הדפסה

ביטון ואח' נ' בנק מזרחי טפחות בעמ ואח'

בפני
השופט אהוד קפלן

מבקשים

1.ארמנד ביטון
2.שולמית ביטון

נגד

משיבים

1.בנק מזרחי טפחות בעמ
1.עדינה וויל (בודנשטין)

פסק דין

ההליך:

ערעור על החלטת כב' רשם ההוצאה לפועל בקריות - עופר שורק.

המערער 1 הינו הבעלים של דירה ברחוב צאלים 2/7/ ביוקנעם עילית. המערערת 2 הינה בתו של המערער 1, ואשר שכרה ממנו את הדירה בהתאם לחוזה שכירות מיום 1/11/12.

על הדירה שמושכנה לטובת המשיב 1, הוטל צו כינוס ו ב"כ המשיב מונתה לכונסת הנכסים למכירת הדירה.

הערעור המקורי הוגש בשם המערערים הנ"ל ועוד 3 מבקש ים נוספים שנמחקו בעת פתיחת הבקשה במזכירות וההתייחסות אליהם תהיה לפי סדרם בבקשה המקורית.

המבקשת 3 – חברת ד.א מזון ביטון בע"מ , הייתה זו אשר ניהלה חשבון בנק אצל המשיב והיא זו שקיבלה את ההלוואה מהמשיב. המבקש 4 מר אליעזר ביטון הינו אביו של המערער והוא בעל המניות היחיד במבקשת 3 והוא זה שפתח את החשבון. לימים, נכנסה המבקשת 3 לקשיים ומונה לה כונס נכסים.

המבקשת 3 פתחה חשבון מס' 099699 בסניף המשיב בהדר בחיפה, וזאת לצורך קבלת הלוואה מקרן צפונה דרומה בלבד. בחשבון לא הונפקו מסגרות אשראי ולא הונפקו פנקסי שיקים ולא נעשו כל פעולות בנקאיות.

לטענת המערער, הוא חתם על שטר המשכון/משכנתא כערב לחשבון מס' 099699 בלבד לצורך קבלת ההלוואה מקן צפונה דרומה. לטענתו, במעמד החתימה הובהר לו ע"י מנהלת מחלקת העסקים גב' אירה נחום כי ערבותו מוגבלת עד לסך של 200,000 ₪ בלבד שמהווים 25% מההלוואה מאחר שליתר הסכום ערבה הקרן.

הטענות כנגד פתיחת הליכים נגד הערב

לטענת המערער, פעל המשיב בחוסר תום לב כשפתח בהליכי גבייה כנגד הערב בטרם פנה למבקשים 3 ו-4 שנטלו את ההלוואה או ניסה לגבות את הכספים מכונס הנכסים שמונה למבקשת 3 או מהקרן שהיה בינה לבין המשיב הסכם שמטיל את מרבית הערבות עליה.

עוד נטען, כי המשיב הפר את חובת תום הלב ולא הסביר לערב את השלכות ערבותו וחתימתו על שטר המשכון ולא הסביר לו פרטים מהותיים כמתחייב בחוק הערבות. שכן, עצם היותו של המבקש 4 אביו של המערער אינן פוטרת מחובת הגילוי המוגברת.

לאור כל אלה, לטענתו טעה כב' הרשם משלא ייחס למשיב חוסר תום לב מובהק אשר פוסל את נקיטת ההליכים נגדו וטעה כאשר לא נעתר לבקשה לעיכוב הליכים ועיכוב הפינוי. עוד נטען, כי טעה כב' הרשם כשקיבל את טענות המשיב כשזה בא בידיים לא נקיות והעלים מעיניו עובדות מהותיות.

בנוסף, נטען כי יש להחיל את הוראות סעיף 38 לחוק ההוצל"פ ולמצוא דיור חלופי למשך 18 חודשים כמתחייב בחוק , ולחילופין היה מקום לפסוק פיצויים בגין העדר הדיור החלופי.

בנוסף נטען כי טעה כב' הרשם כאשר לא התייחס לעובדה כי בפועל רק שני תשלומים של ההלוואה לא נפרעו ובגין כך בחר המשיב לפרוע את יתרת ההלוואה בתשלום אחד והעמיד את החוב על הסך של 418,533 ₪.

