הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 30429-12-17

לפני: כב' השופטת רחל גרוס
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' אילנה מסד

התובעת/
הנתבעת שכנגד:
מליסה מתוק ( ת.ז.-XXXXXX247)
ע"י ב"כ: עו"ד ליעד רונדל

-
הנתבעת/
התובעת שכנגד:
קל - אוטו שירותי מימון (1998) בע"מ, (ח.פ. 512699000)
ע"י ב"כ: עו"ד שלמה בכור

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובעת לתשלום פיצויי פיטורים עקב התפטרות לצורך טיפול בילד ולחילופין לתשלום הפרשי הפרשות לפיצויים ; לתשלום הפרשי פנסיה, הפרשי פדיון חופשה והפרשי גמול שעות נוספות. ההפרשים הנתבעים נובעים מהכללת עמלות מכירה ששולמו לתובעת בבסיס השכר לצורך חישוב הזכויות; כמו כן, התובעת עותרת לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש.

בתביעה שכנגד עותרת הנתבעת לתשלום פיצוי בגין נזקים שגרמה התובעת (עזיבת לקוחות ועובדים) לאחר שהתפטרה מעבודתה ועברה לעבוד בחברה מתחרה.

2. עיקרי המחלוקת בין הצדדים נוגע ים לשני עניינים:
האחד, שאלת זכאותה של התובעת לפיצויי פיטורים הנובעת ממניעי התפטרותה של התובעת, האם לצורך הטיפול בילד אם לאו ?
השני, האם יש להביא בחשבון את עמלות המכירה ששולמו לתובעת לצורך חישוב זכויות התובעת לתשלום הפרשות לפנסיה ולפיצויים, לתשלום פדיון חופשה ולתשלום גמול שעות נוספות?

רקע עובדתי

3. התובעת, הגב' מליסה מתוק (להלן: "התובעת"), הועסקה אצל הנתבעת, חברת קל אוטו שירותי מימון (1998) בע"מ (להלן: "הנתבעת") בתפקיד נציגת מכירות רכב בסניף עד- הלום באשדוד, בתקופה שמיום 4.6.12 ועד ליום 6.4.17.

4. על פי ה"הודעה לעובד בדבר פירוט תנאי העסקה" מיום 3.6.12 (להלן: "ההודעה" או "ההודעה על תנאי העבודה"), התובעת עבדה במתכונת עבודה של שישה ימים בשבוע; בימים א'- ה' מהשעה 8:00 עד השעה 17:00 או 9:00 עד 18:00 (על פי החלטת המנהל הישיר) וביום ו' מהשעה 8:00 עד השעה 13:00.

5. בהתאם להודעה, שכרה של התובעת היה שכר חודשי והורכב משכר בסיס בצירוף עמלות. שכר הבסיס נכון למועד מתן ההודעה על תנאי העבודה (חודש יוני 2012) היה בסכום של 3,850.18 ₪ וגמול שעות נוספות בסכום של 579 ₪.

עוד נקבע בהודעה על תנאי העבודה כי ה"שכר החודשי מורכב מ: שכר בסיס + עמלות (השכר החודשי לא יופחת משכר מינימום על פי הקבוע בחוק )" (ההדגשה במקור- ר.ג.).

6. ביום 21.7.16 התובעת ילדה בן ויצאה לחופשת לידה למשך 14 שבועות.

7. התובעת שבה לעבודה מחופשת הלידה ביום 6.11.16. מתום חופשת הלידה ועד תום ארבעה חודשים מאותו יום, התובעת הייתה רשאית להעדר מן העבודה שעה אחת ביום ( "שעת הנקה").

8. ביום 7.3.17, התובעת חתמה על הסכם עבודה עם חברת אלבר ציי רכב (חברה מתחרה של הנתבעת) (להלן: "חברת אלבר"), במסגרתו הוסכם כי התובעת תתחיל לעבוד בחברת אלבר החל מיום 18.4.17.

9. ביום 8.3.17, יום למחרת החתימה על הסכם העבודה עם חברת אלבר, התובעת העבירה בדואר אלקטרוני לגב' רונית קמרון (מנהלת משאבי אנוש בנתבעת ) ולגב' דלית שלמה (מנהלת מכירות ארצית בנתבעת) מכתב התפטרות בו רשמה:

"הנדון: הודעה על הפסקת עבודה בגין טיפול בילדיי

ברצוני להודיע על הפסקת עבודתי בחברה החל מהיום.
אני נאלצת לעזוב בכדי להיות עם בני בן ה- 7 חודשים ועם בתי בן (כך במקור - ר.ג.) ה3.
לאחר שיחה עם בעלי, הגענו להבנה הדדית כי לאחר 5 שנים נפלאות בחברה הגיע הזמן לתת מעצמי למען הבית שלי ולמען המשפחה שלי.
אתן על פי חוק את ימי העבודה של התראה מוקדמת לחברה ואתן את מלואו (כך במקור - ר.ג.) הדרישות ממני עד רגע סיום עבודתי.
אעניק חפיפה מקצועית לכל אשר תחליטו שימלא את מקומי.
בנוסף אוסיף כי מודה על תקופה מדהימה, מחבקת וחמה".

10. בהתאם למכתב ההתפטרות ולתקופת ההודעה המוקדמת, התובעת סיימה את עבודתה בנתבעת ביום 6.4.17.

טענות הצדדים

11. עיקר טענות התובעת

א. אין צורך בהפסקת עבודה של האם המתפטרת על מנת שתימצא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים; הזכאות קמה גם כאשר תנאי העבודה במקום העבודה החדש מאפשרים לאם יותר זמן או נוחות לטפל בילד. התובעת התפטרה על מנת לעבוד בחברה אחרת, בה מתכונת שעות העבודה א פשרה לה להוציא את הילד מהמעון; על כן, יש לראות בהתפטרות כפיטורים והתובעת זכאית לתשלום פיצויי פיטורים מלאים.

ב. העמלות ששולמו לתובעת עבור מכירת הרכבים והמוצרים הנלווים, שולמו כשכר רגיל וללא כל תנאי. העמלות אף היוו את עיקר שכרה החודשי של התובעת.
בנסיבות הענין, ובהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרו ת שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 (להלן: "תקנות פיצויי פיטורים"), העמלות ששולמו לתובעת הן חלק מה שכר לעניין חישוב פיצויי פיטורים.

לאור האמור, יש לחשב את שכר הבסיס לתשלום פיצויי פיטורים על פי השכר הממוצע ל-12 החודשים האחרונים ולהביא בחשבון את עמלות המכירה ששולמו בחודשים אלו.

ג. הנתבעת הקימה לתובעת קרן פנסיה רק ביום 16.7.14, שנתיים לאחר תחילת העבודה, והפקידה רטרואקטיבית תשלומים לתקופה שמחודש פברואר 2013 (7 חודשים לאחר תחילת העבודה). הניכוי הראשון מתלוש השכר נעשה בתלוש חודש מאי 2014 והפרשת המעסיק הייתה בשיעור 10% בלבד; זאת, על אף שבהתאם לצו ה הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011 (להלן: "צו ההרחבה לפנסיה חובה"), שיעור הפרשות המעסיק בשנת 2014 היה בגובה 12%.

בנוסף, ההפקדות נעשו באופן חלקי בלבד, משכר הבסיס וללא רכיב העמלות.

בסיכומים, טענה התובעת לראשונה, כי חל על הצדדים צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא המסחר בסיטונאות והשירותים, החל על עסקים שמקום מושבם בתל אביב יפו ואשר מרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי שמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים 7132/83. בהתאם לצו זה, חובת הביטוח הפנסיוני חלה על השכר המשולם לעובד ולא קיימת "תקרה" לביצוע ההפקדות לקרן הפנסיה.

בנסיבות הענין, יש לחייב את הנתבעת בתשלום הפרשי הפרשות לפנסיה והפרשי הפרשות לפיצויים הנובעים מהכללת רכיב העמלות בשכר הקובע לצורך הפרשה לפנסיה ולפיצויים; כמו כן, אין להגביל את שיעור השכר המבוטח לגובה השכר הממוצע במשק.

ד. יש להביא את רכיב העמלות בחשבון גם לצורך חישוב פדיון החופשה. משהנתבעת שילמה בגמר החשבון את רכיב פדיון החופשה על פי שכר הבסיס בלבד, יש לחייב את התובעת בתשלום הפרשי פדיון חופשה הנובעים מהכללת רכיב העמלות בשכר .

ה. התובעת קיבלה גמול שעות נוספות, אך הגמול שולם לה רק על שכר הבסיס השעתי ולא הביא בחשבון את רכיב העמלות. עמלות המכירה הן שכר לפי תוצרת (כמות הרכבים והמוצרים שמכרה התובעת) ויש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע בסעיף 16(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א- 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"), ולהביא בחשבון לעניין גמול השעות הנוספות גם את רכיב העמלות. בהתאם, התובעת זכאית לתשלום הפרשי גמול שעות נוספות.

ו. יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בסכום של 50,000 ₪ בגין עגמת נפש וזאת בשל התנהלותה בניגוד לדין ביחס לתשלום זכויות התובעת והפרת דיני העבודה.

12. עיקר טענות הנתבעת

א. התובעת לא התפטרה על מנת לטפל בילד, אלא על מנת לעבור לעבוד בחברה מתחרה; על כן, אין לראות בהתפטרות התובעת כפיטורים והתובעת אינה זכאית לתשלום פיצויי פיטורים.

ב. התובעת לא קיבלה עמלת מכירה אישית אלא בונוס, אשר קבלתו מותנית בהגעה ליעדים. מרכיבי הבונוס היו נגזרת של יעדי מכירות. היעדים עודכנו מעת לעת והורכבו ממספר גורמים וביניהם כמות הרכבים וסוג הרכב. עם תחילת עבודת התובעת נמסרה לה הודעה על תנאי עבודה ובה הובהר לה כי העמלות ישולמו על פי תכנית עמלות מחלקתית, אשר צורפה כנספח א' להודעה.

לאור האמור, אין להביא את העמלות ששולמו לתובעת בחישוב השכר לצורך ביצוע הפרשות פנסיוניות; ועל כן, בדין ההפרשה לגמל בוצעה על שכר הבסיס בלבד.

בכל מקרה, בהתאם לצו ההרחבה לפנסיה חובה קיימת "תקרת הפרשה" שהיא השכר הממוצע במשק שממנה לא ניתן לחרוג.

ג. אשר לפדיון חופשה, כל תביעה קודמת לחודש דצמבר 2013 התיישנה במלואה. עם סיום העסקת התובעת, נערך לה גמר חשבון כדין במסגרתו שולמו לה 770.45 ₪ בגין פדיון חופשה.

ד. בדיון המוקדם טענה התובעת לראשונה כי יש להביא בחשבון לעניין גמול השעות הנוספות גם את רכיב העמלות. מדובר בהרחבת חזית אסורה שאין להתירה.

גם לגופו של עניין, בהתאם להלכה הפסוקה, אין זכאות לתשלום גמול שעות נוספות בגין עמלות. לעניין זה מפנה הנתבעת לבר"ע (ארצי) 7386-02-16 "קסטרו מודל" בע"מ נ' אור שחם ( פורסם בנבו, 14.5.18) (להלן: "פרשת קסטרו").

ה. יש לדחות את טענות התובעת לעניין פיצוי בגין עגמת נפש. התובעת נטשה עבודתה והחלה לעבוד בחברה מתחרה, תוך שהיא טוענת בפני הנתבעת כי היא עוזבת "לצורך טיפול בילד". לעומת זאת, כל פעולות הנתבעת בוצעו בתום לב, מתוך אמונה כנה בצדקתה.

ו. לאחר סיום עבודת התובעת, נודע לנתבעת כי התובעת עברה לעבוד בחברה מתחרה (חברת אלבר), וכי התובעת עשתה שימוש בנתונים ומידע סודי אליו נחשפה במהלך עבודתה, לרבות מחירים, שיטת עבודה ופרטי לקוחות, על מנת לשדל לקוחות של הנתבעת לעזוב את הנתבעת ולעבור לחברת אלבר בה מועסקת התובעת.
בהתחשב בהיקף הלקוחות אשר עזבו את הנתבעת כתוצאה מפעולות התובעת, יש לחייב את התובעת לשלם לנתבעת פיצוי בגין הנזקים הישירים (אובדן רווחים) והעקיפים (היקף ורמת השירות) שגרמה לה.

דיון והכרעה

13. בשים לב לכך שבין הצדדים קיימת מחלוקת ביחס לכל עילות התביעה, תחילה נכריע בשאלה האם ההתפטרות של התובעת הייתה כזו שנועדה לטיפול בתינוק הנולד ואשר מזכה בתשלום פיצויי פיטורים. לאחר מכן נכריע בסוגיית העמלות ונבחן האם רכיב זה הוא חלק מהשכר הקובע לתשלום זכויותיה של התובעת – פיצויי פיטורים, הפרשות לפנסיה ולפיצויים, פדיון חופשה וגמול שעות נוספות . לאחר מכן נדון בזכאות התובעת לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש. לסיום נדון ב תביעה שכנגד לתשלום פיצוי בגין נזקים שגרמה התובעת לטענת הנתבעת.

א. האם התפטרות התובעת הייתה כזו שנועדה לטיפול בתינוק הנולד ואשר מזכה בתשלום פיצויי פיטורים?

14. לטענת התובעת, כחודש לפני תום תקופת ארבעת החודשים בהם ה יא הייתה זכאית ל קיצור יום העבודה בשעה אחת, היא פנתה וביקשה ממנה ל הסניף בו הועסקה, מר אמנון טנאני (להלן: "מנהל הסניף"), להמשיך במתכונת השעות המקוצרת (ימים א'- ה' עד השעה 16:00 ויום ו' עד השעה 13:00); וזאת לצורך טיפול בבנה. התובעת הסבירה למנהל הסניף כי שעת העבודה הנוספת ועומסי התנועה לא יאפשרו לה לאסוף את בנה מהמעון בשעה 17:00 וככל שבקשתה לקיצור יום העבודה לא תיענה, היא תזדקק למטפלת בתשלום על מנת שתוציא את הילד מהמעון ותטפל בו עוד כשעתיים. מר טנאני לא הסכים לבקשה וטען שהבעלים לא רוצה ליצור בכך תקדים כלפי עובדות אחרות במחלקתו.
בהמשך, מנהל הסניף הועבר לסניף אחר באשדוד ולתובעת הוצע לנהל את הסניף במקומו. כאשר התובעת שאלה לגבי קיצור יום העבודה, השיבה לה הגב' דלית שלמה (מנהלת המכירות הארצית) כי לא ניתן לקצר למנהל הסניף את יום העבודה ולכן התובעת סירבה להצעה.

