הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 21463-02-18

לפני: כב' סגן הנשיא השופט צבי פרנקל

התובע:
חגי מצרפי, (ת.ז.-XXXXXX860)
ע"י ב"כ: עו"ד ליעד רונדל

-
הנתבעת:
גלובל אנטי טרור בע"מ, (חברות-514246453)
ע"י ב"כ: עו"ד צבי שטרסברג

פסק דין

1. התובע הועסק בנתבעת כמדריך ירי ולחימה ואבטחה מונעת. הנתבעת עוסקת בהכשרת מאבטחים והדרכות ירי. התובע עותר לתשלום סך של 121,436 ₪, בגין זכויות שלטענתו לא שילמה לו הנתבעת. התובע פוטר ביום 26.2.17, לאור מגבלותיו ולאחר ששהה בתקופת אי כושר מחודש 9/15, בשל תאונת עבודה שארעה לו. הצדדים חלוקים בין היתר אודות משך תקופת העסקת התובע וכן אודות אופן חישוב זכויותיו.

טענות הצדדים

טענות התובע

2. הנתבעת העסיקה אותו מיום 10.2.10 ועד פיטוריו במכתב מיום 26.2.17, בתחילת העסקתו הועסק בחברת גלובל אנטי טרור סקול ומחודש 9/10 הנתבעת באה בנעליה. התובע צירף טפסי 106 להוכחת רציפות העסקתו (נספח א בתצהירו). החברה לא החתימה אותו על הסכם העסקה ולא מסרה לו הודעה לעובד כדין. עד לחודש 9/13, שולם לו שכר שעתי או יומי . הנתבעת התנהלה באופן לא תקין, סיפקה לו עבודה "מהיום למחר", תוך הפחתת שכרו באופן חד צדדי. בחודש 9/13 סיכמו הצדדים בעל פה כי שכרו ישולם באופן חודשי. התובע שלח נוסח הסכם העסקה המתייחס לשינוי בשכרו ולאחר מכן ניהלו הצדדים מו"מ לגבי עניינים שונים באותו ההסכם. התובע הצהיר (סעיף 6) כי למיטב זכרונו, הנתבעת לא ח תמה על אותו ההסכם. בחודש 5/14 הוסמך התובע על ידי משטרת ישראל לשמש מדריך ירי ולחימה ואבטחה מונעת בכיר (נספח ג' בתצהיר). שכרו עמד על 12,000 ₪ (ברוטו) במועד סיום העסקתו. ביום 10.9.15 ארעה לתובע תאונת עבודה. כעבור מספר ימים חדל להגיע לעבודה וממועד זה ועד למועד פיטוריו קיבל התובע מביטוח לאומי קצבה בגין 100% נכות. התובע פוטר ביום 26.2.19 לאחר שהמוסד לביטוח לאומי קבע לו נכות צמיתה ורופא תעסוקתי קבע כי לא יוכל להמשיך בעבודתו (מכתב פיטורים צורף כנספח ח לתצהיר התובע). התובע המשיך להחזיק ברכב החברה במועד בו לא עבד, אולם הנתבעת לא ביקשה את הרכב ואפשרה לו לעשות שימוש בו. רק כאשר היה ברור כי לא ישוב עוד לעבודה, ביקשה החברה את הרכב והתובע השיבו. על כן, טען התובע כי אינו חייב להשיב כספים בגין השימוש ברכב, כפי שטענה הנתבעת. ביום 9.1.18, שלח התובע מכתב התראה (נספח יא לתצהירו), שלא זכה למענה.

3. בתביעתו, עתר לתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בסך 10,000 ₪, התובע טען כי הנתבעת שינתה תנאי הסכם העסקתו מעת לעת, הוציאה אותו לחופשות מהיום למחר, לא שילמה לו מלא זכויותיו הסוציאליות והפחיתה שכרו באופן חד צדדי וללא הסכמתו; פיצויי פיטורים- חרף פיטוריו מיום 26.2.17 טרם שילמה הנתבעת את מלוא הפיצויים כאשר על הנתבעת לקחת בחשבון את התקופה בה שהה בתאונת עבודה ובגינה קיבל תשלום על פי חוק. סכום הפיצויים המגיעים לו עומד על 69,500 ₪. בקופה הופקדו לזכותו פיצויים בשיעור 27,628 ₪. ביום 7.8.17 שילמו נתבעת סך של 14,814 ₪ ועל כן הוא זכאי להשלמה בסך 27,058 ₪ בצירוף פיצויי הלנה; פיצוי הלנת פיצוי פיטורים- לאור מסירת טופס 161 וכן המחאת השלמת הפיצויים בסך 14,814 ₪ באיחור ניכר, זכאי לתשלום פיצויי הלנה בסך של 15,961 ₪ עוד עתר להמצאת טופס 161 מעודכן; דמי חג- בגין התקופה בה הועסק בשכר יומי, לא שולמו לו דמי חגים כדין. התובע עתר לתשלום 27 ימי חג, במכפלת 650 ₪ ליום עבודה ובסה"כ לסך של 17,550 ₪. בסיכומיו ובסיכומי תשובתו העמיד תביעתו על 24 ימי חג ובסך של 15,600 ₪. בהקשר זה טען כי על הנתבעת הנטל להוכיח כי הוא נעדר בסמוך לחג בשל סירובו לעבוד ושלא בהסכמתה. ביחס לגובה דמי החג, טען כי אין מקום לחשב את שווי יום עבודתו לפי היקף משרתו (סעיף 47 לסיכומים); הפרשות לפנסיה בגין דמי חגים- דמי החגים מהווים שכר לכל דבר ועניין, על הנתבעת לשלם הפרשי הפרשות לפנסיה בגין דמי החגים בשיעור 12% בסך של 1,872 ₪; ניכוי חופשה שנתית שלא כדין ופדיון חופשה שנתית- לטענתו, עיון בתלושי שכרו יגלה כי הנתבעת לא זקפה לזכותו ימי חופשה כדין. כמו כן ניכתה הנתבעת מיתרת ימי חופשתו, ימי חופשה עת לא היה לה עבודה לספק לו. כתוצאה מאותו הניכוי נוצרה לחובתו יתרה שלילית ושווים הופחתו שלא כדין מתשלום הפיצויים שלו. על כן, עתר להשבתם בסך של 8,742 ₪ בצירוף פיצויי הלנה. בנוסף, טען כי אם הנתבעת הייתה מנהלת עבורו יומן חופשה כדין, בתום תקופת העסקתו היו עומדים לזכותו 4 ימי חופשה. על כן עתר לפדיון ימי חופשה בסך של 2,182 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית; דמי הבראה- הנתבעת שילמה לו דמי הבראה באופן חלקי ועל כן עתר לתשלום סך של 4,720 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית; הפרשות לקרן פנסיה- הנתבעת לא הפרישה לזכותו את מלוא ההפרשות להן היה זכאי בתגמולי מעסיק בסך של 2,804 ₪. כמו כן ניכתה הנתבעת משכרו סך של 319 ₪ ולא העבירה אותם ליעדם. על כן עתר להשיב את חלק העובד שנוכה משכרו שלא כדין (דוח הפרשות מחברת כלל צורף כנספח טז לתצהירו); פיצוי בגין עגמת נפש- לאור התנהלות הנתבעת, שגרעה ממנו זכויות, לא שילמה לו פיצויי פיטורים חודשים רבים חרף מצבו הרפואי והכלכלי, עתר לפיצוי בסך 30,000 ₪.

