הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 20851-02-14

לפני: כב' שופט, יוחנן כהן
נציג ציבור עובדים: מר שלום שגב
נציג ציבור מעסיקים: מר חיים נחשוני

התובע:
מאור משה זוארץ, ( ת.ז.-XXXXXX782)
ע"י ב"כ: עו"ד סימה טל

-
הנתבע:
דוד אביטבול, ( ת.ז.-XXXXXX937)
ע"י ב"כ: עו"ד שי אופיר

פסק דין

1. פסק דין זה עניינו תביעה שהגיש התובע, מר משה מאור זוארץ (להלן: "התובע") נגד הנתבע, מר דוד אביטבול (להלן: "הנתבע") לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצויים בגין פיטורים שלא כדין ותשלום נזקים כלכליים ופיצויים בגין עגמת נפש; שכר עבודה 12/2012, דמי מחלה, וזכויות נלוות – דמי כלכלה, דמי הבראה, קרן השתלמות, פדיון חופשה ופיצויים בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה. התביעה מתייחס לתקופת העסקתו של התובע בשירות הנתבע, ממאי 2011 ועד לפברואר 2012 וסיומה. במסגרת התביעה התבקש בית הדין לחייב את הנתבע לשלם לתובע סכום של 153,223 ₪ הנתבע ברכיבי התביעה השונים.

העובדות הצריכות לענייננו:

2. הנתבע הינו קבלן משנה של חברת כץ משלוח בינעירוני בע"מ שהיא חברה העוסקת בשינוע והפצה של דברי דואר (להלן: "החברה").

הנתבע קשור עם סניף גן יבנה של החברה, במסגרת עיסוקו מחלק הנתבע באמצעות רכבים מסחריים דברי דואר וחבילות ממחסן החברה בגן יבנה, אשר מיועדות ללקוחות החברה, והחלוקה שלהם מתבצעת בשני קווים – באזור גן יבנה ואשדוד.

ככלל העבודה מתמצה בהגעה למחסן החברה בגן יבנה בשעות הבוקר, העמסת דברי הדואר והחבילות על הרכב המסחרי וחלוקת החבילות לפי קווי החלוקה והפצת החבילות ללקוחות החברה.

3. התובע התקבל לעבודה בשירות הנתבע בחודש מאי 2011. בחודש פברואר 2012 הסתיים הקשר בין הצדדים בנסיבות השנויות במחלוקת. בחודש ינואר 2014 הוגשה התביעה מושא פסק דין זה.

התביעה

4. בתביעה שלפנינו טען התובע לתחולת ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף ההובלה ביחסים שבין הצדדים.

בקצירת האומר נטען בתביעה כי התובע פוטר לאלתר וללא שימוע ובעקבות פיטוריו לא שילם לו הנתבע פיצויי פיטורים להם הוא זכאי ודמי הודעה מוקדמת.

לטענת התובע, משכורתו סוכמה עימו בעל פה ומשכורתו האחרונה נטו עמדה על הסך של 7,000 ₪, כאשר 6,000 ₪ מדווחים בתלוש ועוד 1,000 ₪ במזומן, וזאת לבקשתו של הנתבע.

עוד טען התובע כי הנתבע לא שילם לו שכרו עבור 10 ימי עבודה בחודש 12/2012 ואף לא ימי מחלה עד לסוף חודש 12/2012 ומנע ממנו זכויות להם הוא זכאי מכוח החוק וההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף ההובלה.

התביעה מורכבת מהרכיבים הבאים:

עילות תביעה להן טוען התובע בעקבות פיטוריו:

א. פיצויי פיטורים על בסיס שכר של 8,300 ₪ (ברוטו) עבור 21 חודשי עבודה; בסך 14,525 ₪.

ב. דמי הודעה מוקדמת בטענה כי התובע פוטר ללא מתן הודעה מוקדמת, בגובה השכר החודשי – 8,300 ₪ (ברוטו) ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 8,820 ₪.

ג. פיצויים על פיטורים שלא כדין בנימוק כי התובע פוטר בעת מחלה וכי נמנעה ממנו זכות השימוע קודם לקבלת ההחלטה על פיטוריו, בסך 25,000 ₪.

ד. פיצוי על נזקים כלכליים עקב פיטורי התובע על סך 10,000 ₪.

ה. פיצוי בגין עגמת נפש כתוצאה ממעשה הפיטורים, על סך 15,000 ₪.

תביעות שכר

ו. שכר חודש 12/2012 – התובע טוען כי עבד 10 ימים בחודש 12/2012 ואלה לא שולמו לו, בסך 2,850 ₪.

ז. התובע טען כי שהה בתקופת מחלה מיום 11/12/2012 ועד ליום 31/12/2012 והנתבע לא שילם לו עבור ימי המחלה, בסך 5,533 ₪.

התביעה לזכויות נלוות

ח. לטענת התובע מכוח ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענף ההובלה היה על הנתבע להפריש 6% מהשכר לטובת פנסיה מקיפה והפרשה בשיעור זהה – 6% מהשכר – עבור פיצויים, 2.33% - השלמת פיצויי ם ו-5.5% - תגמולי עובד. כמו כן היה על הנ תבע להפריש 6% מהשכר תגמולי מעביד ו-4% מהשכר תגמולי עובד – עבור קרן השתלמות; ומכאן התביעה בסך של 8,820 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות ולפיצויי בסך 36,670 ₪ בגין אי ביצוע ההפרשה לקרן פנסיה/פיצויים.

