הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 38071-01-13

לפני: כב' שופט, יוחנן כהן
נציג ציבור עובדים: מר משה זיכרמן
נציג ציבור מעסיקים: מר משה חסון

התובע:
מאיר אמסלם, ( ת.ז.-XXXXXX606)
ע"י ב"כ: עוה"ד יוסי מיריל

-
הנתבע:
אלטון שיווק והשקעות (א.ש.ד) בע"מ, ( חברות-513381905)
ע"י ב"כ: עוה"ד משה וקרט

פסק דין

1. לפנינו שתי תובענות – תביעתו של העובד שהתפטר אחר כשנה ותשעה חודשי עבודה (לשכר בגין עבודה בשעות נוספות, פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, תשלום בגין עבודה נוספת בתערוכות, שכר עבודה ראוי, תשלום עבור הכנת דו"חות מלאי בשבת, תשלום בגין מחשב שנהרס, פיצוי בגין פגיעה בפרטיות), ותביעתו של המעסיק (לפיצויים בגין הפרת הוראות חוק עוולות מסחריות תשנ"ט – 1999, החזר חוב וכן תמורת הודעה מוקדמת).

רקע עובדתי

2. הנתבעת, שהיא גם התובעת שכנגד, היא חברה העוסקת ביבוא ובשיווק רהיטי יוקרה (להלן: "החברה").

3. התובע שהוא גם הנתבע שכנגד, הועסק בחברה מיום 25/7/2010 ועד להתפטרותו בחודש אפריל 2012.

4. התובע שימש כסוכן מכירות שטח .

5. בהתאם ל"טופס סיכום תנאי השכר", שנחתם עם התובע ביום 25/7/10 (נספח א' לכתב התביעה), זכאי התובע לתשלום שכר יסוד בסך 7,000 ₪ (ברוטו) וכן לעמלות חודשיות (0.5% עמלת מכירות, 0.5% עמלת גביה).
כעולה מטופס סיכום תנאי השכר, היה על התובע לעבוד בימים א' עד ה', ובהתאם לצורך.

6. ביום 19/9/2011 נחתם הסכם העסקה מפורט יותר בו צויין כי לאור אופי תפקידו של התובע, לא יחולו בעניינו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה (נספח א' לתצהיר הנתבעת, סעיף א(4) להסכם).
בהתאם להסכם, החברה העמידה לרשות התובע לצורך מילוי תפקידו רכב צמוד ומכשיר סלולארי (סעיף 5 להסכם ההעסקה).
בנוסף, התובע חתם על הצהרת סודיות ואי תחרות.

7. ביום 2/4/2012, שיגר מר גבי יצחקי – מנהל המכירות של החברה, הודעת מייל לתובע, כדלהלן:

"מאיר שלום.
בהתייחס לפגישתנו ביום חמישי ולבקשתך לשנות את תנאי העסקתך ולעבוד כעצמאי/פרי לנסר תמורת עמלה של 6%, לאחר בדיקה שעשיתי עם דודי לא מתאים לחברה השינוי המוצע.
לאור זאת ומכוון שבמהלך שיחתנו הודעת לי שבמידה והצעתך הר"מ לא תתקבל, אינך מעוניין להמשיך לעבוד בחברה, הינך מוזמן לשימוע אצל דודי ביום שלישי 03/04/2012 בשעה 09:00 הינך רשאי להביא איתך לשימוע אדם נוסף לרבות עו"ד מטעמך".
(נספח ג' לתצהיר הנתבעת).

8. נוכח בקשות התובע נדחה מועד השימוע, ולבסוף התקיימה ישיבת השימוע ביום 17/4/2012.
למועד השימוע התייצב התובע עם בא-כוחו. מטעם החברה נכחו בישיבת השימוע מנכ"ל החברה – מר דודי שמרון, מנהל המכירות – מר גדי יצחקי והיועץ המשפטי של החברה – עוה"ד אלעד חלפון.

בישיבת השימוע הביע התובע את חוסר שביעות רצונו משכר עבודתו ובהמשך לפגישה שהתקיימה ביום 29/3/2012 עם מר גבי יצחקי, ביקש להעלות את שכר הבסיס ב-4,000 ₪ וכן להעלות את שיעור העמלות ל-2% מהיקף המכירות. מנגד, הביעה החברה את חוסר שביעות רצונה מעבודת התובע ובפרט הירידה במכירותיו ואי עמידתו ביעדי המכירות.

בישיבת השימוע הבהירה החברה לתובע, כי לאור היקפי מכירותיו הדלים, החברה לא רואה לנכון לקבל את הדרישה להעלאת שכר הבסיס וציינה כי אם ברצונו של התובע להעלות את שכרו, הוא יוכל לעשות כן באמצעות הגדלת מכירותיו ועמלות המכירה המשולמות לו. כמו כן, הובהר לתובע כי החברה אינה מעוניינת להעסיקו כפרילנסר וכי ידוע לחברה שהתובע מנהל מו"מ עם חברות אחרות.

בסיכום ישיבת השימוע נקבע כדלקמן:

"הוחלט שמאיר יודיע לחברה תוך עד 7 ימים ממועד השימוע, האם הוא מעוניין לסיים עבודתו בחברה או האם מעוניין להמשיך לעבוד בחברה בכפוף לעמידה ביעדים של 500,000 ₪ לחודש ולתקופת "הזדמנות נוספת" של חודשיים. עד למועד זה יועסק מאיר כעובד מן המניין". (נספח ד' לתצהיר הנתבעת).

9. ביום 24/4/2012 שיגר ב"כ התובע מכתב לב"כ החברה ובו התרעם על חוסר רצון החברה להעלות את שכר התובע. ב"כ התובע עתר במכתבו לקבל שכר ראוי ומתגמל רטרואקטיבית בסך של 4,000 ₪ לכל חודש למשך שנה אחורה, ובסה"כ 48,000 ₪. כמו כן עתר ב"כ התובע לקבל שכר בגין עבודה נוספת בתערוכות, תשלום עבור הכנת דו"חות מלאי בשבתות ועוד.

במסגרת מכתבו טען ב"כ התובע כי בנסיבות בהן נדרש התובע ליתן תפוקת מכירות ללא "ארגז הכלים" המתאים, הרי שבנסיבות אלה ולאור הפרשי השכר המגיע ים לתובע, אין לדרוש מהתובע כי ימשיך בעבודתו ויש לראות לעניין זה את התפטרותו כפיטורים לכל דבר ועניין (נספח ה' לתצהיר הנתבעת).

10. במכתבי התשובה של ב"כ החברה מהתאריכים 29/4/2012 ו-1/5/2012, טענה החברה שבהליך השימוע ניתנה לתובע ההזדמנות להמשיך לעבוד בחברה לתקופת ניסיון תוך העמדת יעדי מכירה נמוכים, וכי התובע הוא זה שהחליט לסיים את יחסי העבודה עם החברה, תוך שהוא מעלה דרישות בלתי סבירות בעליל.
החברה טענה כי התובע הציב בפניה אולטימטום, כי ככל שדרישתו להעלאת השכר לא תענה, אזי אין בכוונתו להמשיך ולעבוד בחברה.
על כן, יש לראות במכתב ב"כ התובע מיום 24/4/2012 כהודעת התפטרות מטעם התובע (נספח ו' לתצהיר הנתבעת).

11. ביום 3/5/2012 שלח ב"כ החברה מכתב לב"כ התובע ובו נטען כי התובע אוחז בהמחאות של לקוחות החברה בסכום של כ-180,000 ₪. במכתבו ציין ב"כ החברה כי למרות מכתב ב"כ התובע מיום 1/5/2012, לא הושבו ההמחאות לחברה, וככל שההמחאות לא יושבו לחברה לאלתר, תאלץ החברה לפנות למשטרה בנושא (נספח ז' לתצהיר הנתבעת).
בהמשך, התובע השיב ביום 5/5/2012 את ההמחאות לחברה.

12. בתאריכים 10/5/2012 ו-31/5/2012 שיגר ב"כ החברה מכתבי התראה נוספים בהם התבקש התובע לסור למשרדי החברה על מנת להשיב לחברה מחשב נייד השייך לה ובו היו מצויים נתונים ומידע עסקי/מסחרי של החברה (נספח ח' לתצהיר הנתבעת).
ביום 10/6/2012, התייצב התובע במשרדי החברה ומסר את המחשב הנייד שהועמד לרשותו.

