הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 13129-03-17

לפני: כב' השופט יוחנן כהן
נציג ציבור (עובדים) – מר דוד פטיטו
נציג ציבור (מעסיקים) – מר יוסף פרלוביץ

התובע:
ARHADUM ABRHAM, ( דרכון-126759)
ע"י ב"כ: עו"ד דוד בר -חוה

-
הנתבעת:
צוללי הדרום בע"מ, ( חברות-511693244)
ע"י ב"כ: עו"ד ברוך כהן

פסק דין

1. התובע, אזרח אריתראה, הגיש תביעה נגד הנתבעת בגין תקופת עבודתו, החל מיום 11.9.12 ועד ליום 31.5.16, כשוטף כלים ועובד מטבח במסעדת "סקובר" באשקלון (להלן: "המסעדה"), המנוהלת ובבעלות הנתבעת.

במסגרת כתב התביעה, התובע ביקש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, פיצוי בגין העדר שימוע, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים, קרן פנסיה, גמול שעות נוספות, פיצוי לדוגמה בהתאם לסעיף 26 א' לחוק הגנת השכר ופיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד.

2. הנתבעת הגישה כתב הגנה, במסגרתו ביקשה לדחות את התביעה.

הנתבעת טענה, בין היתר, כי התובע התפטר מעבודתו ולכן אינו זכאי לתשלום בגין פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת ופיצוי בגין העדר שימוע.

לטענת הנתבעת, בשבועות האחרונים להעסקתו, טען התובע כי הוא מצא מקום עבודה אחר והודיע מספר פעמים כי הוא מפסיק לעבוד בתוך שבוע. במקביל להודעות על הפסקת עבודתו, בירר התובע האם יקבל בהפסקת עבודתו את ההפרשות לפנסיה המגיעות לו ונענה בחיוב.

כשבוע לפני סוף חודש מאי 2016, הודיע התובע סופית כי הוא מסיים את עבודתו בסוף החודש וביקש לעשות עמו התחשבנות וכך נעשה, עוד טרם סיים התובע את העבודה.

לטענת הנתבעת, במסגרת כתב הקבלה עליו חתם התובע, קיבל התובע סך של 24,000 ₪ כתשלום נטו, עבור הפרשות לפיצויים, תגמולים וגמול שעות נוספות . הנתבעת טענה כי מדובר בכתב ויתור תקף, שכן כתב הקבלה הוקרא והוסבר לתובע ונמסר לו לבדיקה, יחד עם התחשיבים, והתובע אישר כי בדק הדברים והתחשיבים עם גורמים נוספים, והוא אישר את הסכמתו לחתום על המסמך ועל הסכמתו לתוכנו, ולאחר חתימתו הוא קיבל שיק מזומן ליום 1.6.16.

עוד טענה הנתבעת, כי תלושי השכר משקפים נאמנה את האמור בהם, לרבות לעניין היקף העבודה, וכי לתובע שולמו מלוא זכויותיו.

הנתבעת הוסיפה, כי יש לקזז מכל סכום שייפסק, היה אם יתקבלו טענות התובע, את כל הכספים ששולמו לתובע בגין פדיון חופשה, בונוס, הבראה וכו', כנגד הזכויות שהתובע תובע בגין רכיבים אלו. כמו כן, יש לקזז מתשלומי הנטו המגיעים לתובע, ככל שמגיעים, סך של 24,000 ₪ נטו ששולמו לתובע.

3. על מנת להימנע מהרחבת היריעה שלא לצורך, יפורטו טענות הצדדים באשר לכל רכיב מרכיבי התביעה, בהמשך ובהקשר לאותו רכיב.

רקע

4. התובע עבד, כאמור, במסעדה כשוטף כלים ועובד מטבח, החל מיום 11.9.12 ועד ליום 31.5.16. נסיבות סיום העסקתו שנויות במחלוקת.

5. אין מחלוקת בין הצדדים כי בסיום העסקתו חתם התובע על כתב קבלה וויתור וסילוק במסגרתו שולם לתובע סך של 24,000 ₪ "כתשלום נטו", לפי הפירוט הבא: סך של 10,274 ₪ בגין הפרשות המעסיק לפיצויים; סך של 10,274 ₪ בגין הפרשות המעסיק לתגמולים וסך של 3,452 ₪ בגין הפרשי שעות נוספות (נספח א' לתצהיר מר אבי שלם).

6. התובע הועסק כעובד שעתי.

7. ביום 11.9.17 התקיים דיון מוקדם, אך משהצדדים לא הצליחו להגיע להבנות, התיק נקבע לשמיעת ראיות.

ראיות שנשמעו בדיון ההוכחות

8. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו.

הנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית של מנהלה, מר אבי שלם.

המצהירים נחקרו בבית הדין על תצהיריהם (ישיבת הוכחות מיום 31.10.18).

תוקף כתב הויתור

9. לטענת הנתבעת, התובע התעלם לחלוטין בתצהירו מהטענות העובדתיות שנטענו בכתב ההגנה לעניין נסיבות חתימתו על כתב הוויתור, לאחר שקודם לכן נמסר לו לבדיקה והתייעצות (מלבד טענה כללית כי הדברים לא הוסברו לו משפטית על ידי הנתבעת). שתיקתו של התובע בעניין זה כמוה כהודאה הן עובדתית והן משפטית בטענות הנתבעת. טיעוניו המשפטיים של התובע שנטענו לראשונה בסיכומיו, מהווים הרחבת חזית שאין לקבלה ועל כן יש לקבוע כי לכתב הוויתור יש תוקף מחייב, ובין היתר לאור זאת כי התייעץ לגביו בטרם חתימתו.

