הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 24013-07-15

לפני: כב' שופט, יוחנן כהן
נציג ציבור מעסיקים: מר אלברט שטרית

התובע:
יואב בלחסן, ( ת.ז.-XXXXXX107)
ע"י ב"כ: עו"ד עמיר ג'ורג'י

-
הנתבעת:
מ. יוחננוף ובניו (1988) בע"מ, ( חברות-511344186)
ע"י ב"כ: עו"ד יובל דורון

פסק דין

1. השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בתיק זה היא – האם נפל פגם בהליך פיטוריו של מר יואב בלחסן (להלן: "התובע"), מעבודתו במ. יוחננוף ובניו (1988) בע"מ (להלן: "הנתבעת"), המצדיק מתן פיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

2. השתלשלות העניינים והעובדות הרלוונטיות לענייננו, הן כדלקמן:

א. הנתבעת היא חברה אשר בבעלותה רשת חנויות מזון הכוללת מספר סניפים בפריסה ארצית.

ב. התובע עבד אצל הנתבעת מיום 23/09/09 ועד ליום 7/8/2014 כשף במחלקת אוכל מוכן בנתבעת.

ג. ביום 30/12/2013 התובע היה מעורב בתאונת דרכים במסגרת עבודתו. תאונה זו הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה והתובע שהה בתקופת מחלה מיום 30/12/2013 ועד ליום 31/3/2014, לתובע שולמו דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי (נספחים 8 ו-9 לתצהיר הנתבעת).

ד. ביום 16/7/2014 הזמינה הנתבעת את התובע לשימוע לפני פיטורים בשל תפוקת עבודה נמוכה.

ה. ההזמנה לשימוע נמסרה לתובע במסירה אישית והשימוע נקבע ליום 20/7/2014 (נספח ג' לכתב התביעה).

ו. לתובע הוצא אישור מחלה מיום 13/7/2014 ועד ליום 31/7/2014 בשל כאבי גב. באישור המחלה נרשם כי הבדיקה בוצעה עקב 2 תאונות עבודה, תאריך תאונה 30/12/2013 (נספח ב' לכתב התביעה). לתובע הוצאו אישורי מחלה נוספים מיום 01/08/2014 ועד ליום 31/8/2014 וכן מיום 1/9/2014 ועד ליום 30/9/2014 (נספח ב' לכתב התביעה).

ז. התובע לא התייצב לישיבת השימוע מיום 20/7/2014.

ח. ביום 5/8/2014 נערך לתובע שימוע שלא בפניו, בפרוטוקול השימוע נרשמו הדברים הבאים:

"זומנת לתאריך 20/7/14 ולא הופעת לשימוע, התקשרתי אלייך מס' פעמים ובכל פעם היה לך סיפור חדש למה אינך יכול להופיע לשימוע, לאחר שיחה נוספת ואחרונה ב-5/8/14 ובה אישרת כי ידעת על הזימון וכי בחרת לא להופיע, לכן הוחלט לבצע שימוע שלא בפנייך!
תפוקת עבודתך נמוכה!
ולכן אנו נאלצים לשקול את המשך העסקתך".
(נספח ד' לכתב התביעה).

ט. ביום 7/8/2014 הודיעה הנתבעת לתובע על הפסקת עבודתו, בזו הלשון:

"בהמשך לשימוע שנערך מיום 05/08/2014 ולאור הנסיבות, אנו נאלצים לפטרך.
הננו מאשרים כי הועסקת בסופרשוק יוחננוף מיום 23/09/2009 ועד ליום 07/08/2014 כעובד מחלקת אוכל מוכן סניף עקרון.
יום העבודה האחרון יהיה בתאריך 07/08/2014 הודעה מוקדמת תשולם לך ע"פ החוק" (נספח ה' לכתב התביעה).

י. לאחר סיום העבודה, נערך לתובע גמר חשבון ושולמו לו פיצויי פיטורים, פדיון חופשה והודעה מוקדמת (נספח 5 לתצהיר הנתבעת – תלוש שכר לחודש אוגוסט 2014).