טענות הנתבעת

4. הנתבעת הכחישה טענותיו של התובע. כך, טענה כי לאחר מו"מ ממושך, החל התובע העסקתו כמדריך ירי ולחימה האבטחה מונעת החל מיום 1.9.10. בתצהירה, חידדה וטענה כי בחודש 6/10 החל התובע העסקתו בחברת גלובל אנטי טרור סקול בע"מ, כאשר הנתבעת באה בנעליה (סעיפים 2.1-2.2 בתצהיר). ב חודש 12/10 נסגר בית הספר שניהלה חברת גלובל אנטי טרור סקול בע"מ וכל העובדים, ביניהם התובע, פוטרו (טפסי 106 צורפו כנספח א לתצהיר הנתבעת). בחודש 4/11 נקלט התובע לעבודה מחדש אצל הנתבעת ועל כן, חל נתק בין תקופת עבודתו לטובת חישוב החופשה וההבראה. התובע הועסק במשרה חלקית, בתחילה הועסק כעבד שעתי, לאחר מכן יומי ולבסוף, גלובאלי (נספח ב לתצהיר הנתבעת מפרט את חלקיות המשרה). במהלך השנים הוחלפו טיוטות הסכמי עבודה, כאשר האחרון, נחתם על ידי הנתבעת והועבר לתובע (נספח ג בתצהיר הנתבעת). הדבר שימש כהודעה לעובד מאחר שלא נדרשת חתימת העובד. בשנת 2015, קודם התובע ושכרו עמד על 12,000 ₪ במקום 10,900 ₪. ביום 10.9.15 נפצע אך המשיך להגיע לעבודה עד ליום 18.9.15 לאחר מכן חדל מלהגיע והועבר לטיפול המל"ל. לאחר שמיצה זכויותיו שם ולאחר שהגיש אישור מרופא בדבר אי כשירותו לשוב לעבודתו הקודמת, לאור טענתו כי מצבו הרפואי זמני, הוצע לו לעבוד כאיש אחזקה. לאור סירובו ולבקשתו, פוטר . אף על פי שלא עבד במשך שלושה חודשים, הותיר את רכב החברה ברשותו ועשה בו לצרכיו האישיים. רק ביום 13.1.16, החזיר את הרכב. בגין האמור, נאלצה הנתבעת לשלם הוצאות הרכב בגין התקופה האמורה בסך של 7,471 ₪ (אישורים צורפו כנספח ו לתצהיר הנתבעת). לטענתה, בחלוף מספר ימים מיום שהתברר כי היעדרותו תהא ארוכה, ביקשה הנתבעת מהתובע להשיב את הרכב, אולם הוא סרב. הנתבעת טענה לקיזוז הסכום האמור.

5. ביחס לזכויות הנתבעות טענה הנתבעת: פיצויי פיטורים- אין לקחת בחשבון את התקופה בה לא הועסק התובע, שכן וכאמור לעיל ב- 12/10 נפסקה עבודתו והוא נקלט חזרה רק ב-4/11. כמו כן טענה כי אין לקחת בחשבון את התקופה בה קיבל דמי פגיעה, להוציא חודש אחד לשנת עבודה. הנתבעת צירפה תחשיב (נספח ז לתצהיר הנתבעת) לפיו זכאי התובע להפרש בסך 3,269 ₪. בסיכומיה, הסכימה הנתבעת לקחת בחישוב הפיצויים חמישה חודשים נוספים כתקופת עבודה, כפי שנטען התובע (סעיף 5.ב בסיכומי הנתבעת). כמו כן טענה כי האיחור במסירת טופס161 נבע מעיכוב בחברת ביטוח, שלא היה תלוי בה; דמי חגים- בתקופת העבודה ובשים לב לתנאים הקבועים בדין, היה זכאי התובע לתשלום שני ימי חג בלבד ובגינם קיבל תשלום כדין (תלושים 1.13, 5.13). בטעות קיבל התובע דמי חג בגין חג בפסח בשנת 2013 על אף שלא עמד בתנאים הקבועים בדין. על כן, טענה הנתבעת לקיזוז הסכום ששולם ביתר ובטעות. כמו כן טענה כי אף אם טענות התובע יתקבלו, הרי שלפי חישוביה (נספח ט2 לתצהירה), זכאי התובע ל-11 ימי חג בלבד, בהתחשב בחלקיות משרתו; ימי חופשה- במהלך שנים 2013-2014 הוצא התובע ל-3 ימי חופשה מאולצים כאשר אחד מהם הוחזר בתמורה לעבודתו ביום שישי. במהלך השנים, הנתבעת באה לקראת התובע ואפשרה לפדות חלק מימי החופשה אותם צבר ואף אפשרה לו ניצול ימי מחלה, במקום ימי מחלה בהם שהה. כמו כן אפשרה גמישות בהעסקתו, כך שיכול היה להשלים את ימי עבודתו ביום שישי. מאחר שלא השלים את כל הימים, הוא עמד ביתרה שלילית שקוזזה במסגרת גמר החשבון. במהלך החודשים 3/13-4/13 פדה התובע לבקשתו, 5 ימי חופשה בתמורה של 3,000 ₪, בשל טעות לא חויב בגינם והם לא קוזזו מטבלת זכאותו. על כן, שולמו לתובע 3,000 ₪ ביתר והנתבעת טענה לקיזוזם; דמי הבראה- לאורך שלוש שנות העסקתו שולמו לתובע מלא דמי ההבראה, כמפורט בתחשיב הנתבעת (נספח יב לתצהיריה); הפרשות לפנסיה- הנתבעת הפרישה מלא הכספים כדין. בשל שגגה לא הופרשו לתובע הפרשות בגין רכיב המילואים והמחלה. לאחר בדיקה התגלה כי הפער שעומד לזכות התובע הוא 1,365 ₪; פיצוי בגין עגמת נפש- שכרו של התובע שולם כדין. פניותיו תמיד נענו ועל כן, יש לדחות את טענתו. סך טענת הקיזוז של הנתבעת, לאחר קיזוז הסכומים בהן הודתה, עמדה על 6,167.68 ₪ (נספח יד לתצהיר הנתבעת).