לחלופין, מבקשת הנתבעת לקזז מכל סכום שייפסק, אם ייפסק, סך של 24,000 ₪ נטו, סכום זה כולל הפרשות לפיצויים ותגמולים בסך של 20,548 נטו ועוד תשלום בסך של 3,472 ₪ נטו בגין הפרשי שעות נוספות וסכומים אלו שקולים ביחד לסך של 32,066 ₪ ברוטו (נספח ז' לתצהיר הנתבעת).

10. התובע טוען כי על אף העובדה שלא ידע מ ה כתוב באותו מסמך, התנתה הנתבעת את חתימתו על כתב הוויתור, ושממילא לאור העובדה כי הנתבעת חבה סכומים גבוהים ממה ששולמו, אין תוקף לכתב הויתור כלל.

גם לגופו, דומה כי כתב הויתור אינו תואם את המציאות כפי שאירעה לשיטת הנתבעת. כאשר מחד, נכתב בו כי העובד לא נתן הודעה מוקדמת וכי הוא זה שמבקש לסיים את יחסי העבודה, מאידך העיד עד הנתבעת במפורש, כי התובע נתן לו התראה וזאת, מבלי לגרוע מטענות התובע כי פוטר.

בכל הנוגע לטענות הנתבעת כי יש לקזז את סכומי המס ולהכניס סכום זה כסכום נטו, טוען התובע כי לא הוצג תלוש שכר לחודש זה, ועל המעסיק – הנתבעת – להוכיח תש לום המס הנטען, והנתבעת לא צירפה כל אישור שכזה. יתרה מכך, בהתאם ללשון כתב הויתור, סכום זה הוכתר כ"מענק פרישה", כאשר בהתאם לסעיף 9 (7א') לפקודת מס הכנסה, מענק זה פטור במלואו ואף יותר ממנו. על כן, יש להפחית תשלום זה (24,000 ₪) בקיזוזו ברכיבים הנתבעים כפי שנעשה על ידי התובע, בערכי ברוטו.

11. אשר לדעתנו – נושא כתב הויתור ותוקפם נדון רבות בפסקי הדין, כאשר המגמה הכללית הינה לצמצם את המקרים שבהם יי נתן תוקף לכתב ויתור. בעניין קנטי (דב"ע (ארצי) 2-98/10 קנטי – דיגיטל אקוויפמנט (זק) בע"מ , (1.6.99)), קבע בית הדין הארצי את הכללים לתוקפו של כתב וויתור, בנוסח הבא:

"המדיניות הכללית של בית הדין לעבודה היא ליתן תוקף לכתבי ויתור רק בנסיבות חריגות ולאחר בדיקה קפדנית של תוקפם. כך, לא יינתן תוקף לכתב ויתור במקרים אלה:
(א) כתב הויתור אינו ברור וחד-משמעי;
(ב) כתב הויתור לא הוסבר לעובד או שהעובד לא הבין אותו...;
(ג) העובד לא קיבל חשבון בו מפורטים הסכומים שישולמו לו עם חתימת כתב הויתור...;
(ד) יש פגם במסמך הויתור...;
(ה) לאחר חתימת כתב הויתור מתעוררים חילוקי דעות שלא היו ידועים לעובד בעת חתימת המסמך".

12. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו שאין ליתן תוקף לכתב הויתור, מהטעמים הבאים:

13. התובע חתם ביום 1.6.16 על כתב הוויתור, בנוסח הבא:

"הריני לאשר בזאת כי ביקשתי להפסיק את עבודתי בחברה וכי סיימתי את עבודתי ביום 31.5.16, ללא מתן הודעה מוקדמת ובמצב זה ניהלתי עם החברה מו"מ לעניין זכויותיי עבור תקופת עבודתו ועבור סיומה. הריני לאשר כי במהלך המו"מ קיבלתי ייעוץ משפטי לעניין זכויותיי ואני מצהיר בזאת כי הגעתי להסכם עם החברה לאחר בדיקת זכויותיי כמפורט לעיל.
על פי ההסכם ביני לבין החברה, תשלם לי החברה, מבלי להודות בזכות או בטענה כלשהי, סך של 24,000 ₪ נטו כמענק פרישה, לפי הפירוט שלהלן.
הפרשות המעביד לפיצויים בסך של 10,274 ₪.
הפרשות המעביד לתגמולים בסך של 10,274 ₪.
הפרשי שעות נוספות בסך של 3,452 ₪.
תשלומים אלו הנם לפנים משורת הדין ואני מאשר בזאת כי התשלומים עבור: דמי הבראה, דמי חופשה, נסיעות, שולמו לי מידי חודש בחודשו ולא נותרו כספים לזכותי לפדיון.
הריני לאשר בזאת, כי אני והחברה הסכמנו, שכנגד טענות אפשריות, לעניין תשלום גמול שעות נוספות וגמול עבור עבודה בשבתות וחגים או תשלום דמי חג, החברה תשלם לי, לפנים משורת הדין, את כל הסכומים המפורטים לעיל כתשלומים נטו והם ישולמו כמענק פרישה.
החברה הסכימה עוד שכנגד טענות אפשריות בגין זכויות המגיעות לי כולל המפורט לעיל, היא תוותר על טענותיה כי מגיע לה פיצוי בשווי של שכר חודש שלם משום שהתפטרתי ללא מתן הודעה מוקדמת.
התשלום הנ"ל מהווה פיצוי סופי ומלא עלכל דרישותיי ותביעותיי מכל סוג ומין בקשר לזכויותיי והסכומים המגיעים לי בגין עבודתי ו/או סיום עבודתו בחברה ו/או הכרוכים בהם ו/או הנובעים מהם בין במישרין ובין בעקיפין. הנני מצהיר בזאת שאין לי ולא יהיו לי ולכל הבאים מכוחי כל דרישות ו/או תביעות נגד החברה או מי מטעמה ובין היתר בגין שכר, פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, נסיעות, חגים, שעות נוספות ולרבות עבודה בימי שבת וחג, דמי הבראה, חופשה, דמי חגים, ימי מחלה וכל שתלום אחר נוסף.
אני מאשר בזאת כי עם ביצוע התשלום, לא יהיו לי או למי מטעמי כל טענות ו/או דרישות ו/או תביעות כלפי החברה או מי מטעמה בגין אופן ביצוע התשלום וסכומו כאמור לעיל. חתימתי על כתב זה מהווה אישור על כך.
מסמך זה מהווה גם פשרה והודעת סילוק לפי סעיף 29 לחוק פיצויי פיטורים.
אני מאשר בזאת כי מר אבי שלם ת.ז. XXXXXX558 שאני סומך עליו, תרגם והקריא לי את המסמך".