13. ביום 13/6/2012, שלח מנהל הכספים של החברה מייל ליועץ המשפטי של החברה ובו נטען כי התובע:
"השיב את המחשב עירום ועריה", ללא כל החומר שהיה שמור בו לרבות ללא קבצי מכירות ומחירונים, כן נטען כי התובע החליף את מערכת ההפעלה, ומחק תוכנות אופיס שהיו מצויות במחשב (נספח י' לתצהיר הנתבעת).

ההליך והעדים

14. ראשיתו של ההליך בבית הדין בתביעתו של התובע, כמ פורט ברישא לפסק הדין.
בד בבד עם הגשת כתב ההגנה הוגשה התביעה שכנגד לפיצויים בגין נזקים שהתובע גרם לחברה נוכח הפרת הוראות חוק עוולות מסחריות, החזר חוב וכן תמורת הודעה מוקדמת.

15. ביום 20/5/2013 התקיימה ישיבת קד"מ בה נחקר התובע במסגרת דיון בבקשת החברה להעברת התיק לבית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב, מחמת העדר סמכות מקומית.

בהחלטת נשיאת בית הדין – השופטת סלע, מיום 4/6/2013, נדחתה בקשת החברה להעביר התיק לבית הדין האזורי בתל-אביב.

16. ביום 21/10/2013 התקיימה ישיבת קד"מ נוספת והתיק נקבע להוכחות.

17. התובע הגיש ביום 2/1/2014 תצהיר עדות ראשית מטעמו.

18. הנתבעת הגישה ביום 26/2/2014 תצהיר עדות ראשית מטעמה – תצהירו של מר דודי שמרון – מנכ"ל חברה.

19. התקיימה ישיבת הוכחות אחת – ביום 14/7/2015 , ובה העידו התובע ומנכ"ל החברה.

20. להלן טענות התובע

(א) על החברה לשלם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות. נטען כי לאורך כל תקופת עבודתו ביצע התובע עבודה בשעות נוספות, מבלי שהחברה שילמה לו גמול על כך. נטען שהתובע עבד במתכונת קבועה, החל מהשעה 08:00 ועד 23:00, כאשר התובע היה מבצע עבודתו בשטח, מסייר בין כל נקודות המכירה של החנויות והסוחרים השונים, נותן מענה טלפוני לגבי מלאים, לגבי בעיות שירות וכיו"ב.

(ב) התובע טוען כי עבד גם בימי שבת, נותן מענה טלפוני ללקוחות החברה, מצאת השבת עד השעה 23:00.

(ג) לטענת התובע, בשל העובדה שלא הותנה ולא הוסכם בטופס תנאי השכר כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא יחולו עליו, אזי הינו זכאי לקבל גמול עבור השעות הנוספות שביצע בעבודתו.

(ד) במסגרת עבודתו השוטפת נדרש התובע לעבוד בתערוכות אשר מתקיימות אחת לשנה בחול המועד סוכות. לטענת התובע, נדרש הוא לבצע עבודות העמסה ופריקה של סחורות ולארגן את השטח, ובגין עבודתו בתערוכות קיבל תמורה חלקית בלבד – בסך 1,000 ₪. התובע עותר לקבל התמורה המלאה עבור עבודתו בתערוכות (סעיפים 21 – 13 לתביעה).

(ה) הכנת דו"חות מלאי – אליבא דתובע , במשך כל תקופת עבודתו הכין דו"חות מלאי בעיקר בימי שבת, כאשר נזקק בכל הכנת דו"ח ל-5 שעות עבודה לערך, ולא קיבל תמורה בגין עבודתו זו (סעיפים 22-26 לתביעה).

(ו) התובע עותר לקבל פיצוי בגין מחשבו האישי שנהרס במסגרת עבודתו בחברה (סעיף 27 לתביעה).

(ז) התובע טוען כי פנה מספר רב של פעמים לחברה בבקשה לשיפור תנאי שכרו והבהיר לאורך כל תקופת עבודתו כי אינו מרוצה מתנאי שכרו ומבקש לשפרם בצורה משמעותית. למרות פניותיו החוזרות ונשנות, החברה לא דנה עימו בנושא העלאת השכר. בנסיבות העניין, עתר התובע לשלם לו שכר ראוי בסך של 4,000 ₪ לכל חודש – רטרואקטיבית, למשך שנת עבודתו האחרונה, בסך של 48,000 ₪ (סעיפים 28-36 לתביעה).

(ח) פגיעה בפרטיות – התובע טוען כי במהלך עבודתו ביצעה החברה פגיעה בפרטיותו תוך הפרת סעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות, תוך שעשתה שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים ומסרה אותם לגורם אחר, ואכן אותו גורם עשה וניצל את המידע, דבר שגרם לתובע ולמשפחתו לנזקים נפשיים (סעיפים 37-41 לתביעה).

(ט) פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת - לטענת התובע בנסיבות בהן נדרש ליתן תפוקת מכירות בתקופה כה קצרה, וללא "ארגז הכלים" המתאים, על רקע היותו איש שטח ומכירות, הרי שבנסיבות אלו, אין לדרוש מהתובע כי ימשיך בעבודתו, ויש לראות את התפטרותו כפיטורים לכל דבר ועניין. בנסיבות התפטרותו – זכאי התובע לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת ( סעיפים 42-52 לתביעה).

(י) בכתב התשובה לכתב התביעה שכנגד הכחיש התובע הטענות המיוחסות לו בדבר הפרת הוראות חוק עוולות מסחריות. התובע טען כי טענת החברה לפיה ניהל "חנות בתוך חנות" הינה השמצה חסרת בסיס.

התובע הוסיף כי לא נותר חייב דבר לחברה, תוך שהלין על כך שהחברה לא הציגה בפניו את דו"חות החניה או דו"חות המשטרה בדבר הקנסות להן טענה.

באשר לדמי הודעה מוקדמת – חזר התובע על טענותיו כפי שפירט בכתב התביעה.

21. להלן טענות החברה

(א) התובע אינו זכאי לתמורת עבודה בשעות נוספות. חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") לא חל על התובע לאור העובדה שלא היתה לחברה היכולת לפקח על שעות עבודתו.

(ב) מכל מקום, אם וככל שהתובע עבד מעבר לשעות הרגילות, הרי שהתובע עשה זאת על דעת עצמו וללא אישורה וללא ידיעתה של החברה. התובע היה אדון לעצמו והוא קבע זמני עבודתו, ללא כל אפשרות לפיקוח על עבודתו.

עוד טענה החברה כי התובע לא פנה מעולם במהלך תקופת עבודתו בדרישה לתשלום שעות נוספות בזמן עבודתו. ממילא התובע לא עבד בשעות נוספות, וזאת לאור העובדה שעסק בזמן עבודתו בעיסוקים פרטיים.

(ג) באשר לעבודה בימי שבת – טענה החברה כי אם וככל שהתובע עבד ביום שבת (טענה המוכחשת מכל וכל), הרי שהדבר עמד בניגוד להסכם העסקתו, בו נקבע, כי התובע יעבוד בימים א'-ה', תוך שהדבר נעשה, אם בכלל, על דעתו של התובע וללא ידיעת הנתבעת.

בנוסף, בשבתות עבד התובע במקום עבודה נוסף – חנות "בסט רהיט ", דבר שאינו עולה בקנה אחד עם טענתו לעבודה בשבת בחברה.

(ד) לגבי עבודה בתערוכות – טענה החברה כי למעט העובדה שאחת לשנה התובע השתתף בתערוכה, יחד עם עובדים אחרים של החברה, כל יתר טענותיו בעניין זה מנופחות ומוגזמות בכל הנוגע להיקף שעות עבודתו בתערוכות.

עבור עבודתו בתערוכות קיבל התובע תשלום נוסף בסך של 1,000 ₪, המשקף תשלום המכסה כל חבות בגין עבודתו בתערוכות. במהלך התערוכות נטל לעצמו התובע הפסקות, והוא לא עבד בהעמס ה ופריקה כטענתו, שכן עבודה זו בוצעה ע"י צוות ייעודי של החברה.
ממילא, משלא חל חוק שעות עבודה ומנוחה ומששולם לתובע הסך של 1,000 ₪, הרי שדין תביעתו לעניין זה – להידחות.