דיון והכרעה

פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד

6. הנתבעת הציגה העתק מהסכם עבודתו של התובע שלגרסתה נשלח אל התובע ביום 30.6.13, הקובע שכר כולל. כמו כן נספח א להסכם קובע כי מחודש 7.13, יעמוד שכרו על 11,000 ₪ (הכוללים שכר יסוד בסך 9,900 ₪ וכן 1,100 ₪ נסיעות. עיון בתלושי שכרו של התובע לחודשים האמורים יגלה כי שכרו של התובע לא עמד על הסך האמור. דהיינו ההסכם שנשלח לתובע לא היה מעודכן. כמו כן לא הציגה הנתבעת הסכם ממועד תחילת העסקת התובע, עת השתכר התובע שכר שעתי. כעולה מתלושי שכרו של התובע, תנאי העסקתו ידעו שינויים. כך בתחילה הועסק התובע בשכר שעתי, לאחר מכן יומי ולבסוף גלובאלי. שינויים אלה לא הועלו על הכתב.

7. חשיבות רבה קיימת למסירת הודעה מתאימה לעובד בדבר תנאי העסקתו, תכליתה ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות ביחס לתנאי העבודה ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים, כפי שהתעוררו בענייננו, לרבות אך לא רק בשאלת מועד תחילת העסקתו של התובע, היקף משרתו, הוצאתו לחופשה ותחת זאת עבודה בימי שישי וכו'. לא נעלמה מעיני הודאת התובע לפיה בינו לבין הנתבעת הוחלפו מספר טיוטות של הסכמי עבודה (עמ' 3, שורות 23-24) נתון זה בא לידי ביטוי אף בהתכתבות בין הצדדים. עם זאת וכעולה מאותה ההתכתבות כותב דודי איטח בשנת 2014, דהיינו לאחר שנשלח ההסכם שצרפה הנתבעת, כי "לא חתמנו (על הסכם- הוספה שלי- צ"פ) יש לנו הבנות וטיוטא עם שינויים קלים..".

8. בפסיקת פיצויים בהתאם לסעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) יש להביא בחשבון מספר שיקולים. ראו בעניין זה: צבי פרנקל 'פיצויים ללא הוכחת נזק, פיצויים ללא הוכחת נזק של ממון ופיצויים לדוגמא בחוקי העבודה בישראל', ספר סטיב אדלר, הוצאת נבו, עמ' 541 – 542.13.

9. לאור האמור ולאחר ששקלתי השיקולים, אני קובע שהנתבעת תישא בפיצוי התובע בסך של 2,000 ₪ בגין אי מתן הודעה בכתב לעובד לאור הקבוע בסעיף 5 לחוק הודעה לעובד.

הפרשי פיצויי פיטורים

10. לבחינת תקופת העסקתו של התובע לטובת תחשיב פיצויי הפיטורים, יש לבחון מספר סוגיות. הראשונה, מה מועד תחילת העסקת התובע? השניה, מה דין החודשים 1/11-3/11 בהם לא הועסק ? השלישית, האם יש לקחת בחשבון את אותם החודשים בהם לא הועסק אלא קיבל דמי פגיעה?

11. כעולה מטפסי 106, התובע החל העסקתו בחודש 6/10 אצל חברת גלובל אנטי טרור סקול בע"מ. בחודש 9/10 נקלט לעבודה אצל הנתבעת עד לחודש 12/10. במהלך שלושה חודשים התובע לא עבד בנתבעת ורק בחודש 4/11 נקלט חזרה בנתבעת. סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 קובע: "מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים". התובע הועסק באותו מקום עבודה (עדות הנתבעת בעמ' 6-7, שורות 32 , 1 בהתאמה) ופוטר פעמיים. פעם אחת, בחודש 12/10 (סעיף 2.2 בתצהיר הנתבעת) ופעם אחת בחודש 2/17 בשל אי כושר. לא נטען כי חברת גלובל אנטי טרור סקול בע"מ שילמה לתובע פיצוי פיטורים. ועל כן, בבואנו לחשב את פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע יש לקבוע כי מועד תחילת העסקתו לטובת תחשיב הפיצויים הוא בחודש 6/10. כמו כן וביחס לחודשים 1/11-3/11 בהם לא הועסק, שכן הנתבעת הייתה סגורה, יש לקבוע כי תקופה זו אינה מנתקת את התקופה הראשונה וזאת לאור הקבוע בסעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים הקובע כי: "לענין סעיף 1 יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מחמת –... (9) הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עבודה או הפסקה תוך ניתוק יחסי עבודה שאינה עולה על שישה חודשים". ההפסקה לא עלתה על שישה חודשים ועל כן, אין ניתוק בין התקופות. בכל הנוגע לתקופה בה לא קיבל התובע שכר אלא תשלום מאת המוסד לביטוח לאומי, 9/15 ועד חודש 2/17, הסכימה הנתבעת כאמור לתוספת של 5 חודשים כטענת התובע. הדין בסוגיה זו עם התובע, מהנימוקים שפרט בסיכומיו (סעיפים 26-27 לסיכומיו) וראו בעניין זה הנפסק בין היתר בע"ע 347/03 אופרשיאן וואינה נ' מונדי כח אדם יעיל בע"מ 1996 בע"מ מיום 8.9 .2005 וכן פסק דינה של השופטת אסנת רובוביץ בסע"ש 50253-01-17 דוד סלומון פלס נ' רכבת ישראל בע"מ מיום 15.1.19. על כן התקופה הרלוונטית לטובת חישוב הפיצויים היא- 6/10-18.2.16.