יא. ביום 6/5/2015 נשלח מכתב התראה מטעם בא כוח התובע ובו נטען כי הנתבעת פיטרה את התובע במהלך חופשת מחלה. עוד נטען במכתב כי במהלך שמונה חודשים בהם עבד בסניף נתיבות לא שולמו לו זמני נסיעות; מתוך 90 ימי מחלה המגיעים לו שילמה לו הנתבעת רק עבור 14 ימי מחלה בלבד. הנתבעת נדרשה לשלם לתובע תוך 7 ימים את הסך של 80,940 ₪ (נספח 3 לכתב ההגנה).

יב. ביום 16/7/2015 השיב ב"כ הנתבעת לפניית ב"כ התובע ודחה את כל טענותיו.

במכתב צויין כי התובע פוטר כדין וקיבל את מלוא התשלומים והזכויות להן הוא זכאי (נספח 3 לכתב ההגנה).

3. בכתב התביעה נתבעו בנוסף לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין גם תשלום דמי מחלה והפסד שעות נסיעה.

4. עיקר טענות התובע:

א. הנתבעת ערכה לתובע שימוע במהלך חופשת מחלה. לתובע לא נערך שימוע כדין, השימוע נערך בהעדרו של התובע. השימוע לא נערך מתוך כוונה אמיתית לשמיעת התובע והנתבעת לא אפשרה לתובע להשמיע את דבריו.

ב. פיטוריו של התובע היו פיטורים שלא כדין, הן משום שנשללה ממנו זכות השימוע והן משום שהפיטורים נבעו משיקולים זרים, הקשורים להיותו בחופשת מחלה.

ג. באשר לתביעה בגין הפסד שעות נסיעה טען התובע, כי בחודש מאי 2013 פתחה הנתבעת סניף חדש בנתיבות, התובע חוייב על ידי הנתבעת להגיע ולעבוד בסניף נתיבות, כאשר הנסיעה לסניף נתיבות ארכה כשעה לכל כיוון, התובע עבד בסניף נתיבות החל מחודש מרץ 2013 (טרם פתיחתו), ועד לחודש דצמבר 2013.

התובע טען כי בגין השעות בהן נאלץ להגיע לסניף נתיבות מעקרון , לא קיבל תשלום ואם לא די בכך, הנתבעת אף הטילה על התובע להסיע עובדים מהסניף באשדוד לסניף בנתיבות ובחזרה מנתיבות לאשדוד.
בגין רכיב זה תבע התובע סך של 17,280 ₪.

ד. עוד טען התובע כי מתוך 90 ימי המחלה המגיעים לו שילמה לו הנתבעת רק 14 ימי מחלה והוא זכאי לסך של 15,000 ₪ בגין דמי מחלה.

5. עיקר טענות הנתבעת:

א. התובע פוטר כדין, לאחר שזומן לשימוע; לאחר שבחר לא להופיע לשימוע; ולאחר שנערך שימוע שלא בפניו, וזאת בשל חוסר שביעות רצון ניכר מתפקודו של התובע לאורך זמן ובשל תפוקת עבודה ירודה.

ב. יש לדחות את טענת התובע כי אסור היה על הנתבעת לפטרו בשל היותו בחופשת מחלה בגין תאונת עבודה שכן, הגם שככלל, אין לפטר עובד בתקופת ימי מחלה, הרי שאין איסור לפטר עובד בתקופת חופשה בגין תאונת עבודה. קל וחומר, כאשר החופשה האמורה ניתנה לתובע בגין תאונת עבודה שאירעה למעלה מחצי שנה קודם לכן.

ג. יש לדחות את טענות התובע בגין הפסד שעות נסיעה שכן לא רק שהנתבעת שילמה לתובע בגין נסיעות, הרי שהנתבעת העמידה לרשות התובע רכב מטעמה ונשאה בהוצאותיו (לרבות תשלום דלק).