ט. על פי הגרסה בכתב התביעה לא מימש התובע במהלך תקופת העסקתו אצל הנתבע את זכותו לחופשה בתשלום. משכך התבקש בית הדין לחייב את הנתבע בתשלום דמי פדיון חופשה המתייחס למסכת החופשה שצבר לאורך כל תקופת הקשר – 21 ימי חופשה – בתעריף של 345 ₪ ליום – סה"כ 7,245 ₪.

י. דמי הבראה שנותר הנתבע חייב לתובע בתום הקשר בסכום של 3,750 ₪.

יא. דמי כלכלה שנותר הנתבע חייב לתובע בתום הקשר בסכום של 27,440 ₪, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית – 29,090 ₪.

טענות הנתבע

5. אין בדעתנו להתעכב על תשובת הנתבע לטענות התובע ברכיבי התביעה השונים. די לומר כי הנתבע בדעה כי אין תחולה להוראות ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענף ההובלה ביחסים שבין הצדדים.

לגישתו של הנתבע התובע זנח את עבודתו והתפטר ללא מתן הודעה מוקדמת בטענה כי נמאס לו מהעבודה וממקום העבודה וכי הוא אינו רוצה להמשיך לעבוד, תוך שהוא מותיר את הנתבע עם משאית וקו חלוקה ללא עובד במשך כ-20 יום וגרם לנתבע לנזקים רבים המסתכמים בסך 26,400 ₪.

הנתבע הוסיף כי לאורך תקופת הקשר שילם לתובע שכר בהתאם להוראות הדין. שכרו החודשי של התובע עמד על סך של 6,000 ₪ כעולה מתלושי השכר והנתבע דחה הטענה כי התובע קיבל תשלום נוסף במזומן בסך 1,000 ₪. למרות הנזקים שגרם התובע, החליט הנתבע, כדי לסיים את המחלוקת, לשלם לתובע סך של 3,500 ₪, סכום אותו קיבל התובע לאחר פניית עמותת "ידיד".

לגרסתו אין הוא חייב בהפרשה לפנסיה ולקרן השתלמות מכוח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף ההובלה ומכאן שאין בסיס לתביעת התובע ברכיבים אלה. ימי החופשה ודמי ההבראה שולמו והתובע קיבל את כל המגיע לו בדין ולחלופין, יש לקזז הסכומים אל מול הנזקים שגרם התובע (26,400 ₪) וכן הסכום ששולם לתובע לאחר סיום עבודתו (3,500 ₪).

שאלת חלות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף ההובלה

6. את הדיון בחלק זה של פסק הדין נפתח בציון העובדה כי משלא הוכח כי הנתבע חבר בארגון המעסיקים שהוא צד להסכם הקיבוצי בענף ההובלה, השאלה שדורשת את התייחסותנו היא שאלת חלות צו ההרחבה בענף ההובלה המכיל את הוראות ההסכם הקיבוצי הנ"ל "על כל המעבידים בעלי מפעל הובלה ועובדיהם שתפקידם הקבוע הוא נהיגת רכב משא להובלת מטענים שמשקלו עולה על 4 טון".

לטענת התובע לא אמורה להיות מחלוקת בשאלת תחולת הצו "נהגתי ברכב משא שכזה. גם הנתבע מודה בכך. כך גם ברור שנהגתי ברכב שכזה לצורכי עבודתי וזה היה תפקידי העיקרי והקבוע, הפצת סחורות ומטענים. גם משקלן של הסחורות אותן נדרשתי לספק ולהפיץ היו כבדות אחרת הנתבע לא היה מספק לי משאית במשקל שכזה לצורך הפצה". אליבא דתובע, עיקר המבחן הינו הנהיגה על משאית מעל 4 ט ון באופן קבוע וכי המדובר בתפקיד עיקרי של נהג (סעיף 7 לתצהיר התובע).

לטענת הנתבע תחום עיסוקו הפצת חבילות ודברי דואר – אינו כלול בענף ההובלה ולפיכך אין תחולה לצו ההרחבה בענף ההובלה ביחסים שבין הצדדים. עוד ציין הנתבע כי בעבודתו לא היה התובע "מוביל מטענים" אלא נהג חלוקה של חבילות קלות ודברי דואר.

7. שאלת תחולת צו ההרחבה על הסכם קיבוצי ענפי, איננה נגזרת מהמקצוע בו מחזיק העובד ומתפקידו, אלא להבדיל מהשתייכותו של המעסיק והעובד לענף הכלכלי הרלוונטי בו יחסי העבודה מוסדרים בהסכם קיבוצי ענפי ובצו הרחבה, ומהגדרת קבוצת העובדים עליה חל הצו. בהתאם, המחלוקת שבין הצדדים בשאלת חלותו של צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי בענף ההובלה, מחייבת בחינה בשני מישורים – במישור הראשון, בסיווג העיסוקים הכלולים בענף ההובלה (בעלי מפעלי הובלה); ובמישור השני, בקביעת תחום העיסוק של הנתבע (ראה: דב"ע נג/3-125 אלכס שרר – רהיטי דימור בע"מ , פדע כז 158, בסעיף 15).

8. בסיווג עיסוקים נעזר בית הדין בסיווג האחיד של ענפי הכלכלה שמוציאה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן: "הסיווג האחיד").