12. כעולה מתלושי שכרו של התובע, במהלך השנים, חלו שינויים באופן תשלום שכרו, שיש בהם להשפיע על חישוב הפיצויים בכל תקופה. כך בחודשים 6.10-5/15 שולם השכר באופן שעתי; בחודשים 6/11-8/13 שולם השכר באופן יומי ובחודשים 9/13-2/16 שולם השכר באופן חודשי. להלן יפורט תחשיב השכר הקובע והפיצויים היחסיים בכל תקופה:

א. 6.10-5.11 (שעתי)- במהלך חודשים אלה הועסק בממוצע 126.55 שעות (1,139 שעות/8 חודשים) ובמכפלת שכרו השעתי (50 ₪), עמד שכרו הקובע על 6,327.77 ₪. על כן בגין אותה התקופה (9/12 חודשים), זכאי התובע לפיצויים בסך של 4,745.83 ₪ (לעניין שיטת החישוב ראו ע"ע 64836-09-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' ‏ADHENOM BERH TEAMI (מיום 9.8.17);

ב. 6.11-8.13 (יומי)- במהלך חודשים אלה הועסק בממוצע 16.84 ימים בכל חודש (438 ימים /26חודשים) ובמכפלת שכרו היומי (600 ₪), עמד שכרו הקובע על 10,104 ₪. על כן בגין אותה התקופה (26/12 חודשים), זכאי התובע לפיצויים בסך של 21,891.99 ₪;

ג. 9.13-2.16 (חודשי)-בשל קידומו, החל מחודש 7/15 שודרג שכרו והועמד על 12,000 ₪ וזהו שכרו הקובע בגין אותה התקופה. על כן בגין אותה התקופה זכאי התובע לפיצויים בסל של 29,499.99 ₪ (12,000 ₪ * 2.45 שנים).

ד. סה"כ זכאי התובע לפיצויים בסך של 56,137.81 ₪.

13. הנתבעת שילמה לתובע סך של 14,814 ₪ בהמחאת גמר חשבון (נספח יב לתצהיר התובע) וכן העבירה לידו טופס 161 לטובת שחרור כספי הפיצויים הנמצאים בקופה בסך של 27,058 ₪ (נספח יד לתצהיר התובע), אותם יש לקזז מסך זכאותו לפיצויים.

14. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פיצויי פיטורים בסך של 14,265.81 ₪. כמו כן כמו ויעלה הצורך בהנפקת טופס 161 חדש, תשתף הנתבעת פעולה עם התובע.

פיצוי הלנת פיצוי פיטורים

15. התובע עותר לתשלום פיצויי הלנה הן לגבי הפרשי הפיצויים שפסקתי לעיל והן בגין האיחור במסירת ההמחאה על חשבון פיצויי הפיטורים ביום 7.8.17. התובע צירף העתק מתכתובת 'וואטסאפ', בינו לבין הגב' פרי (נספח יג לתצהירו). התובע פוטר ביום 26.2.17. כעולה מהתכתובת האמורה, ביום 6.7.17 פנה התובע אל הגב' פרי על מנת שתמסור לידו את טופס 161 המגיע לו לטובת שחרור הפיצויים הצבורים בקופה. התכתבות זו נמשכה עד ליום 19.7.17, כאשר לרוב, תשובותיה של הגב' פרי היו כי היא שוהה בחופש. כעולה מנספח יד לתצהיר התובע, הגב' פרי חתמה על טופס 161 ביום 14.8.17 וההמחאה נכתבה ליום 7.8.17. בכתב הגנתה, הכחישה הנתבעת זכאותו של התובע. בעדותה, נשאלה הגב' פרי אודות האיחור בתשלום הפיצויים ומסירת טופס 161, אז השיבה כי האיחור נבע מעניינים טכניים בשיוך והפקדת הכספים, כאשר רק לאחר שסוכן הביטוח עשה סדר מול חברת הביטוח יכולה הייתה הנתבעת לשלם (עמ' 15, שורות 29-32 וכן עמ' 16, שורות 1-4). הנתבעת לא הוכיחה טענתה. הנתבעת לא צירפה מסמך המלמד כי העיכוב נבע מעניין שאינו תלוי בה. כמו כן לא הגישה הנתבעת תצהיר מטעם סוכן הביטוח והיא לא ביקשה להעידו. מחדל זה פועל לחובתה.

16. לא התרשמתי כי העיכוב בתשלום הפיצויים במועד, נבע מטעות כנה, מעניין שלא היה בשליטתה של הנתבעת או ממחלוקת בעניין עצם החוב בהתאם לקבוע בסעיף 18 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958). עם זאת, לבית הדין נתון שיקול דעת רחב בפסיקתו פיצויי הלנת שכר. ראו את פסק דינה של השופטת נטע רות נבע"ע 43694-12-11 ו-ע"ע 53128-12-11 חברת אפי אבטחה בע"מ נ' יעקב (קובי) מרדכי מיום 28.8.2017 .