ד. באשר לתביעה לתשלום דמי מחלה, טענה הנתבעת, כי שילמה לתובע דמי מחלה מיום 13/7/2014 ועד למועד פיטוריו ביום 7/8/2014. הנתבעת הוסיפה כי נכון למועד פיטוריו (ועובר להם), התובע לא הציג לנתבעת אישור רפואי בגין התקופה שמיום 1/8/2014 ואילך, וממילא בנסיבות העניין, הנתבעת אינה חייבת בתשלום בגין תקופה זו.

ה. הנתבעת טענה שהתובע פוטר נוכח תפוקת עבודה נמוכה. כמו כן, טענה הנתבעת כי במהלך תקופת העבודה האחרונה נקרא התובע מספר פעמים לשיחות הבהרה עם הממונים עליו לאור איכות ותפוקת עבודתו הירודה, ובעיקר במקום בו ניתנה לו האחריות על הדרכת עובדים אחרים תחתיו.

ו. עוד הוסיפה הנתבעת כי תביעת התובע הוגשה כמעט שנה לאחר פיטוריו של התובע, ויש לראות בשיהוי שכזה טעם המצדיק דחיית התובענה. הנתבעת ציינה כי הגשת התביעה לאחר כשנה תמוהה עוד יותר וזאת שעה שהתובע טען בתביעתו כי הליכי הפיטורים "התקיימו בצורה מעליבה ופוגעת" (סעיף 3 לתביעה).

דיון והכרעה

הליך פיטוריו של התובע

6. הביקורת השיפוטית של בית הדין בדונו בתוקפה של החלטת פיטורים, היא ביסודה ביקורת מנהלית. היינו, בית הדין אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקולי המעביד, אלא אם כן, מתברר כי אותה החלטה שקיבל המעביד לוקה באותם פגמים מנהליים, המצדיקים את ביטולה.

7. וכך פסק בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 1123/00 בית ספר תיכון עירוני כל ישראל חברים בתל אביב יפו נ' יצחק צויזנר, עבודה ארצי לג (21), 27:

"כלל הוא, כי בית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת וכי לא יתערב בהחלטתה לשנותה, אלא אם כן נמצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים, או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין. בית הדין אף לא ישים שיקול דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במתחם הסבירות... השאלה אשר לה צריך היה בית הדין האזורי להידרש במהלך הביקורת השיפוטית ובהכרעתו, היא זו העומדת בפנינו כיום, בערעור: האם אכן, בנסיבות העניין, האפשרות בה בחר הדירקטוריון לפיטוריו של המנהל נמצאת להיות מופרכת, חורגת ממתחם המידתיות, או שהיא בלתי סבירה בעליל, והאם עולה ממנה פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי".

8. אם כן, תפקידנו במקרה הנוכחי, הוא להעביר תחת שבט ביקורתנו את חוקיות הליך פיטוריו של התובע, וזאת, תוך בחינת נסיבות המקרה בכללותן, וכן, תוך בחינה האם שיקולי המעביד היו סבירים ומידתיים, נעשו בתום לב, ללא שיקולים זרים, ללא משוא פנים ותוך שמירה על כללי הצדק הטבעי (ע"ע 375/99 החברה הכלכלית פיתוח כפר מנדא (1997) בע"מ נ' עבד אלחמיד ג'אבר, פד"ע לה 245).

9. כבר בפתח הדברים נדגיש כי, טענתו המרכזית והעיקרית של התובע, בהקשר של פיטוריו, נסמכת על קיומו של הליך פיטורים שאינו כדין. בהתאם לכך, נפנה תחילה, לבחינת טענתו זו של התובע.

זכות הטיעון והשימוע

10. על מקומה המיוחד של זכות טיעון אמיתית עמדה השופטת נילי ארד בע"ע 01/ 1027 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448 :
"זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו...
עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו".

11. עוד נפסק ביחס לזכות הטיעון:

"זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא, מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו" (דב"ע מח/ 148- 3 שק"ם בע"מ נ' אפרים גרינברג, פד"ע כ 141).