9. משמיעת העדויות ומעיון בסיווג האחיד, הגענו לכלל מסקנה כי צו ההרחבה בענף ההובלה אינו חל על יחסי הצדדים. להלן נפרט מסקנתנו.

10. משמיעת העדויות ועיון בראיות מצאנו כי הנתבע עוסק כקבלן משנה של חברת "כץ משלוח בינעירוני מהיר בע"מ", שהיא חברה המתמחה בשינוע, הובלה והפצה של דברי דואר וחבילות (נספח א' לתצהיר הנתבע).

11. בתצהיר שהגיש הנתבע ובעדותו בפנינו סיפר הנתבע כי הוא קבלן משנה זעיר שמבצע חלוקה של חבילות קטנות ודברי דואר, עבור הקבלן הראשי – חברת כץ. הנתבע הסביר כי בנסיבות אלו אין הוא יכול להיחשב כלל ועיקר כ"מפעל הובלה" לצורך החלת צו ההרחבה. עוד הבהיר הנתבע כי בעיסוקו הוא איננו מוביל מטענים אלא חבילות קטנות ודברי דואר. עיקר העבודה היא הפצת החבילות ולא הנסיעה או ההובלה, שהם הפעולה הנלווית והזניחה לפעולת העבודה העיקרית והיא מסירת דבר הדואר או החבילה ללקוח. אמנם, רכב ההובלה בו משתמשים הוא מעל 4 טון אולם ניתן, כפי שאף עושה רשות הדואר למשל לעשות שימוש ברכב שמשקלו עד 4 טון כדי לבצע אותה עבודה בדיוק (סעיף 24 (יד) – (כ) לתצהיר הנתבע). עדות זו לא רק שלא נסתרה על ידי התובע אלא קיבלה תימוכין בעדותו בפנינו (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 1-23).

12. כאשר בוחנים את הסיווג האחיד משנת 1993, כמו גם את הסיווג האחיד משנת 2011, לא נותר ספק, כי שירותי דואר והפצת חבילות מובחנים מענף ההובלה, לפי הגדרות הענף ותתי הסעיפים. מכאן שמי שעיסוקו בהפצת חבילות ודברי דואר איננו כלול בקבוצה שתחום עיסוקה הובלת מטענים בדרכים (תת ענף 4923).

13. "עסק" שתחום פעילותו בהובלה (כפי שעולה מצו ההרחבה הרלוונטי החל על עובדים שתפקידם הקבוע בנהיגה ברכב כבד), הוא עסק המפיק הכנסה ממתן שירותי הובלה בדרכים באמצעות מערך יצור המורכב מנהגים ורכב משא. כמצויין לעיל זו אינה תמונת המציאות כאן, שכאן – הנתבע כקבלן משנה של חברת כץ משלוח בינעירוני בע"מ, כאמור בעדויות והראיות עליהם עמדנו לעיל, עיסוקו בהפצת חבילות ודברי דואר. כקבלן משנה של כץ משלוח בינעירוני בע"מ – כפי שמעיד שמה של החברה, הדגש בפעילותו הוא על עצם המשלוח מנקודה לנקודה ולא על המטען עצמו, גם אם בין החבילות שהוביל התובע ברכבו היו כאלה בעלות משקל ניכר (ר' עדות התובע, עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 10-11).

14. כפי שפתחנו וציינו, שאלת תחולת צו ההרחבה על צדדים ליחסי עבודה איננה נקבעת על בסיס סוג העיסוק של העובד, אלא להבדיל, על בסיס הענף במסגרתו מתקיימים יחסי העבודה. לפיכך, משנמצא כי עיסוקו של הנתבע בהפצת חבילות ודברי דואר, שהוא ענף כלכלי נפרד מענף הובלת מטענים בדרכים; טענת התובע לחלות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף ההובלה ביחסים שבינו לנתבע; נדחית.

שכרו הקובע של התובע

15. לטענת התובע משכורתו סוכמה עימו בעל פה ועמדה על סך של 7,000 ₪ נטו (בערכי ברוטו – 8,300 ₪); כאשר 6,000 ₪ מדווחים בתלוש ובנוסף שילם לו הנתבע עוד 1,000 ₪ במזומן, וזאת לבקשתו של הנתבע.

16. הנתבע מנגד טען כי שכרו של התובע עמד על סך של 6,000 ₪ נטו לחודש (6,579 ₪ ברוטו) כמשתקף מתלושי השכר ומעולם לא שולם לו סך נוסף של 1,000 ₪ במזומן.

17. בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד למועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב – 2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד") נדרש מעסיק למסור לעובדו, לא יאוחר מ-30 ימים מיום תחילת העסקתו, הודעה בכתב ובה פירוט תנאי העבודה, וביניהם גם שיעור שכרו של העובד.

בהליך זה לא הוצגו בפנינו הסכמי עבודה או הודעה על תנאי עבודה.

בהתאם לאמור בסעיף 5א לחוק הודעה לעובד, בהליכים בהם תנאי העבודה (לרבות שיעור השכר) שנוי במחלוקת בין הצדדים, ולא נמסרה הודעה לעובד, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר אותו עניין השנוי במחלוקת. ומכאן – שנטל ההוכחה לעניין שכרו הקובע של התובע, מוטל על המעסיק – הנתבע.

18. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו, כי יש לקבל את גרסת הנתבע באשר לשכרו הקובע של התובע אשר קיבלה ביטוי במסמך חיצוני דוגמת תלושי השכר.