משהנתבעת לא אישרה לתובעת לעבוד יום עבודה מקוצר, התובעת החלה לחפש מקום עבודה אחר, בו מתכונת שעות העבודה תאפשר לה לאסוף את הילד מהגן בשעה 17:00. התובעת מצאה עבודה בחברת אלבר, שם מתכונת העבודה היתה בימים א'-ה' מהשעה 8:30 עד 16:00 וביום ו' מהשעה 8:30 עד 13:00. משהעבודה בחברת אלבר איפשרה לתובעת להוציא את הילד מהמעון בשעה 17:00, התובעת התפטרה מהעבודה בנתבעת ובסמוך לסיום העבודה בנתבעת החלה לעבוד בחברת אלבר.

התובעת טוענת, כאמור לעיל, כי הזכאות לתשלום פיצויי פיטורים קמה גם כאשר תנאי העבודה במקום העבודה החדש מאפשרים לאם יותר זמן או נוחות לטפל בילד. בענייננו, התובעת התפטרה על מנת לעבוד בחברה אחרת, בה מתכונת שעות העבודה אפשרה לה להוציא את הילד מהמעון, להבדיל מהעבודה בנתבעת, בה מסגרת שעות העבודה לא אפשרה לה להוציא את הילד מהמעון בשעה 17:00; על כן, יש לראות בהתפטרות כפיטורים והתובעת זכאית לתשלום פיצויי פיטורים מלאים.

15. לטענת הנתבעת, התובעת מעולם לא פנתה אל הנתבעת בבקשה לקיצור יום העבודה. התובעת התפטרה במכתב התפטרות מפורש, בו לא הוזכרה כל טענה שלפיה היא מתפטרת עקב הסירוב להפחתת שעות העבודה.
התפטרות התובעת נעשתה במהלך מתוכנן ויזום אשר מטרתו קבלת פיצויי פיטורים מהנתבעת שלא כדין; על אף שבמכתב ההתפטרות נטען כי ההתפטרות הינה לצורך טיפול בילד, התברר, בדיעבד, כי כבר יום קודם לכתיבת מכתב ההתפטרות, התובעת חתמה על הסכם עבודה עם חברת אלבר אשר מתחרה בנתבעת. העבודה בחברת אלבר הייתה בתפקיד דומה, באותה מסגרת שעות ובאותו מיקום גאוגרפי. בנסיבות אלה, הרי שהתובעת לא התפטרה לצורך טיפול בילד כנטען על ידה.

התשתית המשפטית

16. סעיף 7(א) ל חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") קובע, כדלקמן:
"התפטרה עובדת, תוך תשעה חדשים מיום שילדה, על מנת לטפל בילדה – יראו לענין חוק זה את התפטרותה כפיטורים"

17. תכליתו של הסעיף הינה תכלית סוציאלית ומטרתו לאפשר לעובד או לעובדת להקדיש את זמנם לטפל בילד שנולד, מבלי להפסיד את פיצויי הפיטורים ( ראו עד"מ ( ארצי) 300022/98 אורלי חזן נ' אורטל שירותי כוח אדם בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לו 172 ).

18. על מנת שתקום זכאות לפיצויי פיטורים מכח סעיף 7(א) לחוק פיצויי פיטורים, יש צורך שיתמלאו שני תנאים מצטברים: האחד - לידה; והשני - מטרת ההתפטרות היא לצורך הטיפול בילד.

19. עובדת שילדה זכאית לפיצויי פיטורים בנסיבות המפורטות בסעיף 7(א) לחוק פיצויי פיטורים, אלא אם כן יעלה בידי מעסיקה להוכיח כי התפטרותה לא באה על מנת לטפל בילדה (ראו תב"ע (ת"א) מ ח/2950-3 נורית לבנה נ' אי. אס בע"מ פ"ד כ"ג (פורסם בנבו, 13.5.88)).

20. בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר העובדת מתפטרת לאחר לידה, קיימת בדרך כלל חזקה ( הניתנת לסתירה על ידי המעסיק) כי התפטרותה בסמוך לאחר הלידה הינה לצורך טיפול בילד שנולד. החזקה מתקיימת גם כאשר העובדת חזרה לעבודתה לאחר הלידה והתפטרה תוך מספר שבועות מהמועד בו חזרה לעבודה ( ראו דב"ע ( ארצי) 3-63/98 בובליל נגד א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ (פורסם בנבו, 26.7.98 )).

21. בתי הדין לעבודה נתנו לסעיף 7(א) לחוק פיצויי פיטורים פרשנות רחבה , כך שעובדת שהתפטרה לצורך טיפול בילד, אינה מפסידה את זכאותה לפיצויי פיטורים, גם אם זמן קצר לאחר ההתפטרות היא החלה לעבוד במקום עבודה אחר, בתנאי שהעבודה במקום החדש מאפשרת לה, באופן משמ עותי, שהות ארוכה יותר עם התינוק נוכח הפחתה משמעותית בשעות העבודה לעומת מקום העב ודה הקודם, או שינוי במקום העבודה החדש המאפשר נגישות לתינוק (ראו דב"ע נה/ 3-51 דינה חבה נ' סופר דרינק פד"ע כח' 471 (להלן: "הלכת דינה חבה"); עד"מ 300098/98 ג'קי גרוס נ' טל נסיעות ותיירות פד"ע לה' 1).

22. בפסק דין גיסין נ' המוסד לביטוח לאומי ( ראו דב"ע (ארצי) 48/98 - 0, [פורסם בנבו] פד"ע ל"ב 130), נדו ן עניינה של מבוטחת שעבדה כעורכת-דין במשרה מלאה ואשר התפטרה מעבודתה לאחר הלידה במטרה לטפל בתינוקה; עם תום חופשת הלידה, המבוטחת נרשמה בלשכת שירות התעסוקה כדורשת עבודה והגישה תביעה לתשלום דמי אבטלה . בית הדין הארצי חזר על הלכת דינה חבה וקבע כי אין בעובדה שעובדת נרשמת בלשכת שירות התעסוקה לחיפוש מקום עבודה במשרה מלאה, אשר שעות העבודה בה פחותות מהעבודה לפני הלידה, כדי ל שלול את ה"הצדקה" להפסקת העבודה. בית הדין קבע כי אף משרה מלאה יכולה להיחשב בגדר משרה " חלקית", כאשר העבודה ממנה התפטרה התובעת הייתה עבודה עד השעה 19:00.

23. מהאמור עולה, כי תכלית החקיקה מצדיקה תשלום פיצויי פיטורים אף במקרה בו ההתפטרות הינה לצורך מעבר למקום עבודה אחר, המצמצם באופן משמעותי את שעות העבודה של ההורה המתפטר.

24. בפסק הדין בעניין מרים אסייג (עב"ל (ארצי) 1447/02 מרים אסייג נ' המוסד לביטוח לאומי ( פורסם בנבו, 16.6.03)) נקבע כי פער של שעה אחת בלבד בין שעת סיום העבודה שביקשה העובדת לבין זו שהציע לה המעסיק, אינו מהווה "הצדקה" להפסקת העבודה. עם זאת, בית הדין הוסיף וקבע, כי אין בדברים אלה "כדי לקבוע כי "שינוי בשעת עבודה", ולו אחת בלבד, לא יחשב כ"שינוי משמעותי" ככלל, אלא כל מקרה יבחן ויוכרע על פי מכלול נסיבותיו".

הכרעה

25. בענייננו, אין חולק כי התובעת לא התכוונה להפסיק לחלוטין את עבודתה ולהקדיש את כל זמנה לטיפול בילד. המחלוקת הינה, האם ה תובעת הפסיק ה את עבודת ה ב נתבעת על מנת לעבור למקום עבודה אחר המאפשר לה להוציא את הילד מהמעון בשעה 17:00 ושהות משמעותית יותר עם הילד; או שמא ההתפטרות נובעת מחמת נסיבות אחרות אשר אינן מזכות את התובעת בפיצויי פיטורים.

26. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו בכל חומר הראיות שלפנינו, שוכנענו, כי הנתבעת עמדה בנטל השכנוע המוטל עליה והוכיחה כי התפטרות התובעת לא הייתה לצורך טיפול בילד. משכך, סעיף 7 ל חוק פיצויי פיטורים אינו מתקיים בענייננו. להלן נפרט את הנימוקים למסקנה זו.

27. ראשית נציין, כי סמיכות הזמנים בין ההתפטרות לבין תחילת עבודת התובעת בחברת אלבר , יש בה כדי להוות נסיבה שיכולה ללמד כי סיבת התפטרות לא הייתה לצורך הטיפול בילד. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי במועד ההתפטרות, התובעת כבר חתמה על הסכם עבודה עם מקום העבודה האחר. במצב דברים זה, על התובעת חל הנטל להביא ראיות אשר ישמטו את טענת הנתבעת כי ההתפטרות הייתה לצורך מעבר למקום עבודה אחר וכן ראיות לתמיכה בטענתה כי תנאי העבודה במקום העבודה החדש איפשרו לה, באופן משמעותי, שהות ארוכה יותר עם התינוק, נגישות רבה יותר לתינוק או טעם אחר שניתן לראות בו כ"התפטרות לצורך טיפול בילד" .

במקרה הנדון שוכנענו, כי לא הוכח שהטעם להתפטרות התובעת והמעבר למקום העבודה החדש היה האפשרות להוציא את הילד מהמעון בזמן או שהות ממושכת יותר עם הילד. להלן נבהיר קביעה זו.

28. מהסכם העבודה עם חברת אלבר אשר הוגש על ידי התובעת לתיק בית הדין עולה, כי ההסכמה עם חברת אלבר הייתה כי התובעת תעבוד במשרה מלאה, 6 ימים בשבוע 43 שעות שבועיות. עוד הוסכם כי התובעת תעבוד שעות נוספות מעבר לשעות הנ"ל בהתאם לצרכי העבודה (ראו סעיף 9 להסכם העבודה); וכי התובעת תהיה זכאית לתשלום חודשי נוסף של 1,000 ₪ ברוטו לחודש בגין שעות נוספות גלובליות, האמורות לכסות 30 שעות נוספות לחודש (ראו סעיף 4 להסכם העבודה מיום 7.3.17).

מהסכם העבודה עולה כי לא היה בהיקף שעות העבודה במקום העבודה החדש שינוי משמעותי לעומת היקף עבודת התובעת אצל הנתבעת .

29. לא נעלמה מעיננו טענת התובעת שלפיה חרף האמור בהסכם העבודה הכתוב, ההסכמה בפועל עם חברת אלבר הייתה כי התובעת תעבוד פחות שעות מהמוסכם בהסכם. ואולם, טענת התובעת בעניין זה לא הוכחה ולא מצאנו מקום לקבלה. ונפרט.

ראשית, בדיון המוקדם אשר התנהל ביום 10.5.18 טענה ב"כ התובעת כי שעות העבודה במקום העבודה החדש (חברת אלבר) היו מהשעה 9:00 עד 15:30. עם זאת, בתצהיר עדותה הראשית, התובעת טענה כי שעות העבודה שס וכמו עם חברת אלבר היו בימים א'-ה' מהשעה 8:30 עד 16:00 וביום ו' מהשעה 8:30 עד 13:00 (ראו סעיף 13 לתצהיר התובעת). בחקירתה הנגדית, התובעת שינתה גרסתה וטענה כי שעות העבודה שסיכמה עם חברת אלבר היו: "8:30 עד 15:45 או 15:30 כשאני צריכה לצאת... ובימי שישי גם עד 13:00" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 11, ש' 20-210). מהאמור עולה, כי גרסת התובעת לענין ההסכמה בדבר שעות העבודה בפועל לא הייתה אחידה, באופן הפוגם במהימנות גרסתה.

שנית, התובעת לא הביאה לעדות מטעמה נציג כלשהו מחברת אלבר אשר יכול לתמוך בעמדתה לעניין קיומו של הסכם עבודה בעל פה, אשר שונה מההסכמות בכתב.
יש לזקוף לחובת התובעת את העובדה כי היא נמנעה מלהביא לעדות מטעמה עד שיכול לתמוך בגרסתה. סוגיית קיצור שעות העבודה הינה סוגייה מהותית במחלוקת שבין הצדדים ועל אף שהתובעת טוענת למתכונת עבודה שונה מהמתכונת עליה חתמה בהסכם העבודה (ראיה בכתב) , התובעת לא הביאה עד כלשהו לתמיכה בגרסתה.

שלישית, עיון בדו"חות הנוכחות של התובעת בחברת אלבר - דו"חות אשר לטענת התובעת יכולים ללמד על מתכונת העבודה בחברת אלבר - מלמדים, כי שעות התקן שנקבעו לתובעת בחברת אלבר היו 8:36 שעות. בהתאם, אף נרשמו לה מידי חודש שעות חוסר בדו"חות הנוכחות; עיון בתלושי השכר לחודשים יוני, יולי וספטמבר 2017 עד ינואר 2018 מעלה כי אף נוכו "שעות חוסר" משכרה של התובעת .

חשוב לציין, כי גם במהלך תקופת העבודה בנתבעת ובכלל זה בחודש מרץ 2017 (חודש ההודעה המוקדמת), התובעת לא תמיד עבדה את מלוא שעות התקן; בדומה להתנהלות עם חברת אלבר, שעות החוסר נרשמו בדו"ח הנוכחות והופחתו בתלוש השכר (ראו למשל דו"ח נוכחות ותלוש שכר לחודש אוגוסט 2014).

מהאמור עולה, כי ה נתבעת לא מנעה מהתובעת את האפשרות לצאת מוקדם יותר מהעבודה , אלא, שכאשר יצאה מוקדם משעות התקן, נרשמו לה "שעות חוסר" בדומה להתנהלות בחברת אלבר.

30. ערות אנו לכך ששעות התקן המצויינות בדו"ח הנוכחות בחברת אלבר (8:36 שעות) נמוכות משעות התקן המצויינות בדו"ח הנוכחות בנתבעת (9 שעות). עם זאת, עיון בדו"חות הנוכחות של התובעת בחברת אלבר מעלה, כי בכל יום הופחתו משעות העבודה המדווחות על ידה 24 דקות (לדוגמא, כאשר התובעת החתימה כרטיס בשעה 8:30, שעת הכניסה לשכר הייתה 8:54, כאשר התובעת החתימה כרטיס בשעה 8:28, שעת הכניסה לשכר הייתה 8:52), כך שבפועל השעות בהן נדרשה התובעת לשהות בעבודה להשלמת המשרה היו זהות בשני מקומות העבודה (9 שעות) .

