הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 40247-06-16

לפני: כב' השופט יוחנן כהן
נציג ציבור (עובדים): אלברט שטרית

התובע:
מוסא גומהה מוחמד זאקרי (אסיר), ( דרכון-00339223)
ע"י ב"כ: עו"ד תמיר שטינוביץ

-
הנתבעות:

  1. אל-שי סופר קלין בע"מ, ( ח.פ-512428657)(בפירוק)
  2. מלונות פתאל בע"מ, ( ח.פ-510678816)

ע"י ב"כ: עו"ד בועז אורמן

פסק דין

לפני בית הדין תביעת התובע לתשלומים בגין אי מתן הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, ניכויים מהשכר שלא כדין, החזר הוצאות נסיעה לעבודה וחזרה ממנה, גמול בעד עבודה בשעות נוספות, דמי חגים, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, הפרשות פנסיוניות, פיצויי פיטורים והלנת שכר.

עובדות
התובע מבקש מקלט מסודן.

הנתבעת 1 - אל ישי סופר קלין בע"מ - היא חברת כוח אדם אשר סיפקה שירותים לבתי מלון ושימשה כמעסיקתו של התובע בתקופת העסקתו ( להלן - הנתבעת 1 או החברת כוח אדם).

תקופת עבודתו של התובע החלה בחודש 2/2012 והסתיימה בתאריך 6/2015. שאלת רציפות ההעסקה במסגרת תקופה זו שנויה במחלוקת.

הנתבעת 2 - מלונות פתאל בע"מ ( להלן – הנתבעת או פתאל) היא חברה המנהלת ומפעילה רשת מלונות ברחבי הארץ ובחו"ל.

התובע עבד בשטחי מלון שבבעלותה של פתאל.

התובע עבד בימים א'-ו', והשתכר בהתאם לשכר המינימום.

במהלך ניהול ההליך דנן, בתאריך 8.10.17, הודיעה חברת כוח האדם כי ניתן בעניינה צו פירוק. להודעה צורף צו הפירוק שניתן כנגדה בתאריך 27.9.17 במסגרת פסק הדין של בית במשפט המחוזי מפי כבוד הנשיא, השופט איתן אורנשטיין. נוכח צו הפירוק, הודיע התובע כי אין בכוונתו להמשיך את ההליכים כנגד חברת כוח האדם.

בנסיבות אלו, קבע בית הדין כי לא ניתן להמשיך את ההליכים כנגד חברת כוח האדם. בהתאם לכך, יובהר כי פסק הדין מושא הליך זה יכריע בתביעה כנגד פתאל בלבד.

בתאריך 20.8.17 הודיע המנהל המיוחד כי הוגשה לכנ"ר תביעת חוב של התובע כנגד חברת כוח האדם בתאריך 30.7.18.

בתאריך 7.1.18 ניתנה החלטת בית הדין לבקשת פתאל לעיכוב מתן פסק דין, כדלהלן:
"
בעובדה כי מתנהל בירור בתביעת החוב כנגד הנתבעת 1 המצויה בפירוק, אין כדי לעכב את ההליכים בתיק זה כנגד הנתבעת 2 לרבות מתן פסק הדין. על כן, פסק הדין יינתן לפי סדר רשימת התיקים הממתינים למתן פסק דין המונחים לפני בית הדין, ובלא קשר לשלב בו מצוי הליך תביעת החוב.

יחד עם זאת, בכדי למנוע תוצאה בה התובע יקבל כפל תשלומים, ככל שייפסקו לטובתו - בית הדין יתייחס במסגרת פסק הדין לאפשרות הקיזוז מתשלומים אלו את הסכומים שייפסקו לתובע בתביעת החוב ( ככל שייפסקו).

מכל מקום, המפרק יגיש בהודעה לבית הדין לכשתתקבל הכרעה בתביעת החוב תוך צירופה להודעה, במועד שתתקבל.
הנתבעת תעביר החלטה זו לידי המפרק."

עד לימים אלו, לא הוגשה הודעה כלשהי מטעם המפרק בדבר הכרעה בתביעת החוב כנגד חברת כוח האדם.

בהליך זה, כאמור, נכריע בתביעת התובע כנגד פתאל בלבד.

השאלות שבמחלוקת
האם פתאל היא מעסיקתו של התובע וחייבת בתשלום זכויותיו הסוציאליות של התובע, ככל שיימצא כי הוא זכאי להם.

מהן נסיבות סיום העסקתו של התובע והאם הן מקימות לו זכאות לפיצויי פיטורים. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לפיצויים בגין אי-מסירת הודעה לעובד בדבר תנאי העבודה. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם נוכו משכרו של התובע כספים שלא כדין, והאם הוא זכאי להשבתם. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע להחזר הוצאות נסיעה לעבודה וחזרה ממנה. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לדמי הבראה, פדיון חופשה שנתית ודמי חגים. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לפיצוי או להפרשות תגמולי (מעסיק) לפנסיה. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לגמול בעד עבודה בשעות נוספות. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע להלנת שכר. ככל שכן, באיזה שיעור.

דיון והכרעה
האם פתאל היא מעסיקה של התובע החייבת בתשלום זכויותיו?
כפי שצוין בפרק העובדתי לעיל, חברת כוח האדם באמצעותה הועסק התובע, מצויה בפירוק ולא ניתן להכריע בעניינה במסגרת הליך זה. יחד עם זאת, מצאנו לנכון להתייחס לנתונים וטענות שהובאו על ידה אשר יש בהם רלוונטיות להכרעה ביחס לפתאל.

התובע טוען כי פתאל היא המשתמש בפועל והוא שימש אצלה כעובד ניקיון חדר אוכל והלובי במלונות ים המלח שבבעלותה, וביצע במסגרת עבודתו זו כל מטלה שהוטלה עליו.

פתאל טוענת כי התביעה כנגדה חסרת בסיס משלא התקיימו בינה לבין התובע יחסי עבודה וכי מעסיקתו האמתית היא חברת כוח האדם. לגרסתה, האחרונה סיפקה לה בהתאם להתקשרות ביניהן שירותי ניקיון במספר בתי מל ון המצויים בבעלותה או בניהולה של פתאל. במסגרת זו סיפקה חברת כוח האדם לפתאל שני עובדים לביצוע עבודות ניקיון במלונות השונים כנטען . עוד גורסת פתאל כי הוסכם שחברת כוח האדם היא שתקבע את שכר העובדים, לרבות התובע, ללא מעורבות פתאל; היא הציגה עצמה כמי שמפקחת על העובדים מטעמה; אחראית להדריך אותם; שוכרת עובדים מטעמה; משלמת את השכר לעובדים; ומנפיקה להם תלושי שכר והיא אשר קובעת מי מעובדיה יוצבו בחצרי פתאל לצורך מתן שירותים. ונטען כי כל זיקותיו של התובע היא לחברת כוח האדם.