12. אם כן, זכות הטיעון או זכות השימוע, היא זכותו של התובע לדעת מהן הטענות המועלות כלפיו, ולהשמיע את טענותיו בפני הגורם שאמור להחליט על פיטוריו ולנסות לשכנעו להחליט אחרת (דב"ע נו/ 31 - 3 מדינת ישראל נ' ד"ר ארנון בונה, עבודה ארצי, כט(1) 282; ע"ע 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת נ' ד"ר חליל עבוד, פד"ע לה 440) .

13. יחד עם זאת, נפסק כי:

"כנגד חובתו של המעביד לערוך לעובד שימוע טרם פיטוריו, ניצבת חובתו של העובד להופיע להליך השימוע, והיעדרות מכוונת של העובד מהליך השימוע, היא בגדר ויתור על הזכות להישמע. חובת תום הלב ביחסי העבודה היא הדדית והיא חלה על כל הצדדים ליחסי העבודה" (דב"ע נא/ 210 - 3 יוסף וייסוסר נ' המועצה המקומית רמת השרון, פד"ע כד 295; ע"ע 231/99 אורי חייק נ' שירות התעסוקה, עבודה ארצי לג(86), 26).

14. כאמור, ביום 16/7/2014 זימנה הנתבעת את התובע לשימוע שיתקיים ביום 20/7/2014 בשעה 11:00. מעיון בהזמנה לשימוע עולה כי ההזמנה נמסרה לתובע במסירה אישית. התובע אישר בעדותו כי בוצעה ביום 16/7/2014 מסירה אישית של ההזמנה לשימוע על ידי מנהל סניף ביל"ו – מר נועם ענקי ( פרוטוקול מיום 7/9/16, עמ' 6, ש' 24-27).

15. כבר עתה נקדים ונאמר כי, לאחר שבחנו את מכלול הראיות והעדויות מצאנו כי, עולות סתירות בגרסתו של התובע, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירו ובעדותו לפנינו, הכל כפי שנפרט להלן:

א. ביחס לזימון לשימוע, הצהיר התובע בתצהירו, כדלהלן:

"10. מהלך חודש יולי 2014 לא חשתי בטוב עקב כאבים בגב לפיכך פניתי למרפאה וקיבלתי עקב מחלתי חופשת מחלה מיום 13/7/2014 ועד 30/9/2014.
מרגע קבלת חופשת המחלה דאגתי ליידע את מעסיקי על היותי בחופשת מחלה, כמו כן גם כאשר הוארכה לי חופשת המחלה. למצער למרות ידיעת מעסיקי על היותי בחופשת מחלה, הנתבעת בחרה להתעלם מכך וביום 16/7/2014 שלחה לי הזמנה לשימוע לפני פיטורין "עקב תפוקת עבודה נמוכה".
...
14. יוער כי ה"שימוע" נערך ביום 5.8.2014, עפ"י פרוטוקול השימוע עולה כי הגב' חלי יוחננוף שוחחה עימי בטלפון לעניין הגעתי לשימוע, אטען כי אכן ידעתי על הזימון לשימוע וכי לא הגעתי עקב מחלה ולא כנטען כי בחרתי שלא להופיע, אומר עוד כי בשיחה הנ"ל לא הועלתה המילה פיטורין ולו ברמז."

ב. בעדותו לפנינו, העלה התובע לראשונה את טענתו לפיה במועד השימוע הראשון (16/7/14) הוא התקשר "לפקידה של חלי" (חלי יוחננוף, י.כ.), על מנת להודיע שהוא לא חש בטוב ולכן לא יוכל להתייצב לשימוע (פרוטוקול מיום 7/9/16, עמ' 6, ש' 28-32).