14. עדותו של התובע ולפיה הנתבעת התנתה את קבלת התשלום לו הוא זכאי בחתימתו על כתב הוויתור (סעיף 12 לתצהיר התובע), לא נסתרה במהלך חקירתו הנגדית. כידוע , בנסיבות שבהן עוב ד נדרש לחתום על כתב ויתור כתנאי לתשלום זכות המגיעה לו על פי דין, אין ליתן תוקף לחתימתו (ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ – שמיר , (13.1.11)).

15. הנתבעת לא הציגה בפני בית הדין כל אסמכתא בדבר תשלום למס הכנסה בפועל, לא הוצג תלוש שכר תואם לתשלום הנטען בערכי ברוטו בסך 32,066 ₪.

אף עיון בכתב הוויתור מלמד כי הנתבעת הכתירה התשלום בסך 24,000 ₪ כ"מענק פרישה", הפטור מתשלום מס בהתאם לסעיף 9 (7 א') לפקודת מס הכנסה.

מבלי לגרוע מהאמור, התובע לא חלק על כך שמכל סכום שייפסק יש להפחית סך זה שולם לו, אולם טען ובצדק כי יש להפחית תשלום זה בערכי ברוטו.

16. כללו של דבר: לאור ההלכה הפסוקה וכפי שפורט לעיל, אין לראות במסמך עליו חתם התובע ככתב ויתור ועל כן אין ליתן לו תוקף משפטי מחייב ככזה השומט מהתובע לתבוע את מלוא זכויותיו בגין כל תקופת העסקתו.

נסיבות סיום העסקה

17. היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא כי "הצד הפועל אמנם התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני " (דב"ע ל/3 זמל הרמן – דואיב גילה , פד"ע א' 18; דב"ע ל/3-18 נח בנצלוביץ – "אתא" בע"מ , פד"ע ב' 41) וכי הצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר (דב"ע נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ – דוד שינין , פד"ע כב, 271; בג"צ 566/76 אלקו נ' ביה"ד הארצי וההסתדרות הכללית, פ"ד לא (2) 197).

במקרה דנן, לצדדים גרסאות שונות באשר לנסיבות הפסקת העבודה.

18. לטענת התובע, ביום 31.5.16 במהלך יום העבודה, החל מר "משה" להתעמר בו ולהציק לו. התובע ביקש כי הלה יחדול ובתגובה הורה לו "משה" לעזוב לאלתר.

בנסיבות אלה טוען התובע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ואף לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, מבלי שנערך לו שימוע.

19. בניגוד לכך, טוענת הנתבעת, כמפורט בתצהיר עדותו הראשית של מר אבי שלם, כי בשבועות האחרונים להעסקתו טען התובע מספר פעמים כי הוא מצא מקום עבודה אחר והודיע מספר פעמים כי הוא מפסיק לעבוד בתוך שבוע. במקביל להודעות על הפסקת עבודתו בירר התובע האם יקבל בהפסקת עבודתו את ההפרשות לפנסיה המגיעות לו והוא נענה בחיוב.

כשבוע – 10 ימים לפני סוף חודש מאי 2016, הודיע התובע סופית, כי הוא מסיים עבודתו בסוף החודש וביקש לעשות עמו התחשבנות וכך נעשה, עוד טרם סיים התובע את העבודה.

עוד טענה הנתבעת כי העובד "משה" הינו עובד מטבח רגיל ואינו ממונה על אף אחד והוא אינו רשאי להודיע לתובע לעזוב לאלתר. אירוע ספציפי כפי שתואר על ידי התובע לא מוכר לנתבעת. בין התובע ל"משה" היו תמיד ריבים והם נהגו לקלל האחד את השני והתובע ידע ויודע היטב שלמשה אין סמכות לפטר או לסלק.

ראייה כי המדובר בטיעון שקרי היא עצם זאת שכתב הוויתור והתחשיבים נעשו לפני מועד הפסקת עבודתו של התובע ונמסרו לתובע לבדיקה עוד לפני שסיים העבודה. הואיל והתובע הוא זה שהתפטר תוך מתן הודעה מוקדמת קצרה, הרי הוא זה שחייב לנתבעת פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת וברור שהוא לא זכאי לפיצויי פיטורים ולפיצוי בגין היעדר שימוע.

20. במקרה בו חלוקים ביניהם הצדדים באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה, מוטל נטל ההוכחה על הטוען לפיטורים, כפי שנפסק: "כשמדובר בפיטורים, מוטל נטל ההוכחה על הטוען לקיומם" (דב"ע נו/3-201 שמש ירושלים בע"מ נ' מאיר ניסימאן, מיום 25.6.97; דב"ע נד/3-129 משה ענבר נ' איתן הראל ואח', מיום 20.7.95).

21. התובע לא הביא כל ראיה להוכחת גרסתו. כלל הוא כי הנמנע מלהביא ראיה או עד שיכול היה להביאו, תתפרש אי הבאתו כנגדו. הימנעות מהבאת ראיה מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו לא הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע.