פתאל גורסת כי חברת כוח האדם לקחה על עצמה את האחריות המלאה להעסקתם של עובדיה והתחייבה למלא את כל חובותיה כלפי עובדיה באופן בלעדי. וכי בהתאם למוסכם, הוצב התובע בחצרי פתאל מטעמה של החברת כוח האדם.

בסיכומו של עניין טוענת פתאל בעיקרי הדברים כי היא אינה מעסיקתו של התובע אלא חברת כוח האדם לבדה.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, וממכלול החומר המצוי בתיק ועל פי הדין, הגענו לכלל הכרעה כי יש לדחות את טענת פתאל ולקבוע כי פתאל הינה מעסיקה של התובע וחייבת היא בתשלום זכויותיו עבור כל תקופת העסקתו. זאת מהנימוקים שיפורטו להלן.

בסעיף 12א(א)-(ב) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם נקבע כדלקמן:

" 12א. (א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים."
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.
(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין.
...".

הנה כי כן, בהתאם לחוק, כעבור תשעה חודשים רצופים ממועד תחילת העסקתו של התובע באמצעות החברת כוח אדם הוא ייחשב כעובד פתאל. לפיכך, בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התובע זכאי לזכויות סוציאליות שונות מפתאל ביחס לתקופת עבודתו לאחר תשעה חודשים רצופים.

פתאל טוענת כי תקופות ההעסקה של התובע לא היו רצופות. לגרסתה, אין בידיה את המידע בנוגע לכלל תקופות ההתקשרות בין התובע לחברת כוח האדם, שכן היא עצמה לא הייתה מעסיקתו. בכתב ההגנה מטעם חברת כוח האדם נטען כי התובע הועסק בתקופות לא רצופות כדלהלן:

(א) . תקופה ראשונה: מחודש 2/2012 ועד לחודש 6/2012 בה עבד התובע במלון סיטי טאוואר ברמת גן, ובחודש 6/2012 עזב.

(ב). תקופה שנייה: מחודש 1/13 ועד לחודש 6/2014 בה עבד התובע במלון שרתון בים המלח ששמו כיום מלון הרודס, ובחודש 6/2014 עזב עבודתו בטענה כי הוא עובר לתל אביב. בחודש 7/2014 נערך לו כנטען גמר חשבון.

(ג) תקופה שלישית: מחודש 2/2015 ועד לחודש 7/2015 בה עבד התובע במלון שרתון ים המלח (כיום מלון הרודס).

מצאנו כי כל תקופות ההעסקה המנויות לעיל, מופיעות בריכוז משכורות שנתי של התובע (נספח ג' לתצהירי מנהלת חברת כוח האדם). כך, מעיון בתלושי השכר (נספחים לכתב התביעה ונספח ד' לתצהיר מנהלת כוח האדם) והשוואה בין חודשי העבודה המופיעים בתלושי השכר לבין חודשי העבודה המופיעים בריכוז משכורות שנתי של התובע, מצאנו כי כל התקופות המופיעות בתלושי השכר מופיעות גם הן בריכוז המשכורות כתקופות העסקתו של התובע, למעט תלושי שכר בודדים שלא צורפו אולם מופיעים כחודשי עבודה בריכוז המשכורות השנתי. יתרה מזאת, התובע אישר בעדותו כי התקופה בה עבד בחצריה של פתאל היא התקופה כפי שמופיעה בתלושים (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.5.17, עמ' 10 ש' 20).
מכאן, בצירוף כל הנתונים שבידנו, על בסיס תלושי השכר ועל בסיס ריכוז משכורות שנתי, אנו מסיקים וקובעים כי התובע אכן הועסק בתקופות ההעסקה כפי הוצגו לעיל ולא מעבר לכך. קרי תקופות העסקתו של התובע הינן כדלהלן:
(א) תקופה ראשונה: מחודש 2/2012 ועד לחודש 6/2012.
(ב) תקופה שנייה: מחודש 1/13 ועד לחודש 6/2014.
(ג) תקופה שלישית: מחודש 2/2015 ועד לחודש 7/2015.

בנסיבות אלו, מצאנו כי התובע למעשה הועסק אצל הנתבעת בתקופות ההעסקה שאינן רצופות. יחד עם זאת, אנו קובעים כי אין בהפסקות שבין תקופות העסקה אלו כדי לפגוע ברציפות העסקתו של התובע לעניין סעיף 12א(א) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. שכן, בסעיף זה נקבע כי "יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים ". בענייננו, בתקופה הראשונה התובע אומנם עבד כחמשה חודשים בלבד בשנת 2012, אולם ההפסקה בין התקופה הזו לתקופה השנייה נמשכה כששה חודשים בלבד (פחות מתשעה חודשים) ולכן זו אינה קוטעת את רציפות העסקתו לעניין סעיף 12א(א) לחוק האמור, שכן זו הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.

אם כן, התובע הועסק החל מחודש 2/2012 על ידי החברת כוח אדם כחמישה חודשים עד לחודש 6/2012. והעסקתו התחדשה (לאחר כששה חודשים) בחודש 1/2013 במסגרת התקופה השנייה והמשיכה לעוד כשנה וחצי עד לחודש 6/2014. מכאן, כי התובע הועסק בחצרי פתאל תקופה רצופה העולה על תשעה חודשים בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. לפיכך, התובע נחשב כעובד של פתאל בחלוף תשעה חודשי העבודה אצל חברת כוח האדם בהתאם לסעיף 12א(ג) לחוק דנן.

בסיכומם של דברים, מכוח החוק להעסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, יש לראות בפתאל כמעסיקתו של התובע החייבת בזכויותיו לתקופה שלאחר תשעה חודשי העבודה אצל חברת כוח האדם. יש לציין בשלב זה כי סעיף 12א(ד) לחוק האמור קובע כי "נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל". זאת יש ליקח בחשבון בתחשיב רכיבי תביעתו של התובע.

בנוסף לאמור, אנו סבורים כי פתאל חייבת בתשלום זכויות התובע גם בעד תשעה החודשים הראשונים שעבד על ידי חברת כוח אדם ולא רק בגין התקופה שלאחר מכן . זאת בשים לב לפסיקה הקובעת כי על המעסיק בפועל לפקח ולוודא שחברת כוח אדם דואגת לזכויותיו של העובד וככל שלא עש ה כן גם הוא יישא באחריות לתשלום זכויותיו של העובד . ראו לעניין זה את פרשת xue bin (ע"ע (ארצי) xue bin – א. דורי חברה לעבודות בע"מ , פד"ע ל"ח, 650 (2003) בה קובע הנשיא אדלר כי "...על המעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם ."

עוד ראו לעניין זה ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין ואח' – תנופה שרותי כ"א ואחזקות (1991) בע"מ (5.11.06).

