הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 24811-01-15

לפני: כב' השופט יוחנן כהן
נציג ציבור (מעסיקים) - מר יוסף פרלוביץ

התובע:
מקס שושני, ( ת.ז.-XXXXXX975)
ע"י ב"כ: עו"ד אלברט בראון

-
הנתבעת:
א.א. אחים אליהו הובלות בע"מ, ( ח.פ-513037689)
ע"י ב"כ: עו"ד שפיק אבו האני

פסק דין

לפני בית הדין עומדת לדיון שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ותביעת התובע לתשלומים בגין זכויותיו בגדר עובד ובכללן: הפרשי שכר וכן הוצאות שכר דירה והוצאות רכב, פיצויי הלנת שכר, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, דמי הבראה, דמי חופשה, חלף הודעה מוקדמת לפיטורים. כמו כן, דורש התובע תשלום בגין השאלת ציוד שבבעלותו לנתבעת.

עובדות
בחודש 11/2013 נוצרה היכרות בין התובע לבין מנכ"ל הנתבעת, מר יצחק אליהו ( להלן – המנכ"ל).

בשלהי שנת 2013 פורסם מכרז של חברת חשמל לביצוע עבודות חפירה/חציבה/קידוח בורות לעמודי חשמל וחפירת/חציבת תעלות והנחת כבלי חשמל מסוגים שונים באזור אשקלון ( להלן - המכרז).

התובע הציע למנכ"ל שהנתבעת תיגש למכרז, תוך שציין כי הוא בעל ניסיון של תשע שנים בניהול פרויקטים מסוגו של מכרז זה.

בתאריך 13.1. 14 נחתם הסכם קבלנות בין הנתבעת לבין חברת מ.ת.ק קבלנים בע"מ ( להלן – הקבלן) שניגשה למכרז בשם הנתבעת. במסגרת ההסכם, הוסכם כי הקבלן מייפה את כוחה של הנתבעת לבצע את כל העבודות נשוא המכרז, כאשר התמורה בגין העבודות, תהא שייכת לנתבעת וממנה תשלם הנתבעת לקבלן סכומים בהתאם למנגנון שנקבע בהסכם; עוד נקבע כי הנתבעת תהא רשאית להתקשר עם קבלני משנה לצורך ביצוע העבודה ( להלן - הסכם קבלנות).

כך, הוסכם כי התובע יעסוק בעבודות הנדרשות באתר של המכרז בתחום מומחיותו לטובת הנתבעת. אין בנמצא הסכם כתוב ביניהם.

ההתקשרות בין התובע לנתבעת נמשכה כחמישה חודשים לכל הפחות ( התקופה המוסכמת). ההתקשרות בין הצדדים נמשכה עד לחודש 5/14 , כאשר תחילת ההתקשרות שנויה במחלוקת ( לגרסת התובע החל מחודש 11/2013 ולגרסת הנתבעת החל מחודש 1/2014) (להלן – תקופת ההתקשרות).

התובע הביא עמו ציוד עבודה שבבעלותו לטובת העבודות באתר של המכרז.

התובע קיבל תלוש שכר אחד בלבד שהונפק עבור חודש 5/2014.

בדיון שהתקיים לפני בית הדין בתאריך 27.4.15 ביקש התובע למחוק מכתב תביעתו את רכיבי התביעה הבאים: דמי הבראה וח לף הודעה מוקדמת לפיטורים.

שאלות במחלוקת
האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעת בתקופת ההתקשרות ביניהם. ככל שכן, האם זכאי התובע לתשלומים בגין רכיבי התביעה הבאים:

הפרשי שכר בגין תקופת ההתקשרות בין הצדדים והלנתם;
השתתפות בהוצאות רכב והוצאות שכר דירה;
פדיון חופשה שנתית;
פיצויי בגין פיטורים שלא כדין;
השאלת הציוד שבבעלותו לנתבעת;
האם זכאית הנתבעת לקיזוז נזקים שגרם לה התובע כ נטען, מהתשלומים שייפסקו לתובע, ככל שייפסקו.

דיון הכרעה
שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק
התובע טוען כי עבד אצל הנתבעת החל מחודש 11/2013 ועד לתאריך 20.5.2014, ובסך הכל כשבעה חודשים. לגרסתו, לאחר היכרות ראשונית עם הנתבעת, הציע לה התובע לגשת להודעת מכרז שפורסמה באינטרנט לאחר שהסביר לה את מהות העבודה הנדרשת וציין בפניה כי הוא בעל ניסיון של תשע שנים בתחום העבודה המוצע במרכז.

לגרסת התובע, לאחר שהתנהל משא ומתן בינו לבין המנכ"ל לעניין שכרו והדברים הנלווים במסגרת עבודתו הנדרשת במכרז, סוכם עמו במהלך חודש 12/2013 - בנוכחות עד ששמו מר יחיאל פרץ אשר הכיר ותיווך בין התובע לנתבעת ( להלן - מר פרץ) - כי תנאי העסקתו החודשיים יהיו כדלקמן:
שכר חודשי בסך 10,000 ₪.
שכר דירה בסך 3,200 ₪
הצמדת רכב לתובע בסך 3,160 ₪.
תשלום עבור דלק בסך 3,000 ₪.
בחודשים 1/14 - 5/14 קיבל התובע לטענתו רכב מהעבודה ולכן לא היה זקוק לתשלומים עבור הצמדת רכב ותשלום דלק המפורטים לעיל.

חרף הסכמות אלו, טוען התובע, כי הנתבעת לא שילמה לו את הכספים להם הוא זכאי עבור כל תקופת העסקתו למעט 2,000 ₪ בלבד ששולמו לו בתאריך 16.4.14. לטענתו, הנתבעת למעשה מלינה את יתרת שכרו בסך 84,720 ₪ להם הוא זכאי עבור כל תקופת העסקתו, וזאת תוך שהנתבעת דחתה אותו הלוך ושוב להגיע במועדים מאוחרים יותר לקבלת הכספים.