22. התובע טען, כאמור, כי פוטר על ידי משה. הנתבעת הגישה תצהיר עדות של מר שלם – מנהל בנתבעת, ממנו עולה כי אין ולא היתה למשה סמכות לפטר את התובע, והתובע הוא זה שביקש לסיים עבודתו מאחר ומצא לטענתו מקום עבודה אחר.

התובע כלל לא טרח לזמן את משה למתן עדות מטעמו.

מנגד, גרסת הנתבעת בעניין זה לא נסתרה (עמ' 22, ש' 12-29; עמ' 23, ש' 28; עמ' 24, ש' 3, פרוטוקול מיום 31.10.18).

23. כללו של דבר: התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי פוטר על ידי הנתבעת ומשכך, אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ופיצוי בגין היעדר שימוע.

תלושי השכר – שכרו של התובע

24. בכתב התביעה טען התובע כי מדובר בתלושי שכר פיקטיביים באשר לרכיבי השכר, שכן לתובע שולם שכר שעתי (בשיעור המינימום, ולא המצויין בתלוש) במכפלת כל שעות עבודתו (סעיף 5 לכתב התביעה, סעיף 8 לתצהיר התובע).

25. הנתבעת מכחישה את טענות התובע ולשיטתה, תלושי השכר משקפים את השכר ששולם.

26. בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד, נדרש מעסיק למסור לעובדו, לא יאוחר מ-30 ימים מיום תחילת העסקתו, הודעה בכתב ובה פירוט תנאי העבודה, וביניהם גם גובה השכר.

הנתבעת לא צירפה לראיות מטעמה טופס הודעה לעובד.

במהלך חקירתו הנגדית טען מנהל הנתבעת כי כתב על דף את כל תנאי עבודתו של התובע, אולם לא נשאר ברשותו עותק מהדף הנ"ל, וככל שהתובע לא היה מרוצה הוא לא היה נשאר לעבוד במסעדה במשך שלוש וחצי שנים (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 2-25).

27. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי יש לקבל את גרסת הנתבעת באשר לתלושי השכר ולגבי שכרו של התובע, אשר קיבלה ביטוי חיצוני דוגמת תלושי השכר, וכן בשל הרחבות חזית בטיעוני התובע ו"זגזוג" בין גרסאותיו לעניין זה. ונבאר.

28. בפסיקה נקבע זה מכבר כי תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תכנם מוטל נטל הראיה (עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ נ' סלוצקי שי [פורסם בנבו] (25.11.2008); דב"ע (ארצי) נה/3-193 חנן זומרפלד נ' מלון זוהר בע"מ [פורסם בנבו] (1.5.1996). עוד נקבע כי המעלה טענת "זיוף" הנטל הוא עליו להוכיח את טענתו, כאשר מדובר בנטל הוכחה מעין-פלילי, כך שהוא גבוה יותר מהרגיל (ר' ע"א 1237/13 קונין נ' גפני (פורסם בנבו, מיום 7.4.13)).

29. התובע לא הציג כל ראיה לכך שתלושי השכר הינם פיקטיביים, לרבות לעניין שכרו, ובמה הדברים אמורים.

30. בעוד בכתב התביעה טען התובע כי שולם לו שכר שעתי בשיעור המינימום ולא המצויין בתלוש, הרי שבמהלך חקירתו הנגדית, כאשר נשאל מדוע בתצהיר עדותו כתוב 27 ₪ לשעה, השיב: "הוא היה כותב 30, הייתי מקבל 27. 27 כותב, 33 מקבל", כאשר נדרש להסביר מדוע עניין זה לא נכתב בתצהירו, השיב: "אמרתי לטדרוס וטדרוס אמר לו. ש: טדרוס מתרגם? ת: כן. אמרתי לטדרוס וטדרוס אמר לו" (עמ' 7, ש' 21-29).

31. במסגרת סיכומיו טען התובע טענה חדשה נוספת ולפיה, חילוק השכר ברוטו בשעות העבודה מצביע על השכר ששולם וזה שסוכם עמו בפועל: 32-33 ₪ לשעה (סעיף 16 לסיכומי התובע).

32. התובע "שיפץ" את גרסתו ביחס לכתב התביעה וטען טענות חדשות במסגרת עדותו ובמסגרת סיכומיו, ואין לאפשר זאת בהיות התנהלות זו הרחבת חזית אסורה.

33. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר התובע שתלושי השכר נמסרו לו בזמן אמת ואף אישר כי הסכום שקיבל בהמחאה תאם את הסכום שכתוב בתלוש השכר (עמ' 7, ש' 30 – עמ' 8, ש' 11, פרוטוקול מיום 31.10.18).

34. כאן המקום לציין כי במסגרת כתב התביעה טען התובע כי ניתן לו תשלום במזומן אשר לא תואם לסכום בתלוש השכר, בניגוד גמור לגרסה שמסר בעת חקירתו הנגדית (סעיף 5 לכתב התביעה).

35. במצב דברים זה, יכל התובע בנקל להוכיח את טענתו להיות התלושים פיקטיביים לרבות לעניין שכרו השעתי, באם היה מראה שההמחאות שמשך בבנק (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 10-11), אינן תואמות את השכר המופיע בתלוש. מעבר לכך שהתובע אישר בחקירתו שהסכום שקיבל בהמחאה תאם את הסכום שהיה כתוב בתלוש, התובע לא טרח להוכיח תביעתו לעניין זה וטענתו נותרה בגדר טענה בעלמא.

36. בנסיבות העניין, בהן תלושי השכר תומכים בגרסת הנתבעת, בעוד התובע לא הביא כל ראיה מטעמו לסתור, ובפרט לאור הסתירות הרבות בגרסת התובע, והרחבת החזית האסורה, לא הוכיח התובע את הטענה כי המדובר בתלושי שכר פיקטיביים, הוא הדין גם לעניין שכרו הקובע.