31. יתירה מכך, גם לו היינו מגיעות למסקנה כי שעות התקן של התובעת קוצרו במקום העבודה החדש ב-24 דקות, הרי שמשמדובר בהבדל של 24 דקות בלבד, לא ניתן לומר כי מדובר בהפחתה משמעותית בשעות העבודה לעומת מקום העבודה הקודם.

נציין, כי מקובל עלינו כי ייתכן ויהיו מקרים בהם הפחתה של 24 דקות (ואולי גם פחות מכך) תהא משמעותית עבור ההורה המתפטר, כגון מצב כפי שתיארה התובעת, בו ההפחתה האמורה תאפשר הוצאת הילד על ידי ההורה מהמעון בזמן ותמנע את הצורך מהוצאת הילד מהמעון על ידי גורם אחר .

עם זאת, בענייננו, לא שוכנענו כי תנאי העבודה בחברת אלבר היו שונים מהתנאים בנתבעת, באופן שהעבודה בחברת אלבר אפשרה את הוצאת הילד מהמעון בזמן, והעבודה בנתבעת לא אפשרה זאת . גם העבודה במקום העבודה האחר (אלבר), במתכונת של 8:36 שעות ביום, לא אפשרה לתובעת להספיק להוציא את בנה התינוק מהמעון ללא יצירת "שעות חוסר". ונבהיר, התובעת החלה לעבוד באלבר בשעה 8:30, שעת הכניסה לשכר חושבה לה רק לאחר 24 דקות, כך שיום העבודה שלה על פי שעות התקן מסתיים בשעה 17:30 וללא הפחתת 24 הדקות ב- 17:06. אין מחלוקת כי שעת הסיום במעון הינה 17:00, כך שתקן המשרה בחברת אלבר, אף הוא לא אפשר לתובעת את הוצאת הילד מהמעון ללא יצירת שעות חוסר (בדומה לעבודה בנתבעת) .

32. בנסיבות הענין, משהעבודה בחברת אלבר הייתה במסגרת שעות דומה לעבודה בנתבעת , הרי שהנתבעת הוכיחה כי התובעת לא התפטרה לצורך הטיפול בילד.

33. חיזוק למסקנה האמורה, ניתן למצוא , כאמור לעיל, גם בכך שהתובעת חתמה על הסכם העבודה במקום האחר בטרם התפטרה מהנתבעת ו כן בסמיכות הזמנים שבין סיום העבודה בנתבעת והתחלת העבודה במקום החדש.

העובדה שהתובעת לא ציינה בכתב התביעה את מועד החתימה על ההסכם באלבר ואת מועד התחלת העבודה בחברת אלבר ואף לא פירטה את תנאי העבודה השונים לטענתה במקום העבודה החדש, תנאים אשר לטענתה הצדיקו את התפטרותה מהנתבעת לצורך טיפול בילד, יש בה כדי להעיד על נסיון התובעת להסתיר עובדות מהותיות בסוגייה.

34. לא נעלמה מעינינו טענת התובעת שלפיה היא ניהלה משא ומתן עם חברת אלבר עוד בתקופת העבודה בנתבעת והתפטרה מהעבודה רק לאחר שחתמה על הסכם עבודה במקום החדש וזאת היות והיא "איננה יכולה להרשות לעצמה שלא לקבל שכר" (ראו סעיף 12 לתצהיר התובעת) .

מקובל עלינו, כי ייתכן מצב בו עובד המבקש להתפטר מעבודתו לא יעשה כן בטרם הוא מוצא מקום עבודה חדש. עם זאת, בנסיבות המקרה דנן, אנו סבורות כי היה ראוי שהתובעת תיידע את הנתבעת בטרם התפטרותה על כוונותיה לעבור למקום עבודה אחר המאפשר לה, לטענתה, עבודת בשעות מופחתות, כפי שיפורט להלן.

35. ערות אנו לכך כי, ככלל אין לדרוש מעובד, המתפטר על מנת לטפל בילדו, להעמיד את המעסיק על כוונתו להתפטר (ראו הלכה דינה חבה). עם זאת, גם בפרשת דינה חבה, קבע בית הדין הארצי כי לא קיימת תשובה אחידה, לחיוב או לשלילה, ביחס לשאלה האם חלה על העובד המתפטר לצורך טיפול בילד חובה להעמיד את המעסיק על כוונתו להתפטר, על מנת שתהא לו הזדמנות לסילוק הסיבה (ראו סעיף 10 לפסק הדין). מהאמור עולה, כי ישנם מקרים של התפטרות לצורך טיפול בילד, בהם אי העמדת המעסיק על הכוונה להת פטר לצורך סילוק הסיבה, יהא בהם כדי לשלול את הזכאות לפיצויי פיטורים.

36. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו , כאשר התובעת התפטרה על מנת לעבור לעבוד בחברה מתחרה במסגרת שעות דומה להיקף המשרה בנתבעת (ראו לעיל) ובטענה שהחברה המתחרה מאפשרת לה לעבוד שעות מופחתות, היה ראוי שהתובעת תפנה לנתבעת בבקשה לאפשר לה שינוי זה, ורק אם בקשתה תידחה תתפטר בדין מפוטר.

37. לעניין זה נציין, כי גרסת התובעת שלפיה פנתה למנהל הסניף בבקשה לקיצור יום העבודה והאחרון סירב לבקשה, לא הוכחה על ידי התובעת. על אף שמר טנאני אינו עובד עוד בנתבעת ועל אף שהתובעת העידה בחקירתה הנגדית כי היא והגב' דלית שלמה ומר טנאני היו מאוד קרובים באופן ש"כמעט כל ערב היינו נפגשים עם המשפחות ושותים ואוכלים ביחד, כל פעם בבית של מישהו אחר" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 9, ש' 4-6), התובעת לא הביאה לעדות מטעמה את מר טנאני שיכל לתמוך בגרסתה. הימנעות התובעת מהעדתו של מר טנאני יש בה כדי לפעול לחובתה ומלמדת כי לו הובא האחרון לעדות, היה הדבר פועל לחובתה.

יש לציין, כי בדיון המוקדם טענה באת כוחה של התובעת כי היא מניחה שהגורמים עימם התובעת ערכה את השיחות לענין קיצור יום העבודה יגיעו לתת עדות (ראו פרוטוקול מיום 10.5.18, עמ' 3, ש' 21-22). חרף זאת, הגורמים האמורים לא הובאו לעדות ואף לא נטענה סיבה כלשהי להעדר התייצבות מטעמם.

38. עוד נוסיף, כי טענת התובעת ביחס ל"שאלתה" לעניין קיצור יום העבודה, שאלה שהפנתה לגב' דלית שלמה (מנהלת מכירות ארצית בחברה) וגב' רונית קמרון (מנהלת משאבי אנוש בחברה), מתייחסת לקיצור יום העבודה של מנהל סניף ולא לקיצור יום העבודה בתפקיד הקיים של התובעת- נציגת מכירות ועל כן, אין המדובר בפנייה רלוונטית לענייננו (ראו סעיף 9 לתצהיר). מכל מקום, גם פניות אלו לא הוכחו על ידי התובעת.

39. עוד נציין, כי על אף שהתובעת טענה בתצהירה כי בקשתה הייתה לקצר את יום העבודה בשעה (משעה 17:00 לשעה 16:00) (ראו סעיף 8 לתצהיר); בדיון המוקדם נטען מפי באת כוחה כי "היא ביקשה לצאת חצי שעה יותר מוקדם במקום ב- 17:00- 16:30 לטענתה לא קריטי ולא היה פוגע בעבודתה" (ראו פרוטוקול מיום 10.5.18, עמ' 3, ש' 26-27 (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

40. חשוב לציין, כי במהלך חקירתה הנגדית של התובעת, התובעת טענה לראשונה, כי המנהלים שלה ידעו שיש לה חוזה העסקה באלבר והיא אפילו ביקשה מהם להשוות את שעות עבודתה לשעות בחברת אלבר והם לא אישרו לה: "ואפילו הראיתי להם את זה כדי להראות להם שבמקום עבודה אחר מאשרים לי את שעות העבודה והתחננתי שישאירו אותי באותן שעות ולא אישרו לי. דלית שלמה אמרה שלא ניתן וזה יגרום תקדים לחברה" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 8, ש' 16-18). לא מצאנו לתת אמון בגרסה זו, אשר עלתה ל ראשונה בחקירתה הנגדית של התובעת ונפרט .

בשים לב לכך שהתובעת טוענת כי הסכם העבודה עם חברת אלבר נחתם בערב יום 7.3.17 (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 8, ש' 2-3 וכן ש' 8 עד עמוד 9, ש' 1), הרי שהטענה כי התובעת "התחנננה" שישאירו אותה לעבוד בנתבעת באותן שעות עליהן הסכימה בהסכם העבודה עם חברת אלבר והנתבעת לא אישרה לה, אינה מתיישבת עם העובדה כי כבר למחרת היום (8.3.19) התובעת התפטרה מעבודתה בנתבעת.
הטענה שלפיה התובעת "התחננה" שישאירו אותה בעבודה באותן שעות המוצעות לה בחוזה עם אלבר, אף אינה עולה בקנה אחד עם טענתה כי מר שמוליק קליין (הבעלים של הנתבעת) הציע לה לשנות את שעות העבודה, אך היא לא יכלה להסכים להצעה כי חתמה כבר על חוזה עם אלבר (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 14, ש' 13-14); ככל שהתובעת סבורה כי לא יכלה להסכים להצעה לשינוי שעות עבודה נוכח החתימה על הסכם עבודה עם חברת אלבר, מדוע "התחננה" כי הנתבעת תשווה את שעות העבודה לשעות העבודה המוסכמות בחוזה עם אלבר?
יתירה מכך, לא היה בהסכם העבודה לכשעצמו כדי לשכנע את הנתבעת לקיצור יום העבודה על מנת "להשוות" את שעות העבודה לשעות בחברת אלבר, שכן, כאמור לעיל, תקן העבודה בחברת אלבר בהתאם להסכם העבודה היה 43 שעות שבועיות וביצוע שעות נוספות גלובליות (30 שעות נוספות לחודש).

41. עוד יצויין, כי במהלך החקירה הנגדית, התובעת טענה לראשונה טענה נוספת,שלפיה את הסכם העבודה שנחתם ביום 7.3.17 היא הראתה למר טנאני ולגב' דלית שלמה בערב יום 7.3.17 בעת מפגש "על האש" שהתקיים בביתה של הגב' דלית שלמה, וכי הגב' דלית שלמה אמרה לה כי "זה לא משהו שקשור אליה ולא משהו שהיא יכולה לאשר" (ראו פרוט וקול מיום 3.3.19, עמ' 9, ש' 4-7). מדובר בטענה עובדתית מהותית רלוונטית שהתובעת לא טענה בשום שלב של ההליך עד לחקירתה הנגדית. בנסיבות הענין ובהעדר כל ראיה לתמיכה בגרסה זו, לא מצאנו לקבלה.

42. לאמור לעיל יש להוסיף, כי גם במכתב ההתפטרות שרשמה התובעת, על אף שהתובעת ידעה כי היא מתחילה לעבוד במקום עבודה חדש (שהרי חתמה על הסכם עבודה יום קודם לכן), התובעת נמנעה מלציין כי היא נאלצת להתפטר עקב סירוב הנתבעת לקצר את יום עבודתה וטענה באופן כללי כי היא מתפטרת לצורך "טיפול בילד".

ככל שהתובעת "התחננה" כהגדרתה כי הנתבעת תאפשר לה להישאר לעבוד במתכונת העבודה שהוצעה לה בחברת אלבר, מצופה היה כי הדבר יבוא לידי ביטוי במכתב ההתפטרות.

43. ערות אנו לטענת התובעת כי במייל המקדים למכתב הה תפטרות היא ציינה כי "לאור השינויים שקרו במהלך החודש האחרון גם בעבודה וגם במצב המשפחתי שלי הגעתי להחלטה הדדית עם בעלי כי ברצוננו שאהיה יותר עם ילדיי" (צורף כנספח ב' לכתב התביעה). עם זאת, התובעת לא הוכיחה מהם השינויים "שקרו במהלך החודש האחרון בעבודה" ולא הוכח כי השינויים מתייחסים לשינוי שעות העבודה. חשוב לציין, כי רק החל מיום 6.3.17 בוטל קיצור יום העבודה של התובעת ועל כן "השינויים שקרו במהלך החודש האחרון בעבודה" שהינו חודש פברואר 2017, על פניו, אינם השינוי בשעות העבודה.

44. יש להוסיף, כי עיון בהסכם העבודה ובתלושי השכר של התובעת בחברת אלבר מעלה, כי שכר הבסיס של התובעת בחברת אלבר היה גבוה משכר הבסיס בנתבעת שכן, לשכר נוסף תשלום בגין "שעות נוספות גלובליות" בסכום של 1,000 ₪. כמו כן, תפקידה של התובעת בחברת אלבר קודם לתפקיד "מנהלת סניף" להבדיל מ"נציגת מכירות" בנתבעת. שוכנענו, כי נסיבות אלה (ואולי היו גם נסיבות נוספות), הם שהיוו את הטעם להתפטרות התובעת ולא קיצור שעות עבודה המאפשר יותר זמן עם הילד והוצאתו מהמעון בזמן.

45. לאור האמור, התביעה לתשלום פיצויי פיטורים בגין התפטרות לצורך טיפול בילד- נדחית.

46. משנדחתה תביעת התובעת לתשלום פיצויי פיטורים, מתייתרת שאלת חישוב גובה פיצויי הפיטורים המלאים. בנסיבות הענין, השאלה שיש לבחון הינה, האם רכיב "העמלות" ששולם לתובעת מהווה חלק מהשכר הקובע לחישוב ההפרשות לפיצויים ולפנסיה ובהתאם, האם התובעת זכאית להפרשי הפרשות ל פנסיה ולפיצויים. שאלה זו תבחן להלן.

ב. הפרשות לפנסיה ולפיצויים- האם רכיב ה"עמלות" ששולם לתובעת מהווה חלק מהשכר הקובע לחישוב הפרשות לפנסיה ולפיצויים?