עוד נטען כי ערבותו של המערער הייתה מוגבלת עד 25% מסכום ההלוואה ואילו היתרה הייתה בערבותה של הקרן, ובהסכם בין הקרן למשיב צוין במפורש כי הבנק לא יכול לחזור לקרן בטרם חלפו 3 חודשים מצטברים בהם לא עומדת החברה בהתחייבויות שלה. מה גם שלטענתו, המשיב כלל לא הודיע לו כי החברה לא עומדת בהחזרי ההלוואה. טענה נוספת, כי לפי ההסכם בין הקרן לבנק היה על הבנק להודיע לקרן בתוך 30 יום לאחר אי עמידות הלווה בהתחייבויות בצירוף פירוט מצב חשבון – דבר שלא נעשה במקרה זה.

ההליכים בתיק ההוצל"פ למימוש המשכנתא ומניין הימים:

על פי הטענה ביום 24/12/12 קיבל המערער 1 טופס אזהרה בלבד, בעקבות כך הוא הגיש ביום 27/12/12 בקשה דחופה לרשם שהוכתרה כ"בקשת הבהרה להמצאת האזהרה שלא כדין ללא מסמכים וללא נספחים לפתיחת התיק".

ביום 28/12/12 מורה כב הרשם לב"כ הזוכה להמציא לבא-כח המערערים את מסמכי פתיחת התיק, ורק ביום 13/1/13 מתקבלים המסמכים. מכאן, לטענת המערערים המועד הקובע למניין תחילת הימים הוא ביום 13/1/13 ומאותו מועד עמדו להם 20 ימים להגשת תגובתם ואסור היה לכב' הרשם ליתן החלטה בטרם חלפו 20 הימים.

ביום 14/1/13 הגישה עוה"ד וויל בקשה למינויה ככונסת נכסים בתיק ובקשה למימוש מידי של שטר המשכנתא ובאותו יום נתן כב' הרשם החלטה לפיה "מאושר".

ביום 16/1/13 הגיש המשיב בקשה למתן הודעת פינוי ובאותו יום ניתנה החלטת כב' הרשם לפיה נקבע מועד לפינוי הדירה ליום 3/3/13.

ביום 23/1/13 – ובטרם חלפו 20 הימים (לטעמם של המערערים), הם הגישו תגובתם לבקשה מיום 24/12/12. כב' הרשם נתן החלטה שעל כונסת הנכסים ליתן תגובתה בתוך 7 ימים מיום מסירת הבקשה. ביום 28/1/13 התקבלה החלטת כב' הרשם במשרד ב"כ המערערים וביום 29/1/13 נשלחה תגובה לכונסת הנכסים {כנראה שהכוונה להחלטת הרשם}. ביום 13/2/13 הגישה כונסת הנכסים את תגובתה לבקשה.

ביום 10/2/13 דחה כב' הרשם בקשה לעיכוב הליכים וביטול הפינוי שהגישו המערערים, תוך שהוא מציין כי טענות המערערים (כל אחד לחוד) אינן בסמכותו.

המערערים טוענים כי טעה כב' הרשם כשהוציא מתחת ידיו את החלטת הפינוי ביום 16/1/13, בטרם חלף המועד של 20 הימים העומדים למערערים להגשת תגובתם.

לגישתם של המערערים, נקבע בפסיקה כי "הכלל הוא שהמצאת האזהרה בפועל הינה תנאי מקדים לקיומם של ההליכים כנגד החייב" , וזאת ללא קשר אם ידעו על קיומם של הליכי הוצל"פ שכן דבר זה אינו מבטל את הדרישה לביצוע המצאה פורמאלית של האזהרה. עוד נטען, כי לא מדובר בהליך טכני פורמאלי, אלא בהליך שנועד להגן על זכויותיו של החייב ולאפשר לו להתמודד עם הטענות המועלות נגדו לאחר שהוזהר כהלכה. בהעדר אזהרה כדין, דין כל הליכי ההוצאה לפועל להתבטל.

