שישי הייתה הנתבעת משחררת את התובע מעבודתו ומפחיתה משכרו מחצית יום. על טענה זו לא חזר התובע בסיכומים שהגיש שבהם טען כי אותם ימי שישי קוזזו ממכסת ימי החופשה. לעניין זה נאמר בסעיפים 30 ו-31 בסיכומי התובע כדלקמן:

"30. התובע טען כי במקרים שלנתבעת לא הייתה עבודה דרשה מהתובע להישאר בביתו ולא להגיע לעבודה וקיזזה לתובע שלא כדין את ימי החופשה, ראה סעיף 50 לתצהירו של התובע, וסעיף 44 לכתב התביעה.

31. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע את ימי החופשה לפי שכר בסך 8,200 ₪ ברוטו, 186 שעות X 8 שעות ביום = 352 ₪ ליום עבודה X לפחות 105 ימים".

31. יוצא מכן כי תביעת התובע נכון למועד הסיכומים היא לפדיון ימי חופשה משלאור הטענה בסיכומים, הייתה מכסת ימי החופשה שהייתה אמורה לעמוד לרשותו במועד סיום הקשר גבוה מהמכסה שהייתה בפועל לרשותו נכון לאותו מועד וזאת כתוצאה מקיזוז ימי חופשה שלא כדין.

32. משנזנחה תביעת השכר ומשאין בכתב התביעה תביעה לדמי פדיון חופשה – דין תביעת התובע המתייחסת לשכר/פדיון ימי חופשה לאותם ימי שישי בהם לא עבד – להידחות.

התביעה לתוספת אש"ל:

33. את תביעת התובע לתוספת האש"ל מבקשים אנו לבחון בהתאם לעקרונות הבאים:

א. משקבענו כי התובע הועסק על יסוד הסכם המקנה לו את הזכות לשכר בסיס בתוספת פרמיה על הכנסות המשאית מעל 28,000 ₪ לחודש וזו התמורה ששולמה לו בפועל – רכיב תוספת האש"ל ששולם לתובע בתלושי השכר הינו רכיב פיקטיבי.

יוצא מכאן כי לתובע לא שולמה תוספת אש"ל במהלך תקופת הקשר.

ב. הזכות לתוספת אש"ל קמה מכוח ההסכם הקיבוצי בענף התובלה. עד לחודש פברואר 2013 הזכות לתוספת אש"ל לעובד המועסק בענף התובלה הייתה על פי השיעורים הנהוגים בשירות המדינה.

בהסכם הקיבוצי בענף התובלה מפברואר 2013 נקבע כי העובדים עליהם חל ההסכם "יקבלו תוספת בגין הוצאות אש"ל בסך 50 ₪ ברוטו עבור כל יום עבודה בפועל, וזאת ללא תלות במספר שעות העבודה בפועל במהלך יום העבודה".

הזכות לתוספת אש"ל הינה להחזר הוצאות ולכן היא איננה בגדר זכות נלווית אשר איננה ניתנת לפדיון לאחר שהסתיימו יחסי עובד מעסיק.

ג. משלא הציג התובע ראיות המתייחסות לשיעור המקובל בשירות המדינה בתקופה מושא התביעה – דין התביעה לתשלום תוספת האש"ל ביחס לתקופה שעד פברואר 2013 להידחות .

ד. התובע הועסק 6 ימים בשבוע, דהיינו 25 ימי עבודה בחודש בממוצע. כמצוין לעיל התובע הפסיק לעבוד בפועל בתחילת דצמבר 2014 ומכאן שאינו זכאי לתוספת אש"ל לתקופה שמדצמבר 2014 . מכאן שבתקופה שממרץ 2013 ועד נובמבר 2014 (כולל) ועד לסיום הקשר - עבד התובע בסך הכל 500 ימים.

34. בהתאם לעקרונות האמורים, זכאי התובע לתוספת אש"ל המתייחסת לתקופה שממרץ 2013 ועד לנובמבר 2014 בסכום של 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 01.12.2014.

התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות

35. בתמצית טען התובע כי היה על הנתבעת להפקיד עבורו כספים לקרן השתלמות על בסיס 150% מהשכר המוסכם (לטענתו 8,200 ₪); ומתוך סכום זה להפחית את הסכומים שהפקידה הנתבעת בפועל לטובת התובע בקרן השתלמות.