בהמשך עדותו סתר התובע את תשובתו הקודמת והפעם השיב כי לא דיבר עם הפקידה של חלי אלא דיבר עם חלי עצמה, ובלשונו:

"ש. אני מפנה לסעיפים 15-11 לתצהירך, לא רואים מילה אחת על טלפון שעשית לפקידה של חלי, שאתה מבקש לדחות את השימוע?
ת. כי דיברנו אני וחלי ואני הודעתי לה ישירות.
ש. לשאלת בית הדין – חוזר על השאלה, למה בתצהירך זה לא נכתב שהודעת לחלי שאתה לא יכול להתייצב לשימוע?
ת. אני לא זוכר."
(פרוטוקול מיום 7/9/16, עמ' 7, ש' 1-6).

ג. כל שטען התובע במסגרת תצהירו (סעיף 11 לתצהיר), כי מרגע שקיבל חופשת המחלה דאג ליידע את הנתבעת על היותו בחופשת מחלה. מעיון באישור המחלה שצירף התובע עולה כי אישור המחלה הראשון הונפק ביום 13/7/14, בטרם קיבל התובע את ההזמנה לשימוע, גרסה זו אינה עומדת בקנה אחד עם הגרסה שמסר התובע בעדותו, ועל כן נשאל כדלקמן:

"ש. לשאלת בית הדין – אתה רשמת "מרגע הגשת המחלה...", לא כתבת מה קרה אחרי ה-16/7/14 שזימנו אותך לשימוע? (סעיף 11 לתצהירך).
ת. א... אני חוזר על תשובתי שהתקשרתי...".
(עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 7-9).

ד. בהקשר זה נציין כי גב' חלי יוחננוף העידה, וגירסתה לא נסתרה, כי רק לאחר שהתובע קיבל לידיו את ההזמנה לשימוע (ביום 16/7/14), המציא לנתבעת אישור המחלה מיום 13/7/14 (סעיף 9 לתצהיר הגב' חלי יוחננוף). הגב' יוחננוף לא נשאלה בחקירתה הנגדית כל שאלה בנוגע לגירסתה זו.

ה. גרסאותיו של התובע אינן יכולות לדור בכפיפה אחת; מחד טוען התובע כי דאג ליידע את הנתבעת מיד עם קבלת חופשת המחלה (סעיף 11 לתצהיר התובע) ומאידך מסר לראשונה בעדותו גירסה שאין לה כל זכר בתצהירו ולפיה התקשר ביום השימוע לפקידה של חלי או לחלי עצמה, להודיע שהוא לא מרגיש טוב ולכן לא יתייצב לשימוע (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 30).

ו. חוסר הקוהרנטיות בגרסאות התובע בא לידי ביטוי פעם נוספת בגירסה שמסר בנוגע להזמנה לשימוע בדיון מיום 15/11/15. במעמד הדיון הנ"ל בתשובה לשאלת בית הדין טען התובע כדלקמן: "בנוגע להזמנה לשימוע אני משיב שפנו אלי כשבוע וחצי או שבועיים לאחר שהיו לי אישורי מחלה. אני השבתי שאני בחופשת מחלה."
(פרוטוקול מיום 15/11/15, עמ' 1, ש' 10-11).

משאישור המחלה הראשון של התובע הונפק ביום 13/7/14 וההזמנה לשימוע נמסרה לו ביום 16/7/14 (3 ימים לאחר הנפקת אישור המחלה), הרי שגרסתו של התובע ולפיה הנתבעת פנתה אליו כשבוע וחצי-שבועיים לאחר שהיו בידיו אישורי המחלה, אינה מתיישבת עם לוח הזמנים ואף אינה מתיישבת עם גרסת התובע בעדותו ולפיה הוא זה שפנה אל הנתבעת והודיע לה שלא יתייצב לשימוע מפאת מחלתו.

גירסתה של חלי נתמכה בפרוטוקול השימוע (נספח ד' לכתב התביעה), שם נכתב כדלהלן:

"טענות החברה: זומנת לתאריך 20/7/14 ולא הופעת לשימוע, התקשרתי אליך מס' פעמים ובכל פעם היה לך סיפור חדש למה אינך יכול להופיע לשימוע, לאחר שיחה נוספת ואחרונה ב-5/8/14 ובה אישרת כי ידעת על הזימון וכי בחרת לא להופיע, לכן הוחלט לבצע שימוע שלא בפניך!"