19. בתלושי השכר האחרונים של התובע מצויין ששכרו הקובע הוא 6,579 ₪ ברוטו (6,000 ₪ בערכי נטו).

בהתאם לפסיקה, תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראיה (עד"מ 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי מיום 25.11.08; דב"ע נה/3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ מיום 1.5.96; דב"ע מז/3-146 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי , פד"ע כ 19). תלוש השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בו, כגון: שיעור שכרו של העובד בחודש מסויים; מהות רכיבי השכר ששולמו לעובד (גמול שעות נוספות, נסיעות וכו'); ניצול ומאזן ימי חופשה; ניצול ומאזן ימי מחלה, ועוד (עע 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) – נגריית שירן בע"מ, מיום 18.3. 13).

20. התובע לא הביא כל ראיה אובייקטיבית לסתור את הנתונים המפורטים בתלושי השכר לרבות שיעור שכרו.

21. במהלך חקירתו הנגדית של התובע התגלו לבית הדין עובדות שלא נפרסו בכתבי הטענות מטעמו. במהלך עדותו התגלה לבית הדין כי התובע קיבל את שכרו או חלק משכרו במזומן, לבקשתו (ולא לבקשת הנתבע, כפי שטען בסעיף 4 לתביעה). זאת, בשל היותו מסובך בחובות (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 7-8).

22. גרסה נוספת, שאין לה כל זכר בכתבי הטענות מטעם התובע ועלתה רק בעת עדותו בפנינו, הינה כי הנתבע הפקיד לחשבון הבנק של התובע סך של 2,000 ₪ לכיסוי הלוואה ואת יתרת שכרו היה משלם הנתבע במזומן (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 13-14). כאשר שאל בית הדין את התובע באיזה תקופה היה הנתבע מפקיד לחשבונו סך של 2,000 ₪ ואת היתרה היה משלם לו במזומן, השיב התובע: "עבר הרבה זמן אני לא יכול לזכור מתי". בהמשך כאשר נדרש להסביר לאור גרסתו החדשה, מה הם אותם 1,000 ₪ במזומן להם טען בתביעתו, השיב: "מתוך ה-5,000 ₪ שהוא שילם במזומן, נכלל ה-1,000 ₪ ועוד 2,000 שהוא העביר בהעברה לחשבון הבנק." (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 19; ש' 28-29).

23. במסגרת סיכומיו בכתב צירף התובע דפי חשבון בנק, לתמיכה בגירסתו כי הנתבע הפקיד בחשבונו סך של 2,000 ₪ מחודש 8/2012 ואילך.
הנתבע התנגד למהלך זה ובצדק. אין מקום להגשת ראיות במסגרת הסיכומים, מה גם שמדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן אין לגרסה זו כל ביטוי בתצהיר התובע ובכתב התביעה.

24. משלא הביא התובע כל ראיה אובייקטיבית לסתור את הנתונים בתלושי השכר ומשלא הובאה מטעמו עדות נוספת על זו שלו לעניין שיעור שכרו הנטען, ולאור עדותו כמפוט לעיל, אנו קובעים כי לצורך חישוב זכויותיו שכרו הקובע של התובע עומד על סך של 6,579 ₪ ברוטו, כמפורט בתלושי השכר האחרונים של התובע.

נסיבות סיום העסקה

25. היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא כי "הצד הפועל אמנם התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני" (דב"ע ל/3 זמל הרמן – דואיב גילה , פד"ע א' 18; דב"ע ל/3-18 נח בנצלוביץ – "אתא" בע"מ , פד"ע ב' 41), וכי הצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר (דב"ע נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ – דוד שינין , פד"ע כב' 271; בג"צ 566/76 אלקו – ביה"ד הארצי וההסתדרות הכללית , פ"ד לא (2) 197).

במקרה דנן, לצדדים גרסאות שונות באשר לנסיבות הפסקת העבודה.

26. לטענת התובע, בתחילת חודש דצמבר 2012 התחיל להרגיש לא טוב כאשר חש בכאבים בכתף וביד ימין. התובע המשיך לעבוד חרף כאביו, מספר ימים. אליבא דתובע, עדכן את הנתבע אודות הכאבים והנתבע ראה שהתובע סובל מכאבים ביד ואמר לו לפנות לרופא. משהכאב החמיר, פנה התובע ביום 11/12/12 אל הרופא המטפל בקופת החולים והתלונן על כאביו. הרופא המטפל – ד"ר גרוזמן נתן לתובע חופשת מחלה עד ליום 14/12/12 והפנה אותו לביצוע בדיקת אולטרה-סאונד ולבדיקת אורטופד. התובע עדכן את הנתבע בזמן אמת וזה אמר לו להישאר בבית ולנוח עד שתסתיים חופשת המחלה. ולגבי אישורי המחלה, ביקש מהתובע כי ימסור אותם כשיחזור לעבודה.

ביום 13/12/12 ביצע התובע בדיקת אולטרה-סאונד אשר אובחן בה כי התובע סובל מדלקת בכתף ימין.
ביום 19/12/12 נבדק התובע על ידי אורטופד – ד"ר אריאלי, אשר מצא בבדיקתו הגבלה בתנועות כתף ימין, רשם את ממצאי בדיקת האולטרה-סאונד, אישר לתובע חופשת מחלה מיום 16/12/12 עד ליום 31/12/12 (נספח ד' לתצהיר התובע) וכן הפנה התובע לטיפולי פיזיותרפיה.