פדיון חופשה

37. התובע עתר לפדיון חופשה. לגרסתו, לאורך כל תקופת העסקתו לא ניצל ולו יום חופשה אחד.

כעולה מתלושי השכר, מידי חודש בחודשו שולם לתובע בגין יום חופשה אחד, אף שאין אינדיקציה לכך שהתובע אכן ניצל ימי חופשה בפועל. יתרה מזאת, תשלום יום חופש פורט באופן קבוע גם בחודשיים בהם הועסק בהיקף מלא ושולם לו שכר עבודה בגין עבודה במשרה מלאה, ומכאן יש לקבוע כי דמי החופשה לא שולמו בעד ניצול חופשה בפועל.

38. במסגרת חקירתו הנגדית נשאל על כך מר שלם, וכך העיד:

"ש. יהיה נכון לומר שבתלוש 5/2015 שילמת יום חופשה למרות שהוא עבד 29 ימים?
ת. כן. שילמתי חודש בחודשו ימי חופש כי העובד התעקש לא לצאת לחופש כדי לקבל מקסימום משכורת. הגיע לו יום חופש ולכן שילמתי... גם לנו יש מגבלות ואם אני נותן את הכסף בתלוש של חופש, מבחינתי זה אותו דבר. כשאני עושה את זה, אני לא מסתכל קדימה".
(עמ' 18, ש' 15-20, פרוטוקול מיום 31.10.18).

39. על פי ההלכה הפסוקה, אין לשלם לעובד תמורת חופש מבלי שזה ניצל ימי חופשה בפועל (ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'לדייב – עמישב שירותים בע"מ , (27.3.06)).

גם בדוחות הנוכחות אין אינדיקציה לניצול קבוע של יום חופשה אחת לחודש, ובכל מקרה לא הוצגה בפנינו אסמכתא בדבר ניצול ימי חופשה, לפיכך התובע זכאי לפדיון חופשה בסך 9,396 ₪ (43.5 ימי חופשה * 27 ₪ * 8).

דמי הבראה

40. התובע טוען כי הוא זכאי בהתאם לתקופת ההתיישנות ל-13 ימי הבראה בסך 4,914 ₪. עוד טוען התובע, כי מתלושי השכר אמנם עולה כי שולם לו מידי חודש רכיב דמי הבראה, ואולם מדובר ברכיב פיקטיבי אשר אינו משקף נאמנה את רכיבי השכר בגינם שולמה התמורה.

41. מנגד, טענה הנתבעת, כי כפי שמוכיחים תלושי השכר של התובע, שולמו לתובע דמי הבראה במלואם.

42. ככלל, אין מניעה לכלול בשכרו הכולל של עובד תשלום בעד דמי הבראה, זאת להבדיל מהכללת גמול שעות נוספות, מנוחה שבועית ודמי חופשה בשכר, לגביהם חל איסור שכר כולל בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 , ובלבד שזכויותיו של העובד מכוח חוק, הסכם קיבוצי או צו הרחבה לא תיפגענה (דב"ע תשן/1-7 אליקים הדי – אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ , פד"ע כג' 45); כמו כן, ההסכמה חייבת להיות בכתב, מפורשת וחד משמעית (דב"ע 3-68/98 גלי בובליל – א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ , פד"ע לב' 91).

43. נציין כי בענייננו, לא הוצג הסכם עבודה בו נקבע באופן מפורש וחד משמעי כי התובע יקבל מידי חודש את דמי ההבראה כחלק יחסי (1/12). לפיכך, אין מקום לקבל את טענות הנתבעת.

44. בשים לב לתקופת ההתיישנות, זכאי התובע בגין השנתיים האחרונות לעבודתו ובהתאם לוותק שצבר, ל-13 ימי הבראה בסך 4,914 ₪ (13 * 378 ₪).

דמי חגים

45. התובע טען בכתב התביעה ובתצהירו כי לאורך כל תקופת עבודתו אצל הנתבעת לא שולמו לו דמי חגים, וככל שעבד בימי החג, אזי לא שולם לו גמול בשווי 150%.

התובע טען עוד כי בתקופת העסקתו חלו 27 ימי חג, לאחר קיזוז ימי השבת (כמפורט בטבלה במסגרת סעיף 31 לתצהיר עדותו), ועל כן זכאי הוא לסך של 5,832 ₪ (8*27 ₪*27 ימים).

46. הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי התובע עבד במלוא הימים הנטענים על פי הטבלה והוא קיבל עבור עבודתו שכר מלא כולל גמול בשיעור 50%.

47. בהתאם לפסיקה, תכליתם של דמי החגים הנה לפצות עובד יומי שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם. הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעבודים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש. קרל זינגר (צפון) בע"מ, מיום 30.4.02).

48. בנסיבות בהן מוכח שהעובד עבד באופן סדיר בהתאם לסידור עבודה שנקבע על ידי המעסיק, חזקה כי הוא זכאי לדמי חגים והנטל להוכיח כי הוא נעדר מעבודתו בימים הסמוכים לימי החג שלא בהסכמת המעסיק מוטל על המעסיק (ראו ע"ע (ארצי) 778/06 איוון מטיאשצ'וק נ' שלג לבן (1980) בע"מ, מיום 28.5.07).

49. בהתאם להלכה שצוטטה לעיל, הנטל הוא על הנתבעת בכל הנוגע לתשלום דמי חגים. במסגרת סיכומיה טענה הנתבעת כי צירפה דוחות נוכחות מלאים ומעיון בהם עולה כי התובע עבד בכל ימי החג הנטענים בטבלאות. לטענתה, הרימה את נטל הראייה והוכיחה באמצעות דוחות הנוכחות כי התובע עבד בימי החג ועל כן, לא מגיעה לתובע תמורה בגין ימי חג.