מכאן כי יש להחיל על פתאל את החבות בתשלום זכויות התובע לכל תקופות ההעסקה בהן עבד התובע בפועל בחצרי מלונות פתאל. אין ספק כי התובע עבד בפועל בחצרי מלונות פתאל, אף אם נטען כי עבד במלונות שונים שבבעלותה אין בכך כדי להסיר האחריות המוטלת עליה .

יוער ויודגש כי פתאל לא הוכיחה גרסתה כלל, אלא בחרה באופן תמוה אף למשוך את התצהירים מטעמה (בהתאם להודעתה מיום 27.11.17) ולא אפשרה את חקירת העד מטעמה. בכך יש להעיד על חוסר תום לב וניסיון להתחמק מחבותה כלפי התובע. בהתנהלותה זו, הנתבעת ויתרה על ראיותיה לבסס גרסתה ובכך חיזקה את גרסת התובע כי היא מעסיקתו והיא חייבת בתשלום החובות. זאת בנוסף לטעמים שהובילו לקביעתנו זו.

בסיכומם של דברים, אנו מכריעים כי פתאל היא מעסיקתו של התובע ומוטלת עליה חובה לתשלום זכויותיו בעד כל תקופת העסקתו.

בשים לב לקביעה שפתאל היא מעסיקתו של התובע, חלים על הצדדים הוראות צו ההרחבה בענף המלונאות ומתקבלת טענתו החלופית של התובע לשאלת תחולתו של צו ההרחבה, ובהתאם לכך יחושבו רכיבי התביעה.

למען הסר ספק, יוער כי במסגרת תלושי השכר, הוצגו תלושי שכר לחודשים 10/2014 - 11/2014 (שאינם כלולים במסגרת תקופות ההעסקה המפורטות לעיל). מעדותו של התובע בהקשר לתלושים אלו, עולה כי הוא עבד בסמוך לתקופת העסקתו אצל פתאל גם במלונות אחרים שאינם של פתאל . להלן עדותו:
"ש. אני רוצה להפנות אותך לתלושי שכר שאתה צירפת לכתב התביעה שלך, אני מפנה אותך לתלוש 10/2014, כאן רשום בתלוש שאתה צירפת, שהמקום מלון צל הרים, אתה מכיר?
ת. לא.
ש. אתה צירפת את זה?
ת. לא. אני לא מכיר.
ש. אתה לא יודע מה זה צל הרים?
ת. זה מלון. אבל אני לא הבאתי את התלוש.
ש. אז למה צירפת את התלוש?
ת. האני לא הבאתי את התלוש, כל התלושים שלי אצל עורך הדין.
ש. אתה לא מכיר את התלושים של צל הרים?
ת. זה בית מלון בים המלח.
ש. יש לך תלוש אחר שמראה לך שעבדת במקום אחר בפתאל?
ת. לא. אין לי.
ש. ואתה לא יודע מה זה צל הרים בכלל?
ת. זה בית מלון בים המלח.
ש. אבל מעולם לא עבדת שם?
ת. אם יש לי יומיים חופש ... אם מתקשרים אלי אז אני הולך ועושה עבודה שם.
ש. מי זה מתקשרים אלי?
ת. יש אנשים שעובדים יומיום, אם יש חופש מהעבודה שלי הקודמת אז מתקשרים אלי ואני הולך ועובד שם.
ש. אבל בחודש אוקטובר לפי מה שאתה צירפת לא עבדת שם שעתיים, עבדת שם 188 שעות?
ת. לא לא עבדתי שם.
ש. אז אתה יכול לשאול את עורך דינך מה זה התלושים האלה?
ת. אני את כל התלושים הבאתי לעורך דיני.
ש. עורך הדין שלך הוא זה שהחליט להגיש אותם?
ת. אני ביקשתי ממנו כדי לקבל את הזכויות שלי.
ש. עורך הדין שלך הוא זה שהחליט לצרף את התלושים של צל הרים? בתלושים אלה כתוב חברה בשם תל רן וכתוב שם שעבדת יותר מיומיים?
ת. לא. לא עבדתי שם. אולי אתה עובד שמה ועובד שמה. רק עבודה אחת אני עובד, רק אם יש לי חופש אני הולך לעבוד יום. אני עובד 7 ימים".
(פרוטוקול הדיון מתאריך 4.5.17, עמ' 10 ש' 21-32; עמ' 11 ש' 1-18)

בתחילת עדותו אישר התובע כי אכן עבד במלונות אחרים בסמוך לעבודתו בחצרי פתאל, ולאחר מכן מסר כי לא עבד שם. עדותו זו לא הייתה עקבית ואף הייתה פתלתלה יש לומר. מעדות זו למדנו כי הנתונים המופיעים בתלושי השכר לחודשים 10/2014 - 11/2014 מעידים על מעסיקה אחרת, שאינה מי מהנתבעות בענייננו. בתלושים מופיע כי המעסיקה היא "טלרן אחזקות ונקיון (אילת) בע"מ" ודומה כי הוא הועסק במלון הקרוי "צל הרים". התובע לא הוכיח אחרת או כי יש קשר ביניהן לנתבעות אלא חיזק בעדותו כי עבד אצל מעסיקים אחרים בתקופה האמורה. על כן, לא נלקחו בחשבון החודשים 10/2014 – 11/2014 במסגרת תקופת העסקתו של התובע בהליך דנן וכן גם בתחשיב זכויותיו .

אם כן, תקופת העסקתו של התובע היא כפי נקבע ופורט לעיל ועל בסיסה יחושבו זכויותיו של התובע כפי שיפורט להלן.

נסיבות סיום העסקה ופיצויי פיטורים
התובע טוען כי בחודש 7/2015 הופסקה עבודתו מאחר ואשרת השהייה שברשותו הסתיימה והוא זומן למתקן השהייה חולות. אולם בסיום העסקתו, לא שולמו לו פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי.

פתאל מכחישה את טענות התובע מחוסר ידיעה וגורסת כי לא התקיימו בינה לבין התובע יחסי עבודה מעולם ולפיכך ברי כי לא פיטרה את התובע מעבודתו ולא הוצג לפניה כל זימון למתקן שהייה "חולות".

השאלה - האם התובע מבקש מקלט שנאלץ לעזוב את עבודתו בשל סיום אשרת עבודה, זכאי לפיצויי פיטורים - נדונה בבית הדין הארצי בפרשות שונות ובין היתר בע"ע 1511/02, ארמילנדה לאחאטו - עיזבון המנוחה ויקטוריה בן-בנימין ז"ל (24.3.05) ובו נקבע כי:

"זכאותו של העובד לפיצויי פיטורים קמה עם הודעתו המפורשת של המעסיק על כך שלא עלה בידיו להשיג את האשרה הנדרשת. או אז, לא יסתכן המעביד בהעסקה שלא כדין. עם זאת, אין הוא פטור מתשלום פיצויי פיטורים לעובד הזר, למרות שזה האחרון נמלט מביתו של המעסיק, למשמע הודעתו, בחששו מפני גירוש, בהעדר ההיתר הנדרש."
(ראה לעניין זה גם ע"ע 1179/04, דוד דודאי ואח' - ניקולאי סטיקה (8.3.05)).