הנתבעת טוענת כי אין בסיס לתביעת התובע היות וכלל לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק ביניהם בכל שלב שהוא. לגרסתה, התובע שימש לה כנותן שירותים עצמאי – וזאת החל מחודש 1/2014 ועד לחודש 5/2014 בלבד ואילו בחודשים 11-12/2013 לא קיבלה כלל שירות מהתובע בניגוד לטענת התובע כי ההתקשרות ביניהם החלה מחודש 11/2013.

הנתבעת מציגה תמונה לפיה היא לא הייתה בעלת סיווג מתאים לגשת למכרז של חברת החשמל, ולכן נקבע בהסכם הקבלנות כי הקבלן - אשר היה בעל סיווג מתאים וקבלן רשום - ייגש בשמה למכרז של חברת החשמל. ולצורך כך סוכם, כי התובע עצמו ימלא וימציא פרטים ומסמכים הנדרשים למכרז וכמו כן ייתן שירותיו כיועץ חיצוני וינהל את אתר העבודה של המכרז.

עוד טוענת הנתבעת כי במסגרת ההתקשרות עם התובע שהייתה על בסיס תנאים עסקיים, כנטען, בלא שיחולו יחסי עובד ומעסיק, נקבע כך:
התובע יעניק שירותי יעוץ וניהול ואין כל צורך להגעת הנתבעת או מי מטעמה לאתר בו מבוצעת העבודה.
התובע יקבל עבור שירותיו תשלום חודשי בסך 10,000 ₪ כולל מע"מ בתמורה לחשבונית מס.
לתובע לא נדרש כל מכשור וכלי עבודה. שכן, לדבריו יש ברשותו כל הדרוש לו במסגרת עיסוקיו.
לתובע יסופק רכב שכור ופזומט לתדלוק.

בנוסף, טוענת הנתבעת כי התובע עדכן את המנכ"ל שהוא פועל באמצעות עוסק מורשה ומנפיק חשבוניות מס בגין שירותיו והיה ברור לו שההתקשרות עמו היא על בסיס היותו קבלן עצמאי, הפועל במקביל אף עבור גורמים אחרים וכי שירותיו נשכרים על בסיס חודשי, תוך קבלת תמורות כספיות.

לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים ובהתאם להלכה הפסוקה - הגענו לכלל מסקנה כי לא הוכח בנסיבות עסקינן שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ומשכך יש לדחות את התביעה. ולהלן נימוקינו.

הלכה פסוקה היא כי מעמד של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס וכי מעמד זה לא נקבע לפי התיאור וההגדרות שנתנו לו הצדדים אלא על פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה בין הצדדים והתנהגותם בפועל בנסיבות המקרה ( ע"ע 300274/96 שאול צדקא- מדינת ישראל פד"ע לו 625 (2001); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל- אדם שוב (11.7.2005); ע"ע 548/09 ישראל לוי- מוסך עלית 93 בע"מ (22.11.09); ע"ע ( ארצי) 176/09, ז'וז'ט מואב נ' תפנית וינד בע"מ (09.11.2010); ע"ע 14122-07-10 , מכללת רמת גן - אורי פרייס (13.9.2012); ע"ע (ארצי) 11504-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ נ' רונן משיח (19.03.2013)).

כך, בעניין ע"ע ( עבודה ארצי) 300064/96, פלאי קרני נ' האיגוד הארצי למסחר בישראל, לו (2001) 241 (2000) ( להלן – עניין קרני) נדונה השאלה האם התובע שהיה עו"ד במקצועו, הועסק על ידי הנתבעת כעורך-דין שכיר או שמא המשיבה הייתה הלקוחה שלו כעורך-דין עצמאי שנתן לה שירותים. בפסק דין זה נקבע בין היתר בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק, כדלקמן:

" (1) קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד הינה קביעה נורמטיבית אובייקטיבית, שאינה חייבת לתאום את ראייתם הסובייקטיבית של הצדדים את טיבו של היחס שביניהם.
(2) תכלית אותה קביעה הינה סוציאלית מובהקת – לאפשר, בעיקרו של דבר, קיום בכבוד למעמיד את כוח עבודתו לרשות הזולת, תמורת שכר כאשר הוא כפוף לו מינהלית עקב כך, ותלוי בו למחייתו.
(3) קביעת אותו קשר של כפיפות ותלות נעשית לעניין ההבחנה בין עובד לקבלן עצמאי על-פי מבחני הפסיקה: מבחן ההשתלבות, הקשר האישי, השליטה והפיקוח והמבחן המעורב."

הנה כי כן, על פי הפסיקה שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק אינה נקבעת על פי ראייתם הסובייקטיבית של הצדדים אלא על פי הנסיבות והתנהלותם בפועל מתוך הראיות האובייקטיביות בהתאם למבחנים שנקבעו עם השנים בפסיקה.

המבחנים המקובלים בפסיקה לשאלת סיווג מעמד של " עובד" או " קבלן עצמאי", קרי: שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק או מזמין – ונותן שירותים, כוללים בחובם את המבחן המעורב אשר במסגרתו קיים המבחן העיקרי שהוא מבחן ההשתלבות על שני פניו: האחד - הפן החיובי בו נבחנת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה; והשני - הפן השלילי אשר במסגרתו נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את עבודתו במסגרת העסק העצמאי שלו ( עניין קרני; ע"ע ( עבודה ארצי) 300021/98 זאב טריינין, עו"ד נ' מיכה חריש, לז (2002) 433 (2002); תע"א ( ארצי) 56745-02-13, חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' שחר צרפתי (14.02.2016).

לצד מבחן ההשתלבות, קיימים מבחני עזר נוספים ובכללם בחינת משך ההתקשרות, סדירות ורציפות ההתקשרות, יחסי הכפיפות בין הצדדים, מקור אספקת כלי העבודה, שאלת התלות הכלכלית של מבצע העבודה בנותן העבודה, אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי, הקשר האישי, בלעדיות הקשר.