(ה) באשר לזמני נסיעות בתערוכות – טוענת החברה כי זמני הנסיעות אינם חלק משעות עבודתו של התובע ואם וככל שהתובע צירף לנסיעתו לביתו וממנו עובדים אחרים, הדבר לא היה חלק מעבודתו ותפקידו.

(ו) באשר להכנת דו"חות המלאי – החברה טענה כי מעולם לא ביקשה מהתובע לערוך דו"חות מלאי בשבת – בדיוק ההיפך. הנתבעת ביקשה מהתובע להשלים דו"חות מלאי עד יום חמישי בשבוע על מנת שיהא לחנויות הפעילות באופן מוגבר בסופי שבוע, מידע לגבי המלאי המצוי בידי החברה, טרם ביצוע המכירה ללקוח.

אם וככל שהתובע מילא דו"חות בשבת, הדבר עמד בניגוד גמור להנחיות החברה. גם היקף השעות הנטען למילוי הדו"חות – מופרך. מדובר בעבודה בהיקף של שעה עד שעתיים עבודה בשבוע, אותה יכול התובע לבצע במסגרת שעות עבודתו הרגילות.

(ז) באשר למחשב התובע – החברה טוענת כי לא נתנו הבטחות כלשהן בנוגע למחשב הנייד, כטענת התובע.
לתובע נמסר שיקבל מחשב לצורך עבודתו בלבד, הגם שהתובע חזר והדגיש שאין לו צורך במחשב נייד, היות והוא עובד עם המחשב הנייד שלו, תוך שהוא ככל הנראה מנצל זאת לצורך העמסת נתונים השייכים לחברה למחשב הנייד שלו. בהמשך נמסר לתובע מחשב נייד של החברה לצרכי עבודתו.

(ח) באשר לתביעת התובע לשכר עבודה ראוי – טענה הנתבעת כי לתובע אין זכות מוקנית לקבל העלאות שכר ואם הוא לא היה מרוצה משכרו הייתה פתוחה בפניו הדרך לחפש מקום עבודה אחר, כפי שבסופו של דבר עשה.
תביעת התובע בגין תקוות נכזבות לקבלת העלאת שכר, הגם כי התובע אינו מציין בתביעתו דבר קיומו של סיכום או הבטחה כלשהי בנושא, מלמדת על היות התביעה מופרכת, דמיונית ומוגזמת.

(ט) התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים, נוכח נסיבות התפטרותו.

(י) תביעת התובע להפרת חוק הגנת הפרטיות אינה בסמכות בית הדין לעבודה, וממילא החברה ו/או מי מאורגניה לא פגעו בפרטיותו של התובע.

(יא) בתביעה שכנגד נטען כי מכרטסת הנה"ח התובע עולה, כי הוא נותר חייב לחברה סך של 7,018 ₪.

(יב) התובע עשה שימוש במידע ייחודי וסודי שהגיע אליו במהלך עבודתו, לרבות מידע בדבר אותם לקוחות המעוניינים לרכוש את רהיטי החברה, וזאת לצורך גריפת רווחים על חשבון החברה ועשיית עושר ולא במשפט. התובע התחרה בחברה בזמן עבודתו בחברה, תוך פגיעה קשה בה וגניבת לקוחותיה.

התובע המשיך במעשיו החמורים אף לאחר סיום עבודתו.

במעשיו כאמור, פגע התובע בקניינה של החברה וברכושה והפר את הוראות חוק עוולות מסחריות. נוכח האמור, תובעת החברה את התובע לתשלום פיצוי כספי בסך של 100,000 ₪, ללא הוכחת נזק.

(יג) כמו כן עותרת החברה בתביעה שכנגד לתשלום דמי הודעה מוקדמת בסך של 13,595 ₪.

התביעה לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות

22. לטענת התובע, הוא עבד שעות נוספות רבות ולא קיבל גמול תמורתן. בתצהירו טען התובע כמפורט להלן:

(א) לטענת התובע עבד מתכונת קבועה של שעות, החל מהשעה 08:00 ועד לשעה 23:00.

(ב) לטענתו היה מבצע עבודתו בשטח, מסייר בין כל נקודות המכירה של החנויות החיצוניות ו/או של הסוחרים השונים, נותן מענה טלפוני לגבי מלאים של מוצרים, מחיר מוצר, זמני אספקה, מענה לבעיות שירות, זמן הגעת המוצר מחו"ל, וכיו"ב.

(ג) עוד טוען התובע, כי הלכה למעשה, היה מגיע לביתו לאחר שעות העבודה המקובלות, דהיינו – בס ביבות השעה 19:30 ואף יותר מאוחר, כאשר עבודתו לא היתה מסתיימת בזמן זה, קרי – התובע היה ממשיך לתת מענה טלפוני עבור לקוחות החברה, בעיקר במגזר החרדי, שם החנויות היו פעילות עד השעה 23:00. כך גם לגבי ימי שישי, בהם היה זמין לרשות החברה ו/או קהל לקוחותיה, באמצעות מענה טלפוני שהמשיך וגלש עד לשעה 14:00, שעת סגירת החנויות.

(ד) התובע טען כי לצורך קבלת אומדן של שעות העבודה הנוספות, יש לחשב גמול השעות הנוספות כדלקמן: 36 שעות נוספות חודשיות במכפלה של 18 חודשי עבודה בתעריף של 47.04 ₪ לשעה נוספת. לפיכך, לטענת התובע על החברה לשלם לו עבור שעות עבודה נוספות סך של 30,482 ₪.

23. התובע נחקר בחקירה נגדית על עבודתו בשעות נוספות, ולהלן עיקר עדותו:

"ש. אני מבין מסעיף 10 לתצהירך שיש לך תביעה לשעות נוספות על עבודה שביצעת בשיחות טלפון מביתך בשעות הערב?
ת. כן, בין היתר.
ש. יכול להיות שהשיחות היו תוך כדי ארוחת ערב, משחקים עם הילדים?
ת. זה חלק מהסיטואציות, יכול להיות שהייתי במקלחת ואשתי עונה.
ש. עשית רישומים של שעות העבודה האלה?
ת. לא.
ש. איך אתה מצפה שמעסיק יעשה רישום של שעות עבודה שלך או ינהל מעקב על שעות עבודתך בשעה שנעשית עבודה בין במקלחת בין במשחק עם הילדים?
ת. מאוד קל, רוב שיחות הטלפון, רוב החנויות עבדו עד שעה 20:00, 21:00 החרדים עבדו עד 23:00. הייתי מקבל שיחות טלפון בלילה עד 23:00 מחנויות במגזר החרדי.
ש. לשאלת בית הדין – אם אתה לא עורך רישום של השעות, כיצד אתה מצפה שהמעסיק יוכל לעקוב?
ת. זה היה על בסיס יומיומי במשך כל השבוע כולל ימי שישי. לא ערכתי רישום אם זו הכוונה שלך.
ש. אבל יש דרך למעסיק לדעת מה אתה עושה בכל רגע נתון בבית שלך?
ת. ברור שלא."
(פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 6, ש' 21 – עמ' 7, ש' 10).

24. מנהל החברה – מר דודי שמרון טען בתצהירו כדלקמן:

"4. כעולה מהסכם ההעסקה שצורף כנספח א' לעיל היה על התובע לעבוד בימים א' עד ה', בהתאם לצורך.
5. כמו-כן, בחוזה ההעסקה של התובע המצורף כנספח א' לתצהיר זה נקבע מפורשות, כי לאור אופי תפקידו של התובע לא יחולו בעניינו חוק שעות עבודה ומנוחה.
6. במסגרת תפקידו היה על התובע לבקר אצל חנויות שאינן שייכות לחברה, הפזורות ברחבי הארץ (למעט בצפון), ולהציע להם בעיקר מערכות ישיבה של החברה במחיר סיטונאי.
7. בנוסף, מתוקף תפקידו היה על התובע לנסות לאתר לקוחות חדשים, לבקר אותם, ולהציע להם סחורה של הנתבעת.
8. יודגש, כי כל עבודתו של התובע, מתחילת יום העבודה ועד סיומו, בוצעה מחוץ לחצרי החברה.
9. התפקיד אותו מילא התובע בחברה אופיין בחופש פעולה ובעצמאות רבים, בשיקול דעת ובהתנהלות ישירה אל מול לקוחות החברה, או לקוחות פוטנציאלים אחרים.
10. התובע קבע לעצמו את זמני עבודתו וסדר יומו, איזה חנויות לבקר, לאיזה לקוחות חדשים לפנות, וכמה זמן לשהות בכל חנות, וזאת במסגרת ימי העבודה שסוכמו עמו.
11. כפי שיפורט בהרחבה להלן, לאור אופי תפקידו של התובע כסוכן מכירות שטח, שלא ניתן לפקח על שעות עבודתו, התובע בילה בחלק ניכר מזמני העבודה בעסוקים פרטיים ואישיים, מבלי שהנתבעת יכולה לדעת על כך. כך למשל:
11.1. כפי שיפורט בהרחבה להלן, התובע בזמן עבודתו חתר תחת החברה לצורך קידום ענייניו האישיים.
11.2. פעמים רבות התובע שהה זמן ממושך באחת מחנויות החברה וניהל עם אחת העובדות רומן, תוך שהדבר מחבל במהלך התקין של העבודה.
11.3. כן ידוע לחברה שהתובע מספר רב של פעמים היה נוהג לשהות במהלך שעות עבודתו אצל ידידה שלו שגרה באזור המרכז.
11.4. בנוסף, לא פעם משיחות טלפון שקיימתי עם התובע בשעות 10:00-11:00 בבוקר, או בשעות אחר הצהריים המוקדמות, עלה כי התובע שוהה בביתו באותן שעות.
12. למיטב הבנתי ובהתאם לייעוץ משפטי שקבלתי, מפאת אופי התפקיד של התובע ובשים לב לעובדה שהתובע עבד כל שעות היום מחוץ לחצרי החברה מבלי יכולת לדעת האם התובע עושה עבודתו באותן שעות ומהו הוא עושה, יש לראות את תפקידו של התובע ככזה שלא ניתן לפקח עליו ו/או הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי."

25. בעדותו לעניין זה העיד מנהל החברה, מר שמרון, כדלקמן:

"ש. מניסיונך, שעות העבודה שיכולות להתפרס על איש מכירות, כמה שעות הן יכולות לנוע ובאיזה היקפים?
ת. בהתאם להסכם, תפקיד של איש מכירות סוכן בשטח נבחן לפי מכירות, יש גמישות מלאה בזמן שלו, הוא קובע את הצרכים, את המסלול זה תפקיד אמון ואין שום סיבה שהוא יחרוג ממסגרת שעות העבודה הרגילות שלו.
ש. מה הן השעות המקסימליות שעובד יכול לעבוד, מתי לעניות דעתך העובד יכול לחזור לביתו, גם כאשר אתה לא יכול לנהל את מערכת השעות שלו.
ת. כמו שאמרתי התפקיד הוא תפקיד אמון, והוא נבחן לפי תוצאות. תפקידו למכור ולאתר לקוחות חדשים. ישנם סוכנים שעובדים 6 שעות וישנם שעובדים 8 שעות, זה תפקיד אמון והתוצאה היא הנושא החשוב פה ואם תסתכל בהסכם שהצגת לי ההסכם הראשון, הסוכן מקבל פרמיה על מכירות ובנוסף פרמיה על גבייה.
ש. האם לשיטתך העבודה יכולה להתבצע גם בימי שישי והאם אתה אישרת לתובע לעבוד בימי שישי?
ת. זה בהתאם לצורך. גם בהסכם הנוסף בסעיף 4/א כתוב "בימי שישי בהתאם לצורך".
ש. מפנה אותך לסעיף 8 לתצהירך, האם כל עבודתו של התובע בוצעה מחוץ לחצרי הנתבעת?
ת. עבודתו התבצעה מחוץ לחצר, פעם או פעמיים בשבוע היה עליו להגיע בהתאם למה שמר מאיר קבע למשרדים ולהעביר את התקבולים שהוא גבה. עוד פעם הוא קבע מתי לעשות זאת.
ש. מפנה לסעיף 11.4 לתצהירך, אתה כמובן מציין שלא פעם שמשיחות טלפון שביצעת עם התובע, עלה שהוא שוהה באותן שעות בביתו?
ת. הוא ענה לי ודיבר איתי ואמר לי שהוא בבית ברגע זה.
ש. האם עשית משהו בנדון, האם התראת על כך, כאשר אמר לך שהוא בבית?
ת. לא. אני חוזר על מה שאמרתי ועל מה שהצהרתי, התפקיד של התובע הוא תפקיד אמון, הוא קבע את לוח הזמנים שלו, את המסלול באופן עצמאי, וכמו שאמרתי מבחינתי זה בסדר שיצא לעבודה בשעות הצהריים, הדבר נבחן במבחן התוצאות."
(פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 16, ש' 17 – עמ' 17, ש' 13).

26. בסעיפים 30(א)(5) ו-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה נקבע:

"חוק זה אינו חל על העבדתם של:
...
(5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי;
(6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם."

על פי הדין, את החריגים לחוק יש לפרש בצמצום, וכבר נפסק –

"המדיניות המנחה בפסיקה פרשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק."
(ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו-יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ – טל , פד"ע לה 703 (2000); להלן עניין טפקו).

בית הדין הארצי שב וחזר על הלכה זו בע"ע (ארצי) 188/06 בוג'ו – קל בניין בע"מ, [פורסם בנבו] (28.11.10) (להלן – עניין בוג'ו ). עוד נפסק בנושא כי –

"...הפסיקה הדגישה כי מדובר ביכולתו ובאפשרותו של המעסיק לפקח, ולא אם היה פיקוח בפועל. החריג שבסעיף 30(א)(6) לחוק נועד לחול במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד 'אינם מאפשרים כל פיקוח'. יתרה מזו, עבודה מחוץ למפעל או למשרד אינה מונעת לכשעצמה פיקוח של שעות העבודה של העובד (דב"ע לג/4 – 3 אברהם רון – המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד' ע' 386)."

(ע"ע (ארצי) 570/06 עו"ד אגרון – עו"ד כץ , (פורסם בנבו, 10.10.07); פסקה 8 לפסק הדין).

27. ביחס לשאלה מהם תנאי עבודה שאינם מאפשרים כל פיקוח נפסק בדב"ע מט/7-2 רבות – הורמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ , פד"ע כא 117 (1989) –

"כאשר מדובר על האפשרות לפקח על העובד, השאלה הנשאלת היא האם תנאי העבודה ונסיבותיה, אפשרו פיקוח, ולא האם היה פיקוח למעשה (דב"ע לג/2-4 [3]). החוק מדבר על האפשרות לפקח ולא על פיקוח בפועל. בדב"ע לו/37-3, סילברמן – פסקלוביץ, (לא פורסם) נאמר ש"פיקוח" מתייחס ל- inspection. הפסיקה שדנה בעובד שאין אפשרות לפקח עליו, עסקה בעובדים שעבדו מחוץ למפעל, לרוב בעבודות הדרושות ניידות, ואשר על מנת לייצור עימם קשר יש צורך במנגנון פיקוח מיוחד (דב"ע לג/2-4 [3]; דב"ע 2-10 [4], בע' 482 – פקיד רישוי, שהועסק על-ידי סוכן מכס, ושעיקר עבודתו בוצעה במשרדי המכס שבנמל התעופה; דב"ע לט/3-30 [5] – קצין פיקוח אזורי בסניף חיפה והצפון, שהיה מסייר בשטח במכוניות מצויידת באלחוט, שבאמצעותה היה מפקח ל ארבע ניידות נוספות הכפופות לו; דב"ע מ/2-20 [1] – פיקוח במשך 24 שעות על 24 נקודות שמירה ו-12 אתרים שבהם בוצעו עבודות נקיון)."

נציין, כי גם לאחר פסיקה זו וכן הפסיקה בעניין טפקו, שיש בה הרחבה ביחס לפסיקה קודמת (ר' סקירת הפסיקה בעב' (ת"א) 303708/97 אשל – מירות סוכנויות בע"מ (פורסם בנבו)), אישר בית הדין הארצי לעבודה כי עובד חוץ שהוא "אדון לעצמ ו" ואין אפשרות לפקח על ביצוע עבודתו, נכנס בגדר החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק (ע"ע (ארצי) 300307/98 גב ים לקרקעות בע"מ – אבן פד"ע לח 149(2002)).