בנסיבות דנן, לא עלתה הטענה מצד הנתבעת כי לא הודיעה במפורש או במשתמע שלא עלה בידיה להשיג אשרת עבודה נדרשת לתובע. אלא להיפך, מצאנו הכחשה גורפת מצד הנתבעת לגרסת התובע לפיה זומן למתקן חולות לאחר שאשרת שהייתו נסתיימה.

בפסיקה נקבע כי במקרה בו חלוקים ביניהם הצדדים באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה, מוטל נטל ההוכחה על הטוען לפיטורים, כפי שנפסק: "כשמדובר בפיטורים, מוטל נטל ההוכחה על הטוען לקיומם" (דב"ע נ//3-201 שמש ירושלים בע"מ נ' מאיר ניסימיאן, מיום 25.6.97; דב"ע נד/3-129 משה ענבר נ' איתן הראל ואח', מיום 20.7.95). 
 
חרף טענתו של התובע כי זומן למתקן חולות, הלה לא צירף כל ראיה לעניין זה. בכתב ההגנה ביקשה הנתבעת מהתובע שיציג אישור בדבר זימונו למתקן חולות, אולם התובע לא הציג גם תוך כדי ניהול ההליך כל אסמכתא התומכת בטענתו. כך, אף כשנשאל בעדותו האם מצוי בידיו מסמך כזה בניסיון לברר מדוע לא הגישו לתיק , לא השיב תשובות המניחות את הדעת. להלן עדותו:
" ש. אני עובר איתך על הרכיבים שתבעת כדי להבין מה אתה מבקש. אתה טוען שפוטרת מהעבודה נכון?
ת. אני לא פוטרתי, אני עבדתי תקופה ודיברתי איתו והתקופה שנגמרה הלכתי לחולות.
ש. אז לא פוטרת?
ת. כן. זה נגמר. הויזה של חולות לקחתי אותה.
ש. אז מה שכתבת בתצהירך בסעיף 5, אז מה שכתבת כאן, עד לפיטוריי, זה לא נכון, זה שקר, כי כרגע אמרת שלא פוטרת?
ת. הויזה שלי הסתיימה ואמרתי למנהל שלי שבועיים לפני שנתנו לי ויזה לחולות ואני צריך ללכת לחולות.
ש. אני אומר לך שזה לא נכון, אתה התפטרת מהעבודה ולא הודעת לאף אחד, וכל סיפור חולות הוא המצאה. תראה לי ממה שצירפת בתיק כאן את ההזמנה לחולות?
ת. זה נמצא אצל עורך הדין.
ש. וזה לא בכתב התביעה ולא בתצהיר?
ת. הבאתי את הויזה של חולות ואמרתי לו שנתנו לי ויזה ללכת לחולות.
ש. אתה אומר שאת ההזמנה לחולות מסרת לעורך הדין שלך? האם מסרת את ההזמנה לחולות מסרת לעורך דינך?
ת. נתתי למנהל של המחלקה שלי והלכתי לחולות.
ש. אין בתיק מסמך שאנחנו יכולים לראות היום הזמנה לחולות?
ת. נתנו לי את זה והלכתי לחולות.
ש. אבל אין לך את זה בתיק?
ת. אני כשהלכתי לחולות אמרתי לעורך הדין שלי ולא נתנו לי את הזכויות שלי...
ש. האם אתה מבין שההוכחה שהוזמנת לחולות חשובה לתיק הזה?
ת. אני אמרתי למנהל המחלקה שלי.
ש. אתה מגיש תביעה ואומר לעורך דינך....
ת. אמרתי לו ואמרתי לו שאני הולך לחולות.
ש. עורך דינך שאל אותך היכן ההזמנה שלך לחולות?
ת. כן. שאל אותי.
ש. מה השבת לו?
ת. הוא שאל אותי איפה הויזה שלך, ונתתי לעורך דיני את ההזמנה של חולות. עורך הדין שאל אותי איפה הויזה שלך והם נותנים לך את המספר של הויזה, והמספרים של הדרכון שלי ונתתי לו שיבקש את הזכויות שלי.
ש. את ההזמנה לחולות נתת לעורך הדין? כן, או לא?
ת. כן. עורך דיני ביקש ממני ויזה ואני נתתי לו.
ש. ובויזה כתוב הזמנה לחולות?
ת. כתוב. כן. את הויזה נתתי למנהל שלי ואת הדף שלי שאני חוזר לחולות הם לוקחים את הדף הזה.
ש. מקודם אמרת שהראית את ההזמנה לחולות לעורך הדין שלך, תסביר לי חוץ למנהל שלך האם הראית ... איך אני רואה את ההזמנה לחולות, האם הראית את ההזמנה לחולות לעורך דינך?
ת. לעורך הדין אני מביא את התלושים שיביא לי את הזכויות שלי.
ש. הבנתי. יש לך עכשיו את כל הזכויות בעולם להראות לנו באיזה דרך שתרצה שהזמינו אותך לחולות, תשכנע אותנו?
ת. אני לא יודע. אני עובד את העבודה שלי, נתנו לי את התלושים שלי, לא נתנו לי את הזכויות שלי, אני מבקש את הזכויות שלי דרך עורך הדין."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 4.5.17, עמ' 12 ש' 15-32; עמ' 13 ש' 1-26)

הנה כי כן, התובע לא המציא כל מסמך המעיד על סיום תקופת אשרת העבודה והזמנתו למתקן השהייה "חולות". דבר זה פועל לחובתו.

על כך נקבע לא אחת בפסיקה כי אי הבאת ראיה שהייתה מצויה בחזקת בעל דין, פועלת לרעתו: "כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, לא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראייה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פלילים, וכלל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" ( ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני פד"י לה (1) 736, 760 ועל הלכה זו ע"א 2273/90, לימה בע"מ - פרל רוזנברג, פד"י מז (2) 605, 615).

לסיכומם של הדברים, התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח טענתו לעניין הזמנתו/שהייתו במתקן "חולות", ולא הוכיח למעשה את הטענה לזכאותו לפיצויי פיטורים.

משכך, התביעה לפיצויי פיטורים – נדחית. 

מכאן נותר לנו לבחון את הסעד החלופי – לטענת התובע, היה על הנתבעות להפריש לקרן פנסיה פיצויי פיטורים בסך 14,507.774 ₪.