36. מהנימוקים שנפרט להלן דעתנו היא יש לדחות את תביעת התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות:

א. על פי ההסכם הקיבוצי בענף התובלה מינואר 2006:

"הבסיס לחישוב השכר לעניין הפרשות לקרן השתלמות יהיה בשיעור של 150% מהשכר המשולב של העובד, הכולל את שכר היסוד המפורט בטבלת השכר המצורפת כנספח א' להסכם זה, כפי שתעודכן מעת לעת, בצירוף תוספת יוקר, תוספת וותק ותוספת מקצועית ולא כקבוע בסעיף 64 (ג) להסכם העיקרי".

ב. מכאן יוצא שחובת המעסיק בענף התובלה להפקיד כספים לקרן השתלמות איננה על בסיס השכר המוסכם בין הצדדים – במקום שהשכר המוסכם עולה על השכר הטבלאי – אלא מוגבל ת לשכר הטבלאי בענף התובלה.

ג. לפיכך, תביעת התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות המבוססת על הטענה לפיה היה על הנתבעת להפקיד כספים לקרן ההשתלמות על יסוד שכר הבסיס המוסכם להידחות בהעדר עילה.

ד. משלא הציג התובע גרסה (קל וחומר ראיות) ביחס לשכר הטבלאי לו הוא זכאי באופן שניתן לגזור מאותה גרסה את גובה ההפקדות לקרן השתלמות בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי בענף התובלה; ולא הציג נתונים לגבי שיעור ההפקדות בפועל - הרי שלא הוכח בפנינו כי הפקדות הנתבעת לקרן השתלמות אינן מגיעות לכדי שיעור ההפקדות שבהן חייבת הנתבעת מכוח הסכם הקיבוצי בענף התובלה - 6% לחודש על בסיס 150% מהשכר הטבלאי.

התביעה להפרשי פיצויי פיטורים

37. לטענת התובע, היה על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים על בסיס תקופת העסקה שאינה במחלוקת ועל יסוד 150% מהשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. התובע מוסיף וטוען כי השכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים מורכב משכר הבסיס ובתוספת ממוצע של הפרמיה מהכנסות המשאית שמעל 28,000 ₪ לחודש בשנה האחרונה להעסקתו.

בהתאם טוען התובע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסכום של 110,700 ₪, בעוד שבפועל שולמו לו פיצויי פיטורים בסך 56,459 ₪. לפיכך תבע התובע הפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 54,241 ₪.

38. לטענת הנתבעת, דין התביעה להפרשי פיצויי פיטורים להידחות משהועסק התובע בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי בשכר הטבלאי ולפיכך הוא זכאי לפיצויי פיטורים על בסיס שכר של 6,450 ₪, 150% משכר היסוד ערב סיום העסקתו של התובע. בהקשר זה הוסיפה הנתבעת כי:

"91. ... סעיף 9 להסכם הקיבוצי פנסיה וביטוח בענף ההובלה מיום 5.1.2006 ('הסכם פנסיה 2006') קובע כי הבסיס לחישוב השכר לעניין הפרשת כל דמי הגמולים המפורטים בהסכם (הכוללים הפרשות לפיצויי פיטורים), יהיה בשיעור של 150% מהשכר המשולב של העובד, הכולל את שכר היסוד כמפורט בנספח א' להסכם 2006, בצירוף תוספת יוקר, תוספת וותק ותוספת מקצועית.

92. הפסיקה דחתה טענה מסוגה של טענת תובע לפיה יש לחשב את פיצויי הפיטורים בהתאם לשכר כפי שהוא טען וקבעה כי יש לערוך את החישוב בשיעור של 150% מהשכר המשולב".