28. מעדויות הצדדים עולה למעשה כי עיקר עבודתו של התובע התבצעה מחוץ לחצר החברה.
עוד עולה כי התובע קבע ותכנן את סדר יומו והחברה לא קבעה את סדר יומו אלא התוותה לו מסגרת עבודה כללית.

29. עוד העיד התובע כי לא ערך רישום של שעות עבודתו וכי תביעתו בגין רכיב זה נסמכת על "אומדנא" (סעיף 11 רישא לתצהיר התובע).

30. לטענת התובע, ניתן היה לפקח אחר שעות העבודה שלו באמצעות שיחות הטלפון שניהל בטלפון הנייד שניתן לו ע"י החברה, שכן גם כאשר חזר לביתו בשעות הערב, המשיך לעבוד עד השעה 23:00 במענה טלפוני עבור לקוחות החברה, בעיקר במגזר החרדי.

איננו מקבלים טיעון זה של התובע, המקפל בתוכו טענה כי הפיקוח על שעות עבודתו של העובד הוא מעין מעשה בלשות שבו המעסיק אמור להתחקות אחר שיחות הטלפון שניהל ומהן ללמוד את שעות העבודה בפועל של העובד.

31. אף התובע אישר מפורשות בעדותו בפנינו, כי המעסיק אינו יכול לפקח ולעקוב אחר שעות העבודה הנטענות, בשעה שהוא אדון לעצמו בביתו (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 7, ש' 10).

32. אף לדעתנו, אין זו הפרשנות הנכונה למונח "פיקוח" שבסעיף 30(א)(6), לא מבחינה משפטית ולא מבחינה מעשית של חיי היום יום במקום העבודה. בנושא זה אין לנו אלא לאמץ את הנפסק על ידי כב' השופטת גליקסמן, בעב' (ת"א) 303708/97 אשל – מירות סוכנויות בע"מ (פורסם בנבו) במקרה אחר בו התובע היה סוכן ונקבע לגביו כי הוא נכנס בגדר החריג לפי סעיף 30(א )(6) לחוק –

"אין לצפות ממעביד כי ישקיע את זמנו במעקב אחר עובדיו העובדים מחוץ לחצרים והיקף שעות עבודתם. יש תפקידים, אשר ממהותם נגזר כי העבודה בהם תבוצע בשעות לא מוגדרות, על פי שיקול דעתו של העובד. מהותם של תפקידים אלה אינה משתנה לאור העמדתם של אמצעי תקשורת משוכללים לרשות העובד."

לכך נוסיף את שקבע בית הדין הארצי בדב"ע לט – 3-32 נסים וייס – המועצה לייצור ושיווק של ירקות , פד"ע י', 286, 281:

"עם המערער, שהיה מסייר בשטח, אפשר היה ליצור קשר, לפעמים במישרין לפעמים בעקיפין, אך לא היתה אפשרות לוודא באיזה מקום נמצא המערער בעת השיחה באלחוט, אם בעבודה ואם שלא בעבודה. מקל וחומר שלא היתה כל אפשרות של פיקוח לפני או אחרי שיחה באלחוט... הניתן לומר במידה כלשהי של סבירות, שלמשיבה היתה אפשרות לפקח על שעות העבודה והמנוחה של המערער? נראה לנו בעליל שהתשובה על השאלה היא שלילית וכי לכל היותר היתה אפשרות מגע עם המערער במשך שעות היום בהן אמור היה העובד לעבוד, אך כדי "אפשרות פיקוח על שעות העבודה" לא הגיע הדבר".

בית הדין הארצי חזר ושנה הלכה זו מספר פעמים. (ור' דב"ע נד/3-152 – מרגלית גמליאל – הנגב – אגודה שיתופית (לא פורסם); דב"ע נה/3-230 מסיעי ירושלים בע"מ – אברהם יעקב (לא פורסם ) (להלן: "מסיעי ירושלים"; דב"ע לג2-4 אברהם רון – המועצה המקומית מצפה רמון , פד"ע ד' 386, 390).

33. זאת ועוד, מעדותו של מר שמרון, אשר צוטטה לעיל, עולה כי החברה לא פיקחה בפועל אחר שעות העבודה של התובע וזאת בשונה מביצועים (מכירות) בעבודתו.
ככל שהתובע מסתמך בנושא זה על חקירתו הנגדית, נציין כי לאור מידת המהימנות המועטה שאנו מייחסים לעדותו, איננו מקבלים את טיעוני התובע בנושא, המפורטים בסיכומיו ואשר כל כולם מבוססים על עדות התובע בלבד ותוך התעלמות מעדותו הסדורה והעקבית של מנהל החברה.

34. למעלה מן הדרוש נציין כי אפילו אם נבחן את עניינו של התובע על פי הכללים שנקבעו בפסק דין טפקו, המחמיר יותר עם המעסיק לעניין תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, חל על התובע סעיף 30(א)(6) לחוק, ולא חל על העסקתו חוק שעות עבודה ומנחה.

להלן נימוקינו:

(א) בשונה מהעובד בפסק דין טפקו, התובע לא דיווח על שעות עבודתו ולמעסיק לא היה כל דיווח על שעות עבודתו של התובע, אלא רק על פעילותו של התובע (נתוני מכירות).

(ב) גם אם התובע דיווח לחברה על מכירותיו, נראה לנו שאין לראות בכך עבודה על פי סידור עבודה שהוכן ע"י החברה. גם מעדותו של התובע עולה שהוא זה שתכנן את סדר יומו וביקוריו אצל הלקוחות.

35. לאור האמור, נראה לנו שיש לראות בתובע כמי שעבודתו אינה מאפשרת למעסיק כל פיקוח על שעות עבודתו, ולכן חל עליו סעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

36. זאת ועוד. כידוע, עובד זכאי לגמול שעות נוספות רק אם קיבל אישור לעבודה בשעות נוספות.

"בהעדר הוראה של המעביד לעובד שעליו לעבוד שעות נוספות, או אישור מהמעביד שיקבל תשלום בגין עבודת שעות נוספות, לא יהיה העובד זכאי לתשלום בגין שעות נוספות, אף עם עבד אותן בפועל".
(דב"ע נב/3-136 מתנ"ס מורשה – מאיר לוי , עבודה ארצי, כרך א (2) 283.

37. כאמור לעיל, החברה טענה כי לא נתנה אישור לתובע לעבוד שעות נוספות (ר' סעיף 64.2 לכתב ההגנה).
גרסה זו של החברה לא נסתרה בעת חקירת מנהל החברה.

זאת ועוד, התובע אישר שלא ערך רישומים לגבי שעות עבודתו הנוספות ומהעדויות אף עלה כי התובע לא דיווח לחברה על העובדה שעבד שעות נוספות ולא פנה במהלך תקופת עבודתו בדרישה לתשלום עבור שעות נוספות.

38. כללו של דבר - על יסוד כל האמור לעיל, אנו דוחים את תביעתו של התובע לגמול שעות נוספות.

תשלום שעות נוספות עבור הכנת דו"חות מלאי בשבת

39. בהתאם לטופס סיכום תנאי השכר של התובע, היה על התובע לעבוד בימים א'-ה' ובהתאם לצורך.

40. התובע טען במסגרת תצהירו כי הוא נדרש להכנת דו"חות מלאי רק בימי שבת, לפי דרישת המעסיק. בהמשך תצהירו מציין התובע כי הכנת הדו"חות נעשתה בעיקר בימי שבת או בתחילת השבוע, "בשעות הקטנות של הלילה" (סעיפים 21-22 לתצהיר התובע).

התובע טוען כי נזקק ל-5 שעות עבודה לצורך הכנת דו"ח מלאי, ובהתאם לחישוב שערך בסעיף 25 לתצהירו, הוא מבקש לזכותו בסכום של 17,497 ₪ בגין הכנת דו"חות המלאי שערך בשבתות בביתו.

41. אנו חוזרים על האמור לעניין חוסר יכולת המעסיק לפקח על עבודת התובע, כפי שפירטנו במסגרת הפרק הדן בתביעת התובע לשעות נוספות, גם לעניין טענות התובע בנוגע לעריכת דו"חות מלאי בימי שבת מביתו.

42. טענת התובע על ביצוע עבודה בשבת עומדת בסתירה להסכם ההעסקה.

יתרה מזו, אם נכונה הטענה כי התובע נדרש ע"י המעסיק לעשות עבודה זו בשבתות בלבד, בעת היותו בביתו , מדוע לא ערך רישום של השעות הנוספות שביצע לטענתו?, לתובע הפתרונים (ראה פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 8, ש' 15-18; ש' 22).