16. לא יכול להיות ספק שעל רקע חילופי הגרסאות העובדתיות של התובע ועל רקע גרסת הנתבעת כאמור שלא נסתרה, ניתן לקבוע כי התובע ויתר על זכותו לשימוע ואין הוא יכול לעלות טענה על פגם בהליך פיטוריו בשל העדר שימוע. יש לזכור כי הליך השימוע הוא מתן הזדמנות לעובד להשמיע טענותיו בטרם פיטוריו, ואם העובד אינו מנצל הזדמנות זו, לא תישמע טענתו על אי מתן זכות שימוע (ראה לעניין זה: ע"ע (ארצי) 113/08 חרב והיב – ע ו"ד יוסף קבלאן ראש המועצה המקומית בית ג'ן ואח').

17. תמיהתנו מתחזקת נוכח העובדה כי תביעת התובע הוגשה כשנה לאחר המועד בו הוא קיבל את מכתב הפיטורים וזאת שעה שהתובע טען בתביעתו כי הליכי הפיטורים "התקיימו בצורה מעליבה ופוגעת" (סעיף 3 לכתב התביעה). עניין זה עלה במהלך חקירתו הנגדית של התובע, ובתשובתו לשאלת בית הדין למעשיו לאחר קבלת מכתב הפיטורים העיד התובע:

"ש. לשאלת בית הדין – אתה מקבל לביתך מכתב פיטורים ב-7/8/14, ואתה אומר שלא קיבלת הזמנה לשימוע מה-5/8, ואתה מקבל מכתב פיטורים, מה עשית?
ת. דיברתי עם המזכירה והיא אמרה לי שחלי החליטה לפטר אותי.
ש. לשאלת בית הדין – וכשאמרו לך את זה, מה עוד עשית?
ת. כלום. הרמתי טלפון פעם אחת לחלי והיא לא ענתה לי, המזכירה אמרה לי שהחליטו לפטר ופה זה נגמר".
(עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 4-9).

18. משאלו הם פני הדברים, ולאור כל האמור לעיל במצטבר, מצאנו כי יש לראות בהתנהגותו של התובע, ובדרך התנהלותו משום ויתור על הזכות לשימוע והזכות להישמע, ואין התובע יכול להלין כשנה ובדיעבד, לאחר קבלת החלטת הפיטורים, על כך שדבריו לא נשמעו.

האם פוטר התובע שלא כדין בתקופת מחלה והאם זכאי התובע לדמי מחלה?

19. חרף כל האמור, אנו סבורים שנפל פגם אחד משמעותי בהליך הפיטורים, פגם בגינו זכאי התובע לפיצוי, והוא בעניין פיטוריו של התובע בעת מחלה. ונבאר מסקנתנו להלן.

20. התובע טען כי פיטוריו היו פיטורים שלא כדין עקב היותו חולה ובחופשת מחלה.

21. הנתבעת הפנתה לאישורי המחלה שצירף התובע המעידים כי מחלתו הינה המשך ישיר וכתוצאה מתאונת עבודה מיום 30/12/13.

עוד טענה הנתבעת כי אישורי מחלה נוספים מיום 1/8/14 עד 30/8/14 ומיום 1/9/14 עד 30/9/14, הוגשו רק לאחר פיטורי התובע. אליבא דנתבעת, אין איסור לפטר עובד בתקופת חופשה בגין תאונת עבודה. קל וחומר שעה שהחופשה ניתנה לתובע בגין תאונת עבודה שאירעה למעלה מחצי שנה קודם לכן.

22. סעיף 4א לחוק דמי מחלה התשל"ו 1976, שעניינו, "פיטורים בתקופת הזכאות לדמי מחלה" קובע כך:

"(א) מעביד לא יפטר עובד שנעדר מעבו דתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה או לפי הסכם קיבוצי וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו באחד מאלה:
(1) המעביד נתן לעובד הודעה מוקדמת לפיטורים לפי חוק הודעה מוקדמת... בטרם נעדר העובד עקב מחלתו.
(2) מקום עבודתו של העובד פסק מלפעול...".