17. לאור האמור, בהתחשב בעיקרון המידתיות בהפעלת שיקול הדעת על פי ההתאמה בין המטרה לבין האמצעי והיחס שבין הפגיעה לבין השגת התכלית - על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 5,000 ₪.

דמי חגים

18. עד חודש 8/13 שולם שכרו של התובע באופן שעתי ועל כן, היה זכאי עקרונית, לתשלום תשעה ימי חג בשנה. הזכאות לדמי חגים קמה בהתקיים מספר תנאים: העובד השלים שלושה חודשים במקום העבודה, החג לא חל בשבת או ביום בו העובד לא עובד ממילא וכן העובד לא נעדר סמוך ליום החג, אלא בהסכמת המעסיק. הוותק הנדרש לתשלום דמי החגים הוא 3 חודשים במקום העבודה. משהתובע הועסק באותו מקום עבודה מחודש 6/10, יש לבחון את זכאותו מחודש 9/10. התובע לא הועסק ביום שבת ועל כן אינו זכאי לחגים /חלו בשבת. בכל הנוגע ליתר החגים בהם נעדר התובע לפני או אחרי החג, טען התובע כי הנתבעת לא הוכיחה כי הוא נעדר חרף הסכמת מעסיקתו. לאחר שבחנתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין טענות התובע להתקבל.

19. הנתבעת לא טענה כי התובע הועסק בימים קבועים. הנתבעת לא הציגה הסכם העסקה או הודעה לעובד המסדירים את ימי היעדרותו של התובע. הגב' פרי העידה כי התובע הועסק על בסיס קריאה (עמ' 6, שורות 3-5) וכי בשעה שהיה עובד שעתי, הוא הועסק גם בימי שישי (עמ' 8, שורות 3-9). על כן, זכאי התובע, עקרונית לתשלום ימי חג שחלו ביום שישי. כמו כן לא הוכיחה הנתבעת כי היעדרויותיו של התובע סמוך לימי החג, נעשו שלא בהסכמת המעסיק. ההפך הוא, העובדה כי הנתבעת היא זו ש'קראה' לתובע לעבודה, שכן וכאמור הוא הועסק על בסיס קריאה, יש בה כדי לחזק את המסקנה כי התובע זכאי לדמי חגים, חרף היעדרותו סמוך לחגים.. הנטל להוכיח כי העובד נעדר מעבודתו בסמוך לחג, מוטל על המעס יק שכן החזקה העובדתית הקיימת היא כי היה מתייצב לע בודתו בימים שעליו לעשות כן (ראו פסק דינו של השופט (כתוארו אז) אילן איטח ב ע"ע 44382-04-13 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ (מיום 4.5.15)).

20. לאור כל האמור, הרי שבחינת דוחות נוכחותו של התובע, שצרף ושתכנם לא נסתר על ידי הנתבעת, בין היתר באמצעות הגשת דוחות נוכחות נגדיים, בגין חודשים 9/10 ועד לחודש 8/13 היה זכאי התובע ל-21 ימי חג. בהתאם לטופס 106 לשנת 2011, התובע לא עבד כל חודש 6/11 ועל כן, הוא אינו זכאי לתשלום חג שחל ביום 8.6.11 (שבועות).

21. בכל הנוגע חישוב דמי החגים אבהיר כי דין טענת הנתבעת לפיה יש להתחשב בהיקף משרתו של התובע בבואה לחשב את דמי החגים- להידחות. בחישוב דמי החגים, אין רלוונטיות להיקף משרתו של העובד. מעסיק צריך לשלם דמי חגים לעובד לפי מספר השעות שהיה אמור לעבוד העובד באותו היום, אף אם הוא מועסק שלושה ימים בשבוע. יש לזכור כי תשלום דמי חגים לעובדים בשכר נועד להשוות את מצבם של העובדים בשכר לעובד במשכורת, שאינו מפסיד שכר כאשר הוא נעדר מהעבודה עקב חג שחל בו (ראו פסק דינו של השופט (כתוארו אז) אילן איטח ב ע"ע 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ – פרנצב, 1.6.15). עוד נפסק בהקשר של בקשה לאישור תובענה ייצוגית כי "כאשר עסקינן בעובדים שעובדים בהיקף משרה חלקי ובמתכונת שעות משתנה מעובד לעובד, את הזכאות לדמי חגים, ובהתאם לה גם את חישוב היקף המשרה, יש לבחון על פי תוכנית העבודה של העובד האינדיבידואלי... (ראו את פסק דינה של השופטת דגית ויסמן בת"צ 41663-12-13 ליודמילה ספרנסקי - נתן - המרכז הישראלי לרפואה סיעודית בע"מ, (10.1.17). הדברים ברורים והגיוניים ועל כן יש לבחון את שעות עבודתו של התובע כאשר עבד. מעיון בדוחות הנוכחות של התובע ואשר צירף, הגעתי למסקנה כי יש לחשב את דמי החגים לפי 8 שעות עבודה. אשר על כן זכאי התובע לדמי חגים כדלקמן:

א. עד לחודש 5.11, שולם שכרו של התובע באופן שעתי ועל כן שווי יום חג עמד על 400 ₪ (50 ₪ * 8 שעות). בחודשים 6.10-5.11 חלו 5 ימי חג סה"כ ועל כן בגין תקופה זו זכאי התובע לדמי חגים בסך של 2,000 ₪;
ב. עד לחודש 8.13, שולם שכרו של התובע באופן יומי בשיעור של 600 ₪. בחודשים 6.11-8.13 חלו 16 ימי חג סה"כ ועל כן בגין תקופה זו זכאי התובע לדמי חגין בסך של 9,600 ₪.
ג. סה"כ זכאי התובע לדמי חגים בסך של 11,600 ₪.