47. תכנית העמלות אשר על בסיסה שולם שכר העמלות של התובעת פורטה בנספח א' להודעה בדבר תנאי עבודה שנמסרה לתובעת ביום 3.6.12 ובמסגרתה הוסכם כדלקמן:

"מבנה עמלות:

רכב מקוריות ליסינג = 150 ₪
רכב מקוריות השכרה = 250 ₪

רכב מעל 100000 ק"מ תוספת 100 ₪
רכב עם קצה שלדה בהנחה של עד 15% תוספת 75 ₪
רכב עם קצה שלדה בהנחה מעל 15% תוספת 125 ₪
הגבוה מביניהם יתווסף לעמלה

רכב מסחרי/ואן/ג'יפ = 200 ₪

מקוריות השכרה תוספת 50 ₪
רכב מעל 150000 ק"מ תוספת 80 ₪
רכב עם קצה שלדה בהנחה של עד 15% תוספת 75 ₪
רכב עם קצה שלדה בהנחה מעל 15% תוספת 125 ₪

רכישה בטרייד אין

רכב למחזור במחלקת מכירה = 150 ₪
רכב למכירה חיצונית = 75 ₪

איבזורים על פי רשימה ומחירון = 50 ₪
ביטוח לרכב (לא כהטבה) 50 ₪

מכל מכירה יופרש לאחראי מגרש סך 10 ₪

1. בשלושה חודשים ראשונים יקבל נציג המכירות עמלות, מהרכב הראשון שיימסר ללקוח.

2. 3 חודשים מיום תחילת העבודה בחברה, כדי לקבל עמלה מהרכב הראשון, על נציג המכירות לעמוד בתנאים הבאים:
2.1 מכירה של לפחות 10 רכבים בחודש.
2.2 דוחות מתעניינים
2.3 עבודה מול מוקד המכירות – עדכון שוטף לגבי פגישות
2.4 הקלדת הצעות מחיר
2.5 פרסום אינטרנטי

במידה ולא יעמוד בתנאים המפורטים בסעיף 2 ישולמו העמלות רק מסך מכירות של 750 ₪.
לדוגמא: מכר שלושה רכבים בסך עמלות של 1000 ₪ יחושבו עמלות בסך 250 ₪.

בונוס עמידה ביעדי מכירה:

עמידה ביעד מכירה ומסירה של 15 רכבים – 1000 ₪
עמידה ביעד מכירה ומסירה של 22 רכבים – 1500 ₪ נוספים.

יעדי המכירות עשויים להשתנות מעת לעת".

48. לטענת התובעת, העמלות ששולמו לתובעת עבור מכירת הרכבים והמוצרים הנלווים, שולמו כשכר רגיל וללא כל תנאי. העמלות אף היוו את עיקר שכרה החודשי של התובעת.
בנסיבות הענין, ובהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים, העמלות ששולמו לתובעת הן חלק מהשכר לעניין חישוב פיצויי פיטורים.

בנסיבות הענין, השכר המבוטח לצורך הפרשות לפנסיה ולפיצויים כולל את רכיב העמלות ששולמו לתובעת. משהתובעת לא הפרישה לתובעת זכויות פנסיוניות גם על בסיס רכיב ה"עמלות", יש לחייב את הנתבעת בתשלום ההפרשים.

התובעת מוסיפה וטוענת, כי על הצדדים חל צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא, המסחר בסיטונאות והשירותים החל על עסקים שמקום מושבם בתל אביב- יפו ואשר מרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי שמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים 7132/83. בהתאם לצו זה, חובת הביטוח הפנסיוני חלה על השכר המשולם לעובד ולא קיימת "תקרה" לביצוע ההפקדות לקרן הפנסיה; על כן, אין להגביל את שיעור השכר המבוטח לגובה השכר הממוצע במשק.

49. לטענת הנתבעת, התובעת לא קיבלה עמלת מכירה אישית אלא בונוס, אשר קבלתו מותנית בהגעה ליעדים. מרכיבי הבונוס היו נגזרת של יעדי מכירות. היעדים עודכנו מעת לעת והורכבו ממספר גורמים וביניהם כמות הרכבים וסוג הרכב. עם תחילת עבודת התובעת נמסרה לה הודעה בדבר פירוט תנאי עבודתה, ובה הובהר לה כי העמלות ישולמו על פי תכנית עמלות מחלקתית, אשר צורפה כנספח א' להודעה.

לאור האמור, אין להביא את העמלות ששולמו לתובעת בחישוב השכר לצורך ביצוע הפרשות פנסיוניות; ועל כן, בדין ההפרשה לגמל בוצעה על שכר הבסיס בלבד.

בכל מקרה, בהתאם לצו ההרחבה לפנסיה חובה קיימת "תקרת הפרשה" שהיא השכר הממוצע במשק שממנה לא ניתן לחרוג.

התשתית המשפטית

50. סעיף 6 (ב) לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, 2011 (להלן: "צו ההרחבה לפנסיה חובה") קובע מהו השכר המבוטח לצורך ביטוח פנסיוני, כדלקמן:

"השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא, שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטת בסעיף קטן ג'" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

51. סעיף 6 (ג) לצו ההרחבה לפנסיה חובה קובע את תקרת השכר המבוטח לצורך ביטוח פנסיוני, כדלקמן:

"חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך מבין השניים".

52. בשים לב לכך כי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני קובע כי השכר המבוטח לצורך ביצוע ההפרשות הוא השכר כמשמעותו בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, הרי שעל מנת לקבוע מהו השכר המבוטח, יש לבחון מהו השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. ככל שהשכר שיימצא הינו נמוך מהשכר הממוצע במשק, ההפרשות הפנסיוניות תבוצענה משכר זה. ככל שיימצא כי השכר המבוטח לצורך תשלום פיצויי פיטורים הינו גבוה מהשכר הממוצע במשק, השכר המבוטח לצורך ביצוע ההפרשות יהיה השכר הממוצע במשק.

53. תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים קובעת מהם הרכיבים שיובאו במסגרת ה"שכר הקובע" לצורך חישוב רכיב פיצויי הפיטורים, כדקלמן: שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה ותוספת משפחה. מדובר ברשימה סגורה.

54. בהתאם להלכה הפסוקה, מהותה של "תוספת" לשכר עבודה אינה נגזרת מאופן כינויה, מאחר והכינוי אינו מעיד בהכרח על מהות הרכיב. המבחן שנקבע לסיווגה של תוספת הוא מבחן ה'תנאי או הגורם'; ככל שמדובר בתשלום המותנה בהתקיימותו של תנאי או של גורם ממשי, יסווג התשלום כ'תוספת'. עם זאת, במידה ומדובר בתשלום המכונה 'תוספת' אך במהותו הוא שכר יסוד, ייכלל אותו תשלום במשכורת הקובעת (ראו בג"צ 5580/94 מירוז נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(1) 252 (1998)). עוד נ פסק, כי נטל ההוכחה מוטל על כתפי הטוען שהתוספת היא חלק משכר היסוד, דהיינו התובעת בענייננו (דב"ע (ארצי) מט/141 - 3 סלים נ' מפעלי מאיר בע"מ, פד"ע כא 439 (1990)).

55. תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים אשר דנה בעובד אשר שכרו משתלם לפי כמות התוצרת או בחלק מהפדיון, קובעת:

"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים".

מהאמור עולה כי תקנה 9 לתקנות מתייחסת לשלוש חלופות לאופן תשלום השכר: בעד ביצוע עבודה מסוימת, בחלק מהפדיון או לפי כמות תוצרת.

56. כבר בשנים הראשונות לקיומו של בית הדין לעבודה נפסק, כי בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים, עובד ששכרו מורכב משכר יסוד ומעמלת מכירות המשתלמות כאחוז ממחזור מכירות או רווחים, יהיה זכאי שהשכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים יכלול גם את רכיב העמלות (ראו דב"ע (ארצי) נ"ג/ 3-85 רגב רוני נ' חברת טלקום (ניתן ביום 30.11.93) (פורסם בנבו)). במרוצת השנים, בית הדין הארצי שב וחזר על הלכה זו במספר לא מועט של פסקי דין (ראו למשל ע"ע (ארצי) 300048/98 סימן נ' הסתור בע"מ, (ניתן ביום 26.3.2002) (פורסם בנבו)).

57. גם בפרשת קסטרו שנדונה לאחרונה בבית הדין הארצי לעבודה (ראו ע"ע 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ נ' אור שחם (ניתן ביום 14.5.18) (פורסם בנבו)), נקבע כי עמלות המכירה ששולמו לעובדים באותו מקרה ( עמלות ששולמו לפי מדרג תגמולים אשר משתנה בהתאם לגובה העסקה אשר בוצעה ולעיתים כללו תמריצים נוספים בגין מכירות של מוצרים או קטגוריות מוצרים ספציפיות), הינ ן בגדר שכר המשתלם כ "חלק מהפדיון" ועל כן הינן חלק מהשכר לעניין חישוב פיצויי פיטורים בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים.

יצוין כי על פסק הדין בעניין קסטרו הוגש בג"צ וכי ההליך בבג"ץ טרם הסתיים. עם זאת, על פניו, ההליך בבג"ץ אינו מתייחס לסוגיית חישוב העמלות לצורך תשלום פיצויי פיטורים ועניינו בסוגיות אחרות שעלו בפסק הדין בעניין קסטרו.

הכרעה

58. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי רכיב העמלות ששולם לתובעת בגין המכירות הוא חלק מ"השכר הקובע" לצורך חישוב פיצויי פיטורים. עם זאת, אין לכלול בשכר הקובע את "בונוס העמידה ביעדי מכירה"; להלן נפרט את הטעמים למסקנה זו.

ראשית, עיון בטופס ההודעה לעובד מחודש יוני 2012 מעלה, כי שכר הבסיס של התובעת פחת משכר המינימום הקבוע בחוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 (להלן: "חוק שכר מינימום"):

השכר החודשי הבסיסי אשר נקבע בהודעה על תנאי העבודה היה בסכום של 3,850.18 ₪, בעוד שכר המינימום החודשי בחודש זה היה בסכום של 4,100 ₪. גם גמול השעות הנוספות שהוסכם (579 ₪) לא היה בגובה שכר המינימום ביחס לכמות השעות הנוספות המוסכמות. בהתאם להסכם העבודה, היה על התובעת לעבוד 6 ימים בשבוע; 9 שעות ביום בימים א'-ה' ו-5 שעות ביום ו'. מהאמור עולה, כי בהתאם להסכם היה על התובעת לבצע 7 שעות נוספות בשבוע , שהם 30 שעות בממוצע בחודש (4.3* 7 שעות). עם זאת, הסכום שהוסכם עבור גמול שעות נוספות (579 ₪) כיסה רק 26 שעות רגילות בחודש (22.04 ₪: 579 ₪) (שווה ערך ל-21 שעות נוספות בשיעור 125% בחודש (27.55 ₪: 579 ₪) ).

גם מתוכן ההודעה לעובד עולה, כי ה"שכר החודשי" מורכב משכר הבסיס בצירוף העמלות. ההסכמה הייתה כי השכר החודשי לא יופחת משכר המינימום הקבוע בחוק שכר מינימום, אלא, שלצורך זה, עמלות המכירה מובאות בחישוב השכר.

העובדה כי שכר הבסיס של התובעת פחת משכר המינימום עולה גם מתלושי השכר שהתובעת קיבלה במהלך תקופת העבודה. אמנם, החל מחודש ינואר 2013 עד לתום תקופת העבודה הסכום המצויין בתלוש כ"שכר יסוד", היה בגובה שכר המינימום. עם זאת, בהתחשב בכך שמתכונת שעות העבודה הבסיסית כללה מלכתחילה כ-7 שעות נוספות בשבוע (שעה אחת בכל יום בימים א'-ה' ושעתיים ביום ו'), הרי ששכר הבסיס (משכורת חודשית בצירוף התשלום בגין השעות הנוספות) לא היה תמיד בגובה שכר המינימום. כך, למשל, מדו"ח הנוכחות לחודש מרץ 2015, עולה כי התובעת נכחה בעבודה 193:33 שעות, השעות המדווחות לשכר היו 187:38 שעות ובתלוש השכר לא שולמו שעות נוספות כלל.

מהאמור עולה, כי על אף שהעמלה כונתה כ'תוספת', היא הייתה במהותה חלק משכר יסוד, שהרי הוסכם כי עמלת המכירה תובא בחשבון לצורך תשלום שכר מינימום כקבוע בחוק שכר מינימום.

שנית, עיון בתכנית העמלות והיעדים המחלקתית (נספח א' להודעה לעובד) מעלה כי עמלות המכירה שולמו לתובעת לפי שיעורים שונים, בסכום קבוע לכל סוג של עסקה, ובהתאם למכירות שהיא ביצעה באופן אישי. בפועל, למעט העובדה כי המסמך הוכתר כ"תכנית עמלות ויעדים מחלקתית" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) , הרי שאין בתכנית כל תנאי הקושר בין כמות המכירות המחלקתית לעמלות שישולמו לתובעת באופן אישי.

לעניין זה נציין, כי לא מצאנו לקבל את עדותה של עדת הנתבעת, הגב' לילך פיק (להלן: "עדת הנתבעת"), שלפיה התכנית היא תכנית מחלקתית וכי העובדים צריכים לעמוד ביעד סניפי ויעד אזורי לצורך זכאות לתשלום העמלות (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 18, ש' 16-18 וכן ש' 29-30). מדובר בטענה שנטענה בעלמא, מבלי שנתמכה באסמכתא כלשהי ואשר עומדת בניגוד לפרטי תכנית העמלות שהנתבעת עצמה הנפיקה. עדת הנתבעת הוסיפה וטענה כי "נספח א' להודעה על תנאי העבודה הוא המתווה, אבל יש יעד למחלקת המכירות שיוצא כל חודש" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 19, ש' 17-18). עם זאת, הנתבעת נמנעה מהגשת היעדים הנטענים או כל מסמך אחר שיש בו כדי להעיד כי מדובר בתכנית יעדים מחלקתית ולא אישית. ונוסיף, גם אם סכום העמלה מושפע ממדיניות החברה ומשתנה מדי חודש בשל שיקולי ם כגון עונתיות ומלאי, אין בכך כדי להפוך את התכנית למחלקתית ולא אישית. גם במצב דברים זה, עמלת המכירה שהתובעת קיבלה הינה אישית, בהתאם למכירות שהיא עצמה ביצעה.