39. משמקובלת עלינו גרסת התובע על העסקתו בהסכם אשר קבע כי הוא זכאי לשכר בסיס שעמד נכון לסיום הקשר על סך 7,000 ₪ נטו לחודש (הגבוה מהשכר הטבלאי), ובתוספת פרמיה בשיעור קבוע מהכנסות המשאית שמעל 28,000 ₪ לחודש – זכאי התובע לפיצויי פיטורים בהתאם לעקרונות הבאים:

א. כפי שנפסק בבג"צ 439/82 שלום נחמיאס נגד בית הדין הארצי לעבודה (פד"ע לז' (2) עמ' 109) (להלן – "פסק דין נחמיאס"); תשלום לקרן פנסיה הבא במקום פיצויי פיטורים איננו פוטר מתשלום פיצויי פיטורים בגובה ההפרש שבין השכר המוסכם לשכר הטבלאי המשמש בסיס לתשלום פיצויי הפיטורים על פי ההסכם הקיבוצי הרלוונטי - ובענייננו ההסכם הקיבוצי בענף התובלה.

ב. במצב דברים שבו התובע הועסק על בסיס שכר מוסכם (שלא על פי השכר הטבלאי שבהסכם הקיבוצי בענף התובלה) ובתוספת פרמיה המחושבת כאחוז מהכנסות המשאית שמעל 28,000 ₪ לחודש- זכאי התובע מכוח הדין לפיצויי פיטורים על בסיס שכר המורכב משכר העבודה האחרון וממוצע פרמיית ההובלה מ-12 החודשים שקדמו לסיום הקשר.

ג. סעיפים 4 ו-5 להסכם הקיבוצי בענף ההובלה מחודש מאי 2000 קובעים כדלקמן:

"כל דמי הגמולים ישולמו מתוך משכורת קובעת של 150% מהשכר התעריפי לו זכאי כל נהג כל פי טבלת השכר הקבועה בהסכם השני.

תשלום מלוא דמי הגמולים על ידי המעסיקים כמפורט לעיל יבוא במקום תשלום פיצויי פיטורים בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963 והמעסיק לא יהיה חייב בכל תשלום נוסף שהוא בגין פיצויי פיטורים לעובד הזכאי להם".

מכאן, שהחובה לתשלום פיצויים על בסיס 150% מהשכר איננה מתייחסת לשכר המוסכם במקום שהשכר המוסכם גבוה מהשכר הטבלאי. לפיכך, טענת התובע לפיה הוא זכאי לפיצויי פיטורים המבוססים על 150% מהשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים מכוח החוק – נעדרת עילה.

ד. יוצא מכן כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים המבוססים על תקופת העסקה שאיננה במחלוקת; ועל בסיס השכר האחרון בתוספת ממוצע הפרמיות ב-12 החודשים שקדמו לסיום הקשר.

ה. בהתאם לאמור, זכאי התובע לפיצויי פיטורים על בסיס שכר של 8,048 ₪ המורכב משכר בסיס של 7,513.5 ₪ וממוצע עמלות של 12 החודשים האחרונים של 535 ₪ כנטען בכתב התביעה.

40. מהעקרונות האמורים עולה כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים המבוססים על תקופת העסקה שמיום 26.04.2006 ועד ליום 01.03.2015 – סך הכל 106 חודשים על בסיס שכר אחרון של 8,048 ₪ בסכום של - 71,091 ₪ . מששולמו לתובע פיצויי פיטורים בסכום של 56,459 ₪ זכאי התובע להפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 14,632 ₪.

41. לאור המחלוקת בשאלת זכותו של התובע להפרשי פיצויי פיטורים ומשלא הציג התובע כל ראיה ביחס למועד שבו נמסר לו מכתב שחרור הכספים שעמדו לרשותו לטובת פיצויים הפיטורים – התביעה לפיצויי הלנת פיצויי הפיטורים נדחית. בהתאם לסכום שנפסק לתובע כפיצויי פיטורים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 01.04.2015.

סוף דבר:

42. לאור המקובץ, על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

גמול בגין העסקה בשעות נוספות בסך 141,750 ₪.
תוספת אש"ל בסך של 25,000 ₪.
הפרשי פיצויי פיטורים בסך של 14,632 ₪.

לסכומים המפורטים לעיל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק כמפורט בגוף פסק הדין.

43. משהתקבלה התביעה, תשתתף הנתבעת בהוצאות שכר טרחת עורך הדין של התובע בסכום של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין.

44. הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין לצד המבקש.

ניתן היום, כ"א אדר א' תשע"ט, 26 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.

נציג עובדים-
מר דוד פטיטו

משה טוינה, שופט

נציגת מעסיקים –
גב' ציפי בר-נוי