יתרה מזו, לטענתם השליח שהגיע למסור את האזהרה למבקש 4 (שנמחק בינתיים) בביתו, זייף את החתימה על אישור המסירה וחתם במקומו על אישור המסירה והדביק את ההחלטה על הפינוי על שער החצר של ביתו והדבר מתועד במצלמות האבטחה המותקנות במקום.

תגובת המשיבים:

טענה מקדמית I:- הערעור הוגש בזכות בעוד שלפי חוק ההוצל"פ היה עליהם להגיש בקשת רשות לערעור. סעיף 80 (ב) לחוק באלו כי צווים והחלטות של רשם ההוצל"פ לרבות החלטות בערר ניתנות לערעור ברשות, ומונה את החריגים לפיהם ניתן להגיש ערעור בזכות.

באם המערערים מסתמכים על הוראות סעיף 38(א) בדבר הדיון החלופי, יטען המשיב כי היה עליהם לפנות בבקשה מתאימה לפי סעיף זה בפני הרשם ולא להעלות את הטענה לראשונה בכתב בערעור. בנוסף, נטען כי בכל מקרה לא חלה ההגנה שבסעיף 38 על המערערים שכן הסעיף קובע כי ההגנה תחול רק על החייב המתגורר במקרקעין ובני משפחתו הגרים עימו. המערער לא רק שלא מתגורר בנכס אלא גם משכיר אותו לבתו בהתאם לחוזה שנחתם ביום 1/11/12.

טענה מקדמית II:- בכתב הערעור העלו המערערים טענות חדשות אשר כלל לא הובאו בפני הרשם במסגרת הבקשה לעיכוב הליכי המימוש והפינוי עליה הם מבססים את ערעורם.

כך למשל הם טוענים לזכויות של דיירות מוגנת של המערערת 2, טענות בדבר מסירה שלא כדין למבקש 4 וטענת הגנת דיור בהתאם לסעיף 38.

לגופו של עניין:-

בקשותיהם של המערערים לא גילו כל עילה לעיכוב הליכים בפני כב' הרשם, וחלקן הגדול הובאו בחוסר סמכות. המערערים לא העלו טענות כנגד קיומו של החוב ואינם מלינים על גובה החוב וטענותיהם השונות חסרות כל ביסוס בקשר להתנהלות הבנק.

שטר המשכנתא שניתן כנגד שעבוד הדירה לטובת ההלוואה הינו מדרגה ראשונה ומוגבל בסכום של 550,000 ₪.

בהתאם להסכם בין הצדדים, אי עמידה בתשלום אחד תעמיד את יתרת ההלוואה לפירעון מיידי.

תיק המימוש על סך כ-533,000 ₪ נפתח בגין החוב נכון ליום 26/11/12 שאינו כולל ריבית בנקאית המתווספת לחוב, את הוצאות המימוש, שכ"ט עו"ד והוצאות ואגרות שונות.

המימוש המיידי של המשכנתא התבקש על מלוא חוב ההלוואה בטרם חלפו 90 יום ממועד מתן צו מינוי הכינוס, כאשר תיק המימוש נפתח ביום 2/2/12 בטרם הוגשה הבקשה למימוש השטר ולמינוי כונס נכסים.

ביום 19/12/12 הומצאה האזהרה לחברה כדין באמצעות בעל המניות מר אלעזר ביטון, ותמוהה טענת המערערים כי במועד זה לא הומצאו להם מסמכי פתיחת התיק מאחר שלשכת ההוצל"פ מנפיקה את טופס האזהרה ומעבירה אותו לביצוע על ידי ב"כ הזוכה כמו שהוא. כך, שלטענת המשיב לא מוטלת כל חובה על ב"כ הזוכה לצרף מסמכים כלשהם לאזהרה שלא הונפקו במקור על ידי לשכת ההוצל"פ. לפיכך, בדין קבע כבק הרשם כי האזהרה הומצאה כדין לחברה ולבעל מניותיה ביום 19/12/12 ולחייב2 ביום 24/12/12.