22. כעולה מתלושי שכרו של התובע, במהלך יחסי העבודה שילמה הנתבעת לתובע דמי חגים בסך כולל של 906 ₪ (תלושים 1.13, 3.13, 5.13), על כן על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי דמי חגים בסך של 10,694 ₪.

הפרשות לפנסיה בגין דמי חגים

23. כעולה מנתוני תלוש 1/13 לא הפרישה הנתבעת הפרשות פנסיוניות בגין דמי החגים. משמדובר בתשלום המחליף שכר, זכאי התובע להפרשות לפנסיה בגין דמי החגים.
אין מקום לפסוק לתובע הפרשות בשיעור 12% כנתבע על ידו. ראשית בחודש 8/13 (מועד בו לאחריו החל התובע לקבל שכר גלובאלי), שיעור ההפרשות לפי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק עמד על 5% בלבד (חלק מעסיק). שנית, אין מקום לפסוק לתובע הפרשות בגין חלקו, כעובד, שעה שחלק זה היה צריך להיות מנוכה משכרו.

24. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי הפרשות לפנסיה בגין דמי החגים בסך של 580 ₪ (11,600 ₪* 5%)

ניכוי חופשה שנתית שלא כדין ופדיון חופשה שנתית

25. התובע התלונן על ניכוי חופשה שלא כדין וכן על אי תשלום פדיון חופשה. בהתאם לקבוע בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, התיישנות תביעה לפי החוק האמור היא שלוש שנים, בין אזרחית ובין פלילית. על כן יש לבחון תביעתו של התובע אך בגין שלוש השנים האחרונות להעסקתו, לרבות השנה השוטפת (2013-2016). כל טענה או תביעה של התובע עובד לשנים האמורות, נדחות (ע"ע 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה, ניתן ביום 8.10.07).

26. להלן מספר ימי החופשה להם היה זכאי התובע בשנים האמורות. נוכח עדות נציגת הנתבעת, הגב' פרי, לפיה בעת שהועסק התובע בשכר יומי/ שעתי, עבד הוא גם בימי שישי, בחנתי זכאותו בהתאם. אף דוחות הנוכחות מלמדים על עבודה בימי שישי לעיתים. בכל הנוגע לתקופה בה שולם שכרו באופן חודשי ובהתאם לנתונים שבדוחות נוכחותו, בחנתי זכאותו לפי 5 ימי עבודה בשבוע. בשנת 2013 (השנה הרביעית להעסקתו), הועסק התובע מעל 200 ימים ועל כן היה זכאי הוא ל- 12 ימי חופשה; בשנת 2014 (שנה חמישית להעסקתו), הועסק התובע מעל 200 ימים ועל כן היה זכאי ל-12 ימי חופשה; בשנת 2015 (שנה שישית להעסקתו)- היה זכאי התובע ל-14 ימי חופשה. בשנת 2016- לא עבד התובע, אלא שהה בתקופת אי כושר, ועל כן, בגין תקופה זו לא זכאי התובע לצבירת ימי חופשה (לעניין אופן חישוב החופשה ראו סעיף 3 לחוק חופשה שנתית). סה"כ היה זכאי התובע ל-38 ימי חופשה.

27. לטענת התובע, התובעת לא צברה לזכותו ימי חופשה כדין ו ניכתה לו ימי חופשה בניגוד לדין מאחר שלא הייתה לה עבודה עבורו. ניכוי הימים הביאו אותו להיות ביתרה שלילית בגין ימי החופשה אשר שווים בסך 8,742 ₪, הופחת מגמר חשבון הפיצויים שלו. על כן, עותר התובע להשבתם וכן לתשלום פדיון חופשה שנתית בסך 2,182 ₪.

פדיון חופשה שנתית

28. לעניין צבירת החופשה אבהיר כי אכן בדיקת צבירת הימים כמופיע בתלושי שכרו של התובע לשנים 2013-2015 בלבד, מלמדת על צבירה בחסר. כך צברה הנתבעת לזכות התובע 25.53 ימים בלבד, בשים לב לכך כי ישנם חודשים בהם לא הייתה צבירה כלל (ראו: תלושי שכרו לחודשים 6.14-7.14). על כן, על הנתבעת לשלם לתובע יתרת פדיון חופשה של 12.47 ימים (38 ימי חופשה להם היה זכאי- 25.53 ימי חופשה אותם צבר בפועל). שכרו האחרון של התובע עמד על 12,000 ₪ ברוטו והוא הועסק 5 ימים בשבוע. על כן, שווי יום חופשתו עמד על 545.45 ₪. אשר על כן זכאי התובע לפדיון חופשה שנתית בסך 6,801.76 ₪.

29. משהעמיד התובע תביעתו ברכיב זה על 2,182 ₪ (סעיף 17 בתצהירו), לא מצאתי לפסוק לו מעבר לאמור. על כן על הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה שנתית בסך 2,182 ₪.

ניכוי חופשה שלא כדין והשבת הימים

30. הנחת המוצא היא כי המעסיק הוא זה הרשאי לקבוע את ימי החופשה של העובדים. סעיף 9 לחוק חופשה שנתית קובע : "9(א) תאריך תחילת החופשה ייקבע לפחות ארבעה עשר יום מראש, ומשנקבע התאריך, ירשום אותו המעסיק בפנקס המתנהל על פי סעיף 26, אם הוא חייב לנהל פנקס כזה. (ב) סעיף זה אינו חל על חלקי חופשה של פחות משבעה ימים". בענייננו, התובע הוצא לחופשה פחות משבעה ימים ועל כן לא היה צורך לקבוע אותה 14 ימים מראש כדרישת הדין. אמנם אין בידנו הסכם העסקה או הודעה על תנאי העסקה המסדירים את הוצאתו של התובע לחופשה, עם זאת לא התרשמתי כי התובע לא היה מודע להסדר כזה מראש, או לפחות לא הסכים לו. התובע טען אמנם כי הוצאתו לחופשה פגעה בשכרו ועל כן ביקש לעבור להסכם גלובאלי (סעיף 5 לתצהירו), אולם התובע עבד באופן שכזה עד לחודש 8/13 ואף אישר בעדותו כי נהג להשלים ימי חופשה בהם שהה ביום שישי (עמ' 3, שורות 11-14). כמו כן אישר כי לא כל החופשות היו מאולצות ולעיתים יצא לחופשות מיוזמתו (עמ' 3, שורות 9-10). הדברים אף עולים בקנה אחד עם הדוחות אותם הגיש המלמדים על חופשות למטרת נופש, לימודים וכו'. עם זאת, הוצאה לחופשה כפויה ומאולצת אפשרית שעה שלעובד עומדת יתרת ימי חופשה. מבחינת תלושי שכרו עולה כי לא פעם נוכו ימי חופשה בשעה שהיה ביתרה שלילית, על כן לצורך בחינת חוקיות הדבר, הצלבתי את הנתונים המופיעים בדוחות הנוכחות ובחנתי האם היציאה לחופשה בעודו שוהה ביתרה שלילית הייתה מאולצת או ביוזמת התובע.