על רקע ההלכה הפסוקה ומכלול המבחנים שנקבעו בהם, ניתן להכריע כאמור בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק או שלילתם. ו ראוי היה כי הצדדים בנסיבות עסקינן יביאו ראיות ועדויות בתיק המאפשרים בחינה מהותית לשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק שהובאה לפתחי בית הדין. שכן, כאשר בית הדין שוקל את עדויות הצדדים בענייננו ובהעדר ראיות נדרשות נוספות לבירור השאלה המונחת לפנינו - נוצר קושי בהעדפת גרסה אחת על פני הגרסה האחרת ביחס למרבית המבחנים שנקבעו בפסיקה. ואלו אינם מספיקים דיו לצורך קביעה ברורה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

בנסיבות אלו, נכון להדגיש כי נטל ההוכחה לקיומם של יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים מוטל על כתפי הטוען להם, ובענייננו הנטל הוא על התובע. בהקשר זה נציין שיש להבחין בין " נטל השכנוע" לבין " נטל הבאת הראיות" ועל אבחנה זו עמד בית המשפט העליון כדלהלן:

" נטל השכנוע מבטא את החובה המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו. הצד שעל כתפיו רובץ נטל זה נדרש לשכנע את בית המשפט באמיתות טענתו, ואם ייכשל בכך – טענתו תידחה...
נטל הבאת הראיות, המבטא נטל קל יותר, בא רק להבהיר על מי מהצדדים, בשלב מסויים זה או אחר של המשפט, רובצת חובה להציג את ראיותיו. ככלל, נטל הבאת הראיות מוטל בתחילת המשפט על הצד הנושא בנטל השכנוע; שאם צד זה לא יביא את ראיותיו, תידחה טענתו. אם הצד הנושא בנטל השכנוע הביא ראיה המוכיחה לכאורה את טענתו, עשוי נטל הבאת הראיות לעבור לצד האחר. ואולם, הצד האחר – אשר אינו נושא בנטל השכנוע – עשוי לזכות במשפט גם אם לא עמד בנטל הבאת הראיות, אם בית המשפט לא שוכנע כי הראיות שהביא הצד הראשון מבססות את טענתו במידת הוודאות הדרושה לשם עמידה בנטל השכנוע...במצב שבו הראיות שקולות יפעל הספק לחובת הצד שעליו נטל השכנוע. הנה כי כן, נטל הבאת הראיות אינו גוזר את גורל ההכרעה במשפט, אלא רק את מהלכו של המשפט, ואילו נטל השכנוע קובע את גורל ההכרעה במשפט: הצד הנושא בו חייב להרימו. אם נכשל בכך – תידחה טענתו וידו במשפט תהא על התחתונה. זאת ועוד: נטל הבאת הראיות עשוי לעבור מן הצד הנושא בנטל השכנוע לצד האחר. לא כן נטל השכנוע, שהוא ...'קבוע ועומד, ולעולם אינו עובר מבעל דין אחד למשנהו'..." (ההדגשות לא במקור) (ראו: ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד; דנ"א 1516 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813)

התובע בענייננו לא השכיל להרים את הנטל המוטל על שכמו להוכיח כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבעת. שכן, בחינת הסממנים שנקבעו בפסיקה אינה מלמדת או מטה את הכף לקיומם של יחסי עובד ומעסיק אלא בחלקם מעידים אף להיפך, כפי שיפורט להלן.

מבחן ההשתלבות
הפן החיובי של מבחן ההשתלבות: כפי שנקבע בלשון הפסיקה, "ביישומו של פן זה, יש לבחון האם מתקיים " מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בגדר גורם חיצוני." ע"ע ( ארצי ) 176/09 ז'וז'ט מואב נ' תפנית וינד בע"מ (09.11.2010).

דומה כי בנסיבות דנן קיים " מפעל" של הנתבעת אשר בו מתקיימת פעילותה הרגילה אשר לא פורט מהי במסגרת הליך זה. יודגש כי אין חולק על כך שהתובע הוא אשר יזם והציע למנכ"ל הנתבעת לגשת למכרז של חברת החשמל שעניינו בתחום מומחיות שהנתבעת הצהירה כי אינו כלל מתחום עיסוקה ופעילותה הרגילים. לעומת זאת, התובע הצהיר כי הוא בעל ניסיון של שנים רבות בפרויקטים מהסוג של המכרז העוסק בביצוע עבודות חפירה/חציבה/קידוח בורות לעמודי חשמל וחפירת/חציבת תעלות והנחת כבלי חשמל מסוגים שונים. כך עולה בעדויות הן מטעם התובע והן מטעם הנתבעת כי התובע עסק בתחום זה שנים רבות בעיר אילת. יפים לעניין זה הדברים בעדותו של המנכ"ל, להלן:

"ש. אני מפנה אותך לסעיף 7 לתצהיר עדותך, אתה כותב " בחודש 11/13....", מה טמנה בחובה ההכירות הזאת ב-11/2013?
ת. יש בחור בשם יחיאל פרץ מדימונה שהוא חבר של התובע, אני לא מתעסק בתחום הזה שנקרא חברת חשמל, והם באו וישבו עלי שניהם והתחילו לשכנע אותי שאכנס למכרז הזה. אמרתי שאין לי ידע ואין לי ניסיון ואני לא מעוניין במכרז הזה. מקס שושני טען שהוא קבלן, שהוא ביצע באילת במשך 6-7 שנים את העבודה הזו והוא מכיר את העבודה על בוריה ושהוא יבצע את כל העבודה ושאני בכלל לא אתעסק לזה, הוא ידאג לעובדים הוא ידאג לעבודה והוא ידאג להכל."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 21.5.17, עמ' 28 ש' 19-26)

הנה כי כן, אומנם הנתבעת היא מפעל יצרני שניתן ככל הנראה להשתלב בו אולם ברי הוא כי העבודות אותן נדרש התובע לבצע אינן במסגרת פעילותה הרגילה של הנתבעת כלל. ולכן, גם נוצרה ההתקשרות עם התובע מיוזמתו שנבעה מכוח ניסיונו ותחום מומחיותו לצורך ביצוע העבודה כגורם חיצוני ומקשר.