שלישית, עיון בכל תלושי השכר של התובעת אשר הוגשו לתיק מעלה , כי עמלות המכירה שולמו באופן קבוע ובסכומים גבוהים של אלפי שקלים מדי חודש. בנסיבות הענין, לא מצאנו לקבל את הטענה כי מדובר ברכיב שכר שתשלומו מותנה בהתקיימותו של תנאי אמיתי. אמנם, בסעיף 2 לתכנית העמלות נקבע כי על מנת שעובד אשר עובד בחברה למעלה משלושה חודשים יקבל עמלה מהרכב הראשון, יהא עליו למכור לפחות 10 רכבים באותו חודש ולבצע עוד מספר מטלות , אך לא מצאנו ב"תנאים" אלה כדי להעיד כי אין מדובר בשכר קבוע. העובדה כי בפועל התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות בסכומים של אלפי שקלים (לעיתים אף בסכום גבוה בהרבה משכר הבסיס שלה) מלמדת כי אין המדובר בתנאי ממשי. עוד נוסיף, כי גם עובד שלא מוכר לפחות 10 רכבים בחודש או לא מבצע את כל התנאים הקבועים בסעיף 2 לתכנית העמלות , אינו מפסיד את כל עמלות המכירה. אין המדובר ב"תנאים" לקבלת עמלה, אלא ב"תנאים" לקבלת העמלה מהרכב הראשון. בהתאם לתכנית, גם מי שלא יעמוד ב"תנאים" יהיה זכאי לקבל "עמלות מסך מכירות של 750 ₪".

רביעית, חישוב הממוצע החודשי של ה"עמלות" ששולמו לתובעת ביחס לשכר המלא, מעלה כי רכיב העמלות היה רכיב משמעותי בשכרה של התובעת, כמפורט בטבלה שלהלן:

משכורת חודש
שכר יסוד
שעות נוספות
עמלות מכירה וביטוח
סה"כ
אחוז עמלות מהסה"כ
ינו-13
4300
772.33
3875
8947.33
43.31
פבר-13
4091.94
1297.57
5250
10639.51
49.34
מרץ-13
4300
1080.2
3040
8420.2
36.10
אפר-13
4300
0
5555
9855
50.77
מאי-13
4300
1240.28
4350
9890.28
43.98
יונ-13
4091.94
937.49
3060
8089.43
37.83
יול-13
4300
1012.27
5640
10952.27
51.50
אוג-13 עד פבר-14
שמירת היריון / חופשת לידה
מרץ-14
2219.35
429.89
1430
4079.24
35.06
אפר-14
4300
769.96
3970
9039.96
43.92
מאי-14
4300
604.14
4330
9234.14
46.89
יונ-14
4300
772.44
7210
12282.44
58.70
יול-14
4300
0
5600
9900
56.57
אוג-14
4049.63
0
2010
6059.63
33.17
ספט-14
4300
338.74
4920
9558.74
51.47
אוק-14
4300
503.52
6770
11573.52
58.50
נוב-14
4300
508.72
10000
14808.72
67.53
דצמ-14
4300
428.84
9840
14568.84
67.54
ינו-15
4300
293.02
4190
8783.02
47.71
פבר-15
4300
0
10130
14430
70.20
מרץ-15
4300
190.26
12850
17340.26
74.11
אפר-15
4204.25
0
6080
10284.25
59.12
מאי-15
4650
150.75
9570
14370.75
66.59
יונ-15
4650
0
11430
16080
71.08
יול-15
4650
0
6680
11330
58.96
אוג-15
4650
0
7310
11960
61.12
ספט-15
4650
0
7040
11690
60.22
אוק-15
4650
0
10580
15230
69.47
נוב-15
4650
0
16970
21620
78.49
דצמ-15
4369.25
0
17220
21589.25
79.76
ינו-16
4650
0
6170
10820
57.02
פבר-16
4650
0
5530
10180
54.32
מרץ-16
4307.5
0
11540
15847.5
72.82
אפר-אוק 16
שמירת היריון / חופשת לידה
נוב-16
4020.83
2.72
7490
11513.55
65.05
דצמ-16
4825
238.14
11732
16795.14
69.85
ינו-17
5000
54.44
12750
17804.44
71.61
פבר-17
5000
0
2030
7030
28.88
מרץ-17
5000
0
9760
14760
66.12
אפר-17
1136.36

1136.36
0.00

מהאמור עולה, כי רכיב העמלות היה בשיעור ממוצע חודשי של למעלה מ-50% משכרה של התובעת.
נתון זה מחזק אף הוא את הטענה כי מרכיב העמלות הינו חלק מה"שכר הרגיל" לצורך תשלום פיצויי פיטורים.

חמישית, העובדה כי עמלת המכירה לא שולמה באחוזים מסכומי המכירה, אין בה לכשעצמה, לשלול את הטענה כי מדובר ב"עמלה", א לא ב"בונוס" כנטען על ידי הנתבעת. עמלת המכירה יכולה להיגזר כאחוז מסכום העסקה או כסכום קבוע לעסקה.

שישית, הנתבעת ערכה אבחנה ברורה בין תשל ום עמלות ממכירות לבין תשלום עמלות בגין עמידה ביעד מכירה. האבחנה באה לידי ביטוי הן בתכנית העמלות (נספח א' להודעה לעובד) והן בתלוש השכר, בו שני התשלומים פורטו כרכיבים נפרדים .

ונבהיר, מתכנית העמלות עולה כי קיים פער מהותי בין העמלות ששולמו בגין מכירות לבין העמלות ששולמו בגין עמידה ביעדים. העמלות בגין מכירות היוו עמלה כסכום קבוע ממחיר עסקה שביצע נציג המכירות ; להבדיל, עמלה בגין עמידה ביעדים נועדה לעודד את נציגי המכירות להגדיל את המכירות שנקבעו מעבר ליעדים של החברה ותנאי לתשלומה היה עמידה ביעדים. זאת ועוד, לגבי עמלות בגין עמידה ביעדים צויין כי " יעדי המכירות עשויים להשתנות מעת לעת" (ההדגשה הוספה- ר.ג.), להבדיל מעמלות המכירה. כמו כן, עמלות עמידה ביעדי מכירה כונו כבר בתכנית העמלות כ"בונוס" להבדיל מעמלות המכירה עצמן.

עוד נוסיף, כי עיון בכל תלושי השכר של התובעת מעלה, כי התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות כאמור לעיל; להבדיל, התובעת קיבלה "עמלת עמידה ביעד" רק בחודשים פברואר 2015, אוגוסט 2015, מרץ 2016, ומרץ 2017. מהאמור עולה, כי במרבית חודשי העבודה, התובעת לא עמדה ביעדי המכירה, מה שמעיד כי התנאי הנדרש לצורך קבלת עמלת עמידה ביעד, הינו תנאי אמיתי וממשי (להבדיל מ ה"תנאים" לצורך תשלום עמלות המכירה).

59. בנסיבות הענין, שוכנענו כי רכיב עמלות המכירה לא היה מותנה בהתקיימותו של תנאי אמיתי כלשהו וכי רכיב זה שולם בגין מכירותיה האישיות של התובעת ואף נועד להשלים את שכרה של התובעת עד לגובה שכר מינימום . לפיכך, מצאנו שיש להביא בחשבון את רכיב עמלות המכירה בחישוב ה"שכר הקובע" לתשלום פיצויי פיטורים .

אשר לבונוס עמידה ביעד מכירה, שוכנענו כי הוא אינו מהווה חלק מהשכר הקבוע- מדובר למעשה ב"שכר עידוד" שהינו תוספת לשכר המשולמת למי שתפוקת עבודתו גבוהה מעבר למכסות שנקבעו. מקובלת עלינו הטענה כי התשלום שולם רק למי שעמד ביעדים שנקבעו על ידי הנתבעת וכי עבור עמידה ביעדים אלה, הנתבעת היתה נכונה לשלם תגמול מעבר לשכרו הבסיסי של העובד. לאור האמור, מצאנו כי אין להביא בחשבון את רכיב העמלות בגין עמידה ביעדי מכירה בחישוב ה"שכר הקובע" לתשלום פיצויי פיטורים .

חישוב ההפרשות לפנסיה ולפיצויים

60. נוכח קביעתנו דלעיל שלפיה יש להביא בחישוב השכר הקובע לפיצויים את רכיב עמלות המכירה, הרי שיש לחשב את השכר הקובע לפיצויים לפי שכר הבסיס של התובעת בצירוף עמלות המכירה (וללא רכיב עמלות בגין עמידה ביעדי מכירה).

61. כמו כן, ובהתאם לסעיף 6ג לצו ההרחבה לפנסיה חובה , ההפרשות לפיצויים ולפנסיה יוגבלו עד לתקרת השכר הממוצע במשק.

62. לא נעלמה מעינינו טענת התובעת בסיכומיה שלפיה אין להגביל את השכר המבוטח עד לתקרת השכר הממוצע במשק מהטעם שעל יחסי הצדדים חל "צו ההרחבה בענף הייבוא, ייצוא, המסחר בסיטונאות והשירותים החל על עסקים שמקום מושבם בתל אביב- יפו ואשר מרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי שמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים 7132/83" (ראו סעיף 34 לסיכומי התובעת).

עם זאת, לא מצאנו לקבל טענה זו. מדובר בטענה שנטענה לראשונה בסיכומי התובעת ועל כן, הינה בגין הרחבת חזית אסורה ודינה להידחות.

זאת ועוד, נטל הוכחת חלות צו ההרחבה מוטל על התובעת. שאלת חלותו של צו ההרחבה היא שאלה שבעובדה, כאשר יש לבחון מהו עיקר עיסוקה של החברה, מרבית פעילותה ועיסוקם של מרבית העובדים. מדובר בשאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעסיק (ראו דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158). המבחן המכריע לצורך חלות צו הרחבה הוא עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו יש לקבוע מהי הפעילות העיקרית במפעל של המעסיק. ויודגש, לא מדובר בטענה משפטית אלא טענה עובדתית הדרושה הוכחה.
בענייננו, משהטענה בדבר עיקר עיסוקה של הנתבעת לא עלתה בתצהיר התובעת, נמנעה מהנתבעת האפשרות להתגונן כנגדה ולהוכיח את תחום עיסוקה. ונוסיף, עדת הנתבעת הצהירה בתצהיר עדותה הראשית כי הנתבעת הינה "חברה המספקת מגוון של שירותים לקהל לקוחותיה" (ראו סעיף 2 לתצהיר עדת הנתבעת). התובעת לא חקרה את עדת הנתבעת בעניי ן זה בחקירתה הנגדית ולא הובאו הוכחות בדבר עיקר עיסוקה של הנתבעת ועיסוקם של מרבית העובדים. זאת ועוד, לא נדונה סוגיית מקום מושבה של הנתבעת. יש לציין, כי התובעת עבדה בפועל באזור אשדוד ולא באזור תל אביב -יפו.
אשר על כן, לא הוכח כי חל על הנתבעת צו ההרחבה בענף הייבוא, ייצוא, המסחר בסיטונאות והשירותים החל על עסקים שמקום מושבם בתל אביב-יפו.

63. עוד נציין, כי בפסיקה אליה הפנתה התובעת בסיכומיה (ד"ט (ת"א) 15519-07-14 לשכת המסחר תל אביב נ' אוטו ליס (ח.ח.) ליסינג והחכרה בע"מ (ניתן ביום 18.2.16) (פורסם בנבו)), לא התקבלה טענת התובעת שם (לשכת המסחר) שלפיה חל על הנתבעת צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף היבוא, היצוא, המסחר והשירותים. פסיקת ביה"ד באותו מקרה התבססה על ראיות שהביאו הצדדים בסוגיה. במקרה שבפנינו, כאמור לעיל, לא הובאו ראיות על ידי מי מהצדדים בסוגיית עיקר עיסוקה של הנתבעת.

64. לאור האמור, יש לערוך את חישוב ההפרשות לפנסיה ולפיצויים על פי השכר הכולל גם את עמלות המכירה (ללא עמלות עמידה ביעד) וזאת בהתאם לשיעורים שנקבעו בצו ההרחבה לפנסיה חובה , כאשר תק רת ההפרשה הינה השכר הממוצע במשק, כפי שיפורט בטבלה שלהלן:

משכורת חודש
שכר יסוד + עמלות
שכר ממוצע במשק
הנמוך מביניהם ( ס' 6(ג) לצו ההרחבה)
הפרשה לפנסיה

הפרשה לפיצויים
כמה הופרש בפועל
הפרשי הפרשות
דצמ-12
9955
8503
8503
353.72
355.42
0
705.75
ינו-13
8175
8724
8175
408.75
408.75
430

פבר-13
9341.94
8724
8724
436.2
436.2

מרץ-13
7340
8724
7340
367
367

אפר-13
9855
8724
8724
436.2
436.2

מאי-13
8650
8724
8650
432.5
432.5

יונ-13
7151.94
8724
7151.94
357.6
357.6

יול-13
9940
8724
8724
436.2
436.2

אוג-13
8588.15
8724
8588.15
429.41
429.41

ספט-13
8588.15
8724
8588.15
429.41
429.41

אוק-13
8588.15
8724
8588.15
429.41
429.41

נוב-13
8588.15
8724
8588.15
429.41
429.41

דצמ-13
8588.15
8724
8588.15
429.41
429.41

ינו-14
8588.15
8955
8588.15
515.29
515.29

פבר-14
8588.15
8955
8588.15
515.29
515.29

מרץ-14
3649.35
8955
3649.35
218.96
218.96

אפר-14
8270
8955
8270
496.2
496.2

מאי-14
8630
8955
8630
517.8
517.8

יונ-14
11510
8955
8955
537.3
537.3

יול-14
9900
8955
8955
537.3
537.3

אוג-14
6059.63
8955
6059.63
363.58
363.58

ספט-14
9220
8955
8955
537.3
537.3

אוק-14
11070
8955
8955
537.3
537.3

נוב-14
14300
8955
8955
537.3
537.3

דצמ-14
14140
8955
8955
537.3
537.3
10,492
10,822.8
ינו-15
8490
9123
8490
509.4
509.4

פבר-15
14430
9123
9123
547.38
547.38

מרץ-15
17150
9123
9123
547.38
547.38

אפר-15
10284.25
9123
9123
547.38
547.38

מאי-15
14220
9123
9123
547.38
547.38

יונ-15
16080
9123
9123
547.38
547.38

יול-15
11330
9123
9123
547.38
547.38

אוג-15
11960
9123
9123
547.38
547.38

ספט-15
11690
9123
9123
547.38
547.38

אוק-15
15230
9123
9123
547.38
547.38

נוב-15
21620
9123
9123
547.38
547.38

דצמ-15
21589.25
9123
9123
547.38
547.38
6124
6,937.16
ינו-16
10820
9334
9334
560.04
560.04
558

פבר-16
10180
9334
9334
560.04
560.04
558

מרץ-16
15847.5
9334
9334
560.04
560.04
516.9

אפר-16
15881.125
9334
9334
560.04
560.04
558

מאי-16
15881.125
9334
9334
560.04
560.04

יונ-16
15881.125
9334
9334
560.04
560.04
558

יול-16
15881.125
9334
9334
583.4
560.04

אוג-16
15881.125
9334
9334
583.4
560.04

ספט-16
15881.125
9334
9334
583.4
560.04

אוק-16
15881.125
9334
9334
583.4
560.04

נוב-16
11510.83
9334
9334
583.4
560.04
492.55

דצמ-16
16557
9334
9334
583.4
560.04
591.06

ינו-17
17750
9543
9543
620.3
572.58
625

פבר-17
7030
9543
7030
457
421.8
625

מרץ-17
14760
9543
9543
620.3
572.58
625

אפר-17
1136.36
9543
1136.36
73.9
68.2
142.04
11,138

29,603 ₪

65. בנסיבות אלה, התובעת זכאית לתשלום הפרשי הפרשות לפיצויים ולפנסיה בסכום של 29,603 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.17 ועד לתשלום בפועל.