31. מבדיקת תלושי שכרו של התובע והצלבתם מול דוחות הנוכחות לשנים 2013-2015, עלה כי הנתבעת ניכתה שלא כדין, דהיינו בעודו שוהה ביתרת ימים שלילית והחופשה
לא הייתה ביוזמתו, 14.5 ימים. כאמור בחישובי לא לקחתי בחשבון ימים בהם שהה בחופשה מיוזמתו (לדוג' בלבד: חודש 12/13 ניצל 3 ימים ונכנס ליתרה שלילית אולם דוח הנוכחות מלמד כי ימים היו מיוזמתו לטובת מחלת אביו או נופש; 3/14- היה בחופש יום אחד לטובת משפט; 10/14 נוכו 7 ימי חופשה- לפי הדוח שהה בנופש 3 ימים ועל כן על הנתבעת להשיב את יתר הימים לתובע).

32. מהיתרה של 14.5 ימים שנוכו שלא כדין לתובע, יש לקזז 5 ימים אשר שולמו לתובע כדין בחודשים 3.13-4.13 שלא נוכו לו. אמנם ניכוי הימים היה מכניס את התובע ליתרה שלילית אולם לפי הדוחות שהגיש, באותם החודשים, שהה בימי חופשה מיוזמתו (למטרת לימודים). על כן, על הנתבעת להשיב לתובע 9.5 ימי חופשה שנוכו לו שלא כדין בסך של 5,181.77 ₪ (במכפלת 545.45 ₪).

33. אשר על כן, על הנתבעת להשיב לתבוע הסכומים אשר נוכו לו שלא כדין בסך של 5,181.77 ₪.

דמי הבראה

34. ביום 8.1.17, צו ההרחבה האריך את המועד והעניק לעובדים האפשרות לתבוע דמי ה בראה בגין 7 שנים. התובע פוטר ב2/17 ועל כן זכאי לדמי הבראה בגין 7 שנים:

א. חודשים 6/10-5/11 (שנה ראשונה זכאות ל- 5 ימים)- התחשיב נערך אך לגבי החודשים בהם הועסק התובע בנתבעת (9/10 ואילך), אולם לטובת הוותק לקחתי בחשבון העסקתו באותו מקום, החל מ- 6/10. באותה השנה הועסק אצל הנתבעת בהיקף של 62% משרה (כולל ימי חופשה, חג ומחלה ככל וחלו). כמו כן באותה השנה הועסק 6 חודשים ועל כן היה זכאי התובע לדמי הבראה בסך של 565.74 ₪ (2.49 ימים* 365 ₪* 62%);

ב. חודשים 6.11-5.12 (שנה שניה זכאות ל-6 ימים)- באותה השנה הועסק בהיקף של 64% משרה. כמו כן באותה השנה הועסק 11 חודשים ועל כן היה זכאי לדמי הבראה בסך של 1,305.92 ₪ (5.5. ימים* 371 ₪ * 62%);

ג. חודשים 6/12-5/13 (שנה שלישית זכאות ל-6 ימים)- באותה השנה הועסק בהיקף של 70% משרה. באותה השנה הועסק משרה מלאה ועל כן היה זכאי לדמי הבראה בסך של 1,570.8 ₪ (6 ימים* 374 ₪ * 70%);

ד. חודשים 6/13-5/14 (שנה רביעית זכאות ל- 7 ימים)- באותה השנה הועסק בהיקף של 74% משרה. כמו כן באותה השנה הועסק שנה מלאה ועל כן היה זכאי לדמי הבראה בסך של 1,958.04 ₪ (7 ימים* 378 ₪ * 74%);

ה. חודשים 6/14-5/15 (שנה חמישית זכאות ל-7 ימים)- באותה שנה הועסק במשרה מלאה ועל כן היה זכאי לדמי הבראה בסך של 2,646 ₪;

ו. חודשים 6/15-9/15 (שנה שישית זכאות ל- 7 ימים)- באותה השנה הועסק בהיקף של 86% משרה ובמשך 4 חודשים לאחריהם היה באי כושר. על כן היה זכאי לדמי הבראה בסך של758.51 ₪ (2.33 ימי* 378* 86%). בתקופת אי כושר, במהלכה לא משולם לעובד שכר ולאור הקובע בצו הרחבה לדמי הבראה ולפיה בתקופת חופשה ללא תשלום, לא זכאי העובד לדמי הבראה, יש ללמוד כי אף בתקופת אי כושר, לא זכאי לדמי הבראה, אם כי הוותק לעניין ההבראה נשמר באותה התקופה (ראו גם: סע"ש 38646-01-13 אלי דואק נ' א.א. ציפויים ובידודים בעמ מיום 15.11.16).

35. סה"כ זכאי התובע לדמי הבראה בסך של 8,805 ₪. הנתבעת שילמה דמי הבראה בסך של 7,527.6 ₪ על כן, על הנתבעת לשלם ל הפרשי דמי הבראה בסך של 1,277.41 ₪.