עוד ציין התובע כי במהלך ימי מחלתו דיווח לנתבע על מצבו הרפואי. הנתבע הגיע יחד עם אביו אליו הביתה לקחת את המשאית והתובע ירד מביתו ונתן להם את מפתחות המשאית.

מספר ימים לאחר מכן, אביו של הנתבע (אברהם) הגיע לביתו של התובע לקחת את מכשיר המסופון ואת הטלפון הנייד של העבודה. במפגש ביניהם אמר לו אברהם בציניות "אתה לא נראה לי גוסס".

כאשר הסתיימה חופשת המחלה התקשר התובע אל הנתבע ממשרדו של דודו – מר יוסי ישראל, על מנת לקבל סידור עבודה ליום למחרת. הנתבע ביקש ממנו לדבר עם אביו – אברהם. בשיחתו עם אברהם אמר לו האחרון: "מבחינתי אתה לא חוזר, אתה התפטרת, לא היית גוסס. ואני עוד אתבע אותך". אליבא דתובע, דודו יוסי שמע את השיחה והוא אף הקליט את השיחה בטלפון הנייד, אך הטלפון התקלקל והתובע ניסה לתקנו, ללא הצלחה.

התובע טוען כי פוטר מעכשיו לעכשיו, מבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת, מבלי לשלם לו שכר על הימים שעבד בחודש דצמבר 2012 ואף לא ימי המחלה, לא נערך לו שימוע ולא ניתנה לו הזדמנות להשמיע את דבריו בניסיון לתקן את ההחלטה על פיטוריו (סעיפים 10-24 לתצהיר התובע).

27. לטענת הנתבע, התובע הוא זה שהתפטר מעבודתו ולפיכך אינו זכאי לפיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, פיצויים על עצם הפיטורים, עוגמת נפש ופיצוי כלכלי.

אליבא דנתבע, ביום 10/12/12, בלא כל הודעה מוקדמת, התובע לא הגיע לעבודה.

הנתבע התקשר לתובע, אשר מסר לו, כי העבודה קשה לו והוא החליט שהוא לא רוצה להמשיך לעבוד יותר ומבקש לעזוב את העבודה.

אביו של הנתבע, מר אברהם אבוטבול (להלן: "אברהם"), פנה לרואה החשבון של הנתבע ומסר לו כי התובע התקשר והודיע שהוא לא רוצה להמשיך לעבוד ומה עליו לעשות. רואה החשבון מסר לאברהם שמשמעות הודעת התובע הינה התפטרות והציע לו לאור זאת, לגשת לתובע ולקבל לידיו את החזקה ברכב העבודה.

אברהם יצר קשר עם התובע בצהרי אותו היום ומצא אותו מסתובב בעיר אשדוד ברכב העבודה, כשחברתו עימו ברכב והתובע מסר לו את הרכב והמסופון של חברת כץ.

הנתבע הדגיש כי התובע לא התלונן על מיחושים או כאבים, לא בכתף ולא באף מקום אחר, בין אם במהלך הימים האחרונים של עבודתו בחודש דצמבר ובין אם בעת שהודיע כי אינו מעוניין עוד להמשיך לעבוד. סמוך לאחר עזיבתו את העבודה, החל התובע עבודה בחברה אחרת בחברת "אביב שיגור", עבודה דומה לעבודה בה התובע עבד אצל הנתבע.

הנתבע נותר ללא נהג חלוקה במשך שלושה שבועות, עקב כך לא בוצעה חלוקה בחלק הקו שבוצע על ידי התובע, דבר שגרם לשיבוש עבודת החלוקה ולנזקים כספיים לנתבע (סעיפים 15-23 לתצהיר הנתבע).

28. במקרה בו חלוקים ביניהם הצדדים באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה, מוטל נטל ההוכחה על הטוען לפיטורים, כפי שנפסק: "כשמדובר בפיטורים, מוטל נטל ההוכחה על הטוען לקיומם" (דב"ע נו/3-201 שמש ירושלים בע"מ – מאיר ניסימיאן , מיום 25.6.97; דב"ע נד/3-129 משה ענבר – איתן הראל ואח', מיום 20.7.95).

29. התובע לא הביא כל ראיה להוכחת גירסתו.
כלל הוא כי הנמנע מלהביא ראיה או עד שיכול היה להביאו, תתפרש אי הבאתו כנגדו. הימנעות מהבאת ראיה מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע.

30. כמפורט לעיל, התובע טען במסגרת תצהיר עדותו הראשית, כי הוא התקשר אל הנתבע ממשרדו של דודו – מר יוסי ישראל ובשיחה זו פוטר על ידי אביו של הנתבע, דודו יוסי שמע את השיחה בה הוא פוטר משום שהשיחה היתה על רמקול והתובע אף הקליט את השיחה בטלפון הנייד שלו אך הטלפון הנייד התקלקל והתובע ניסה לת קן את הטלפון ללא הצלחה (סעיף 22 לתצהיר התובע).
התובע הגיש ביום 4/2/15 תצהיר עדות ראשית של הדוד – מר יוסי ישראל.

31. חרף האמור, לדיון ההוכחות שהתקיים ביום 21/10/15 לא התייצב מר יוסי ישראל והתובע אף לא נתן כל הסבר המניח את הדעת, מדוע דודו יוסי לא התייצב לדיון, למרות שהגיש תצהיר עדות מטעמו.