ג. האם התובעת זכאית לתשלום נוסף עבור פדיון חופשה?

66. לטענת התובעת, חישוב פדיון החופשה התבסס על משכורת הבסיס בלבד ולא הביא בחשבון את רכיב העמלות. משכך, על הנתבעת להוסיף ולשלם לתובעת הפרשי פדיון חופשה בגין רכיב העמלות.

67. לטענת הנתבעת, היא שילמה לתובעת את מלוא התשלום בגין פדיון חופשה כדין.

התשתית המשפטית

68. סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית"), קובע:

"(א) המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי חופשה דמי חופשה בסכום
השווה לשכרו הרגיל.
(ב) השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא:
(1) לגבי עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו - שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והמשיך לעבוד.
(2) לגבי עובד בשכר - שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד.
(ג) שכר עבודה לענין סעיף (ב) הוא כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות, זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לענין זה על ידי שר העבודה. סכום המשתלם לעובד לכיסוי הוצאות מיוחדות שאינן קיימות בעת החופשה, אין רואים אותו כחלק משכר העבודה" (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

69. סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, קובע כי פדיון חופשה ישולם לעובד ב"סכום השווה לדמי חופשה שהיו משתלמים לו אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד".

70. בהתאם להלכה הפסוקה, "השכר הרגיל" לעניין חישוב דמי החופשה לפי חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה המשתלמת לעובד בעד שעות עב ודתו הרגילות, לרבות בגין עמלות:

"הגדרת שכר העבודה הרגיל ככוללת " כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות, כוללת בתוכה גם תשלום עמלה. בית דין זה פסק לא אחת, כי "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות הרגילות... מסקנת הדברים היא, שיש לכלול את העמלות ב"שכר הרגיל" גם לצורך חישוב דמי חופשה ופדיון חופשה" (ראו ע"ע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור בע"מ, (ניתן ביום 26.3.2002) (פורסם בנבו)).

וכן: "הנה כי כן "השכר הרגיל" לעניין חישוב דמי החופשה לפי חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה המשתלמת לעובד בעד שעות עבודתו הרגילות, לרבות בגין עמלות. את פדיון החופשה שלו זכאי העובד, יש לחשב לפי שכרו כולל עמלות, שכן אלו היוו חלק משכרו הרגיל עבור עבודתו הרגילה. השא לה שבמחלוקת הינה בדבר דרך חישוב שכר העבודה היומי שיעמוד בבסיס חישוב תשלום דמי החופשה " (עב"ל 44355-01-12 שמעון כהן נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח' (ניתן ביום 28.10.14) (פורסם בנבו)) (ההדגשה במקור- ר.ג.) .

71. הגדרת ה"שכר הרגיל" לצורך חישוב דמי חופשה ופדיון חופשה אף רחבה מההגדרה לצורך פיצויי פיטורים שכן היא כוללת "כל תמורה":

"בית הדין קמא חייב את המערערת לשלם למשיב דמי פדיון חופשה שנתית על בסיס שכרו הכולל פרמיות ועמלות (סעיף 44 לפסק הדין). בקשר לכך טוענת המערערת כי יש לחשב את פדיון החופשה לפי השכר 'הרגיל' שאינו כולל פרמיות ועמלות. טענה זו דינה להידחות. סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 מחייב את המעסיק לשלם לעובד פדיון חופשה ביום שהוא חדל לעבוד. לעניין זה קובע סעיף 10 לאותו חוק כי דמי החופשה יהיו בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד, והשכר הרגיל לעניין זה, לגבי עובד חודשי, הוא '... שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והוסיף לעבוד' (סעיף 1(ב) לחוק). מכאן, שלעניין פדיון ימי חופשה בסיס השכר רחב יותר מזה של פיצויי פיטורים ולפיכך צדק בית הדין קמא בחישוב שערך בסעיף 44 לפסק הדין" (ראו ע"ע (ארצי) 300327/98 אטקה בע"מ נ' רטר, (24.2.2002) (פורסם בנבו)) (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

הכרעה

72. מהאמור עולה, כי שווי יום חופשה של התובעת כולל הן את רכיב "עמלות המכירה " והן את "עמלות העמידה ביעד" (כל תמורה).

73. אשר לחישוב שווי יום חופשה, קובע סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית כי החישוב יבוצע לפי ממוצע השכר בשלושת החודשים המלאים בשנה האחרונה לעבודה.

74. שלושת החודשים המלאים האחרונים בעבודת התובעת היו חודשים ינואר, פברואר ומרץ 2017. על כן, חישוב שווי יום עבודה יבוצע על סמך חודשים אלה.

שכרה החודשי של התובעת לחודש ינואר 2017 היה בסכום של 17,435 ₪ (54.44 ₪+ 12,750 ₪+ 5,000 ₪) כך ששווי יום עבודה עמד ע"ס 697.4 ₪ (25: 17,435 ₪).
שכרה החודשי של התובעת לחודש פברואר 2017 היה בסכום של 7,030 ₪ (2,030 ₪ +5,000 ש"ח) כך ששווי יום עבודה עמד ע"ס 281.2 ₪ (25: 7,030 ₪).
שכרה החודשי של התובעת לחודש מרץ 2017 היה בסכום של 16,260 ₪ (11,260 ₪ + 5,000 ₪) כך ששווי יום עבודה עמד ע" ס 650.4 ₪ (25: 16,260 ₪).

מהאמור עולה כי שווי יום חופשה ממוצע בשלושת החודשים האחרונים המלאים היה בסכום של 543 ₪ (3: 1,629 ₪).

75. לאור האמור, בשים לב לכך כי בתלוש השכר לחודש אפריל 2017 נפדו לזכות התובעת 3.39 ימי חופשה, הרי שסכום הפדיון צריך היה להיות בסכום של 1,840.77 ₪ (543 ₪* 3).

משהנתבעת שילמה לתובעת פדיון חופשה בסכום של 770.45 ₪, הרי שעל הנתבעת לשלם לתובעת הפרשי פדיון חופשה בסכום של 1,070.3 ₪ (770.45 ₪ - 1,840.77 ₪).

76. לאור האמור, אנו קובעות כי על הנתבעת לשלם לתובעת הפרשי פדיון חופשה בסכום של 1,070.3 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.17 ועד ליום התשלום בפועל.

ד. האם יש להביא בחשבון את העמלות בחישוב גמול השעות הנוספות?

77. לטענת התובעת, גמול השעות הנוספות שקיבלה שולם רק על רכיב שכר הבסיס השעתי ולא כלל את רכיב העמלות. עמלות המכירה הן שכר לפי כמות תוצרת (כמות הרכבים והמוצרים שמכרה התובעת) ויש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע בסעיף 16 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ולהביא בחשבון לעניין גמול השעות הנוספות גם את רכיב העמלות.
התובעת מוסיפה וטוענת כי משהוראות סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים זהות להוראות סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ובשניהם קבוע כי השכר המשולם לפי כמות תוצרת יובא בחשבון לחישוב הזכויות הקוגנטיות, יש לחשב את הגמול בגין השעות הנוספות לפי שכר הבסיס בצירוף עמלות המכירה.

78. לטענת הנתבעת, בדיון המוקדם טענה התובעת לראשונה כי יש להביא בחשבון לעניין גמול השעות הנוספות גם את רכיב העמלות. מדובר בהרחבת חזית אסורה שאין להתירה.
גם לגופו של עניין, בהתאם להלכה הפסוקה, אין זכאות לתשלום גמול שעות נוספות בגין עמלות.

התשתית המשפטית

79. הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו הינן סעיפים 16 עד 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובעות כדלקמן:
"16. (א) הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל.
היה שכרו של עובד, כולו או חלקו לפי כמות התוצרת (ההדגשה הוספה- ר.ג.) , ישלם לו המעביד בעד כל יחידה, שנעשתה בשתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום, שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות, ובעד כל יחידה שנעשתה בשעות הנוספות שלמעלה משתים – לא פחות מ-½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות.
(ב) ....
17. (א) הועסק עובד בשעות המנוחה השבועית או בחלק מהן:
(1) ישלם לו המעסיק בעד שעות אלה שכר עבודה לא פחות מ-½1 משכרו הרגיל. היה שכרו של העובד, כולו או חלקו, לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעסיק בעד כל יחידה שנעשתה בשעות המנוחה השבועית שכר עבודה לא פחות מ-½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות;
(2) ....
(ב) ....
18. לענין הסעיפים 16 ו-17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו".
80. בפרשת קסטרו, נדונה טענת עובד כי 'עמלות מכירה' הן שכר לפי תוצרת ויש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע בסעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. בית הדין הארצי קבע , כי העמלות במתכונת ששולמה לעובד, הן שכר המשתלם "בחלק מהפדיון" ולא שכר לפי כמות תוצרת (ראו עמ' 23 לפסק הדין). ביה"ד הארצי הסביר כי אין המדובר ב "שכר לפי תוצרת", שכן העובד היה זכאי לעמלת מכירה רק בעד ביצוע המכירות ובהתאם להיקף המכירות וסוג המוצרים שמכר וזאת על פי המנגנון המוסכם לתשלום עמלות.

81. עוד הובהר ב פרשת קסטרו, כי תשלום גמול שעות נוספות ביחס לשכר המשולם לפי עמלות, אינו מוסדר בסעיפים 16 ו-17 לחוק שעות עבודה ומנוחה (הכוללים שכר המשולם לפי 'כמות תוצרת' אך לא כוללים שכר המשולם לפי 'חלק מהפדיון'). בהתאם, נקבע, כי סוגיית הכללת רכיב העמלות בשכר הקובע לצורך תשלום גמול שעות נוספות צריכה להיבחן לפי הוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובעת כי ה"שכר הרגיל" "כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו" (ראו סעיפים 43 ו-44 לפסק הדין ב פרשת קסטרו).

82. לעניין הכללת עמלת המכירה ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול השעות הנוספות נקבע, כי לשאלה האם עמלה היא בגדר "תוספת" על פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה יש פנים לכאן ולכאן ; וכי "לא ניתן לקבוע באופן גורף כי עמלת מכירה היא חלק מ"השכר הרגיל" לעניין סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה ויש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו". (ראו סעיף 44 לפסק הדין בפרשת קסטרו) (ההדגשה במקור- ר.ג.).

83. אשר למורכבות השאלה, ציין בית הדין הארצי כי "מצד אחד, מדובר במרכיב בשכרו של העובד, לעתים מרכיב משמעותי ממנו, ולעתים העמלות הן מלוא שכרו של העובד, בכפוף לזכותו של העובד כי שכרו לא יפחת משכר המינימום על פי החוק" ו"לפיכך, יש קושי בקביעה כי מרכיב זה אינו חלק מה"שכר הרגיל" לעניין גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית" (ראו פסקה 41 לפסק הדין); בית הדין הארצי אף עמד על תכלית החקיקה והבהיר כי אי תשלום גמול שעות נוספות ביחס למכירה שבוצעה בשעה נוספת עלולה לפגוע במטרת החוק- ייקור עלות העסקתו של העובד בשעות הנוספות. עם זאת, הוסיף כי "מצד שני, מדובר בתוספת שאינה משולמת בעד יחידת זמן של שעת עבודה ובעד כל שעות העבודה הרגילות של העובד שקדמו לשעות העבודה הנוספות... אלא בתוספת המשולמת בעד הישג המכירה, ורק אם בוצעה מכירה בשעת העבודה". כמו כן, "תהליך המכירה יכול להתמשך על פני מספר שעות עבודה או עת מדובר בעסקאות בשווי כספי גבוה (כגון – רכישת דירה) על פני ימים, שבועות ואף חודשים, וקביעה כי המכירה בוצעה במועד בו נחתמה העסקה או במועד בו הועבר תשלום בעד העסקה היא במידה רבה מלאכותית ושרירותית, שכן החתימה או התשלום הם נקודת הסיום של המכירה, אשר התמשכה על פני פרק זמן ארוך יותר, ויש קושי בכך ששיעור העמלה ייקבע לפי המועד האקראי שבו העסקה נחתמה או שולמה. קביעה כזו אף עלולה לגרום לניסיונות של העובד ושל המעסיק לנסות "לכוון" את מועד החתימה/התשלום על העסקה".

84. בית הדין הארצי אף הפנה לכך שיש מגוון דרכים ומנגנונים לתשלום עמלות, שחלקם יוצרים נתק ממשי בין הזכאות לעמלה לבין שעות העבודה; כגון, זכאות לעמלה רק בעד מכירות שמעבר לרף מסוים בפרק זמן מסוים או מנגנון תשלום עמלה מדורג, בו שיעור העמלה אינו אחיד לכל המוצרים שנמכרים באותו פרק זמן, אלא נגזר ממחירם או מסוג המוצרים. עוד הוסיף, כי ישנם מקרים בהם הזכאות לעמלה קמה רק לאחר ג ביית התשלום בפועל על ידי הלקוח. בית הדין סבר כי בכל המקרים האלה "קיים קושי מובנה לשייך את הזכאות לעמלה ליום או לשעת עבודה מסוימת, וכפועל יוצא מכך לקבוע כי המכירה בוצעה בשעות עבודה נוספות או במנוחה השבועית".

85. לצורך הכרעה בשאלת הכללת רכיב העמלה ב"שכר הרגיל" לתשלום גמול שעות נוספות, קבע בית הדין הארצי מספר מבחני עזר:

א. "המנגנון המוסכם לתשלום עמלה – כגון האם משולמת עמלה בעד כל עסקה או בעד עסקאות שמעבר לרף מסוים?".
ב. "סוג העסקה שבעדה משולמת העמלה – האם מדובר בעסקה שנערכת באופן ממוקד, שניתנת לאיתור בזמן ובמקום, או בעסקה שקשירתה מתמשכת על פני פרק זמן ארוך?"
ג. "שיעור מרכיב העמלה בשכר – האם משולם לעובד שכר בסיסי ועליו מתווספת העמלה, או כל שכרו של העובד מורכב מעמלות, ומה השיעור היחסי של העמלה בשכרו הכולל של העובד".