ביום 27/12/12 הגיש ב"כ המערער בקשה להמצאת מסמכי פתיחת התיק ובקשה למתן ארכה להגשת "התנגדות לביצוע שטר". מאחר שמדובר בתיק מימוש שטר משכנתא ומאחר שהמסירה בוצעה כדין, החליט ביום 28/12/12 כי לא תינתן ארכה וכי על ב"כ הזוכה להמציא את המסמכים שלטענתה כבר נשלחו קודם לכן לב"כ המערער.

בחלוף 21 יום מיום ביצוע האזהרה, הוגשה ביום 14/1/13 הבקשה למימוש ולמינוי כונס הנכסים. טענת המערערים כי מניין הימים מתחיל מיום קבלת מסמכי פתיחת התיק, חסרת כל ביסוס ותימוכין. טענותיהם בדבר מסמכים חסרים אינן מפסיקות את מניין הימים.

בהתאם להחלטת הרשם מיום 14/1/13 פעלה ב"כ המשיב להמצאת העתק ההחלטה בדבר המינוי במסירה אישית הן למערער והן לחברה על מנת לאשפר להם להגיש את הסתייגותם בתוך 14 יום מקבלת ההודעה. ואכן, ביום 15/1/13 וביום 16/1/13 הומצאה ההחלטה במסירה אישית.

בהתאם לסעיף 81 לחוק, דין שטר משכנתא כדין החלטות ופסקי דין שניתנים לביצוע מיידי וללא דיחוי. ייתכן כי המערערים סבורים כי מדובר בהליכי ביצוע שטר חוב, ואולם כאן עסקינן בהליכי מימוש שטר משכנתא ובדין נתן כב' הרשם את החלטתו מיום 7/2/13 לפיה הוא דוחה את הבקשה "להארכת מועד הגשת ההתנגדות לביצוע שטר משכון" שכן מדובר בהליך למימוש שטר משכנתא אשר מימוש כדין פסק דין.

הטענה בדבר מיצוי הליכים נגד החייב בטרם פנייה לערב:-

המערערים הסתמכו על דיני הערבות, ואולם בשונה ממערכת היחסים בין הבנק לערב כאן המדובר במערכת יחסים בין בנק לבין ממשכן נכס.

אמנם בהתאם לסעיף 12 לחוק הערבות "דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בסעיף זה". לטענת ב"כ המשיב, על אף האמור יש ליתן את הדעת לעובדה כי סעיף 12 נחקק עובר לתיקונים אשר בוצעו בחוק הערבות בשנת 92 ובשנת 97 ונקבע כבר בפסיקה הגנות חוק הערבות אינן חלות עלפי הממשכן.

יתרה מזו, אף אם נלך לגישת המערערים בעניין זה, הרי שלפי סעיף 27(ב)(1) לחוק הערבות במקרה שבו נכנס החייב לכינוס נכסים אין צורך במיצוי הליכים לשם גביית החיוב הנערב. ברוח זו נקבע בפסיקה כי "מימוש חובו של הנושה המובטח איננו תלוי בהליכים אחרים, לרבות הליכי פשיטת רגל או פירוק.." (רע"א 102/00).

זאת ועוד, בהתאם לסעיף 6ב' לתנאים המיוחדים בשטר המשכנתא נקבע כי הבנק לא צריך להוכיח שהלווה הפר את התחייבותו כלפיו אינו צריך לנקוט נגדו תחילה בכל צעדים שהם לגביית החוב.

הטענות בדבר ערבותה של הקרן והגבלת סכום ערבותו של המערער:-

שטר המשכנתא ברור ושם צויין כי ערבותו של המערער מוגבלת בסכום 550,000 ₪ ולא כפי הנטען על ידו מוגבלת בסכום של 200,000 ₪ , מה גםש בשטר המשכנתא צוין במפורש כי "הוסכם שהממשכן יבטיח את הפירעון של כל הסכומים שהלקוח חייב או יהי חייב לבנק בין היתר בקשר עם מתן האשראי" כשבמקרה זה סכום ההלוואה עמד על 600,000 ₪.