ב"כ הנתבע ביקש להוציא תצהירו של מר יוסי ישראל מתיק בית הדין וב"כ התובע הסכימה לבקשה. לפיכך, בהחלטת בית הדין מיום 21/10/15 הורינו על הוצאת תצהירו של מר ישראל מתיק בית הדין (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 21/10/15, ש' 18-29).

32. התובע לא נתן כל הסבר המניח את הדעת מדוע עד שהוא בעל קירבה משפחתית ישירה לתובע, ואשר שמע לכאורה את שיחת הפיטורין, לא התייצב להעיד מטעמו, על מנת לתמוך בגירסתו.

33. ההלכה היא, כי הימנעות מהבאת ראיה או עדות רלוונטית מקימה לחובתו של הנמנע מלהביא את הראיה או העדות, חזקה שבעובדה הנעוצה בהיגיון, בשכל הישר ובניסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה עדות, הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה ולעדות שלא הובאה (ע"א 641/87 קלוגר – החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ , פ"ד מד (1), 239, 245).

הימנעות התובע, עליו מוטל הנטל להוכיח פיטוריו, מהבאת עדות רלוונטית שתתמוך בגירסתו בנוגע לנסיבות סיום יחסי העבודה, פועלת לחובתו. קל וחומר משמדובר בעדות בן משפחה שמסר תצהיר עדות ראשית.

גם בסיכומיו לא סיפק התובע כל מענה לשאלה זו.

34. מנגד, גרסת הנתבע ואביו, אשר העידו על נסיבות סיום יחסי העבודה ועל כך שהתובע התפטר מעבודתו ביום 10/12/12, לא נסתרה על ידי התובע ועדויותיהם בבית הדין תאמו את האמור בתצהיריהם. הנתבע חזר והעיד בפנינו כדלקמן:

"הוא זרק את העבודה מעכשיו לעכשיו"; "הוא לא בא יותר לעבודה"; "...הוא זרק לי את המשאית מעכשיו לעכשיו, המשאית עמדה ללא עבודה 3 שבועות את יודעת איזה נזק זה גרם לי... הוא עזב את העבודה, אולי התעייף אולי נשחק, יש לי הרבה עובדים שנשחקים, זאת עבודה לא פשוטה ולא קלה"; "הוא ניתק לי את הטלפון בפנים, אני דיברתי עם אבא שלי שילך ויקח ממנו את המשאית ואת הטלפון שזה לא שלי אלא של חברת כץ משלוחים ואת המסופון."
(פרוטוקול מיום 1/6/15, עמ' 16, ש' 12-25).

אביו של הנתבע, מר אברהם אבוטבול, העיד בנוגע לנסיבות סיום יחסי העבודה כדלקמן:

"דודו היה מתקשר למאור איזה 20 פעם, אחרי שלא היה מצליח להשיג את מאור, היה מתקשר אלי ואומר לי תשיג לי את מאור. באותו יום שאת מתכוונת התקשרתי אליו והוא אמר "אני לא מעוניין לעבוד".
ש. ומה אמרת לו?
ת. נסעתי לאשדוד, ראיתי אותו לבוש יפה עם טרנינג עם החברה שלו, לקחתי ממנו את המשאית, הטלפון והמסופון של חברת כץ, לקחתי את המשאית הביתה, שמתי אותה בחצר במשק אני מושבניק, וחיפשנו נהג, אחרי שבועיים שבועים וחצי מצאנו נהג והוא התחיל לעבוד בסוף החודש."

ובהמשך:
"השיחה ביני לבין מאור, התקשרתי אליו, שאלתי אותו "מה קרה אתה קם לעבוד", אמר לי "אני לא רוצה לעבוד... הוא עזב את העבודה מעכשיו לעכשיו".
(עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 2-30).

35. גירסת הנתבע ואביו ולפיה התובע לא הודיע על מחלה, לא העביר לנתבע תעודות מחלה, לא התלונן שנפגע, לא לפני שסיים עבודתו וגם לא לאחר מכן, לא נסתרה בעת חקירתם הנגדית.

וכך עלו הדברים במהלך חקירת הנתבע:

"ש. אני מבקש להראות לך את המסמכים הרפואיים?
ת. אני לא קיבלתי שום אישור רפואי.
ש. התובע לא התקשר אליך ואמר שהוא בחופשת מחלה שהוא לא חש בטוב?
ת. כלום. אני לא קיבלתי שום דבר."
(עמ' 17 לפרוטוקול מיום 1/6/16, ש' 8-11).

גם אביו של הנתבע נשאל על מצבו הרפואי של התובע, וכך השיב:

"ש. מאור לא אמר לך שהוא לא מרגיש טוב והלך לרופא?
ת. הוא לא אמר לי כלום ולא הביא לי שום מסמך.
ש. יש בתיק אישור רפואי של רופא מאותו יום שאתה לקחת את המשאית?
ת. אני לא קיבלתי שום אישור.
ש. יכול להיות שבאותו יום שראית אותו מסתובב בעיר הוא חזר מרופא?
ת. אני לא קיבלתי ממנו שום מסמך, הוא רק אמר לי שהוא לא רוצה לעבוד יותר.
ש. בתיק הזה יש בדיקת אולטרסאונד, אישורי מחלה עד ה-31 לחודש, בדיקות רפואיות והפניות, אתה רוצה שהוא שמר את זה אצלו?
ת. אני לא קיבלתי כלום."
(עמ' 23 לפרוטוקול מיום 1/6/16, ש' 23-31).