86. אשר לחישוב תשלום גמול השעות הנוספות, קבע בית הדין הארצי, כי החישוב ייעשה כאחוז מעמלת המכירה עבור המוצר שנמכר בשעה הנוספת:

"לדעתנו, השיטה אותה אימץ בית הדין האזורי - הוספתן של העמלות בעד אותו חודש כמקשה אחת ל"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול שעות נוספות בסוף החודש - בעייתית, שכן משמעותה היא תשלום עמלה לעובד גם אם לא ביצע כלל מכירות בשעות הנוספות ובמנוחה שבועית, וזאת בניגוד להסכמת הצדדים כי העמלה היא תמורה להישג המכירה. כמו כן, בנסיבות שבהן לא בהכרח מתבצעות מכירות במהלך שעות העבודה הרגילות, על פי דרך החישוב שהתווה בית הדין האזורי עובד יהיה זכאי לתשלום עמלה בשעות נוספות גם אם לא ביצע מכירות בשעות העבודה הרגילות שקדמו לשעות העבודה הנוספות. על פני הדברים, באותם מקרים שקמה זכאות לתשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית על עמלת מכירות, לעניין חישוב הגמול נכון יותר להשוות את העמלה לשכר לפי כמות תוצרת, כך שאם למשל שיעור העמלה על מכירת מוצר הוא 10%, ככל שהמוצר נמכר בשעת עבודה נוספת או במנוחה שבועית שיעור העמלה יהיה 12.5% או 15%" (ראו סעיף 45 לפסק הדין).

87. נחזור ונציין , כאמור לעיל, כי על פסק הדין בפרשת קסטרו הוגש בג"ץ אשר טרם הוכרע.

הכרעה

88. ראשית נבהיר, כי טענת הנתבעת שלפיה התובעת טענה לראשונה בדיון המוקדם כי לא שולמו לה שעות נוספות ביחס לרכיב העמלות, דינה להידחות.
אמנם, בכתב התביעה, הטענה לא נטענה באופן ברור. עם זאת, התחשיבים אשר על בסיסם הוגשה התביעה , על פניו, הביאו בחשבון את רכיב עמלות המכירה כחל ק מ שכר הבסיס לחישוב השעות הנוספות.
בנסיבות הענין, הטענה להרחבת חזית, נדחית.

89. אין בידנו לקבל את טענת התובעת שלפיה עמלות המכירה ששולמו לה הן שכר לפי כמות תוצרת (כמות הרכבים והמוצרים שמכרה) ו כי יש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע בסעיף 16 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

90. בעניין זה נבהיר, כי אין המדובר בעבודה "יצרנית" ועמלות המכירה לא שולמו לפי יחידות שיוצרו על ידי התובעת ואף לא לפי הספק . עוד נדגיש, כי עמלות המכירה אינן תשלום המשולם בעד כל שעות העבודה הרגילות וללא תנאי נוסף. זכאות התו בעת לתשלום עבור עמלת מכירה הינה רק בעד ביצוע המכירות ובהתאם למוצר שמכרה כמצויין בתכנית העמלות (נספח א' להודעה לעובד).
בנסיבות העניין, אין המדובר בשכר המשולם לפי "כמות תוצרת" אלא בשכר המשולם כ"חלק מפדיון" (חלק בסכום קבוע ולא באחוזים).

91. לאור האמור, הרי שעניינה של התובעת אינו נכנס לגדר סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

92. בנסיבות הענין, ובהתאם לפסיקת ביה"ד הארצי בפרשת קסטרו, יש לבחון את סוגיית תשלום גמול השעות הנוספות בעניינה של התובעת בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה;

93. בעת בחינת אמות המידה שנקבעו על ידי בית הדין הדין הארצי בפרשת קסטרו בענייננו , הגענו לכלל מסקנה כי הכף נוטה להכללת רכיב עמלות המכירה ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול השעות הנוספות ולאי הכללת רכיב "עמלות העמידה ביעד" ; להלן נדון במבחנים השונים, ונבהיר.

מנגנון תשלום העמלה:

94. כפי שפורט לעיל (ראו סעיף 58 לפסק הדין), מתכנית העמלות והיעדים המחלקתית (נספח א' להודעה לעובד) עולה, כי עמלות המכירה שולמו לתובעת בעד כל עסקה לפי שיעורים שונים, בסכום קבוע לכל סוג של עסקה, ובהתאם למכירות שהיא ביצעה. זאת, להבדיל, מ"עמלות עמידה ביעד" ששולמו רק במידה שהתובעת מכרה רכבים מעבר לרף מסויים שקבעה הנתבעת.
חשוב לציין, כי גם אם סכום עמלת המכירה נקבע בהתאם לשיקולי מדיניות של הנתבעת בדבר עידוד למכירת רכבים / מוצרים מסוג מסויים, התשלום לתובעת בגין עמלת המכירה בוצע כסכום קבוע בגין כל עסקה שבוצעה.

95. לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת שלפיה תכנית העמלות קבעה "תנאים" לביצוע עמלות המכירה, כך שעל פניו, עמלת המכירה לא שולמה בגין "כל עסקה". עם זאת, ובדומה לקביעתנו בסעיף 58 לעיל, הרי שאין המדובר ב"תנאים" אמיתיים וממשיים ; לעניין זה נדגיש, כי חלק מ"התנאים" המצויינים בסעיף 2 לתכנית, הינם תנאים הנדרשים לשם ביצוע התפקיד והצלחה בו (דוחות מתעניינים, הקלדת מכירות, פרסום אינטרנטי). יתירה מכך, העובדה כי בפועל התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות בסכומים של אלפי שקלים מלמדת כי אין המדובר בתנאים ממשיים. מכל מקום, ה"תנאים" אינ ם תנאים לתשלום העמלה , אלא "תנאים" לקבלת העמלה מהרכב הראשון, שהרי בהתאם לתכנית, גם מי שלא יעמוד ב"תנאים" יהיה זכאי לקב ל "עמלות מסך מכירות של 750 ₪".

96. יש להוסיף כי , כאמור לעיל, הנתבעת ערכה אבחנה ברורה בין תשלום עמלות ממכירות לבין תשלום עמלות בגין עמידה ביעד מכירה. האבחנה באה לידי ביטוי הן בתכנית העמלות (נספח א' להודעה לעובד) והן בתלוש השכר, בו שני התשלומים פורטו כרכיבים נפרדים.

מתכנית העמלות עולה כי העמלות בגין מכירות היוו עמלה כסכום קבוע ממחיר עסקה שביצע נציג המכירות; להבדיל, עמלה בגין עמידה ביעדים נועדה לעודד את נציגי המכירות להגדיל את המכירות שנקבעו מעבר ליעדים של החברה , ותנאי לתשלומה היה ביצוע עסקאות מעבר לרף מסוים. זאת ועוד, לגבי עמלות בגין עמידה ביעדים צויין כי "יעדי המכירות עשויים להשתנות מעת לעת " (ההדגשה הוספה- ר.ג.), להבדיל, עמלות המכירה על פי התכנית הינן קבועות. כמו כן, עמלות עמידה ביעדי מכירה כונו כבר בתכנית העמלות כ"בונוס", להבדיל מעמלות המכירה עצמן.

97. עוד נוסיף, כי עיון בכל תלושי השכר של התובעת מעלה, כי התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות כאמור לעיל; להבדיל, התובעת קיבלה "עמלת עמידה ביעד" רק בחודשים פברואר 2015, אוגוסט 2015, מרץ 2016, ומרץ 2017. מהאמור עולה, כי במרבית חודשי העבודה, התובעת לא עמדה ביעדי המכירה, מה שמעיד כי התנאי הנדרש לצורך קבלת עמלת מכירה ביעד, הינו תנאי אמיתי וממשי, להבדיל מה"תנאים" לצורך תשלום עמלות המכירה.

98. עוד יש להביא בחשבון כי מנגנון תשלום העמלה נקבע על רקע מכירות שביצעה התובעת באופן אישי ולא כיעד מחלקתי (ראו לעיל בסעיף 58).

שיעור מרכיב העמלה בשכר

99. אין חולק כי שכרה של התובעת היה מורכב משכר בסיס בצירוף עמלות. כאמור לעיל (סעיף 58), עיון בהודעה על תנאי העבודה אף מעלה, כי הוסכם שרכיב העמלות יהווה חלק מהשכר החודשי לצורך תשלום שכר מינימום על פי חוק שכר מינימום. ויודגש, שכר הבסיס הקבוע בהודעה על תנאי העבודה הינו פחות משכר המינימום הקבוע בחוק שכר מינימום.

זאת ועוד, עיון בכל תלושי השכר של התובעת אשר הוגשו לתיק מעלה, כי עמלות המכירה שולמו באופן קבוע ובסכומים גבוהים של אלפי שקלים מדי חודש. כאמור לעיל (ראו סעיף 58) חישוב הממוצע החודשי של "עמלות המכירה " ששולמו לתובעת ביחס לשכר המלא מעלה, כי רכיב העמלות היה רכיב משמעותי ובשיעור ממוצע של למעלה מ-50% בחודש. נוסיף, כי בשים לב לכך שרכיב העמלות היה רכיב משמעותי מהשכר, הדעת נותנת כי התובעת ביצעה מכירות לאורך כל שעות העבודה, לרבות בשעות הנוספות.

סוג העסקה שבעדה משולמת העמלה

100. עיון בתכנית העמלות המחלקתית מעלה, כי עמלות המכירה שולמו בגין מכירות רכבים, השכרה, ליסינג, איבזורים וביטוח. שני הצדדים לא הביאו בפני בית הדין ראיות בדבר משך הזמן הממוצע הנדרש לביצוע עסקאות המכר שזיכו את התובעת בתשלום העמלה. כמו כן, לא הובאו ראיות בדבר מועדי המכירות. הצדדים אף לא הבהירו האם ניתן לאתר רישומים בדבר מועדי העסקאות עליהן קיבלה התובעת את עמלות המכירה.

101. עם זאת, על פניו, עסקה של מכירת רכב אינה עסקה הנמשכת זמן קצר ותהליך המכירה עשוי להימשך זמן לא מבוטל של מספר שעות, ימים ואף שבועות. יתירה מכך, לצורך ביצוע העסקה בגינה משולמת עמלת המכירה, נציג המכירות נדרש לערוך דוחות מתעניינים, לקבוע פגישות, להקליד הצעות מחיר ולבצע פעולות פרסום (ראו סעיף 2 לתכנית העמלות). פעולות אלה מבוצעות בדרך כלל על פני זמן ממושך, אשר אינו קשור דווקא לעסקה הספיציפת שבגינה משולמת עמלת המכירה, על אף שהן פעולות נדרשות לביצועה.
לאור האמור, קיים קושי מובנה לשייך את עמלת המכירה ליום או לשעת עבודה מסויימת וכפועל יוצא מכך, לקבוע האם המכירה בוצעה ב"שעה רגילה" או ב"שעה נוספת".

102. מהאמור עולה כי בבחינת "סוג העסקה" שבעדה משולמת העמלה, ענייננו שונה מהענין שנדון בפרשת קסטרו. בפרשת קסטרו, דובר בעמלה בגין מכירת פריטי אופנה. אין חולק כי עסקה של מכירת פריט/י אופנה הינה , על דרך הכלל, עסקה שנמשכת זמן קצר יחסית ואשר ניתן למקד אותה בזמן ספציפי. לעומת זאת, רכישת רכב הינה רכישה משמעותית , בשווי כספי גבוה ועל כן, על דרך הכלל, היא נמשכת זמן לא מבוטל.

שקלול אמות המידה שנבחנו

103. מהאמור לעיל עולה, כי בעת בחינת אמות המידה השונות לצורך ה כללת עמלות המכירה ב"שכר הרגיל" לצורך תשלום שעות נוספות, לא מתקבלת תשובה אחידה. מחד, בחינת המנגנון המוסכם לתשלום העמלה ושיעור מרכיב העמלה בשכר, מביא לתוצאה כי יש להכיר בעמלות המכירה כחלק מה"שכר הרגיל"; מאידך, בחינת "סוג העסקה", מעלה, על פניו, קשיים בהכללת מרכיב עמלות המכירה ב"שכר הרגיל", זאת בשים לב לכך שעל פניו, במ רבית המקרים, מדובר בעסקה שנמשכת זמן לא מבוטל ואשר לצורך ביצועה נדרשות פעמים רבות גם פעולות מקדימות.

104. בנסיבות העניין, יש לשקלל את הנתונים העולים מהמבחנים השונים ובמסגרת איזון זה, יש ליתן את המשקל המתאים לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים.

105. אנו סבורות, כי במקרה הנדון, יש ליתן את המשקל המכריע לכך שעמלות המכירה היוו חלק משמעותי ביותר משכרה של התובעת (במרבית החודשים למעלה מ-50% מהשכר ובחודשים מסוימים אף הגיע לשיעור של כ- 80% מהשכר); לכך שעמלות המכירה שולמו לה מדי חודש, באופן קבוע ובגין כל עסקה שהיא ביצעה באופן אישי; ולכך ששכר הבסיס שנקבע לתובעת בהודעה לעובד לא היה בגובה שכר המינימום וכי הצדדים הסכימו בהודעה על תנאי העבודה כי העמלות יובאו בחשבון המשכורת החודשית לצורך השלמת תשלום שכר המינימום. המסקנה מהאמור הינה, כי עמלת המכירות הייתה במהותה חלק משכר היסוד והיוותה מרכיב מהותי בשכר.

106. לעניין זה, ניתן אף ללמוד מפסיקת בית הדין הארצי ב פרשת קסטרו ש קבע כי בסיטואציה שבה כל שכרו של העובד מורכב מעמלות, העמלות הן בגדר ה"שכר הרגיל" או "שכר היסוד" ואינן בגדר "תוספת". אמנם, בענייננו, לא כל השכר של התובעת היה מורכב מעמלות, אך שיעורן המשמעותי של עמלות המכירה בשכר מלמד על היותן ה"שכר הרגיל" ולא "תוספת".