לעניין הטענה כי הערבות מוגבלת עד 25%, נטען כי הקרן פועלת בתור חברה לתועלת הציבור לתמיכה בעסקים בפרפרים כל שערבותה אינה רגילה אלא ערבות מדינה שיורית במובן זה שפנייה אליה למימוש ערבותה תעשה רק לאחר יצוי כלל ההליכים כנגד כל החייבים ולאחר מימוש כל הביטחונות. דברים ברוח זו נקבעו בע"א 1359/09, שם נקבע כי ערבות מעין זו נועדה להיטיב עם הבנק ולא להקטין את חובם של החייבים.

הטענה בדבר העמדת מלוא היתרה לפירעון מיידי:-

טענת המערערים בענין "עומק פיגור מספיק" נדונה כבר על ידי הרשם בהחלטתו מיום 7/2/13 שקבע כי במקרה זה חל החריג בסעיף 81(ב)(ג)(3) לחוק אשר מעניק זכות להגיש בקשה לביצוע מיידי של שטר משכנתא.

ממילא המערערים עצמם טענו כי החברה החייבת נכנסה להליכי כינוס, הרי שקל וחומר כי עומדת לנושה המובטח הזכות לפעול למימוש מיידי של השטר.

הטענה בדבר הפרת חובת הגילוי והודעה לממשכן:-

לשיטת המערער חלות בעניינו הראות חוק הערבות על כל תיקוניו המטילות על הבנק חובת גילוי ומסירת מידע, לשיטתן בשל כך עומדת לו עילה לעיכוב הליכי מימוש.

טענה זו הועלתה בחוסר סמכות בפני הרשם, ובצדק דחה אותה כב' הרשם עת קבע כי אין לו סמכות עניינית לדון בה. לפי המלומד בר אופיר, שיקול הדעת של ראש ההוצל"פ מוגבל לקביעת הדך היעילה והצודקת למימוש המשכון ואין הוא מוסמך להרחיב שיקול דעתו עד כדי החלטה שלא לממש אותו, לעכב הליכי מימוש ולהתנות תנאים.

מה עוד שלא נטען על ידי המערערים כי נגרם להם זנק כלשהו מהפרת חובת הגלוי – לגישתם.

הטענה בדבר הגנת סעיף 38:-

בנוסף לטענות שנטענו בהקדמה, מוסיף המשיב כי לפי סעיף 38(ג)(2) לחוק כי במקרה של מימוש משכנתא לא תחול ההגנה אם נכתב במפורש בשטר שהחייב לא יהי מוגן לפי סעיף זה. בהתאם, נטען כי הוראה מפורשת כזו הוכנסה לשטר המשכון.

עוד נטען, כי המערערים סותרים את עצמם שכן מצד אחד טוענים להגנה על פי סעיף 33 חוק הגנת הדייר לאור טענתם לדיירות מוגנת של המערערת 2 ומצד שני טוענים לתחולת סעיף 38 לגבי המערער1 .

הטענה בדבר דיירות מוגנת:-

אין הרשם מוסמך לדון בטענה לפי סעיף זה במסגרת הליכי ביצוע שטר משכנתא, וכל תפקידו מצמצם לשאלות בדבר אופן המימוש.

במסגרת תגובתם לטענה זו בפני הרשם, אף טענו המשיבים כי דין הטענה להידחות מאחר שבמסגרת הבקשה לעיכוב הליכים היא לא הייתה צד להליך ומטעם זה בלבד יש לדחות את הטענה.

כרגע מנסים המערערים להסתייע בטענה זו כעילה כנגד החלטת הרשם תוך שהם מצרפים לראשונה את המערערת 2 כצד להליך, וצירפו לראשונה תצהיר מטעמה וחוזה שכירות מבלי שעובדות אלו הובאו קודם לכן בהליכים הקודמים בפני הרשם.

מה גם שבחוזה שצירפו הצדדים, נקבע כי אין תחולה לדיירות המוגנת בין המערער ובתו.

הטענה כי המערערת 2 מתגוררת בדירה החל משנת 95 נטענה באופן סתמי וכוללני וללא הוכחה ובניגוד לאמור בסעיף 5 לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא שקבע כי הממשכן מצהיר שהנכס נקי משעבודים או זכויות כלשהם לצדדים שלישיים לרבות דיירות מוגנת. ובהמשך בסעיף 8 נקבע כי הממשכן יימנע מהקנית זכות כשלהי לאחר בנכס הממושכן. וסעיף 19 וותר הממשכן על זכות להגנת בית מגורים וכל הגנה אחרת לפי חוק הגנת הדייר.