36. כאן המקום לציין כי במסגרת התביעה לא ציין התובע דבר וחצי דבר אודות עבודה אחרת בה התחיל לעבוד בסמוך לסיום עבודתו אצל הנתבע.

בכתב ההגנה (סעיף 21), ציינן הנתבע כי סמוך לאחר עזיבתו את העבודה אצל הנתבע, מצא התובע עבודה בחברה אחרת "אביב שיגור", עבודה דומה בה הוא עובד גם כיום ובתנאים דומים.

במסגרת תצהיר עדותו הראשית, טען התובע כי כשבועיים לאחר סיום עבודתו אצל הנתבע, החל לעבוד בחלוקת דגים בחנות "זנו דגים " (במחצית חודש ינואר 2013) ורק בחודש ספטמבר 2013 החל לעבוד בחברת "אביב שיגור". אומנם בתלושי השכר רשום כי תחילת עבודתו בחנות "זנו דגים " היתה ביום 1/1/13, אולם תאריך זה אינו נכון. עוד ציין התובע בתצהירו כי שכרו בחנות הדגים היה דומה לשכר שקיבל אצל הנתבע, כלומר 7,000 ₪ נטו לחודש (סעיף 27 לתצהיר התובע).

37. כפי שפירטנו לעיל, האמור בתלושי השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בהם, כגון מועד תחילת העבודה. עיון בתלושי השכר שצירף התובע לתצהירו בנוגע לעבודתו בחנות הדגים "זנו" מלמדנו כי התובע החל עבודתו בחנות ביום 1/1/13, קרי מיד עם תום תקופת המחלה (ביום 31/12/12).

זאת ועוד, בעבודה בחנות הדגים שכרו היה גבוה מהשכר שקיבל אצל הנתבע ב-1,000 ₪ נטו , שכן מצאנו ששכרו הקובע של התובע אצל הנתבע עמד על 6,000 ₪ נטו לחודש ואילו שכרו בחנות הדגים עמד על סך 7,000 ₪ נטו לחודש.

38. גירסתם של הנתבע ואביו הייתה עקבית, קוהרנטית ולא נסתרה בעת עדותם בפנינו, לכך נוסיף כי כבר במכתב התשובה לפניית עמותת ידיד (מכתב ב"כ הנתבע מיום 7/4/13), טען הנתבע כי התובע התפטר ביום 10/12/13 וזאת ללא הודעה מוקדמת (נספח ה' לתצהיר התובע).

39. כללו של דבר: גירסתו של התובע לא שיכנעה והתובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי פוטר על ידי הנתבע. אנו מקבלים את גרסת הנתבע שלא נסתרה, לפיה התובע התפטר מעבודתו ביום 10/12/12. אשר על כן, התביעה לפיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, פיצוי על עצם הפיטורים, פיצוי על עוגמת נפש עקב הפיט ורים ופיצוי כלכלי עקב הפיטורים, דינה להידחות.

תביעת השכר

40. במסגרת התביעה ביקש התובע לחייב את הנתבע בתשלום שכר עבור 10 ימי עבודה בחודש דצמבר 2012 בסך 2,850 ₪ (סעיף 39 לכתב התביעה).

41. אין חולק כי התובע עבד עד ליום 10/12/12. אומנם, לאחר תום יחסי העבודה שילם הנתבע לתובע סך של 3,500 ₪, אולם עניין זה יידון במסגרת הפרק הדן בטענות הקיזוז, בהמשך פסק הדין .

42. על כן, התובע זכאי לשכר עבור 10 ימי עבודה בחודש דצמבר 2012 בסך 2,530 ₪ ,בהתאם לשכר הקובע.

43. באשר לתביעה לדמי מחלה, משקבענו כי התובע התפטר מעבודתו ביום 10/12/12, אין הוא זכאי לימי המחלה שתבע עבור התקופה שמיום 11/12/12 עד 31/12/12.

התביעה לזכויות נלוות

44. תביעת התובע לזכויות נלוות כוללת את הרכיבים הבאים: תביעה לפיצוי בגובה הפרשות המעסיק לקרן פנסיה ולקרן השתלמות; תביעה שלטענת התובע נסמכת על הוראת צו ההרחבה בענף ההובלה, כשלטעמו חל בין הצדדים והמחייב את המעסיק להפריש 6% מהשכר לטובת קרן פנסיה וקרן השתלמות – דבר ש לא נעשה כאן; תביעה לדמי כלכלה, לדמי פדיון חופשה ולדמי הבראה.

45. משנדחתה טענת התובע לתחולתו של צו ההרחבה בענף ההובלה ביחסים שבין הצדדים, אין התובע זכאי לדמי כלכלה, לקרן השתלמות ולפיצוי בגובה הפרשות המעסיק לקרן פנסיה בהתאם לצו ההרחבה בענף ההובלה.

46. בהתאם להוראות צו ההרחבה הכללי הזכאות לפנסיה מתחילה מהחודש השישי לעבודה, ובשיעור שונה מצו ההרחבה בענף ההובלה.בהתאם לצו ההרחבה הכללי התובע זכאי לסך של 6,844 ₪ להפרשות לפנסיה ולפיצויים גם יחד.