זה המקום להדגיש כי אדם היוזם הצעה מעין זו של הגשת הצעה למכרז ולוקח עליו את כל האחריות לביצוע העבודה בתחום מומחיותו תוך יצירת הקשרים הרלוונטיים עם הקבלן שניגש למכרז בשם הנתבעת – אינו אדם שמתנהל כעובד אלא יותר כנותן שירות. התובע עצמו טוען בכתב תביעתו כי הוא סייע רבות לאישורו של המכרז תוך שעמל לטובת הנתבעת על החוזה והתמחור וכי הוא טיפל באופן אישי בכל הפניות בקשר למכרז ובתיאום מול הרשויות ובשטח. עוד ציין התובע כי הוא אשר הגיש את החוזה ידנית בתל אביב ושם התבשר כי הנתבעת זכתה במכרז. גם לפני בית הדין הצהיר התובע בדיון במעמד הצדדים בתאריך 24.1.16, כדלהלן:

" אני הבאתי את מ.ת.ק. אנו הלכנו לסיור קבלנים. אני מלאתי את המכרזים, אני תיווכתי בינו לבין מ.ת.ק. אני הבאתי את מ.ת.ק משום שלהם יש רישום קבלנים שלו אין. הוא לא מכיר בעצמו את מ.ת.ק . את ההסכם אני הייתי מעורב בו שעו"ד דוגין עשה אותו. ההסכם הזה היה צריך להיות הסכם סודי משום שחברת חשמל לא נותנת להכניס קבלן משנה ללא אישור בכתב ממנה, מאחר והחוזה הזה על שם מ.ת.ק נעשה החוזה הזה."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 24.1.16, עמ' 7 ש' 16-20)

התנהלות זו אינה אופיינית לעובד שכיר אלא לאדם הפועל כעצמאי בעל ניסיון המנהל פרויקטים. בדברים אלו יש לחזק דווקא את הטענה שהתובע לא היה עובד של הנתבעת אלא עצמאי שנתן לה שירותים כגורם חיצוני אשר ניהל את הדברים שהנתבעת עצמה לא הייתה בעלת המומחיות המתאימה לנהלם.

מטענות הנתבעת עולה כי עבודות המכרז אינם דרושים לפעילותה הרגילה של מפעלה והתובע לא סתר או הוכיח אחרת. כך לא הוכח כי התובע מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת, אלא להיפך. דווקא, נוכח הדברים האמורים לעיל, עולה כי התובע היה גורם חיצוני לנתבעת. יוער בהקשר זה, כי התובע אומנם טען כי כאשר עבד אצל הנתבעת ישב במשרדיה, אולם טענה זו נטענה בעלמא ולא הוכחה על ידי התובע. כמו כן, רק במסגרת תצהיר התובע עלתה הטענה מטעמו כי טרם לעבודה על המכרז, החל הוא לעבוד אצל הנתבעת בליווי פרויקט לבניית מבנה נוסף לנתבעת. טענה זו נטענה בהרחבת חזית וממילא לא הוכחה ועל כן נדחית, ודומה כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה לצורך הפרויקט הנוגע למכרז בלבד .

בדברים האמורים, ובהעדר ראיות אחרות המוכיחות אחרת, יש כדי להעיד כי התובע אינו מהווה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת אלא הוא בגדר גורם חיצוני בעל מומחיות שאין לנתבעת ובתחומים אלו הוא מעניק לה את שירותיו. בדברים האמורים יש כדי להטות את הכף לטובת הטענה כי התובע היה נותן שירותים ולא עובד.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות: בכלל זה, נבחנת השאלה האם התובע ביצע את עבודתו במסגרת עסק עצמאי משלו. שכן, כדי לקבוע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, יש להוכיח לעניין זה כי התובע אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את הנתבעת כגורם חיצוני.

במסגרת ההליך, התברר כי התובע עסק כעצמאי וניהל פרויקטים שונים בעיר אילת טרם להתקשרות עם הנתבעת. עוד התברר כי התובע היה מצוי בהליכי פשיטת רגל בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת. כך הוכח כי בתאריך 7.1.16, תוך ניהול ההליך בענייננו, ניתן צו הפטר לתובע על ידי כבוד השופט אריאל חזק בבית המשפט המחוזי בבאר שבע ( בהתאם להודעת התובע שהוגשה לתיק בית הדין בתאריך 5.10.16), במסגרתו גם צוין כי כבר בתאריך 26.12.11 ניתן צו כינוס נכסים לתובע.

מכאן, כי במהלך ההתקשרות עם הנתבעת לא הייתה לתובע בפועל האפשרות להתנהל כעצמאי המנפיק חשבוניות לנתבעת במתן שירותים . משכך, ניתן לסבור כי התובע אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את הנתבעת במסגרתו. יחד עם זאת, הנתבעת טענה כי כלל לא ידעה על היותו של התובע בהליך פשיטת רגל ומוגבלותו להתנהל כעצמאי ולהנפיק חשבוניות אלא טענה כי התובע הציג עצמו בפניה כנותן שירותים עצמאי ומנפיק חשבוניות בגין שירותיו אשר ניתנים גם לגורמים אחרים. אולם, טענתה זו לא הוכחה.