43. גם בעניין זה לא הוכח על ידי התובע כי העבודה בביתו בשעות נוספות בשבתות הייתה על דעת המעסיק. אדרבא – השתכנענו מגרסת החברה, שלא נסתרה, כי התובע נדרש להשלים הדו"חות עד יום חמישי בשבוע, על מנת שיהא לחנויות הפעילות , ב אופן מוגבר בסופי שבוע, מידע לגבי המלאי המצוי בידי החברה טרם ביצוע המכירה ללקוח (ר' סעיף 78 לתצהיר מר שמרון).

44. מחקירתו הנגדית של התובע עולה כי הוא לא פנה במהלך יחסי העבודה לחברה וביקש ממנה תשלום עבור שעות נוספות או עבור עבודת הכנת דו"חות המלאי. כל שטען התובע הוא שניסה ליזום שיחה עם מנהל החברה על תנאי השכר, דבר שלא הסתייע (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 8, ש' 24-32; עמ' 9, ש' 1-6).

45. מתוך תצהיר עדותו של התובע (סעיף 22 לתצהיר) ואף מתוך עדותו של התובע בפנינו (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 7, ש' 23), ניתן ללמוד כי התובע העביר לעיתים הדו"חות ביום שישי וכן כי לעיתים הכין הדו"חות בתחילת השבוע.
חרף האמור, התובע תבע בצורה גורפת תשלום שעות נוספות בשבת, לפי תעריף עבודה בשבת (150%).

46. בחקירתו הנגדית טען התובע כי יש בידו עשרות מיילים המוכיחים עבודה בשבת בהכנת הדו"חות (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 9, ש' 20-21). ברם, התובע לא צירף כל מייל ו/או כל ראיה אחרת, התומכים בתביעתו, קרי – כי עבד 5 שעות נוספות בשבתות לצורך הכנת דו"חות המלאי.

47. מעבר לכך, התקשינו לקבל גרסת התובע, לאור העובדה שאין עליה חולק, ולפיה התובע עבד בימי שבת בחנות "בסט רהיט" בין השעות 11:00 עד 20:00 (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 9, ש' 12-15).

48. כללו של דבר – נוכח קביעתנו כי לא חלים על התובע הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה ובהצטרף יתר הנימוקים כאמור, דין התביעה ברכיב זה – להידחות.

תשלום בגין עבודה נוספת בתערוכות

49. התובע טען כי הוא עבד בתערוכות בשנים 2010 ו-2011 5 חצאי ימי עבודה ועוד 3 ימי עבודה מלאים ובסך הכל 5.5 ימי עבודה (סעיף 15 לתצהיר התובע). לטענתו הוא זכאי להפרשי שכר בגין עבודתו הנוספת בתערוכות בסך 3,490 ₪ לעניין התערוכה בשנת 2010, ו-1,892 ₪ לעניין התערוכה בשנת 2011 (סעיפים 10-20 לתצהיר התובע).

50. הנתבעת טענה כי התובע מנפח בצורה מוגזמת את היקפי שעות עבודתו בתערוכות. התובע לא עבד בהיקפים הנטענים על ידו לפני ואחרי שעות פתיחת התערוכה. התובע טען כי עבד 5 חצאי ימי עבודה, וברור שהתובע אינו זכאי לתשלום שעות נוספות עבור אותם חצאי ימים.

ממילא לא חל על התובע חוק שעות עבודה ומנוחה ומכל מקום עבור השתתפותו בתערוכות, קיבל התובע שכר עבודה שסוכם עימו, לרבות עמלות מכירה, ובנוסף תשלום מיוחד בסך של 1,000 ₪ ששולם לתובע בגין השתתפותו בתערוכה. תשלום זה מכסה כל חבות בגין שעות נוספות.
התערוכה הייתה פתוחה משעה 10:00 בבוקר עד השעה 23:00, במהלכן התובע נטל לעצמו הפסקות.

51. ראש לכל, נוכח קביעתנו כי על התובע לא חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, אזי יש לקביעה זו השלכה ישירה גם לעניין התביעה ברכיב זה.

52. גם אם היינו קובעים שחוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובע, מצאנו כי יש בתשלום הנוסף בסך של 1,000 ₪ כדי לכסות כל חבות בגין עבודתו הנוספת של התובע בתערוכות, על כך נפרט בהמשך.

53. מעיון בכתב התביעה עולה כי במסגרת תחשיביו של התובע נכלל זמן הנסיעה לתערוכות (הלוך וחזור), שכן לטענתו היה עליו לאסוף עובדים נוספים ולהחזירם לביתם. בנסיבות אלה, לטענת התובע, הינו זכאי לתשלום שכר עבודה של שעתיים נוספות בגין הסעת העובדים לכל כיוון ובסך הכל 16 שעות (סעיף 17 לתצהיר התובע).

מנגד, טוענת החברה, כי זמן נסיעתו של התובע איננו יכול ואיננו צריך להיכלל בחישוב שעות העבודה של התובע.

54. כלל פסוק הוא, כי אין לכלול את הזמן בו נסע העובד ממעונו למקום עבודתו ובחזרה ממנה, כשעות עבודה המזכות בשכר, שכן העובד אינו עומד לרשות העבודה בעת הנסיעה. במקרה שאחד העובדים אסף עובדים אחרים מבתיהם, והחזירם לבתיהם בתום יום העבודה – אפשר שזמן הנסיעה ייחשב כזמן עבודה המזכה בשכר. זאת, במידה שבכך סטה העובד סטייה של ממש מן הדרך לביתו שלו, וזמן הנסיעה התארך (דב"ע מ"ד 143-3 חיים קיסר – דהן בע"מ, פד"ע טז 269; ע"ע 93/09 נפתלי בנקין – מדינת ישראל – משרד החקלאות, מיום 25/7/10).

55. גם אם נקבל את טענתו של התובע כי אסף והחזיר מידי יום, בזמן התערוכות, עובדים נוספים, לא הונחה כל ראייה ולא נשמעה כל עדות בדבר סטייה של ממש מדרכו של התובע ובדבר התארכותו של זמן הנסיעה.
התובע לא הוכיח גרסתו בכל דרך שהיא, דוגמת הבאת עדותו של אחד העובדים שנדרש לאסוף בכדי שיעיד על שעת האיסוף, מקום האיסוף ושעת ההגעה לתערוכה.
מדובר בטענה לתשלום שכר עבודה של שעתיים נוספות בגין הסעת העובדים לכל כיוון, ובסה"כ 16 שעות עבודה, ללא כל פירוט והסבר.

56. לפיכך, המקרה דנן לא נופל בגדרו של החריג לכלל הקובע שאין לכלול את זמן הנסיעות כשעות עבודה בשכר.

57. לכך נוסיף, כי באותם ימים מלאים בהם התערוכה הייתה פתוחה, הפעילות בתערוכה היתה משעה 10:00 בבוקר עד השעה 23:00 (ראה נספח יג' לתצהיר הנתבעת).

גם אם נצא מנקודת הנחה שהתובע לא נטל הפסקות, הרי שהתובע עבד בכל שלושת הימים המלאים, בסך הכל 13.5 שעות נוספות.

התשלום עבור העבודה בתערוכה בשעות הרגילות שולם כחלק משכרו החודשי של התובע, אשר כלל כאמור, גם עמלות. השכר עבור שעות נוספות בהיקף של 13.5 שעות כוסה ואף מעבר לכך, באמצעות התשלום בסך של 1,000 ₪ שקיבל התובע בגין השתתפותו בתערוכה ( 13.5 ש' x 46.25 ₪ = 624.375 ₪).

בשולי הדברים נציין כי בתערוכה בשנת 2011, התובע לא השתתף בכל ימות התערוכה.

58. טענות התובע כי עבד בהיקפים הנטענים בתביעתו לפני ואחרי שעות פתיחת התערוכות לא קיבלו כל תימוכין ולא הוכחו.

התובע לא הביא כל עדויות או ראיות אחרות לתמיכה בטענותיו.

59. כללו של דבר – מכל המפורט לעיל, דין תביעת התובע לתשלום בגין עבודה נוספת בתערוכות – להידחות.