הפרשי הפרשות לפנסיה

36. לטענת התובע הנתבעת חייבת לו הפרשי הפרשות לפנסיה בסך של 1,929 ₪ (לאחר שישה חודשי עבודה), ו לטענת הנתבעת היתרה העומדת לזכות התובע היא 1,365 ₪ .

37. לאחר חצי שנה, בהתאם לשכר המופיע בתלושי שכרו, הכולל שכר רגיל, חופשה, מחלה, חגים, מילואים ושכר ששולם בגין מבצע צוק איתן, היה זכאי להפרשות לפנסיה (חלק מעסיק) בסך של 26,398.46 ₪. בהתאם לנתונים המופיעים בדו"ח התשלומים לקרן הפנסיה בחברת כלל (נספח טז בתצהיר התובע), עולה כי לטובת התובע (חלק מעסיק) הופרש סך כולל של 25,093.24 ₪. כמו כן וכעולה מהדוח אותו צירפה הנתבעת מחברת הביטוח כלל הפרישה היא בחודש 10/12 סך של 374.5 ₪ נוספים, שנגרעו מנספח טז בתצהיר התובע. אולם משהודתה הנתבעת בחוב כרכיב זה בסך של 1,365 ₪, לא מצאתי לפסוק לתובע סכום הנמוך מכך.

38. אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי הפרשות לפנסיה בסך של 1,365 ₪.
השבת הפרשות חלק עובד שנוכו ולא הועברו לקופה

39. התובע טען כי הנתבעת ניכתה משכרו סך של 319 ₪ ולא העבירה אותם ליעדם (סעיף 19.2 בתביעה ובתצהיר), בסיכומיו לא התייחס הלרכיב זה ואני רואה בו כמי שזנחו.

פיצוי בגין עגמת נפש

40. התובע עתר כאמור לפיצוי בסך 30,000 ₪ בגין עגמת נפש בשל התנהלות הנתבעת בסך 7,500 ₪. לאחר שבחנתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה ברכיב זה- להידחות. הלכה היא כי רק במקרים קשים וחריגים ייפסק פיצוי בגין עגמת נפש (דב"ע נג/3-99, משרד החינוך, מדינת ישראל נ' דוד מצגר, פד"ע כ"ו 563). התובע לא הוכיח כי עניינו בא בגדר אותם מקרים קשים וחריגים, בגינם יש לפסוק פיצוי כאמור.

41. על כן, דין תביעת התובע ברכיב זה- להידחות.

טענת קיזוז

42. הנתבעת טענה לקיזוז ימי חג ששחלמה בטעות בסך 300 ₪, ימי חופש ששולמו בחודשים 3.13-4.13 בסך 3,000 ₪ והוצאות רכב בסך 7,471 ₪. לאחר שבחנתי טענות הצדדים והראיות למסקנה כי דין טענות הקיזוז להידחות מן הטעמים הבאים:

א. הוצאות רכב- ראשית, לא הוכח כי הרכב בגינו הוגשו האישורים בנספח ז בתצהיר הנתבעת, אכן היה הרכב עליו נסע התובע. נתון זה לא אומת מול התובע בחקירתו. לא נעלמה מעיני הודאת התובע לפיה הנתבעת פנתה אליו בבקשה להשיב הרכב (עמ' 3, שורות 25-32), עם זאת לא התרשמתי כי הנתבעת עמדה על דרישתה ונתנה התראה בפניו אודות שימוש אסור ברכב וגרימת נזקים והוצאות לנתבעת כנתבע על ידה. למעשה, התובע עשה שימוש ברכב מספר חודשים עד שהשיבו וככל ואכן היה הדבר למורת רוחה של הנתבעת, מצופה היה כי תפנה אליו בהתאם. אף מכתב ההתראה ששלח ביום 9.1.18 (נספח יא בתצהיר התובע), לא זכה למענה מאת הנתבעת. למעשה טענת הנתבעת בדבר שימוש ללא רשות ותוך גרימת הוצאות לנתבעת עלתה אך בכתב ההגנה. עם זאת ואף על פי שלא מצאתי לקבל את טענת הקיזוז ברכיב זה, הרי שהתנהלות התובע בדבר אי השבת הרכב לנתבעת חרף בקשתה, יש בה כדי להוות שיקול בפסיקת ההוצאות בהליך זה.

ב. חגים- משפסקתי לעיל לתובע דמי חגים, אין מקום להורות על קיזוז דמי חגים אשר שולמו לתובע לכאורה בטעות.

ג. חופשה - בתלושי השכר לחודשים 3/13-4/13, שילמה הנתבעת חופשה שנתית ולא קיזזה מיתרת ימי חופשתו אותם הימים. לאור זאת, קיזזתי אותם הימים מיתרת ימי החופשה, שמצאתי כי על הנתבעת לשלמם (ראו סעיף 32 לעיל).
סוף דבר

43. אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע הסכומים הבאים:

א. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד- 2,000 ₪;
ב. הפרשי פיצויי פיטורים- 14,265.81 ₪;
ג. פיצוי הלנת פיצוי פיטורים- 5,000 ₪;
ד. הפרשי דמי חגים- 10,694 ₪;
ה. הפרשות לפנסיה בגין דמי חגים- 580 ₪;
ו. פדיון חופשה שנתית- 2,182 ₪;
ז. השבת ניכויים בגין חופשה- 5,181.77 ₪;
ח. הפרשי דמי הבראה- 1,277.41 ₪;
ט. הפרשי הפרשות לפנסיה (חלק מעסיק)- 1,365 ₪.

הנתבעת תשלם את הסכומים האמורים בתוך 30 יום בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העסקתו של התובע (26.7.17) ועד למועד התשלום בפועל.

44. בנסיבות העניין, בין היתר לאור התנהלות התובע, בעניין אי השבת הרכב כמתואר לעיל, לא מצאתי לפסוק לזכותו הוצאות.

45. פסד הדין ניתן כדן יחיד בהתאם להחלטתי מיום 20.5.19.

46. זכות ערעור כדין.

ניתן היום, כ"ד סיוון תשע"ט, (27 יוני 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.