אשר לדעתנו ייאמר כי דין התביעה לסעד החלופי להתקבל. בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף המלונאות היה על הנתבעת להפריש עבור התובע 6% והפרשות אלה אינן ניתנות בכל מקרה להחזרה למעסיק בנסיבות דנן, בשים לב לסעיף 35.10 לצו ההרחבה בענף המלונאות לפיו הפקדות המעסיק בעבור רכיב פיצויי פיטורים מהשכר הפנסיוני, אינן ניתנות להחזרה למעסיק וישוחררו לעובד עם סיום עבודתו או עם קרות אירוע מזכה (זקנה, נכות או שאירים), המוקדם מביניהם . לפיכך, זכאי התובע בנסיבות ענייננו לפיצוי בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים.

בהתאם לשכר המינימום לתקופת העבודה של התובע, זכאי התובע להפרשות לפיצויי הפיטורים בסך כולל של 7,506 ₪, בהתאם לתחשיב להלן:
לתקופה שהחל מחודש 2/2012 ועד לחודש 6/2012: 1,230 ₪ = (5 חודשים * 4,100 ₪ שכר מינימום * 6% ).
לתקופה שהחל מחודש 1/13 ועד לחודש 6/2014 וחודשים 2/015-3/2015: 5,160 ₪ =(20 חודשים * 4,300 ₪ שכר מינימום * 6%).
לתקופה שהחל מחודש 4/2015 ועד לחודש 7/2015 = 1,116 ₪ = ( 4 חודשים * 4,650 ₪ שכר מינימום * 6%)
הנתבעת תשלם בסך הכל 7,506 ₪ (1,116+5,160+1,230), בגין הפרשה לפיצויים.

מסירת הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה
התובע טוען כי לא נתנו בידיו הסכם עבודה ו/או הודעה לעובד בדבר תנאי העסקתו ועל כן יש לחייב את הנתבעות בגין אי-מתן הסכם ו/או הודעה לעובד.

פתאל טוענת כי מעולם לא העסיקה את התובע ולפיכך לא חלה עליה חובה זו.

כאמור, הטענה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין פתאל לבין התובע נדחתה משקבענו כי האחרונה היא מעסיקתו של התובע בתקופות ההעסקה בחצריה, ולכן יש לבחון את התביעה בדבר אי מסירת הודעה לעובד לגופה.

בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) (להלן: "חוק הודעה לעובד") נקבע כי על מעסיק למסור לעובד על פי חוק הודעה בכתב, בה יפורטו תנאי העבודה של העובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד החל עבודתו.

בית הדין הארצי בע"ע ( ארצי) 154-10, קלרה שניידר- ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11), קבע באשר לחובה זו, כדלקמן:

"הפרתו של חוק הודעה לעובד מהווה עבירה פלילית, אך יש לה גם השלכות במערכת היחסים המשפטית שבין העובד למעסיק. בנוסף, עצם הפרת החוק אפשר שתגרום לנזק לא ממוני שהעובד זכאי לפיצוי בגינו – מבלי שמוטלת עליו חובה להוכיח נזק ממוני או קונקרטי לצורך כך.
מסירת הודעה בעל פה על תנאי העבודה, אין בה כדי לייתר את החובה הכלולה בחוק להודעה מפורטת בכתב, ואין בה משום טענת הגנה המצדיקה אי פסיקת פיצוי כספי בגין הפרת החוק."

אומנם הוגש לפנינו הסכם העסקה באנגלית ( נספח ב' לתצהיר מנהלת החברת כוח אדם), אולם לא הוכח כי הסכם זה תורגם לתובע בשפתו ולא ברור אם הבין את תוכן הדברים במסמך ואם ידע על מה הוא חותם.

בנסיבות אלו, מצאנו כי יש מקום לקבל את גרסת התובע לקבוע כי הוא זכאי לפיצויי בסך 2,500 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד בדבר תנאי העבודה.

ניכוים מהשכר
התובע טוען כי החל מחודש 11/2013 הופחתו כספים משכרו, תחת הכותרת " קופת פנסיה עובדים זרים" הגם שלא נפתחה ו/או נמצאה עבורו קופה שכזו. לכן, סבור התובע כי הוא זכאי להחזר הכספים שנוכו בסך 4,600 ₪.

בנוסף, טוען התובע כי החל מחודש 1/2014 להעסקתו, הופחתו משכרו בניגוד לדין כספים ל"קרן רווחה". על כן, הוא מבקש לקבל הכספים שהופחתו בסך 228 ₪ משכרו.

הנתבעת מכחישה בכלליות את טענות התובע, את הסכומים ואופן חישובם וטוענת כי ממילא אינה מעסיקתו של התובע ולכן אינה חבה בתשלום זה. למען הזהירות, טוענת הנתבעת כי חישובו של התובע לעניין זה שגוי ואין לקבלו.

עיון בתלושי השכר מלמד כי אכן החל מחודש 11/2013 נוכו משכרו כספים לטובת " קופת פנסיה עובדים זרים". לא הוכח לפנינו כי אכן נפתחה קופה כזו או שכספים אלו הועברו לתובע. הנתבעת כאמור ויתרה על תצהיר מטעמה ולא נחקר עד כלשהו מטעמה, ולמעשה זו לא הוכיחה גרסתה ולא סתרה את גרסת התובע . ולכן, יש לקבל תביעת התובע לעניין זה.

חוק הגנת השכר אוסר על ביצוע ניכויים משכרו של העובד, למעט אלו הקבועים בחוק באופן מפורש. בסעיף 25 לחוק זה , מנויים הניכויים המותרים על פי החוק, ולא נמצא כי ניכויי לקרן רווחה הוא אחד מהם. כך, הנתבעת לא הוכיחה מדוע ניכתה סכומים אלו ואם קיבלה הסכמה כלשהי של התובע לניכוי האמור . על כן, ובשים לב לכך שאכן בוצע ניכוי משכרו של התובע בתלושי השכר החל מחודש 1/2014 - מצאנו כי יש להיעתר לתביעתו להשבת הסכומים שנוכו משכרו בגין " קרן רווחה".

נוכח האמור, מתקבלת תביעת התובע להשבת הכספים שנוכו משכרו .

הנתבעת תשיב לתובע את הסכומים הנתבעים, שנוכו משכרו בניגוד לדין, בסך 4,828 ₪ = (228 ₪ + 4,600 ₪).

החזר הוצאות נסיעה לעבודה וחזרה
חרף טענות התובע בכתב תביעתו לתשלום החזרי הוצאות נסיעה לעבודה וחזרה ממנה, חזר בו התובע בסיכומיו מרכיב תביעה זה, תוך שציין כי " במהלך דיון ההוכחות שהתקיים בתאריך 4.5.17 נמחק רכיב תובענה זה".

משהתובע חזר בו מתביעתו בגין רכיב זה, מתייתרת התביעה ואין צורך לדון בטענות הצדדים לעניין זה.