יחד עם זאת, גם התובע לא הוכיח כי הודיע לנתבעת שהיה פושט רגל במועד ההתקשרות עמה. לעניין זה, העיד מר פרץ, אשר הכיר ותיווך בין התובע לנתבעת כי " לא זכור לי" שהתובע העלה בפני הנתבעת שהוא פושט רגל וכשנשאל אם הוא בטוח השיב " אני חושב שכן" (פרוטוקול הדיון מתאריך 7.3.17, עמ' 18, ש' 12-15). עדותו זו לא הייתה בהירה וככלל מצאנו סתירות המעידות על חוסר עקביות ומהימנות. באשר להנפקת חשבוניות ושעות עבודתו, העיד התובע על דוכן העדים בישיבה מיום 7.3.17, כדלהלן:

" ש. מר יצחק אליהו טוען בכתב הגנתו ובתצהיריו שאתה היית צריך להנפיק עבורו חשבונית וכנגד זה היית מקבל 10,000 ₪?
ת. סוכם על היותי עובד שכיר, לא סוכם על הוצאת חשבוניות, איך אני יכול להוציא חשבונית כפושט רגל. זה המצאות. לא ידעתי שפושט רגל לא יכול לעבוד.
ש. בכל התצהיר שלך ראיתי שהוא מדבר מה אתה אמור לקבל, אם היית אמור לקבל 10,000 ₪ כשכיר, למה לא ציינת את שעות עבודתך?
ת. אני אגיד לך מה שעות העבודה שלי. למה לא שאלתה את זכריא. אני צריך לנסוע מדימונה, להיות בשעה 6:00 6:30 גג באשקלון, זמן נסיעה כ-100 ק"מ פחות או יותר. באתר מתחילים בין 6:30 או 7:00, סיימנו בין 17:00 ל-18:00, כשהיה מחשיך יותר מוקדם אז היינו מסיימים קצת יותר מוקדם מזה.
ש. אתה עבדת כל הזמן באשקלון או שעבדת גם בקריית ובבאר שבע?
ת. הבסיס הוא היה באשקלון, החוזה הוא עם ח. חשמל אשקלון, מגיעים לאשקלון, צוות אחד יוצא לק. גת, צוות אחד לבית ג'וברין וכדומה.
ש. למה אתה לא מציין את עניין שעות עבודתך בתצהירך?
ת. לפעמים אתה יודע שיש דברים ידועים ואתה לא צריך לציין אותם. זה לא רק אני. יש כאלה שעבדו יותר. הדרישות שלו היו מהממות."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 7.3.17, עמ' 22 ש' 24-33; עמ' 23 ש' 1-6)

עוד העיד התובע כדלהלן:
"ש. אני אומר לך שאתה עבדת כקבלן?
ת. קבלן של מי?
ש. אתה לא עבדת אצל יצחק כעובד אלא כקבלן כנגד חשבונית, ולכן לא צירפת לתצהירך את שעות עבודתך?
ת. אף אחד מהעובדים לא ציין את השעות, אני הייתי מציין ביומנים מתי התחלנו ומתי סיימנו, לא היו כרטיסי נוכחות, אני הצעתי לו לעשות כרטיס נוכחות במחסן שהיה לו באשקלון."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 7.3.17, עמ' 23 ש' 20-25)

לעומת זאת, המנכ"ל העיד לעניין היותו של התובע פושט רגל, כדלהלן:
" ש. את מה שאתה כותב היום בתצהיר בסעיף 5 שהתובע לא טרח לציין שהוא פושט רגל .... האם כשאתה קיבלת אותו לעסקה הזאת, אתה ידעת שהוא פושט רגל?
ת. לא.
ש. מתי ידעת שהוא פושט רגל?
ת. רק כאשר התחיל לשלוח מכתבים ולאיים ולשלוח מכתבים לחב' חשמל, ואז נודע לי מחבר מאילת שקוראים סמי נופי שיש תביעה נגדו על 70,000 ₪ הוצאת דיבה.
ש. וכשאתה אומר לי שאתה ביקשת ממנו חשבוניות והוא לא הוציא ואתה מעביר לו כספים, אתה לא אומר לו כל התקופה הזאת שהוא צריך להוציא לך חשבוניות?
ת. זה מה שאמרתי בתחילת דברי, אני נכנסתי לבוץ ובאותו הרגע אני נאלצתי " לבלוע את הצפרדע" כדי להמשיך הלאה, ואני שילמתי כל מה שצריך כי היו לנו ערבויות, מדובר בחברה ממשלתי והם יחלו לחלט לנו את הערבויות, אני ביקשנו להמשיך את ההסכם, היו קנסות שהם תבעו אותנו, והתנתקנו מההסכם הזה. אולי למקס שושני לא היתה כוונת זדון, אבל הוא לא ידע לבצע את העבודה, כי אם ידע לעשות את העבודה, הוא היה מרוויח וגם אני וכולם היו מרוצים ולא היינו פה היום.
ש. תסביר לי בבקשה, מה פירוש הסעיף 26 כשאתה כותב " בלית ברירה...." אבל הוצאת לו תלוש רק על 20,000 ₪?
ת. אני שוב חוזר, התלוש לא יצא בתקופת העבודה, התלוש יצא רק כדי ל"סגור את הפינה" הזו כי הוא התנתק, רק בחודש 5/2014 אחרי שהוא עזב, כי לא היה מענה מצדו של התובע והיינו חייבים לסגור את זה. עדיין יש יתרה בכרטסת שהיא לא סגורה, כספים שהוא היה צריך לשלם ואני נאלצתי להוציא מכיסי."
(פרוטוקול דיון מתאריך 21.5.17, עמ' 3-22)

שתי הגרסאות של הצדדים באשר לידיעה או העדר הידיעה של הנתבעת בדבר היותו של התובע פושט רגל ואי יכולתו להנפיק חשבוניות מס בשל כך - נותרו עמומות כאשר כל צד טוען אחרת ואלו לא הוכחו בראיות אובייקטיביות משכנעות לכאן או לכאן. כך שאין בדברים אלו כדי לסייע בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות מבחינה אובייקטיבית.

יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי בפועל התובע היה פושט רגל ולא יכל להנפיק חשבוניות במסגרת עסק עצמאי משלו. טענת הנתבעת כי התובע בכל מקרה התנהל ככזה גם כלפי גורמים אחרים, לא הוכחה לפנינו. כך, שלא ניתן לקבוע כי הוא נתן שירותים לנתבעת במסגרת עסק עצמאי משלו, משלא הוכח כי קיים עסק כזה אותו ניהל התובע בפועל בשים לב לכך שהיה פושט רגל.

בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע כי התובע הוא בעל עסק עצמאי משלו המשרת במסגרת עסקו זה את הנתבעת, בנוסף לגורמים אחרים. זאת, אף אם התנהלותו בפועל כמפורט לעיל תואמת עצמאי הנותן שירותים כפי שהוא עצמו מסר כי הוא תיווך בין הנתבעת לקבלן וכי הוא הציע עצמו כבעל מומחיות לבצע את העבודות באתר של המכרז וכך עשה. אין בכך כדי להעיד כי היה לו עסק עצמאי חיצוני הפועל ככזה ונותן שירותים במסגרתו לגורמים נוספים ולנתבעת.

ממכלול האמור, אנו סבורים כי ממבחן ההשתלבות על שני פניו, לא ניתן להכריע ולקבוע אם התובע היה בגדר עובד.

כמו כן, מרבית מבחני העזר - לא ניתנים ליישום בענייננו בהעדר ראיות ועדויות מתאימות. אולם, מצאנו כי ניתן ליישם חלק מהם ואלו מטים את הכף ומחזקים את הטענה כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק, כפי שיפורט להלן.

משך ההתקשרות/סדירות ורציפות ההתקשרות
על פי הפסיקה, יש ליתן משקל לתקופת התקשרות ארוכה בין הצדדים שיש בה ללמד ולחזק את הטענה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק. כאמור לעיל, התובע טוען כי הועסק תקופה של שבעה חודשים, ואילו הנתבעת טוענת מנגד כי ההתקשרות ביניהם הייתה חמישה חודשים בלבד. בין כך ובין כך - הרי שמדובר בתקופה קצרה מאוד ולא בתקופה ארוכה המעידה על קיומם של יחסי עובד ומעסיק כפי שנקבע בפסיקה.

אם כן, בכך יש כדי להטות את הכף לטובת הטענה שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים בנסיבות ענייננו.

יחסי מרות, פיקוח וכפיפות בין הצדדים
התרשמנו ממעט הראיות שהובאו לפנינו והעדויות מטעם הצדדים כי התובע היה אחראי על עובדים באתר העבודה של המכרז לפי שיקול דעתו המקצועי ודומה כי ניתנה לו בפועל יד חופשית מבחינה מקצועית לבצע את תפקידו ללא התערבות או פיקוח של הנתבעת. שכן, כאמור לתובע היה ניסיון בתחום מומחיות זה ואילו לנתבעת לא היה ולא כלום עם תחום העבודה של המכרז. כך, התובע העיד כי היה מנהל הפרויקט מטעם הנתבעת ובכלל זה היה אחראי על העובדים כדלהלן:

" ש. כשאתה אומר שהיית מנהל הפרוייקט מטעם הנתבעת, היית אחראי גם על העובדים?
ת. בוודאי.
ש. תראה לי דף אחד מהיומן שלך שאתה רושם את שמות העובדים שעבדו איתך בפרוייקט?
ת. למה אני צריך להראות לך את היומן שלי, כל הרישומים נעשו ביומני עבודה שהיו במשרד, כל החומר הזה נמצא אצל יצחק אליהו ולא אצלי, אילו הייתי מתכנן את הפיטורים שלי והיה עורך לי שימוע הייתי לוקח חלק מהעדויות. אבל אין. הכל אצלו. "
(פרוטוקול הדיון מתאריך 7.3.17, עמ' 24 ש' 5-10)

גם מעדותו של מנכ"ל הנתבעת ניתן ללמוד כי התובע היה היחיד שיכל לבצע את העבודה מבחינה מקצועית, וכי בלעדיו אין איש מקצוע אחר בנתבעת שיכול לבצע את עבודתו. להלן עדותו:

" .... מקסים הכניס אותי לעבודה הזו והוא התחייב לבצע את העבודה. הוא נרשם כמנהל עבודה והוא נרשם כאיש המקצועי. לי לא היתה לא היכולת ולא הידע כדי לא להחליף אותו ולא לוותר עליו. לכן נאלצתי להשלים עם כל המגרעות ועם כל הבעיות והצרות שהתגלו בהמשך ונאלצתי למשוך איתו ולא יכולתי עליו כי בלעדיו אין לי מנהל מקצועי ואין באפשרותי לבצע את העבודה כי הוא יש לו את התעודה של מנהל עבודה. "
(פרוטוקול הדיון מתאריך21.5.17, עמ' 31 ש' 6-10)

מכאן, ניתן להסיק שהנתבעת לא יכלה גם לפקח על עבודתו של התובע מבחינה מקצועית. משלא היה לנתבעת את הידע והיכולת לביצוע העבודה אזי שגם לא יכלה לפקח על התובע . לעניין זה נקבע בפסיקה כי במקרה של בעלי מקצוע, הפיקוח אינו צריך להיות פיקוח מקצועי אלא פיקוח מנהלי. שכן, במקצועות ותפקידים מסוימים מבצע העבודה מוסמך להחליט כיצד לבצעם ולא המפקח עליו ( ע"ע ( עבודה ארצי) 1162/01 סמי בן-חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור, לח(2003) 433 (2002); דב"ע ל/3-1 שמואל – נציגות הבית המשותף ברחוב הפורצים 3 , ירושלים, פד"ע א 42). נ
כך שגם קיומו של פיקוח מהסוג המנהלי בלבד מצביע על קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