23. בע"ע 383/07 קרן מקפת לפנסיה ותגמולים א.ש. בע"מ – לסלי פנחס וניט ואח' [פורסם בנבו] (ניתן ביום 7/2/08) קבע בית הדין הארצי כי מעסיק יכול לפטר עובד השוהה בתקופת אי כושר ומקבל דמי מחלה, אך הוא לא רשאי לקבוע את מועד סיום יחסי העבודה בטרם מיצה העובד את ימי המחלה בתשלום להם הוא זכאי מכח דמי מחלה.

24. לתובע הודע על פיטוריו ביום 7/8/14. במועד שנקבע לסיום העסקתו, עדיין עמדו לזכות התובע ימי מחלה צבורים מכוח חוק דמי מחלה. מעיון בתלוש שכר לחודש 7/2014 עולה כי לזכות התובע עמדו 77.5 ימי מחלה צבורים. בקביעת מועד סיום ההעסקה ליום 7/8/14, נשללה הימנו אפוא הזכות למצות את ימי מחלה הצבורים מכח ההוראות הקוגנטיות של חוק דמי מחלה.

25. משמע, התובע פוטר בטרם מיצוי אותם ימי מחלה שנצברו לזכותו, בניגוד לפסיקה המצוטטת לעיל.

26. משקבענו כי הנתבעת פיטרה את התובע בתקופת מחלה ובטרם מיצה התובע ימי המחלה שנצברו לזכותו, מצאנו לנכון לפסוק לתובע תשלום בגין פיצויי פיטורים שלא כדין.

27. בבואנו להכריע מהו הפיצוי הראוי במקרה זה, יש לקחת בחשבון את תקופת העבודה של התובע בנתבעת (5 שנים).

לפיכך, החלטנו להעמיד הפיצוי בשיעור השווה ל-4 משכורות. שכרו הקובע של התובע עמד על סך של 7,500 ₪, משכך יעמוד הפיצוי בגין פיטורי התובע על סך של 30,000 ₪.

28. כעולה מפסיקת בית הדין הארצי בעניין וניט המצוטטת לעיל, על מעסיק אשר עובדו חלה לאפשר לו למצות את כל ימי המחלה הצבורים לזכותו מכוח החוק, טרם ניתוק יחסי עובד-מעסיק. הגיונם של דברים בכך, שאם מעסיק יהא רשאי לפטר עובד חולה, בלי לאפשר לו לנצל ימי מחלה צבורים העומדים לזכותו, הרי הלכה למעשה תקופח הזכות הקוגנטית לדמי מחלה.

אמנם הנתבעת שילמה לתובע עבור תקופת המחלה שמיום 13/7/14 ועד ליום 7/8/14 כעולה מתלוש שכר לחודש 7/2014, אך עליה לפצות התובע בסכום השווה לדמי המחלה להם היה זכאי במועד פיטוריו.

למצער עומדת לכל עובד הזכות למצות עם סיום העסקתו בעת מחלה את יתרת ימי המחלה המגיעים לו מכוח חוק דמי מחלה ועד למכסה המקסימאלית של 90 הימים.

לפיכך, על הנתבעת לפצות התובע בסכום השווה לדמי המחלה עבור 73 ימים (17 – 90), להם היה זכאי במועד פיטוריו ובסך של 19,948 ₪ (273.27 x 73).

משהעמיד התובע סכום תביעתו ברכיב זה על סך 15,000 ₪, זה הסכום שייפסק לזכותו. זאת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/8/14 ועד מועד התשלום בפועל.