50. מעיון בטבלה שבתצהיר התובע עולה כי התובע עבד ב-22 ימי חג ואילו ב-5 ימי חג הוא לא עבד (במועדים 5-6.9.13; 19.9.13; 25.9.14; 23.9.15).

על כן, אנו קובעים כי התובע זכאי לתוספת בשיעור של 50% בגין ימי החג בהם עבד, קרי סך של 2,376 ₪ (22 ימי חג * 27 ₪ * 8 * 50%).

אין לקבל הטענה כי תוספת בשיעור 50% נכללה ברכיב השכר עבור שעות שבת, עניין זה לא הוכח בפנינו.

באשר לימי החג בהם לא עבד התובע ובשים לב שהנתבעת לא הוכיחה תשלום מלא בגין ימים אלה, אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום מלא בגין 5 ימי חג, קרי לסך של 1,080 ₪
(5*27 ₪ *8).

לסיכום, אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום בסך של 3,456 ₪ בגין דמי חגים.

הפרשות לפנסיה ולפיצויים

51. במסגרת כתב התביעה טען התובע כי הוא זכאי לסך של 6,449 ₪ בגין הפרשות פנסיוניות וליתרה בסכום של 50 ₪ להפרשות לקופת הפיצויים (סעיף 11 ו-34 לכתב התביעה).

52. במסגרת תצהיר עדותו הראשית, צמצם התובע את תביעתו להפרשות פנסיוניות לסך של 50.36 ₪ (סעיף 36 לתצהיר התובע).

53. הנתבעת טענה כי התובע קיבל את מלוא הסכומים המגיעים לו בגין הפרשות לקופת גמל בגין תגמולים ופיצויים (נספחים א' ו-ב' לתצהיר הנתבעת), וסך הכל שולם לתובע 20,548 ₪ נטו.

54. במסגרת סיכומיו, זנח התובע תביעתו ברכיבים אלה. מששילמה הנתבעת לתובע בגין תגמולים ופיצויים בסך 20,548 ₪, ומשזנח התובע רכיבים אלה בסיכומיו, אזי דין התביעה ברכיבים אלה להידחות.

פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד

55. התובע עתר לפיצוי בגין אי מסירת הודעה בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב – 2002.

על פי הוראות חוק הודעה לעובד, חייב מעסיק למסור לעובד הודעה בכתב בה יפרט את תנאי עבודתו (סעיף 1 לחוק), וכן הודעה כאמור ככל שחל שינוי בתנאי העבודה (סעיף 3 לחוק). כבר נפסק כי הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה אשר תכליתה ליידע את העובד על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים (ע"ע 154-10 (ארצי) שניידר – ניצנים אבטחה, פסק דין מיום 3.5.11).

56. כפי שפירטנו, הנתבעת לא צירפה הודעה על תנאי עבודתו של התובע. בעדותו טען מנהל הנתבעת כי כתב על דף את כל תנאי עבודתו של התובע, אולם גם מסמך זה לא הוגש לתיק.

57. משהנתבעת לא הציגה כל הסכם עבודה ו/או הודעה בכתב על תנאי עבודתו של התובע, תשלם הנתבעת לתובע בגין הפרת הוראות החוק, סך של 2,000 ₪.

פיצוי לפי סעיף 24 לחוק הגנת השכר – תלושי שכר פיקטיביים

58. התובע טען כי תלושי השכר שניתנו לו היו תלושי שכר פיקטיביים שאינם משקפים את תנאי עבודתו.

59. הנתבעת טענה כי התלושים משקפים נאמנה את תנאי העבודה עליהם סיכמו הצדדים.

60. נוכח קביעתנו כי תלושי השכר שיקפו נכונה את תנאי שכרו של התובע, לא מצאנו מקום לפסוק לתובע פיצויים בהתאם לסעיף 26 א (ב) לחוק הגנת השכר, ועל כן – התביעה ברכיב זה – נדחית.

התביעה לגמול שעות נוספות

61. אין חולק, כי בתקופת העבודה הועסק התובע בשעות נוספות. לטענת התובע, שולמה לו תמורה בחסר.

התובע ציין בכתב התביעה כי הועסק במתכונת עבודה בת שישה/שבעה ימים, החל מהשעה 07:00 ועד לשעה 17:00, דהיינו 9.5 שעות עבודה (לאחר קיזוז הפסקה); כמו כן – לעתים הועסק ברציפות עד לשעה 01:00 (סעיף 6 לכתב התביעה).

62. התובע תבע תמורה בסך 85,124 ₪ ברכיב זה, תוך שפירט בטבלה (סעיף 36 לכתב התביעה) את חישוביו, לאחר שהפחית את התשלום ששולם לו במסגרת כתב הוויתור, בגין גמול שעות נוספות (3,452 ₪).

63. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי התשלום עבור שעות עבודתו הנוספות של התובע מעבר ל-186 שעות שולמו לו, תחת הכותרת "בונוס", ולפני כן "תוספות" ואילו התוספת עבור שעות שבת או חג שולמה תחת הכותרת "שעות שבת". רוב שעות עבודתו הנוספות נצברו מהעבודה בשבתות וכי עקב טעות הגמול בשיעור של 50% שולם בימי שבת או חג, עד השעה 22:00 בלילה, אפילו התובע החל עבודתו לאחר צאת השבת (סעיפים 13-15 לכתב ההגנה).

עוד טענה הנתבעת כי תחשיבי התובע המתבססים על מספר חודשי עבודה, אינם נכונים, כך לדוגמא: התובע לא עבד בחודש אוגוסט 2013.

התובע קיבל שכר עבור כל שעות עבודתו, ועבור עבודה בשבת או בחג הוא קיבל תוספת של 50%, ותחשיביו הלא ברורים של התובע אינם מביאים נתונים אלה בחשבון.