הבראה
התובע טוען כי בניגוד לצו ההרחבה ולדין, לא שולמו לו דמי הבראה להם הוא זכאי. לפיכך, לגרסתו, הוא זכאי לדמי הבראה בסך 5,292 ₪ = (14 ימי הבראה * 378 ₪ ליום).

הנתבעת מכחישה בכלליות את הסכומים ואופן חישובם וטוענת כי ממילא אינה מעסיקתו של התובע ולכן אינה חבה בתשלום זה.

אנו קובעים כי ביחס לתקופת העסקתו של התובע משנת 2012 ועד לשנת 2015, זכאי הוא לדמי הבראה בעד השנתיים האחרונות להעסקתו. יוער כי אומנם בשנת 2017 תוקן צו ההרחבה בדבר תשלום דמי הבראה ונמחקה במסגרתו ההגבלה לתקופת התיישנות של שנתיים בתביעה לדמי הבראה לאחר סיום העסקה, אולם אין הוא חל בענייננו. שכן התובע לא טען לכך בשים לב לכך שהתביעה הוגשה טרם לתיקון.

אם כן, השנתיים האחרונות להעסקתו של התובע הם בתקופה שמחודש 8/2013 ועד לחודש 7/2015 לעבודתו, שהינם במסגרת השנה השנייה עד הרביעית לוותק אותו צבר בתקופת העסקתו לעניין זה.

בהתאם לסעיף 30.1 לצו ההרחבה בענף המלונאות, זכאי התובע בעד השנה השנייה ועד השנה החמישית ( כולל) לעבודה במלון, ל-7 ימי הבראה בשנה ובסך הכל ל- 14 ימי הבראה.

בהתאם לכך, זכאותו של התובע לדמי הבראה עומדת על סך 5,292 ₪ = (14 ימים * * 378 ₪). יחד עם זאת, עיון בתלושי השכר שהונחו לפנינו אשר אין חולק על הנתונים המופיעים בהם - כפי שציין ב"כ התובע בדיון שהתקיים בתאריך 4.5.17 כי " תוכן התלושים אינו במחלוקת, הזכויות ששולמו בתלושים אינם במחלקות" (עמ' 14 ש' 14) - מלמד כי שולמו לתובע דמי הבראה בסך כולל של 3,241 ₪ ( בחודש 3/2014 – 623 ₪; 4/2014 – 623 ₪; 5/2014 – 624 ₪; 6/2014 – 623 ₪; 8/2014 – 748 ₪)ׂ. על כן, יש להפחית סכומים אלו מזכאותו לדמי ההבראה שלעיל.

נוכח האמור, זכאי התובע בסך הכל ליתרת דמי הבראה בסך2,051 ₪ = (5,292 ₪ - 3,241 ₪).

הנתבעת תשלם לתובע 2,051 ₪, בעד דמי הבראה.

חופשה
התובע טוען כי לא שולמו לו דמי חופשה או פדיון חופשה. לפיכך, הוא זכאי לגרסתו לפדיון חופשה בסך 6,800 ₪ = (34 ימי חופשה * 200 ₪ ליום).

הנתבעת מכחישה בכלליות את הסכומים ואופן חישובם וטוענת כי ממילא אינה מעסיקתו של התובע ולכן אינה חבה בתשלום זה.

בהתאם לסעיף 29.1 לצו ההרחבה בענף המלונות, זכאי התובע בעבור השנה הראשונה עד השנה החמישית לעבודתו ל- 12 ימי חופשה. יובהר כי שנת עבודה לעניין זה מוגדרת בחוק כמתחילה באחד בינואר כל שנה.

בהתאם לכך, זכאי התובע בעד כל תקופת העסקתו, לימי חופשה כדלהלן:
שנת 2012 : 6 ימי חופשה = (12 ימי חופשה * 6/12 חודשי עבודה).
שנת 2013 : 12 ימי חופשה.
שנת 2014 : 6 ימי חופשה = (12 ימי חופשה בשנה * 6/12 חודשי עבודה).
שנת 2015 : 6 ימי חופשה = (12 ימי חופשה * 7/12 חודשי עבודה). על פי הדין אין להביא בחשבון חלק של יום חופשה ולכן החלק 0.9 הנוספים, לא הובאו בחשבון ימי החופשה).

לפיכך, זכאי התובע לדמי חופשה בעד כל תקופת העסקתו בסך כולל של 5,544 ₪. זאת בהתאם לתחשיב הבא ( בשים לב לשכר היומי ששולם לו על בסיס תלושי השכר):
לשנת 2012 : 984 ₪ ( מעוגל) = (6 ימי חופשה * שכר יומי בסך 163.98 ₪).
לשנת 2013 : 2,220 ₪ ( מעוגל) = (12 ימי חופשה * 184.96 שכר יומי).
לשנת 2014 : 1,140 ₪ = (6 ימי חופשה * 190 ₪ שכר יומי ממוצע).
לשנת 2015 : 1,200 ₪ =( 6 ימי חופשה * 200 ₪ שכר יומי).

יחד עם זאת, עיון בתלושי השכר מלמד כי לתובע שולמו 1,252 ₪ בעד פדיון חופשה בחודש 8/2014, לאחר סיום תקופת העבודה השנייה. על כן, ובשים לב לכך שאין חולק על הסכומים ששולמו במסגרת התלושים, יש להפחית סכום זה מסכום הזכאות לדמי חופשה שחושב לעיל.

נוכח האמור, זכאי התובע ליתרת פדיון חופשה בסך 4,292 ₪ = ( 5,544-1,252).

הנתבעת תשלם לתובע פדיון חופשה בסך 4,292 ₪.

חגים
התובע טוען כי לא שולם לו גמול החג ולכן הוא זכאי בגין רכיב תביעה זה לסך 5,400 ₪ (27 ימי חג * 200 ₪ שכר יומי).

גם בנוגע לרכיב זה, הנתבעת מכחישה בכלליות את טענות התובע, את הסכומים ואופן חישובם וטוענת כי ממילא אינה מעסיקתו של התובע ולכן אינה חבה בתשלום זה.

על פי הפסיקה, הנטל להוכיח כי שולמו דמי חגים לעובד מוטלת על המעסיק. בכלל זה, הנטל להוכיח אם העובד נעדר יום עבודה לפני ו/או אחרי החג - לצורך הקביעה האם הוא זכאי לדמי חגים - מוטל על שכמו של המעסיק ולא על העובד. ((ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ (04.05.2015)). בנוסף לנטל הראיה המוטל על המעסיק כאמור, על המעסיק גם להוכיח כי ככל שהייתה היעדרות, זו נעשתה שלא בהסכמתו ( ע"ע ( ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ (04.05.2015).

עיון בתלושי שכר מלמד כי לתובע לא שולמו דמי חגים במהלך כל תקופת העסקתו. פתאל לא הרימה את הנטל המוטל עליה כנדרש בפסיקה, ולא הוכיחה כי שולמו לתובע דמי חגים בהתאם לצו ההרחבה בענף.