47. בתביעה נטען כי בתקופת העסקתו בשירות הנתבע, לא ניצל התובע את הזכות לחופשה בתשלום; ובסיומה לא שילם הנתבע לתובע דמי פדיון חופשה. על רקע זה טען התובע כי הוא זכאי לדמי פדיון חופשה עבו מכסה של 21 ימי חופשה בתעריף של 345 ₪ ליום עבודה. סה"כ סכום של 7,245 ₪.

בסיכומיו טען הנתבע כי הגם שהתובע נטל ימי חופשה, מאחר ואלה לא נרשמו בפנקס חופשה, זכאי התובע לתשלום בגין 20 ימי חופשה, כאשר שווי ערך יום חופשה לפני השכר הקובע הינו סך של 253 ₪ ליום ובסה"כ 5,060 ₪.

48. לאור האמור בסיכומי הנתבע יש לקבל את תביעת התובע לדמי פדיון חופשה, משעולה משתלושי השכר כי לתובע לא שולמו דמי חופשה ביחס לאותם 20 ימי חופשה.

בהתאם על הנתבע לשלם לתובע דמי פדיון חופשה עבור 20 ימי חופשה בסכום של 5,060 ₪ (20 x 253 ₪).

49. במסגרת התביעה לדמי הבראה, טען התובע כי במהלך תקופת הקשר היה זכאי לתשלום בגין 9.375 ימי הבראה בתעריף 375 ₪ ליום הבראה, סה"כ סכום של 3,515 ₪.

50. במסגרת סיכומי הנתבע הודה כי אכן לא שולמו דמי הבראה והוסכם כי התובע זכאי לסך של 2,938 ₪ (5 ימים עבור השנה הראשונה x365 ₪ ליום ושלושה ימים עבור מחצית השנה הנוספת x371 ₪ ליום).

51. אשר לדעתנו. התובע זכאי לדמי הבראה בהיקף של 9 ימים סה"כ כדלקמן; 5 ימי הבראה בתום השנה הראשונה להעסקתו על בסיס של 365 ₪ ליום הבראה ו-4 ימי הבראה עבור 8 חודשי עבודה בשנה השנייה להעסקתו על בסיס של 371 ₪ ליום הבראה. כך שבפועל היה על הנתבע לשלם לתובע דמי הבראה בסכום כולל של 3,309 ₪.

טענות הקיזוז

52. הנתבע ביקש לקזז מהתובע סך 26,400 ₪ בטענה כי עם התפטרותו גרם לו התובע לנזק כספי, לרבות הפסד הכנסה מקו ההובלה בשיעור של 1,200 ₪ לכל יום למשך שלושה שבועות – 20,400 ₪ וכן שווי של חודש הודעה מוקדמת בסך 6,000 ₪. כמו כן, הנתבע ביקש לקזז הסך של 3,500 ₪ ששולם לתובע לאחר סיום עבודתו, בעקבות פניית עמותת "ידיד".

53. באשר לטענת הנזקים - לא הונחה בפנינו כל ראיה ואף לא ראשית ראיה לנזק הנטען בנוגע להפסד ההכנסה מקו ההובלה.

54. משהנתבע לא הצליח להרים את נטל ההוכחה הדרוש להוכחת טענותיו לעניין הנזק, הרי שדין טענת הקיזוז בסך 20,400 ₪, להידחות.

55. באשר לקיזוז הודעה מוקדמת, משקבענו כי התובע לא הוכיח את טענתו כי פוטר על ידי הנתבע, ומשמצאנו לקבל גרסת הנתבע לפיה התובע התפטר לאלתר ביום 10/12/12, ללא מתן הודעה מוקדמת; בנסיבות אלה מצאנו לקבל את טענת הנתבע לקיזוז דמי הודעה מוקדמת בסך 6,000 ₪.

בנוסף, אין חולק כי הנתבע שילם לתובע סך של 3,500 ₪, לאחר סיום יחסי העבודה, בעקבות פניית עמותת "ידיד" (סעיף 35 סיפא לכתב התביעה).
על כן, יש לקזז הסך של 3,500 ₪ מהסכומים שפסקנו לטובת התובע.

סוף דבר

56. על הנתבע לשלם לתובע כדלקמן:

א. הפרשות לפנסיה ופיצויים בסך 6,844 ₪.
ב. פדיון חופשה שנתית בסך 5,060 ₪.
ג. דמי הבראה בסך 3,309 ₪.
ד. שכר עבודה 12/2012 2,530 ₪.

מהסכומים שנפסקו לטובת התובע יש לקזז הסך של 6,000 ₪ כדמי הודעה מוקדמת וכן הסך של 3,500 ₪, ובסך הכל יש לקזז מהסכומים שנפסקו לתובע סך של 9,500 ₪.

57. לאחר ביצוע הקיזוז, נותר הנתבע חייב לתובע סך של 8,243 ₪, סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום המלא בפועל.

58. לאור התוצאה אליה הגענו, ובשים לב כי התביעה הוגשה על סכום של 153,223 ₪ והיא נדחתה ברובה המכריע, למעט סכום נמוך בגובה 8,243 ₪ (המהווה כ-5% מסכום התביעה); התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט בסך כולל של 5,000 ₪, אשר הנתבע רשאי לקזז מהסכום שנפסק לטובת התובע.

59. זכות ערעור לבית הדין הארי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ב' תמוז תשע"ז, (26 יוני 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נציג ציבור עובדים
מר שלום שגב

יוחנן כהן, שופט

נציג ציבור מעסיקים
מר חיים נחשוני

קלדנית: רות רחמים.