התובע הדפיס שעון מידי יום ביומו ובידי הנתבעת דוחות הנוכחות לכל תקופת עבודת התובע.

מדוחות הנוכחות עולה כי תחשיבי התובע מפורכים. הנתבעת הפנתה את התובע לכל דוחות הנוכחות והזמינה אותו לערוך תחשיבים על בסיסם וכל זאת במקום תחשיביו הלא מבוססים.

64. במסגרת תצהיר עדותו הראשית, תיקן התובע את הטבלה והפחית את סכום התביעה בגין רכיב השעות הנוספות לסך של 69,165 ₪.

בהתייחס לדוחות הנוכחות שהציגה הנתבעת, ציין התובע כי בהתאם לתחשיב בא כוחו הוא זכאי לסך של 25,085 ₪ בגין דוחות הנוכחות שהיו קריאים (32 חודשי העסקה), כאשר בחלק מהחודשים (מחודש 6/2015 ועד חודש 6/2016) לא התאפשר לערוך את התחשיב במדוייק היות ודוחות הנוכחות לחודשים אלה היו בלתי קריאים כלל. על כן, לסכום הנ"ל יש לצרף את התחשיב הממוצע אשר נערך לשנה בסך 10,283 ₪, ולכל התקופה זכאי התובע לסך של 50,493 ₪ בגין גמול שעות נוספות (סעיפים 37-47 לתצהיר התובע).

65. במסגרת תצהיר עדותו של מר שלם, ציין כי תמוה הוא שהתובע לא עשה שימוש במלוא דוחות הנוכחות שנמסרו לו לרבות דוחות קריאים במייל והוא בחר לצרף דוחות נוכחות שהפכו ללא קריאים לאחר שהודפסו.

עוד צויין בתצהירו של מר שלם, כי התובע הרחיב חזית בתצהירו ודוגמא לכך היא תביעתו בעניין ההפסקות שנהנה מהן התובע.

מר שלם ציין כי על פי תחשיב שנעשה על ידי הנתבעת באמצעות מנהלת חשבונות, הנתבעת חייבת לתובע סך של 8,895 ₪ ברוטו כפיצוי עבור שעות נוספות, בהסתמך על דוחות הנוכחות.

מתוך הסכום של 8,895 ₪ (ברוטו) יש לקזז סך של 3,452 ₪ ששולמו לתובע נטו עבור שעות נוספות.

66. במסגרת חקירתו הנגדית, נשאל התובע האם היה קיים אצל הנתבעת שעון נוכחות והעיד כדלקמן: "קודם היה כרטיס נכנס, ואחר כך טביעת אצבע" (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 31-32).

בהמשך חקירתו נשאל התובע האם ידע לפי הכרטיס או טביעת האצבע כמה שעות עבד, והשיב: "לא הייתי כותב. הוא לא נתן לי את השעות כמו שעבדתי. לפעמים אני עובד 10 שעות ביום". כאשר נשאל שוב האם ידע לפי הכרטיס או טביעת האצבע כמה שעות עבד, השיב: "לא יודע" (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 8-11).

67. במהלך חקירתו הנגדית, העיד מר שלם כי הנתבעת מסרה לתובע דוחות נוכחות קריאים באמצעות המייל (עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 1-7).

בהמשך חקירתו נשאל לגבי תלוש מאי 2015, וכך השיב:

"ש. אני מפנה לתלוש 5/2015 ולדו"ח נוכחות לאותו חודש. בתלוש, מה זה תוספות?
ת. תוספות זה שעות מעבר ל-186 שעות כפול השעתית.
ש. אני מסכים איתך. אם אקח את 3,100 ₪ תוספת ואחלק ב-27 ₪ אתה יודע כמה שעות יצא לי?
ת. יצא לך 302 שעות.
ש. בסך הכל שילמת בתלוש הזה עבור 302 שעות. נכון?
ת. כן.
ש. בדו"ח הנוכחות כמה שעות מוצגות לך?
ת. 300.42. זה אחרי הפסקה.
ש. אם אני מבין נכון, אתה שילמת על כל השעות האלה, שעות בסיס רגילות?
ת. נכון. אני יכול לומר שמחודש רביעי 2016 אני לכלל העובדים עשיתי את התיקון. הזמנתי חברת תכנה וכל השעות הנוספות מופיעות. זה כתוב בתצהיר.
ש. על החודשיים האחרונים לא שילמת שעות נוספות?
ת. נכון. לא שילמתי תוספת על השעות הנוספות".
(עמ' 19 לפרוטוקול, ש' 1-14).

בהמשך חקירתו העיד מר שלם בנוגע לתחשיב שצורף לתצהיר, כדלהלן:

"ש. החישובים שנמצאים בכל דו"ח נוכחות, על בסיס מה הם נעשו?
ת. של חשבת שכר ושילמנו על זה, שעשתה חשבון על השעות נוספות של כל התקופה, לא כולל חודש רביעי וחמישי 2015.
ש. אתה יכול לעמוד מאחורי החישוב שלה?
ת. אני לא מבין בדברים האלה.
...
ש. למה החשבת לא הוזמנה?
ת. לא ביקשו מאיתנו להזמין אותה. נתנו למישהי שהיא חשבת שכר עם תעודה, לעשות את החישוב שלה ומבחינתנו זה מספיק.
...
ש. איפה אתה רואה בתחשיב של חשבת השכר שעות של 150 אחוז בשבת?
ת. אני לא יכול להגיד לך. נתתי את זה לחשבת שכר שתעשה חשבון.
ש. האם אתה יודע שעובד שעובד מעל משרה מלאה, מגיע בימי שבת ל-150, עוד 175 אחוז?
ת. יכול להיות ששעות כאלה ואחרות כן.
ש. אני חוזר לדו"ח של מאי שבו מצוין 91.5 שעות שבת. איפה בתחשיב נעשה החישוב לפי 200 אחוז?
ת. לא. כתוב 50 אחוז. קשה לדעת?
ש. זה לא חושב לפי 150 ו-200 אחוז?
ת. זה חושב לפי 50 אחוז".
(עמ' 20, ש' 5 – עמ' 21, ש' 3; פרוטוקול מיום 31.10.18).