על כן, זכאי התובע בהתאם לסעיף 26 לצו ההרחבה בענף המלונאות ל – 9 ימי חג בשנה, הקובע בין היתר כי "כל העובדים לאחר שלושה חודשי עבודה יקבלו תשלום מלא בעד חופשה של תשעה ימי חג. כדי למנוע ספק, במקרה שחג חל בשבת, העובד לא יהיה זכאי לפיצוי של יום חופש או תשלום בגינו. החובה של מתן יום חופשה בתשלום, כפיצוי על עבודה בפועל ביום חג יחול גם אם החג חל בשבת."

לפיכך, זכאי התובע למספר ימי חג הבאים בגין תקופת העסקתו ובעדם הוא זכאי לדמי חגים כמפורט להלן:

לשנת 2012 : זכאי התובע ל- 1.5 ימי חג = (2/12 * 9 ימים). בשנה זו עבד התובע חמישה חודשים בלבד. על כן, הוא זכאי לימי חג בעד החודשיים האחרונים מתקופה זו ( לאחר ניכוי שלושה החודשים הראשונים להעסקתו). בהתאם לכך זכאי התובע לדמי חגים בסך 246 ₪ = ( שכר יומי 164 ₪ * 1.5 ימים).
לשנת 2013 : זכאי התובע ל-9 ימי חג בשנה, בעדם לדמי חג בסך 1,548 ₪ = (172 ₪ שכר יומי * 9 ימים).
לשנת 2014 : זכאי התובע ל-4.5 ימי חג = (6/12 * 9 ימים) ובעדם הוא זכאי לדמי חג בסך 774 = (4.5 ימים * 172 ₪ שכר יומי)
לשנת 2015 : זכאי התובע ל-4.5 ימי חג = (6/12 * 9 ימים). ובעדם הוא זכאי לדמי חג בסך 837 = (4.5 ימים * 186 ₪ שכר יומי).

בסך הכל זכאי התובע לדמי חגים בסך 3,405 ₪ = (246+1,548+774+837).

הנתבעת תשלם לתובע דמי חגים בסך 3,405 ₪.

פנסיה
התובע טוען כי הנתבעות לא ביטחו אותו בביטוח פנסיוני כלשהו כמתחייב. לפיכך, גורס התובע כי יש לחייב את הנתבעות להעביר רטרואקטיבית לקרן הפנסיה של התובע סך של 12,191.406 ₪ = (174,162.96 * 7% תגמולי מעסיק). לחלופין, טוען התובע כי הוא זכאי לפיצויי בגין אובדן גמול הפנסיה בשל הפרת הנתבעות את הוראות צו ההרחבה.

הנתבעת מכחישה בכלליות את טענות התובע, את הסכומים ואופן חישובם וטוענת כי ממילא אינה מעסיקתו של התובע ולכן אינה חבה בתשלום זה. למען הזהירות, טוענת הנתבעת כי חישובו של התובע לעניין זה שגוי ואין לקבלו.

בהתאם להלכה הקיימת, משלא הפריש מעסיק את ההפרשות לקופת הגמל - עליו לשלם לעובד ישירות את אותן הפרשות בשל הנזק שנגרם לעובד ( ע"ע 324/05 ריבה אצ'לדייב - עמישב, פסק דין מיום 27/3/06).

סעיף 35.3 לצו ההרחבה בענף המלונאות, קובע כי הביטוח הפנסיוני של העובדים יהיו בהתאם לתנאים להלן:
"
35.3 החל ביום 1.1.2011, יחולו השינויים האלה:
35.3.1 מהחודש השביעי לעבודתם בבית המלון שבו החלו את עבודתם, ועד תום החודש התשיעי לעבודתם יבוטחו העובדים בביטוח פנסיוני על פי הנהוג בהסכמת פנסיית החובה במשק.
35.3.2 מהחודש העשירי לעבודתם בבית המלון שבו החלו את עבודתם ואילך יבטחו העובדים בביטוח פנסיוני על פי השיעורים הקבועים בסעיף 35.5 להלן ועל פי התנאים הקבועים בצו זה.
35.3.3 על אף האמור בסעיפים 35.3.2-35.3.1 לעיל, עובד שהיה עמית פעיל בקופת גמל לפחות 3 חודשים לפני תחילת עבודתו במלון, יהיה זכאי, מהיום הראשון לעבודתו במלון לביטוח פנסיוני על פי השיעורים הקבועים בסעיף 35.5. להלן ועל פי התנאים הקבועים בצו זה.
35.3.4 על אף האמור בסעיפים 35.3.2-35.3.1 לעיל, עובד שבמועד תחילת עבודתו במלון מלאו לו 30 שנה, יבוטח בביטוח פנסיוני מיום תחילת עבודתו במלון, על פי השיעורים הקבועים בסעיף 35.5. להלן והכל על פי התנאים הקבועים בצו זה.

בהתאם לכך ( ובשים לב לעובדה כי לא ידוע אם לתובע מלאו 30 שנה במועד תחילת העסקתו כנדרש בסעיף 35.3.4 לעיל), זכאי התובע לביטוח פנסיוני ( תגמולי מעסיק) לפי סעיף 35.3.1 החל מחודש 2/2013 ועד לחודש 4/2013 בהתאם לשיעורים הקבועים בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק.

שנה/חודש
שכר
אחוז הפרשה - מעסיק
סכום להפרשה
פבר-13
4,300
5%
215
מרץ-13
4,300
5%
215
אפר-13
4,300
5%
215
סה"כ:

645 ₪

( יוער כי בהתחשב בכך שהרצף התעסוקתי של התובע נשמר גם לעניין זה ( בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם כאמור לעיל), לקחנו בחשבון במניין הוותק את חודשי העבודה הראשונים החל מחודש 2/2012) .

לפי סעיף 35.3.2 לצו ההרחבה בענף המלונאות לעיל, זכאי התובע החל מהחודש העשירי להעסקתו לביטוח פנסיוני ( תגמולי מעסיק) לפי השיעורים הקבועים בו. בהתאם לכך, זכאי התובע להפרשות תגמולי מעסיק בשיעור של 6% ( סעיף 35.5 לצו ההרחבה בענף המלונאות).

לפיכך, זכאי התובע לתגמולי מעסיק החל מחודש 5/2013 ועד לסיום העסקתו. ובסך הכל עבור 20 חודשי עבודה בפועל, מתוכם 16 חודשים בשכר 4,300 ₪ ו-4 החודשים הנותרים בשכר מינימום בסך 4,650 ₪ על פי התחשיב להלן:
5,244 ₪ = [ (16 חודשים * 4,300 * 6%) + (4 חודשים * 4,650 ₪ * 6%) ]

בסך הכל זכאי התובע לתגמולי ( מעסיק) פנסיה בסך 5,889 ₪ = (5,244+645).