בענייננו, גם בהקשר של הפיקוח המנהלי לא הוכח לפנינו כי היה פיקוח כלשהו על התובע ובכלל זה לא היה פיקוח על שעות עבודתו. התובע לא הוכיח את שעות עבודתו ולא הוכיח כי היה עליו פיקוח מטעם הנתבעת. לעניין זה, מר זכריא אל צאנע ( להלן – מר צאנע) העיד מטעם התובע כי כלל לא היו כרטיסי נוכחות, כדלהלן:

" ש. מקס העביר כרטיס נוכחות בעבודה?
ת. אין לנו כרטיס נוכחות. "
(פרוטוקול הדיון מתאריך 27.3.17, עמ' 19 ש' 20-21)

עוד העיד מר צאנע בנוגע לעריכת יומנים בשטח כך:
" ש. ובין מת"ק ליצחק אליהו, אתה ערכת יומנים בשטח?
ת. יומנים לא. אני רק הייתי מבצע עבודה, עושה סקיצה וזהו."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 7.3.17, עמ' 20 ש' 3-4)

כך כשנשאל המנכ"ל לעניין שעות נוכחות של התובע, מסר כי התובע היה עצמאי לחלוטין. להלן עדותו:
" ש. בזמן שמקסים עבד אצלך היה שעון נוכחות בעסק?
ת. מקסים היה עצמאי לחלוטין הוא לקח על עצמו את ניהול כל הפרוייקט, בתחילת העבודה זה מה שסיכמנו.
ש. בדיון הקודם נחקר זכריה אלסנע וגם מקסים, שניהם העידו והעדות שלהם לא נסתרה כהוא זה, שמקסים היה מגיע בשעה 06:30 והיה יוצא אחרון לאחר שסגר את המחסנים ושטח העבודה?
ת. אני חוזר ואומר שהוא היה עצמאי לחלוטין.
ש. איפה מקסים ישב פיזית כשהוא ערך כל כל המסמכים עם חב' חשמל ומתק?
ת. אני לא זוכר, אני זוכר שהוא היה אצלי כשדיברנו."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 21.5.17, עמ' 34 ש' 1-9)

משדומה כי לא היה פיקוח הן מבחינה מקצועית והן מבחינה מנהלתית על התובע, לרבות שעות עבודתו, והתובע לא הוכיח כי היה כפוף לגורם כזה או אחר בנתבעת - הרי שיש בסממן זה להטות את הכף להעדר קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

הנפקת תלוש שכר
אין חולק כי לתובע הונפק תלוש שכר עבור חודש 5/2014 (כפי שניתן לראות העתק ממנו בנספח לכתב התביעה).

הנתבעת טוענת כי בטעות הנפיקה את תלוש השכר לתובע והראיה כי תלוש השכר הונפק בחודש האחרון להתקשרות בלבד וזה התלוש היחיד שהונפק. בהקשר זה, טוענת הנתבעת כי פנתה לתובע פעם אחר פעם לקבלת חשבונית אך התובע בחר להתעלם מכך, והיא נותרה בין הפטיש לסדן עת התובע לא שיתף עמה פעולה וטרם קיבל תמורה בעד שירותיו. במצב דברים זה, בלית ברירה ועל מנת לא לעמוד בפני שוקת שבורה החליטה הנתבעת לשלם לו בהמחאות/מזומן. כך נטען.

התובע טוען בתצהירו כי הנפקת תלוש השכר לא בוצעה בטעות. שכן, לגרסתו, המנכ"ל ידע כי הוא בפשיטת רגל ואין באפשרותו להנפיק חשבונית ובוודאי שהנפקת תלוש השכר לא הייתה בטעות.

לעניין זה העיד המנכ"ל כדלקמן:
ש. תסביר לי בבקשה, מה פירוש הסעיף 26 כשאתה כותב " בלית ברירה...." אבל הוצאת לו תלוש רק על 20,000 ₪?
ת. אני שוב חוזר, התלוש לא יצא בתקופת העבודה, התלוש יצא רק כדי ל"סגור את הפינה" הזו כי הוא התנתק, רק בחודש 5/2014 אחרי שהוא עזב, כי לא היה מענה מצדו של התובע והיינו חייבים לסגור את זה. עדיין יש יתרה בכרטסת שהיא לא סגורה, כספים שהוא היה צריך לשלם ואני נאלצתי להוציא מכיסי."
(פרוטוקול דיון מתאריך 21.5.17, עמ' 3-22)

בין אם היינו מקבלים את גרסת הנתבעת לפיה הנפיקה את התלוש בטעות, ובין אם לאו - יודגש כי אין בהנפקת תלוש שכר כשלעצמה כדי לקבוע קיומם של יחסי עובד ומעסיק , בנסיבות בהן הסממנים המהותיים לקיומם של יחסי עובד ומעסיק אינם מתקיימים . וכפי שנקבע בין היתר בע"ע (ארצי ) 2808-03-12, ימית סינון וטיפול במים בע"מ נ' מלה קביטקה, (10.11.2014) "...שאלת מעמדו של אדם כעובד אם לאו, אינה נקבעת לפי התיאור של הצדדים את יחסיהם או לפי דרך תשלום התמורה, אלא על סמך כלל נסיבות המקרה כהווייתן". מכאן, כי תשלום באמצעות הנפקת תלוש שכר אין בו כדי לקבוע מעמדו של התובע כעובד (או להיפך), בעיקר בשים לב לעובדה כי הסממנים המהותיים לקיומם של יחסי עובד ומעסיק אינם מתקיימים בנסיבות דנן.

לפיכך, לסיכום עניין זה, אנו קובעים כי אין בהנפקת תלוש השכר היחיד בענייננו כדי לקבוע או להעיד על קיומם של יחסי עובד ומעסיק, אף ללא צורך בהכרעה האם התלוש הונפק בטעות אם לאו.