תשלום בגין שכר עבודה ראוי

60. התובע טען כי על החברה לשלם לו שכר ראוי ומתגמל בסך של 4,000 ₪ לכל חודש למשך 12 חודשים של השנה האחרונה לעבודתו בחברה, ובסך הכל טען כי על החברה לשלם לו סך של 48,000 ₪.

61. הנתבעת טענה מנגד, כי לתובע אין זכות מוקנית לקבל העלאת שכר ואם הוא לא היה מרוצה משכרו הייתה פתוחה בפניו הדרך לחפש מקום עבודה אחר, כפי שבסופו של דבר עשה. תביעת התובע לסך של 48,000 ₪, בגין תקוות נכזבות אלו לקבלת העלאת שכר, הגם כי התובע אינו מציין דבר קיומו של סיכום או הבטחה כלשהי בנושא, מלמדת על האופן בו מנסה התובע ליצור יש מאין.

62. מעיון בסיכומי התובע עולה כי הוא זנח עילת תביעה זו. משזנח התובע בסיכומיו תביעתו זו – אזי דין התביעה להידחות.

63. למעלה מן הדרוש נציין כי התובע הודה בחקירתו הנגדית כי לא ניתנה הבטחה או התחייבות מצד החברה לתשלום תוספת שכר בסך של 4,000 ₪ לחודש (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 10, ש' 6-8).

64. כללו של דבר – מכל הטעמים המפורטים לעיל – התביעה לתשלום בגין שכר עבודה ראוי – נדחית .

תשלום בגין מחשב שנהרס

65. התובע תבע סך של 3,500 ₪ בגין הבטחת מנהל החברה לשלם לו לכאורה עבור מחשב נייד פרטי, אשר נהרס במהלך עבודתו.

66. מעיון בסיכומי התובע עולה כי גם רכיב זה נזנח בסיכומים.

משזנח התובע את תביעתו זו, דין התביעה להידחות.

67. לגופו של עניין, לא הוצגה בפנינו כל ראיה התומכת בגרסת התובע בדבר מתן הבטחה לתשלום הסכום האמור.

זאת ועוד, בחקירתו הנגדית הודה התובע כי המחשב הנייד נפל ונשבר בעת שיצא מרכבו (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 13, ש' 9-10), ללא כל מעורבות או אחריות של החברה לנזק שאירע למחשב.

68. כללו של דבר, משזנח התובע תביעתו זו בסיכומיו ומשלא מצאנו ממש בתביעה, דין התביעה לתשלום בגין מחשב שנהרס – להידחות.

התביעה לתשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת

69. התובע טען כי התפטר מהעבודה בדין מפוטר, עקב נסיבות שאין לדרוש ממנו להמשיך לעבוד, ובלשונו:
"בנסיבות בהן נדרשתי ליתן תפוקת מכירות בתקופה גם קצרה, של חודשיים, וללא ארגז הכלים המתאים והיאה לי כעובד על רקע נסיבות עבודתי כאיש שטח ומכירות, הרי כי מקימים נסיבות אלו במסגרת יחסי העבודה הרעועים הנ"ל, שבהן אין לדרוש ממני כי אמשיך בעבודתי, ורואים לעניין זה, את ההתפטרות כפיטורים לכל דבר ועניין". (סעיף 49 לתצהיר התובע).

70. באשר לסיום עבודתו – טענה החברה, כי התובע התפטר משום שהתאכזב שלא קיבל העלאת שכר וכל ניסיון לתלות סיבת ההתפטרות בגורמים אחרים - דינה להידחות.

ממילא התובע אינו זכאי לקבל פיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, משום שלא הייתה כל פגיעה או הרעה בתנאי עבודתו, או נסיבות שאין לדרוש מהתובע להמשיך בעבודתו, מה גם שהתובע לא נתן התראה והזדמנות לתקן כמתחייב בדין.

התובע הוא שהתפטר מעבודתו, לכן היה עליו לתת הודעה מוקדמת, ומשלא עשה כך עליו לפצות הנתבעת בדמי הודעה מוקדמת.

71. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע לא פוטר מעבודתו כי אם התפטר ולפיכך יריעת המחלוקת בין הצדדים הינה תחולתו של סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963, (להלן: "החוק") בנסיבות התפטרות התובע.

72. סעיף 11(א) לחוק קובע כדלקמן:

"11(א) התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".

סעיף זה מציין שתי חלופות, שכל אחת מהן כשלעצמה דינה לעניין החוק כפיטורים.
האחת – התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה ו השנייה – התפטרות מחמת נסיבות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו (ראה דב"ע מח/155-3 אברהם פנחסי – מחלוף שיטרית (לא פורסם).

טרם נבחן התקיימות החלופות נזכיר כי נטל ההוכחה להראות כי התקיימו בעובד הנסיבות כאמור בסעיף 11(א) לחוק מוטל על העובד הטוען לזכאותו לפיצויים.
73. הלכה פסוקה היא, כי התשובה על השאלה אם קיימת הרעה מוחשית בתנאי העבודה "תלויה בנסיבות בכל מקרה, בתפקידו של העובד ובמעמדו אצל המעביד" ( ע"א 268/71 עזבון שמחה מרגוליס – מינה לינדר, פ"ד כו (2) 761).
  זאת ועוד, בכל מקרה חייב העובד להראות קשר סיבתי בין תנאי העבודה ובין התפטרותו. התפטרות תזכה בפיצויי פיטורין רק אם תנאי העבודה הם שהיוו את הגורם המכריע או המניע לפיטורין ואין די בקיום אובייקטיבי של תנאים קשים, כאשר ההתפטרות באה בשל סיבה אחרת (ראה עו"ד משה ויסמן, דיני הפיטורים בישראל , הוצאת שנהב, עמ' 87).
            בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי הרעה בתנאי עבודה חייבת להיות רצינית עד אשר בית הדין ייחס למעביד את הרצון להתפטר מן העובד; (דב"ע נג/210/3 רביוב – נאקו שיווק בע"מ , פד"ע כז' 514). עוד נפסק שככל שמדובר ב"נסיבות" שבידי המעסיק לשנותן, חובה על העובד להעמיד את המעסיק על כוונתו, ורק אם לא פעל המעסיק לתיקון המצב, תקום לעובד זכות להתפטר תוך זכאות לפיצויי פיטורים (דב"ע לה/ 15-3 בן צור דרויאנוב בע"מ – רוסקיס; עבודה ארצי, כרך ח(2), 60).
74. בע"ע 001271/00 אמ"י מתו"ם בע"מ – חיים אברהם ואח', ניתן ביום 10.2.2004 קבע בית הדין הארצי לעבודה באופן נחרץ כי:
"קיומן של 'נסיבות' המצדיקות התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים,
הוא עניין לקביעה שיפוטית של בית הדין לעבודה. בעניין זה אמת המידה לבחינת קיומן של 'נסיבות' שכאלה, היא אמת מידה אובייקטיבית.
  ...
לא תחושותיו הסובייקטיביות של העובד ולא דעותיו או חששותיו הם העומדים לדיון. בית הדין צריך לבחון האם, בנסיבותיו של כל עניין, התקיימו - על פי אמות מידה אובייקטיביות – 'נסיבות' המזכות עובד להתפטר ולקבל פיצויי פיטורים. בחינת בית הדין נעשית באופן נקודתי, בהתייחס לנתונים המיוחדים הבאים בפניו, אך בחינתו נעשית לעולם באמת מידה אובייקטיבית " (ההדגשה שלי, י.כ).

75.  נקדים אחרית לראשית ונאמר כבר עתה, כי בבחינת מכלול נסיבות העניין הגענו למסקנה, כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח, כי התקיימו בו תנאי הסעיף אשר יש בהם בכדי להצדיק התפטרותו "בגדר מפוטר" כפי שיובהר להלן.

76. מחומר הראיות שהונח בפנינו עולה כי התובע לא התפטר משום שהחברה לא העמידה לרשותו "ארגז כלים" לביצוע עבודתו אלא, משום שהחברה סירבה להיעתר לבקשתו להעלאת השכר בשיעור ניכר.
התובע לא הראה נסיבות כלשהן המצדיקות התפטרותו בדין מפוטר. טענתו של התובע בדבר "ארגז כלים" שהיה על החברה להעמיד לרשותו אינה ברורה ולא הוכחה, ובכל מקרה מדובר בפררוגטיבה ניהולית של החברה, מה גם שגרסת מנהל החברה בתצהירו לפיה הועמדו בפני התובע הכלים לביצוע עבודתו – לא נסתרה.