על כן, הנתבעת תשלם לתובע 5,889 ₪, עבור תגמולי ( מעסיק) לפנסיה.

גמול עבודה שעות נוספות
התובע טוען כי לא שולם לו גמול בעד עבודה בשעות נוספות ובעבור ימי השישי בשבוע. וכן כי לא נתנו בידיו מלוא דוחות הנוכחות ותלושי שכר תקינים. לפיכך, מעמיד התובע תביעתו לפסוק לו בהתאם להוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר. ועל פי תחשיב שהציג בכתב תביעתו הוא זכאי בסך הכל ל- 14,319 ₪ ( מעוגל) בגין רכיב תביעה זה.

גם כאן הנתבעת מכחישה בכלליות את טענות התובע, את הסכומים ואופן חישובם וטוענת כי ממילא אינה מעסיקתו של התובע ולכן אינה חבה בתשלום זה.

עיון בתלושי השכר שהונחו לפנינו, מלמד כי התובע אכן ביצע עבודה בשעות נוספות במהלך תקופת העסקתו. כך, מעיון בדוחות הנוכחות ניתן לראות כי התובע אף קיבל תשלום בגין עבודתו בשעות נוספות.

התובע מוסר בעדותו באשר לשעות עבודתו כדלהלן:
"ש. עורך הדין יודע אם עבדת את השעות שרשומות בדו"ח?
ת. השעות שרשומות בתלושים. התלושים נמצאו אצל עורך הדין. כל השעות שרשומות בתלושים זה השעות שעבדתי. יש תלושים שלא לקחתי. שלא נתנו לי."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 4.5.17, עמ' 17 ש' 2-4)

כך בהמשך עדותו, מוסר התובע באשר לשעות עבודתו, כדלהלן:

"ש. לגבי שעות העבודה, נכון כאשר הגעת לעבודה חתמת שעון נוכחות כניסה ויציאה?
ת. כן.
ש. איך חתמת על השעון?
ת. באצבע שלי.
ש. אתה טוען בתצהירך שהיית עובד כל יום משעה 5:00 בבוקר?
ת. כן.
ש. אני מראה לך כמה דוחות לפי חתימת האצבע שלך, אין פה 5:00 בבוקר?
ת. לא בכולם, לפעמים הם אומרים לי לבוא ב-6:00 אז אני בא ב-6:00 ואם אומרים לבוא ב-5:30 אני בא ב-5:30.
ש. ואני אומרת לך שאין אפילו יום אחד שבאת ב-5:00.
ת. אם אומרים לי לבוא ב-3:00 אז אני בא ב-3:00."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 4.5.17, עמ' 19 ש' 29-352; עמ' 20 ש' 1-7)

הנה כי כן, התובע עצמו בעדותו מוסר כי השעות שעבד הן כפי שמופיעות בתלושי השכר. בהתאם לכך, ובשים לב לתלושי השכר קיבל התובע שכר בגין עבודתו בשעות הנוספות.

תביעת התובע באופן כוללני לפסוק לו בהתאם להוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר, מבלי להתבסס על הנתונים שהיו מצויים בידו עת הגיש את כתב התביעה – אין לה מקום כלל. ויובהר כי בית הדין אינו עושה מלאכתו של בעל דין, כפי שנפסק כי משלא ביסס צד את גרסתו אזי אין בית הדין עושה מלאכתו ( ע"ע ( ארצי) 1193/04, מרים רפפורט ואח' נ' רשות שדות התעופה, תק-אר 2006 (1) 204; ע"ע ( ארצי) 220/03, אילן ארגס נ' רשות הנמלים, תק-אר 2006 (1) 418, 421; ע"ע ( ארצי) 74/06, רשות השידור נ' משה אסולין, דינים ארצי לעבודה 2006 (54)1211"

על כן, ככל שקיימים הפרשים כלשהם שלא קיבל אותם התובע בגין עבודה בשעות נוספות, אין לו להליך אלא על עצמו, כאשר בחר לא הגיש תביעה מסודרת עם תחשיב כראוי בהתאם לנתונים שהיו לפניו כאמור.

לפיכך, בנסיבות אלו דין התביעה לתשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות דינה להידחות.

התביעה לגמול בעד עבודה בשעות נוספות – נדחית.

הלנת שכר
התובע טוען כי הלינו את שכרו, זכויותיו ופיצויי הפיטורים בזדון וביודעין. לגרסתו, שכרו שולם לכל המוקדם ביום העשירי לכל חודש עוקב. על כן, מבקש התובע לפסוק לו פיצויי הלנת שכר.

הנתבעת מכחישה את טענות התובע וגורסת כי ככל שייפסקו לתובע אלו שהם סכומים בגין רכיבי תביעתו, הרי שאלו אינם שכר מולן ולכן אין הוא זכאי לפיצויי הלנה בגינם. לחלופין, נטען כי התביעה להלנת שכר התיישנה ולחלופי חילופין נטען כי התשלום לא שולם בשל מחלוקת של ממש בדבר עצם החוב ו/או בשל טעות כנה בדבר עצם הזכאות.

בנסיבות דנן, מצאנו כי קיימת מחלוקת של ממש בדבר עצם החוב של הנתבעת בתשלום זכויותיו של התובע. על כן, אנו סבורים כי יש מקום לדחות את התביעה בגין רכיב תביעה זה.

 לפיכך, התביעה להלנת שכר - נדחית.

סוף דבר
התביעה מתקבלת בחלקה.

התביעה בגין פיצויי פיטורים, החזר הוצאות נסיעה, גמול בעד עבודה בשעות נוספות, הלנת שכר – נדחות.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים להלן בעד רכיבי התביעה הבאים:

הפרשה לפיצויים בסך 7,506 ₪.
פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, בסך 2,500 ₪.
השבת ניכויים מהשכר בסך, 4,828 ₪.
דמי הבראה, בסך 2,051 ₪.
פדיון חופשה, בסך 4,292 ₪.
דמי חגים, בסך 3,405 ₪.
פיצויי בגין תגמולים ( מעסיק) לפנסיה בסך 5,889 ₪.

הנתבעת תשלם את הסכומים הנ"ל תוך 30 יום, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

יודגש כי ככל שהתובע קיבל ו/או יקבל תשלומים כלשהם מתביעת החוב כנגד חברת כוח האדם, יש לקזזם מהסכומים שנפסקו לעיל כנגד הנתבעת.

כמו כן, תשא הנתבעת בהוצאות משפט של התובע בסך 4,000 ₪ תוך 30 יום. לא ישולמו ההוצאות במועד האמור, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

לצדדים עומדת זכות הערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום.

ניתן היום, י' אדר ב' תשע"ט, (17 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

מר אלברט שטרית
נציג ציבור(עובדים)

יוחנן כהן, שופט