68. כעת נעבור לבחינת הסכומים שנתבעו בגין עבודה בשעות נוספות. בפתח הדיון בחלק זה, יש לציין כי חישובינו נסמכים על דוחות הנוכחות שצורפו לתצהיר הנתבעת והם משמשים את המסד העובדתי לחישוב.

69. בטרם בחינת התביעה ברכיב זה, מצאנו לציין כי בסעיף 45 לתצהירו טען התובע לראשונה שלא היה מקום לקזז את שעות ההפסקה משעות העבודה, בניגוד למה שטען בכתב התביעה (סעיף 6 לכתב התביעה). מדובר בהרחבת חזית אסורה ואין מקום לקבל התנהלות זו של התובע.

70. מבדיקת בית הדין, עולה כי בתחשיב הנתבעת לא חושבו שעות העבודה בשבת בהתאם לדין; הנתבעת לא ביצעה חישוב השעות הנוספות בשבת בהתאם לתעריף של 175% או 200%, אלא לפי תעריף של 150% בלבד.

71. לצורך בחינת התביעה לגמול שעות נוספות, ערכנו טבלה בנוגע לשעות הנוספות בשבתות, ובה מצאנו כי בנוסף לסכום המופיע בתחשיב הנתבעת בסך של 8,895 ₪, זכאי התובע לסכום נוסף בסך 8,713 ₪, כדלהלן:

הפרשי שכר בעד עבודה שעות נוספות בשבת
חודש
ש.נ. 25%
ש.נ . 50%
שכר לשעה בשבת 150%
סה"כ לתשלום
ספט-12
4.57
4.15
33.075
106.4188
אוק-12
8
14.73
33.68
315.4132
נוב-12
0
0
33.68
0
דצמ-12
8.52
9.89
33.68
238.286
סה"כ

660.118
ינו-13
8
8.12
33.68
204.1008
פבר-13
6.6
3.41
33.68
112.9964
מרץ-13
4
5.13
33.68
120.0692
אפר-13
0.08
0
33.68
0.6736
מאי-13
4.3
0.48
33.68
44.2892
יונ-13
5.41
0.38
33.68
51.9514
יול-13
2
0.63
33.68
27.4492
אוג-13
0
0
33.68
0
ספט-13
2
0.23
33.68
20.7132
אוק-13
7.06
0.27
33.68
63.992
נוב-13
7.94
8.85
33.68
215.8888
דצמ-13
4.9
0
33.68
41.258

903.3818
ינו-14
8
5.37
33.68
157.7908
פבר-14
7.03
2.02
37.5
103.7813
מרץ-14
8
3.49
37.5
140.4375
אפר-14
7.9
1.03
39
97.11
מאי-14
9.76
9.78
39
285.87
יונ-14
6
2.58
39
108.81
יול-14
5
3.52
39
117.39
אוג-14
10
16.46
39
418.47
ספט-14
7.93
11.5
40.5
313.1663
אוק-14
6
11.42
40.5
292.005
נוב-14
10
4.83
40.5
199.0575
דצמ-14
7.56
2.78
40.5
132.84

2366.728
ינו-15
8
8.47
40.5
252.5175
פבר-15
6
2.82
40.5
117.855
מרץ-15
8
12.01
40.5
324.2025
אפר-15
6
4.65
40.5
154.9125
מאי-15
10
28.99
40.5
688.2975
יונ-15
8
15.59
40.5
396.6975
יול-15
7.12
19.36
40.5
464.13
אוג-15
7.75
13.18
40.5
345.3638
ספט-15
8
16.08
40.5
406.62
אוק-15
8
13.25
40.5
349.3125
נוב-15
4.9
0.46
40.5
58.9275
דצמ-15
4
3.83
40.5
118.0575

3676.894
ינו-16
10
8.25
40.5
268.3125
פבר-16
8
13.02
40.5
344.655
מרץ-16
6.73
5.21
40.5
173.6438
אפר-16
7.98
4.69
40.5
175.77
מאי-16
7.58
3.32
40.5
143.9775

1106.359

סך כל השנים

8713.481

72. משמע, התובע זכאי בגין גמול שעות נוספות לסך 17,608 ₪, ומתוך הסך הנ"ל יש לקזז הסך של 3,452 ₪ ששולם לתובע בכתב הוויתור בגין הפרשי שעות נוספות (בערכי ברוטו).

73. כללו של דבר: התובע זכאי לסך של 14,156 ₪ בגין גמול שעות נוספות.

74. באשר לטענת הקיזוז: כפי שציינו, הסך של 24,000 ₪ קוזז בערכי ברוטו, באופן זה שהסך של 20,548 ₪ הביא לסילוק התביעה בגין הפרשות לפנסיה ולפיצויים, והסך של 3,452 ₪ קוזז כנגד הסכום המגיע לתובע בגין גמול שעות נוספות.

סוף דבר

75. הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, הסכומים הבאים:

א. פדיון חופשה שנתית בסך 9,396 ₪.
ב. דמי הבראה בסך 4,914 ₪.
ג. דמי חגים בסך 3,456 ₪.
ד. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 2,000 ₪.
ה. גמול שעות נוספות בסך 14,156 ₪.

76. הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.16 ועד למועד התשלום בפועל.

77. בנוסף, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 4,000 ₪, בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

78. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ג תשרי תש"פ, (22 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר דוד פטיטו
נציג ציבור (עובדים)

יוחנן כהן
שופט

מר יוסף פרלוביץ
נציג ציבור (מעסיקים)