אספקת כלי עבודה
אין חולק כי התובע הביא עמו ציוד מתאים לסוג העבודה הנדרש במכרז של חברת חשמל. התובע עצמו צירף לכתב תביעתו מכתב המופנה למנכ"ל בדרישה להשיב לו ציוד ייעודי שסופק על ידו בתחילת העבודה של המכרז. במסגרת המכתב, מפרט התובע לטענתו את רשימת הציוד כפי שנרשמה ביום שהביא את הציוד לנתבעת ובכללה: כננת דיזל; 82 יחידות של גלגלות קטנות וכפולות; שני גנרטורים; ג'בקה, מהדק אדומה; משאבות מים; מסור אספלט בנזין; הליקופטר להחלקת בטון; כבל מאריך; צינורות כיבוי; מרסס אספלט דיזל נגרר; שולחן למשרד; ארונית מגירות לתיקיות ועוד ( נספח לכתב התביעה).

התובע הצהיר בדיון שהתקיים בבית הדין בתאריך 21.1.16 כי הנתבעת סירבה להחזיר לו את הציוד ( פרוטוקול הדיון מתאריך 24.1.16, עמ' 7 ש' 16). כך, גם בעדותו כשנשאל מדוע הוא תובע כסף עבור הציוד, מסר כי לא הוחזר לו הציוד (פרוטוקול הדיון מתאריך 7.3.17, עמ' 25 ש' 16-17). עוד מסר התובע על דוכן העדים בנושא הציוד, כדלקמן:

"ש. אתה לא היית עובד של הנתבעת שאחרת לא היית מביא את הציוד כבר מהיום הראשון שלך לעבודה?
ת. יש לי הסבר גם לעניין הזה. הציוד הזה שימש אותי באילת כשאנחנו היינו של חברת החשמל באילת. אנחנו הכוונה זה אני ושני ילדיי.
הציוד הזה שימש אותנו באילת, לאחר מה שקרה במסגרת שהתפרקה, הציוד הזה נשאר ברשותי, הציוד הזה הוא מיוחד לעבודות תשתית של חברת החשמל. זה לא שימש לשום דבר. רוב הציוד הוא לא ציוד מדף.
ש. לשאלת בית הדין – אני רוצה להבין על הקשר שלך לבין האחים אליהו?
ת. זה לא ציוד שאפשר להשיג אותו בקלות. עברנו אצל כמה קבלנים וניסינו לרכוש מהם ציוד דומה או נוסף, צריך הרבה ציוד, בכפיות טובה שהוא מדבר למה הבאתי את הציוד. אני הבאתי את הציוד לטובת העניין. אני גם מרגיש קצת אחריות שאני דחפתי אותו לגשת למכרז של חברת החשמל ואני פה אומר את האמת שלי."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 7.3.17, עמ' 23 ש' 26-32' עמ' 24 ש' 1-4)

הנה כי כן, התובע הביא את הציוד הנדרש לטובת העבודה במכרז של חברת החשמל.

אומנם נטען על ידי הנתבעת כי היא נאלצה לקנות ציוד חדש, היות והציוד וכלי העבודה שהביא התובע היו חלודים, כפי שהעיד על כך מנכ"ל הנתבעת ( פרוטוקול הדיון מתאריך 21.5.17, עמ' 31 ש' 28-32). אולם, בעובדה שהתובע הביא ציוד ייעודי לעבודה הנדרשת למכרז והסתמכות הנתבעת על ציוד זה לכתחילה – מלמדת ומחזקת את הטענה כי התובע אינו עובד של הנתבעת. שכן, אין זה אופייני כי עובד יספק למעסיקו כלי עבודה נדרשים אלא ההיפך הוא הנכון. מי שמספק ככלל כלי עבודה וציוד לביצוע העבודה הוא המעסיק לעובד ולא להיפך. מכאן, ניתן להסיק כי התובע הביא ציוד ייעודי לנתבעת כנותן שירותים העוסק בתחום, לצורך ביצוע וקידום הפרויקט/המכרז של חברת חשמל בגינו התקשרו הצדדים.

מבחן עזר זה מחזק את המסקנה כי התובע לא היה עובד של הנתבעת.

למעט מבחני העזר הנ"ל, לא הוכחו לפנינו קיומם או העדרם של מבחני העזר הנוספים ובכלל זה לא הוכח אם התובע היה תלוי כלכלית בנתבעת; כך לא הוכחה בלעדיות הקשר בין הצדדים או להיפך; לא ברור כיצד הוצגה ההתקשרות בין הצדדים כלפי גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי, האם התובע הציג עצמו כעצמאי או כעובד.... או

אשר על כן, נוכח מכלול הנסיבות בענייננו ומשהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכחת תביעתו בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק ובשים למעט ממבחני הפסיקה ( שניתן היה ליישמם) המטים את הכף לטובת העדר יחסי עובד ומעסיק – אין לבית הדין אלא להעדיף את גרסת הנתבעת לפיה לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בית הצדדים.
נוכח כל האמור - נדחית תביעת התובע להכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק.

כפועל יוצא מכך, אין בית הדין נדרש להכריע ברכיבי התביעה הנוספים הנובעים מיחסי עובד ומעסיק וטענות נוספות של הצדדים ובכללן שאלת מקצועיותו של התובע, אשר אין בהם כדי לסייע בבירור שאלת יחסי העבודה בין הצדדים.

משנדחתה תביעת התובע, נדחית טענת הקיזוז של הנתבעת.

סוף דבר
אנו מכריעים כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, וכפועל יוצא מכך נדחית תביעת התובע. ב התאם לכך, נדחית טענת הקיזוז של הנתבעת.

משנדחתה התביעה, ישלם התובע לנתבעת הוצאות משפט בסך 8,500 ₪ ת וך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין לידיו. לא ישולם הסכום האמור במועד, יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

לצדדים עומדת זכות ערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין לידיהם.

ניתן היום, י"ד שבט תשע"ט, (20 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

מר יוסף פרלוביץ
נציג ציבור (מעסיקים)

יוחנן כהן
שופט