תשלום בעד זמני נסיעה

29. בכתב התביעה טען התובע כי בחודש מאי 2013 נפתח סניף הנתבעת בנתיבות והתובע חוייב על ידי הגב' חלי יוחננוף להגיע ולעבוד בסניף נתיבות, כאשר הנסיעה לסניף נתיבות ארכה כשעה לכל כיוון, כאשר התובע חוייב להגיע לסניף נתיבות עוד בטרם פתיחתו וזאת מחודש מרץ 2013 ועד לחודש דצמבר 2013. עוד טען התובע כי בגין שעות הנסיעה בהן נאלץ להגיע לסניף נתיבות מעקרון, לא קיבל תשלום בכל תקופת עבודתו בסניף נתיבות. כמו כן, הנתבעת אף הטילה על התובע להסיע עובדים מהסניף באשדוד לסניף בנתיבות ובחזרה מנתיבות לאשדוד (סעיפים 7-9 לכתב התביעה).

30. הנתבעת טענה כי יש לדחות טענות התובע בגין הפסד שעות נסיעה שכן לא רק שהנתבעת שילמה לתובע בגין נסיעות כעולה מתלושי השכר, הרי שהנתבעת העמידה לרשות התובע רכב מטעמה ונשאה בהוצאותיו (לרבות תשלום דלק).

31. בהתאם לפסיקה, בשעות בהן עשה עובד דרכו אל מקום העבודה, הוא לא עמד לרשות העבודה (ע"ע 15233-09-13 אדוונטק טכנולוגיות – זלוסקי [פורסם בנבו] (8.11.15, והאסמכתאות שם). משכך, בהיעדר הסכם הקובע כי זמן הנסיעות ייחשב כשעות עבודה, אין התובע בענייננו זכאי לגמול עבור זמני נסיעה מעקרון לסניף נתיבות וחזרה ל עקרון.

באשר לטענת התובע כי אסף עובדים אחרים מבתיהם, והחזירם לבתיהם בתום יום העבודה – אפשר שזמן הנסיעה ייחשב כזמן עבודה המזכה בשכר. זאת, במידה שבכך סטה העובד סטייה של ממש מן הדרך לביתו שלו , וזמן הנסיעה התארך (דב"ע מד/3-143 חיים קיסר – דחן בע"מ, פד"ע טז 269; ע"ע 93/09 נפתלי בנקין – מדינת ישראל – משרד החקלאות , מיום 25/7/10).

32. ראשית, התובע לא הזמין לעדות אף עובד שיעיד על שעת האיסוף ושעת ההגעה לעבודה והחזרה וכן בדבר סטייה של ממש מדרכו של התובע ובדבר התארכותו של זמן הנסיעה.

שנית, משמיעת העדויות עולה כי רק בחלק מתקופת עבודתו של התובע בסניף נתיבות אסף עובדים וכי העובדים שאסף התובע מאשדוד לא עבדו במהלך כל ימות השבוע בנתיבות ובימי שישי לא עבדו כלל (ר' עדות גב' חלי יוחננוף, עמ' 22 לפרוטוקול מיום 25/2/16, ש' 22-27; עמ' 23, ש' 1-3).

שלישית, מעיון בדו"ח סיכום שעות נוכחות (מוצג נ/2) עולה כי התובע הטביע אצבע בסניף הנתבעת בעקרון ולא בנתיבות, כגרסתו.

מעיון בדו"ח עולה שבמרבית ימי העבודה הטביע התובע אצבע בין השעות 05:00 בבוקר ועד השעה 07:00. עובדה זו אינה מתיישבת עם שעות פתיחת סניף נתיבות.

33. לפיכך, הגענו לכלל מסקנה כי אין לכלול את זמן הנסיעות כשעות עבודה בשכר ודין התביעה ברכיב זה - להידחות.

סוף דבר

34. על הנתבעת לשלם לתובע בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין הסכומים כדלקמן:

א. סך של 30,000 ₪ בגין פיטורי התובע שלא כדין.

ב. סך של 15,000 ₪ בגין דמי מחלה.

סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/8/14 ועד לתשלום המלא בפועל.

35. שאר רכיבי התביעה נדחים.

36. כמו כן, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 7,500 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לפירעון.

37. זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ז, (09 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נציג ציבור מעסיקים
מר אלברט שטרית

יוחנן כהן, שופט

קלדנית: רות רחמים.