107. התוצאה האמורה עולה בקנה אחד עם התכלית החקיקתית של חוק שעות עבודה ומנוחה - הפיכת ההעסקה בשעות הנוספות ובמנוחה השבועית לבלתי כדאית על ידי המעסיק (ראו דב"ע לז/ 4-2 הארגון הארצי של עובדי התעשייה האווירית נ' התעשייה האווירית בע"מ, פד"ע ח' 459 (1977)).

קביעה שלפיה עמלות המכירה המהוות מרכיב כה משמעותי בשכר התובעת, אינה נכללת ב"שכר הרגיל" לצורך תשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית , תהפוך את ההעסקה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית לכדאית מבחינה כלכלית עבור הנתבעת, שהרי הנתבעת שילמה לתובעת שכר בסיס ש אינו גבוה (קרוב לשכר המינימום).

108. לאור האמור, אנו קובעות כי רכיב עמלות המכירה יכלל ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול השעות הנוספות בהתאם לסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה. עם זאת, "בונוס העמידה ביעדי מכירה" לא יכלל ב"שכר הרגיל" .

אופן חישוב השעות הנוספות

109. בשים לב לכך כי שני הצדדים לא הביאו בפנינו נתונים אודות מועדי המכירה ובדבר שיעור העמלות ששולמו בגין כל מכירה בפני עצמה ואין בפני בית הדין נתונים בדבר המכירות שבוצעו בשעות נוספות והעמלות ששולמו בגינן; ובשים לב לכך כי ענייננו שונה מעובדות המקרה בפרשת קסטרו בכל הנוגע ל"סוג העסקה" ,היות ומדובר בעסקה הנמשכת על פני זמן ויכולה להימשך גם שעות, ימים ושבועות; דעתנו היא, כי בנסיבות המקרה הנדון, נכון לבצע את תחשיב השעות הנוספות באופן בו חישב בית הדין האזורי את השעות הנוספות בפרשת קסטרו - הוספתן של העמלות בעד אותו חודש כמקשה אחת ל"שכר הרגיל" לצורך חישוב שעות נוספות בסוף החודש (ראו סע"ש 3263-07-13 אור שחם נ' קסטרו שיווק 1985 בע"מ, פס' 18 לפסק-הדין (ניתן ביום 20.1.16) (פורסם בנבו) ).

110. נוסיף ונציין, כי בשים לב ל"סוג העסקה", שהינה בדרך-כלל עסקה הנמשכת על פני זמן לא מבוטל (להבדיל מבעניין קסטרו), הרי שבמקרה זה נכון יותר כי עמלות המכירה יתחלקו על פני כל שעות העבודה ולא ייוחסו לרגע חתימת העסקה או התשלום שיכול להיות מועד אקראי.
תוצאה כאמור, יהא בה אף כדי למנוע רצון של עובד "לכוון" את מועד ה חתימה או מועד התשלום דווקא לשעה הנוספת ולמנוע ביצוע עסקאות בשעות הרגילות.

זמן ההפסקה

111. למעלה מהצורך, בשים לב לטענת עדת הנתבעת בתצהיר מטעמה כי התובעת "ניצלה הפסקות כל יום" (ראו סעיף 33 לתצהיר עדת הנתבעת), על אף שהנתבעת זנחה טענה זו בסיכומיה, נוסיף ונציין, כי הלכה פסוקה היא, כי אין להתיר בדיעבד קיזוז של הפסקות אוכל שניתנו על ידי המעסיק ולא קוזזו משכר העבודה בזמן אמת; וכדברי ביה"ד הארצי ב פרשת קסטרו: "קיזוז זמן הפסקה הוא זכות של המעסיק, אך לא חובה. מעסיק הבוחר שלא לקזז הפסקות, אינו רשאי על פי ההלכה הפסוקה לבוא בדיעבד ולשנות את תנאי ההעסקה" (ראו בעמ' 13 בפסקה השניה).

112. עוד נוסיף, כי עדת הנתבעת העידה בהגינותה כי קיימת גמישות מצד הנתבעת ביחס ליציאה להפסקות:

"ש. התובעת אמרה קודם, שהיא לא יצאה להפסקות. נכון שבדוחות הנוכחות שלכם כשעשיתם חישוב של שעות נוספות לא הפחתתם הפסקה משעות העבודה.
ת. אנחנו לא מפחיתים. לעובד יש זכאות להפסקה של 45 דקות ביום בלי הפחתה. זה מדיניות החברה בכל החברה. אנחנו לא אומרים להם מתי לצאת, לא מסתכלים לראות אם הם יצאו בזמן קצוב וחזרו.
ש. אני שואלת על הניכוי שלכם לא אם בפועל היא יצאה להפסקה או לא.
ת. לא מנכים. יש גמישות גדולה בסיפור הזה" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 20, ש' 8-14) .

113. כמו כן, כאשר התובעת נשאלה לגבי יציאה להפסקה, התובעת העידה:

"ש. יכול להיות שהיה לך כל יום 45 דקות הפסקה ביום?
ת. לא. לא הייתי יוצאת להפסקות כמעט בכלל. הייתי כל הזמן צריכה להיות קרובה לטלפון.
ש. האם ניתנה לך אפשרות ל-45 דקות הפסקה.
ת. לא יודעת. מעולם לא אמרו לי שיש לי הפסקה" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 15, ש' 22-26).

114. בנסיבות הענין, משלא הוכח כי התובעת יצאה להפסקה בפועל ומשהנתבעת בחרה שלא לקזז זמן הפסקה בזמן אמת, הרי שלא ניתן לקזז זמן הפסקה בדיעבד.

חישוב השעות הנוספות

115. לאור האמור לעיל, יש לבצע את חישוב השעות הנוספות בהתאם למתכונת עבודת התובעת (שישה ימים בשבוע). השכר לצורך התחשיב הוא שכר הבסיס החודשי בצירוף עמלות המכירה ששולמו בעד אותו חודש וללא 'עמלת עמידה ביעד'.

116. התובעת צירפה טבלאות של חישוב התשלום בגין שעות נוספות (נספח י"א לתצהיר התובעת). הנתבעת, מאידך, לא הגישה תחשיב כלשהו; יתירה מכך, עיון בתחשיב התובעת מעלה כי הוא בוצע כדין. בית הדין בדק את נתוני השעות שעל פיהם בוצע התחשיב למול דו"ח הנוכחות וניכר כי מדובר בנתונים נכונים. בית הדין בדק גם את ערך השעה על בסיסה נקבע השכר מדי חודש בתחשיב התובעת והגיע לתוצאה זהה, למעט בשני חודשים , אוגוסט 2015 ומרץ 2016, בהם התובעת ככל הנראה הביאה בחשבון גם את "עמלת המ כירה ביעדים", עמלה שבהתאם לפסק דין זה, לא צריכה לבוא בחשבון לצורך השעות הנוספות. עוד נציין, כי התובעת ערכה את תחשיב השעות הנוספות על בסיס יומי בלבד (ללא תחשיב שבועי וחודשי) באופן הפועל לטובת הנתבעת .

117. בנסיבות העניין, מקובל עלינו תחשיב התובעת כמפורט בנספח י"א לתצהיר מטעמה, למעט התחשיב לחודשים אוגוסט 2015 ומרץ 2016. בהתאם לתחשיב שערך ביה"ד בחודש אוגוסט 2015 שיעור השעות הנוספות הינו בסכום של 798.67 ₪ (לעומת 1,068.35 ₪ שתבעה התובעת) ובחודש מרץ 2016 שיעור השעות הנוספות הינו בסכום של 911.96 ₪ (לעומת 1,242.59 ₪ שתבעה התובעת ), כדלקמן:

חודש
שכר יסוד+ עמלות
ערך שעה 100%
ערך שעה 125%
ערך שעה 150%
ש"נ 125% שבוצעו
ש"נ 150% שבוצעו
סה"כ שווי ש"נ
גמול ש"נ ששולם
הפרש לתשלום
אוגוסט 2015
11,960 ₪
64.3 ₪
80.38 ₪
96.45 ₪
7.32
2.18
798.67 ₪
0 ₪
798.67 ₪
מרץ 2016
15,847 ₪
85.2 ₪
106.5 ₪
127.8 ₪
6.5
1.72
911.66 ₪
0 ₪
911.66 ₪

לאור האמור, מהתחשיב הכולל של התובעת בתצהירה יש להפחית סכום של 600 ₪.

118. לאור האמור לעיל, אנו קובעות כי הנתבעת תשלם לתובעת סכום של 58,113 ₪ בגין הפרשי שעות נוספות.

ה. התביעה לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש

119. הלכה פסוקה היא, כי פיצוי בגין עוגמת נפש נפסק לא כדבר שבשגרה אלא במקרים הקשים והחריגים ( ראו ע"ע (ארצי) 360/99 כהן נ' מדינת ישראל, פד"ע לח (1) (2003) (פורסם בנבו)). נוכח מסקנתו דלעיל, שלפיה שוכנענו כי הנתבעת השכילה להוכיח כי התובעת לא התפטרה על מנת לטפל בי לד ולנוכח המחלוקת המשפטית הכנה לעניין חישוב עמלות המכירה בשכר הבסיס לצורך חישוב הזכויות השונות, איננו סבורים כי המקרה דנן הינו מאותם מקרים חריגים המצדיק פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש.

בנסיבות הענין, הננו מורות על דחיית התביעה לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש.

ו. התביעה שכנגד לתשלום פיצוי בגין נזקים

120. לטענת הנתבעת, מאז הפסקת עבודת התובעת אצל הנתבעת, התובעת עובדת בחברה מתחרה (אלבר) ובמסגרת זו היא עושה שימוש בסודותיה העסקיים של ה נתבעת; התובעת פונה אל לקוחות הנתבעת, תוך שימוש בידע ובנתונים הסודיים אותם צברה לאורך תקופת עבודתה ומשדלת אותם לעבור לחברה המתחרה. כמו כן, התובעת משדלת עובדים לעבור לעבוד בחברה המתחרה.
בנסיבות הענין, הנתבעת עותרת לתשלום פיצוי בסכום של 30,000 ₪ בגין אובדן רווחים בשל עזיבת לקוחות ובפיצוי נוסף בסכום של 20,000 ₪ בגין עזיבת עובדים.

121. לטענת הנתבעת, התביעה שכנגד הוגשה בנסיון להציב הגנה כנגד התביעה העיקרית. הנתבעת לא ניסתה להוכיח את תביעתה, לא הביאה ראיות, עדים או מסמכים המעידים כי נגרם נזק. בנסיבות הענין, עותרת התובעת לדחיית התביעה שכנגד.

122. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובהתחשב בחומר הראיות שהובא לפנינו שוכנענו, כי דין התביעה שכנגד להידחות.

123. נקודת המוצא היא, כי לא חל על עובד איסור להחליף את מקום עבודתו ולעשות שימוש בידע שרכש בעיסוקיו הקודמים. מה גם שעל פי הפסיקה, חובת תום הלב וחובת האמון שחב עובד כלפי מעסיקו, אינה כוללת את החובה שלא לעבוד בעסק מתחרה למעסיק, כל עוד לא נפגע אינטרס לגיטימי של המעסיק.

124. התובעת טענה באופן כללי כי התובעת עושה שימוש בסודותיה העסקיים; ואולם, התובעת לא טענה כלל מהם אותם סודות מסחריים. טענותיה של הנתבעת מתייחסות למידע כללי אליו נחשפה התובעת מעצם עבודתה אצל ה נתבעת, ולא הוכח על ידה כי היה בידי התובעת סוד מסחרי , ולא כל שכן כזה שהתובעת עשתה בו שימוש.

125. לא הוכח בפנינו כי התובעת נטלה מהנתבעת חומר או מידע כלשהו, לא כל שכן מידע סודי, או כי פגעה או כי ניסתה לפגוע בנתבעת בדרך אחרת כלשהי. זאת ועוד, על אף שהנתבעת טענה כי התובעת שידלה לקוחות לעבור לחברה המתחרה, הנתבעת לא הציגה ולו שם אחד של לקוח אותו התובעת שידלה. בדומה, הנתבעת לא הציגה שם של עובד אשר הנתבעת שידלה לעבור לעבוד בחברה המתחרה.

126. נציין, כי עדת הנתבעת אף אישרה בכנות במהלך חקירתה הנגדית, כי הנתבעת לא צירפה ראיות ביחס לטענתה שלפיה התובעת העבירה מידע מסחרי לחברת אלבר ושידלה לקוחות (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 20, ש' 28-32).

127. למעלה מהצורך נוסיף ונציין, כי מעבר לכך שלא הוכח קיומו של סוד מסחרי או כי הנתבעת שידלה לקוחות או עובדים, הרי שהנתבעת לא הוכיחה קיומו של נזק ממוני. כך למשל, לא הוצגו נתונים ו/או ראיות ביחס לאובדן רווחים או ביחס לפגיעה בהיקף השירות כנטען על ידי הנתבעת . כמו כן, לא הובהר כלל כיצד חישבה הנתבעת את הפיצוי.

128. בנסיבות הענין, הננו מורות על דחיית התביעה שכנגד.

ז. דמי הבראה

129. טרם סיום נוסיף, כי בכתב התביעה התובעת עתרה גם לתשלום דמי הבראה. ואולם, לאחר גילוי המסמכים וקבלת התלושים, התובעת זנחה טענה זו בתצהיר עדותה הראשית וגם בסיכומיה.

בנסיבות הענין, למען הסר ספק, התביעה לתשלום דמי הבראה- נדחית.

סוף דבר

130. לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה כדלקמן:

הנתבעת תשלם לתובעת בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לידיה, את הסכומים הבאים:

א. הפרשי הפרשות לפיצויים ולפנסיה בסכום של 29,603 ₪.
ב. הפרשי פדיון חופשה בסכום של 1,070.3 ₪
ג. הפרשי שעות נוספות בסכום של 58,113 ₪.

הסכומים האמורים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.17 ועד לתשלום המלא בפועל.

תביעות התובעת לתשלום פיצויי פיטורים בגין התפטרות לצורך טיפול בילד ולתשלום דמי הבראה- נדחו ת.
תביעת הנתבעת לתשלום פיצוי בגין נזקים שגרמה התובעת- נדחית.

131. הנתבעת תשלם את הוצאות התובעת בסכום של 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 7,000 ₪. בעת פסיקת ההוצאות הבאנו בחשבון, בין היתר, את העובדה כי התביעה העיקרית התקבלה רק בחלקה ואת הפער בין הסכום שנפסק לבין הסכום שנתבע. עוד הבאנו בחשבון, כי התביעה שכנגד נדחתה.

132. זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ד אב תשע"ט, (15 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

גב' אילנה מסד
נציגת ציבור (מעסיקים)

רחל גרוס
שופטת