77. מעיון במייל ששלח הממונה על התובע – מר גבי יצחקי לתובע ביום 2/4/12 עולה, כי התובע התנה את המשך עבודתו בשינוי תנאי העסקתו (ראה נספח ג' לתצהיר הנתבעת).

78. בהמשך, התקיימה ישיבת שימוע ביום 17/4/12, במסגרתה הביע התובע את חוסר שביעות רצונו משכר עבודתו וביקש להעלות את שכר הבסיס ב-4,000 ₪ וכן להעלות את שיעור העמלות ל-2% מהיקף המכירות.

מנגד, הבהירה החברה לתובע, כי לאור היקפי מכירותיו הדלים, החברה אינה רואה לנכון לקבל את הדרישה להעלאת שכר הבסיס וציינה כי אם ברצונו של התובע להעלות את שכרו, הוא יוכל לעשות כן באמצעות הגדלת מכירותיו ועמלות המכירה המשולמות לו.

בסיכום ישיבת השימוע נקבע כי התובע יעביר בתוך 7 ימים ממועד השימוע הודעה האם הוא מעוניין לסיים עבודתו בחברה או האם הוא מעוניין להמשיך לעבוד בחברה בכפוף לעמידה ביעדים של 500,000 ₪ לחודש ולתקופת הזדמנות נוספת של חודשיים (נספח ד' לתצהיר הנתבעת).

79. ביום 24/4/12 שיגר ב"כ התובע מכתב ליועץ המשפטי של החברה ובו הוא מודיע למעשה על התפטרותו של התובע, כדלקמן:

"17. למרות כל אלו, מדגיש מרשי כי הינו חפץ ולהמשיך בעבודתו בחברה רק בהתקיים שיפור תנאי שכרו באופן שהולם את מרצו והשקעתו בחברה כפי שהעלה במעמד שימוע שנער לו ביום 17.4.12...

23. מר דודי הצהיר כי אינו מוכן לקבל את הצעת עו"ד מיריל נציגו של העובד, בדבר שיפור תנאי שכרו..

35. לטענת העובד, מר דודי שמרון נמנע בכוונת מכוון מלדון בבחינת שיפור תנאי שכר של העובד...

37. אשר על כן, ולאור האמור, ולאור עמדתה הברורה של מרשתך ובנסיבות הקיימות וכפי שהועלו במעמד השימוע, אבקשכם להעביר למרשי את כל זכויותיו המגיעים לו בהתאם לחוק ולדין ובהתאם להלך רוח הדברים, ובכלל זה, את לשלם למרשים פיצויי פיטורין בהתחשב בהפרשי השכר שנוצרו ושפורטו בהרחבה למכתבי זה".

80. התובע הציב אולטימטום בפני החברה והתנה את המשך עבודתו בתוספת שכר, וגם אחרי השימוע המשיך לדבוק בדרישתו האולטימטיבית לקבל תוספת שכר משמעותית, כתנאי להמשך עבודתו, כעולה ממכתב בא כוחו מיום 24/4/12 (נספח ה' לתצהיר הנתבעת).

ב"כ התובע ציין במכתבו כי מאחר שהנתבעת הציגה עמדה ברורה בשיחת השימוע, לפיה אינה מעוניינת לתת לתובע תוספת שכר, ביקש ב"כ התובע להביא לעריכת גמר חשבון ולתשלום פיצויי פיטורים.

81. התובע הגדיש את הסאה שעה שבעדותו העלה לראשונה טענה חלופית נוספת, שלא בה זיכרה קודם לכן בכתבי טענותיו, על פיה, הוא זכאי לפיצויי פיטורים מהטעם שמנכ"ל החברה נתן הסכמה לתשלום פיצויי פיטורים גם במידה והתובע יתפטר (פרוטוקול מיום 14/7/15, עמ' 12, ש' 10-16).

ב"כ החברה התנגד במהלך דיון ההוכחות להעלאת טענה זו בשלב בו הועלתה, מחמת הרחבת חזית (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 18).

טענה חלופית זו דינה להידחות על הסף, משלא נטענה כלל בכתבי טענותיו של התובע, והועלתה לראשונה רק בעדותו.

82. זאת ועוד, מצאנו כי התובע לא נתן לחברה התראה בטרם התפטרות, ולא העמיד את החברה על כוונתו לעשות כן, על מנת שלחברה תהיה ההזדמנות לשינוי הסיבה.

83. מכתב ב"כ התובע מיום 24/4/12 מגלה כי התובע התפטר מעבודתו ללא כל התראה וללא כל מתן הזדמנות ממשית לחברה לתקן את אשר נדרש תיקון, ככל שהיה נדרש .

84. טענת התובע לפיה החברה לא נתנה לו "ארגז כלים", נותרה סתומה וללא כל פירוט.
משכך הם פני הדברים, הרי שנעדר מענייננו יסוד הקשר הסיבתי בין תנאי העבודה ובין התפטרותו של התובע.

85. נדגיש מיד, עצם העובדה שהתובע המשיך לעבוד תחת התנאים הללו ("ארגז כלים"?), אף בעובדה זו יש כדי למנוע מהתובע את האפשרות לטעון בדיעבד להרעת תנאים, שכן:

"יש להבחין הבחן היטב, בין הרעת תנאי העבודה במשמעות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963, לבין יישום תנאי עבודה משתנים עליהם הוסכם בין הצדדים, אפילו אם הם עשויים להרע עם העובד ואין העובד שהסכים לשינוי מראש יכול לשנות את טעמו ולטעון להרעה מוחשית המזכה בפיצויי פיטורים." (הדגשות שלי, י.כ.).

(ראה דב"ע נד/3063 סיגל נפתלי – לאה אדריטי , פסק דין מיום 4/8/94, דב"ע נו/3-192 משה קורן – הבנק הבינלאומי הראשון , פסק דין מיום 6/8/1997 וכן ר' לובוצקי, סיום יחסי עבודה, 2004, פרק 9 עמ' 14).

86. כפי שפירטנו לעיל, התובע לא השכיל להוכיח זכאותו להפרשי שכר/שעות נוספות, ויש בכך כדי לשמוט את היסוד לטענתו בדבר התפטרותו עקב פגיעה בשכרו ובזכויותיו.

87. באשר לתביעה המתייחסת לדמי הודעה מוקדמת, נדגיש כי לא היה מקום לתביעה זו מלכתחילה, שכן על פי ההלכה הפסוקה, ככלל: "עובד המתפטר על אתר מחמת הרעת תנאים מוחשית, אינו זכאי לתמורת הודעה מוקדמת, מאחר וסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים מעמיד התפטרות כזאת על בסיס פיטורים, לעניין פיצויי פיטורים בלבד" (ראה דב"ע נו/3-288 רשת מעונות מרגלית – כהן עליזה וכן דב"ע נה/3-233 עמותת אופק – יאיר בן ארי ).

88. לאור המפורט לעיל, התביעה לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת – נדחית.

פגיעה בפרטיות

89. במסגרת סיכומיו זנח התובע את רכיב התביעה הנ"ל.

90. משנזנחה התביעה להפרת חוק הגנת הפרטיות בסיכומיו של התובע, איננו רואים מקום להידרש אליה, ועל כן דין תביעה זו להידחות.

טענות הקיזוז

91. הנתבעת מבקשת לקזז דמי הודעה מוקדמת וחוב בסך 7,018 ₪, מכל סכום שייפסק לטובת התובע.

92. נוכח העובדה כי תביעת התובע נדחתה על כל הרכיביה, אין כל טעם להידרש לטענות הקיזוז.

התביעה שכנגד

93. מעיון בסיכומי הנתבעת עולה כי נזנחה התביעה שכנגד.

משנזנחה התביעה שכנגד בסיכומיה של הנתבעת, איננו רואים מקום להידרש אליה ועל כן דין התביעה שכנגד להידחות.

סוף דבר

94. תביעת התובע על כל רכיביה – נדחית.

95. התביעה שכנגד – נדחית.

96. התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 6,500 ₪. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום וע ד למועד התשלום בפועל.

97. כל צד רשאי להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ג' אב תשע"ו, (07 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נציג ציבור עובדים
מר משה זיכרמן

יוחנן כהן, שופט

נציג ציבור מעסיקים
מר משה חסון

קלדנית: רות רחמים.