דיון והכרעה:

הגשת הערעור הצריכה בקשת רשות וקבלתה – והעדרם דיון הערעור להידחות :
חוק ההוצאה לפועל קובע על החלות ראש ההוצאה לפועל ניתן לערער ברשות בית המשפט.
רשות כזו לא התבקשה וממילא לא ניתנה.
סעיף 80 לחוק ההוצאה לפועל מונה מספר סעיפים שערעור על החלות שנתקבלו לפיהם – יהיה בזכות וללא מורך בקבלת רשות ערעור.
מבין הסעיפים הללו היחיד שיכול להיחשב כרלבנטי בענייננו הוא סעיף 38- הגנת בית המגורים.
אלא שטענה המבוססת על סעיף זה כלל לא הועלתה ע"י המערערים בפני כב' רשם ההוצל"פ, וממילא לא ניתן להעלותה כעת ובכך להכשיר את הערעור להתברר כערעור בזכות. דומה הדבר לאדם המנסה להרים את עצמו באויר על ידי משיכת שרוכי נעליו.

לא ניתן להעלות בערעור טענות שלא הועלו בפני רשם ההוצאה לפועל ולא ניתן להעלות טענות שאינן בסמכות רשם ההוצאה לפועל, גם אם הועלו בפניו ונדחו על ידו:

ההליך הוא הליך ערעורי, ומטרתו לבדוק האם שגה רשם ההוצל"פ. ממילא אם רשם ההוצל"פ לא נזקק לטענות שלא הועלו בפניו (כמו הטענה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל) או לטענות שאינן בסמכותו (פגמים בכריתת שטר המשכון) – אין בכך כדי להטיל דופי בהחלטתו.
מקומן של טענות אלו בהליך אזרחי עצמאי לתקיפת שטר המשכון, הליך שאינו בסמכות רשם ההוצל"פ.

ולגופו של עניין:

הטענות בדבר אי קיום הוראות חוק הערבות לגבי "ערב יחיד"
טענות אלו אין בהן ממש: כבר נקבע בפסיקה כי התיקון לחוק הערבות אינו חל על על מי שחתם על שטר משכון וראה ע"א 6899/97 פיבושיץ נ. בנק לאומי.

הטענות בדבר היות החלטת הרשם מוקדמת מדי:
אין חולק על כך שחלפו 20 ימים מהמצאת האזהרה, וכידוע האזהרה היא פלט מחשב, אין חובה לצרף אליה את כל הנספחים שממילא עברו בעבר תחת ידיו של החייב.

הטענות לפי סעיף 38 לחוק: (הגנת בית המגורים):
נטען שהמערער זכאי להגנה זו אך הוא הודה בפני כב' הרשם שאינו מתגורר בדירה, אלא טען שלאחרונה השכיר אותה לביתו – מערערת 2 – שלא הגישה שום בקשה לרשם ההוצל"פ.
הוצג בפני חוזה שכירות שעומד לפוג השנה – ועליו צויין שהוארך ל 12 שנים, הארכה שכנראה אין לה תוקף ללא רישום בלשכת רישום המקרקעין ( וכנראה גם לא דווחה למס שבח).
הטענה נדחתה משום שלא הועלתה כלל בפני כב' הרשם, אך ממילא על פניה לא הייתה יכולה להתקבל גם לו הייתה מועלית.

הטענה של זכות חוזית ל 18 חודשי דיור חלוף:
טענה זו סותרת בעליל את נוסח ההסכם, שם נאמר שניתן לקבל לכל היותר פיצוי בגין 18 חודשים, כלומר למקרה שתוכח זכות של דיירות מוגנת עליה ויתר החייב- זכות שלא הוכחה.

סיכומו של דבר:

לאור כל האמור לעיל הערעור נדחה ועיכוב הפינוי מבוטל.

ההליכים בתיק ההוצל"פ 13/13168/12/0 יימשכו.

המערער 1 ישא בהוצאות ההליך בסך 2,000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ו' ניסן תשע"ג, 17 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.