הדפסה

בזק חב נ' קרן מקפת מרכז לפניסה ותגמולים

22 ספטמבר 2014

לפני:
כב' השופטת מיכל לויט , שופטת בכירה

נציג ציבור (עובדים) מר רפי גמליאל
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' הדסה שליסל

התובעת
בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד תמר גולן ועו"ד גלית גולן-רתם
-
הנתבעת
קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ (בניהול מיוחד)
ע"י ב"כ עו"ד אשר חלד, עו"ד אלישע שור, עו"ד ירון לסטרל ועו"ד צחי לב

פסק דין

1. התביעה שלפנינו, עניינה דרישתה של התובעת – בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ( להלן: "בזק") להשבת כספים שלטענתה נגבו ממנה ביתר על ידי הנתבעת – קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ ( להלן: "מקפת"), וטענתה בדבר הפרת ההסכמים שנחתמו בין הצדדים תוך חישוב עלויות הפרישות המוקדמות של עובדים שלא בהתאם להסכמות הצדדים.

הצדדים לתובענה

2. מקפת הינה אגודה שיתופית בעירבון מוגבל כמשמעותה בפקודת האגודות השיתופיות, ומבטח כהגדרתו לפי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א – 1981, המנהלת, בין היתר, קרן פנסיה מקיפה שהינה " קופת גמל לקצבה" כמשמעותה בתקנות מס הכנסה ( כללים לאישור ולניהול קופות גמל) התשכ"ד – 1964 ( להלן: "תקנות מס הכנסה").

3. בזק הינה חברה בע"מ העוסקת בתחומי תקשורת שונים ומעסיקה אלפי עובדים.
בזק הוקמה בשנת 1984 כחברה ממשלתית, הפכה לחברה מעורבת ובשנת 2006 הושלם תהליך הפרטתה.

ההליכים בפני בית הדין

4. תחילתו של ההליך שבפנינו בשתי תביעות שהגישה בזק כנגד מקפת. הראשונה הינה תביעה כספית להשבת סך של 128 מיליון ש"ח, שעל פי הנטען שילמה בזק למקפת ביתר בשל הפרה לכאורה של הסכמים לחישוב עלויות פרישה מוקדמת של עובדים מועברים ( עב 5000/03).
השנייה, הינה תביעה כספית להשבת סך של 79 מיליון ש"ח, שעל פי הנטען שילמה בזק ביתר בגין פרישות מוקדמות של עובדיה תוך חיובה ביתר בנושא מענק שנים עודפות, גידול שכר והצמדת השכר למדד ( עב 7281/03).

התביעות אוחדו בהחלטת בית הדין מיום 25.1.04.

5. ביום 17.12.07 ניתן פסק דין בו הוחלט על מחיקת התביעות בשל אופן ניהולן על ידי בזק.
בערעור שהוגש על פסק הדין לבית הדין הארצי ( עע 87/08), ניתן תוקף של פסק להסכמת הצדדים לביטול פסק הדין של בית הדין האזורי תוך חיוב בזק בתשלום הוצאות משפט למקפת והוצאות לאוצר המדינה.

6. בהתאם להחלטת בית הדין הארצי, הדיון בתביעות חודש תחת תיק זה שלפנינו.

7. בתיק רחב היקף זה הוגשו עשרות תצהירים והתקיימו 11 דיוני הוכחות המשתרעים על פני למעלה מ- 400 עמודי פרוטוקול.

8. מטעם בזק הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר יצחק קאול, ששימש כמנכ"ל בזק בשנים 1990-1996, של מר אבי הוכמן, ששימש כסמנכ"ל כספים בבזק מחודש 6/95 עד לחודש 9/97, של פרופ' יהודה כהנא, ששימש בשנים 1992-1999 ובמהלך פרק זמן קצר בשנים 2002-2003 כיועץ אקטוארי של בזק ביחד עם האקטואר מר אשר גנות ז"ל, של פרופ' דוד גליקסברג, פרופ' לדיני מיסים באוניברסיטה העברית שהעניק יעוץ משפטי לבזק לגבי הסכם הפנסיה עם מקפת, של מר רחמים מלכיאל, שעבד בבזק משנת 1982 וכיהן במגוון תפקידים בחטיבת הכספים משנת 1992, של מר אבי עייש, שעבד בבזק בשנים 1994-2007 ככלכלן והחל מחודש 1/2000 שימש בתפקיד מנהל מחלקת אקטואריה ושל מר גידי קדוסי, ששימש בשנים 2000-2003 כסמנכ"ל משאבי ניהול בבזק.

בנוסף הוגש תצהיר משלים מטעם מר אבי עייש ומטעם מר רחמים מלכיאל וכן חוות דעת אקטוארית של מר דוד אנגלמאייר.

העדים מטעם בזק נחקרו על תצהיריהם ועל חוות הדעת במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו לפנינו.

9. מטעם מקפת הוגשו תצהירי עדות ראשית של הגב' יעל אויירו, ששימשה החל משנת 1992 כמנהלת מחלקת האקטואריה של מקפת, של עו"ד יצחק שילון, ששימש בתקופה הרלוונטית לתביעה ועד לשנת 2002 כמנהל הכללי של מקפת, של מר גדעון הבר, ששימש בשנים 1997-2006 בתפקיד מנהל אגף פנסיה וזכויות חברים במקפת, של הגב' מירי בובק, שעבדה במחלקת האקטואריה במקפת החל משנת 1994, ושל מר יצחק בלאס, אקטואר שנתן חוות דעת בקשר לתביעה.

בנוסף הוגשו תצהירים משלימים מטעם הגב' יעל אויירו ומטעם מר גדעון הבר.

העדים מטעם מקפת נחקרו על תצהיריהם ועל חוות הדעת במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו לפנינו.

ההסכמים בין הצדדים

10. לפני הקמתה של בזק כחברה ממשלתית, נוהלה פעילותה על ידי מדינת ישראל – משרד התקשורת והעובדים בה היו עובדי מדינה.

בהתאמה בוטחו העובדים במסגרת של פנסיה תקציבית.

עם הקמתה של בזק, הועברו עובדי משרד התקשורת הרלוונטיים לעבודה בה מיום 1.2.84 ואילך.

עובדים אלו מכונים " העובדים המועברים".

עובדי בזק המועברים מקבלים החל משנת 1985 את תשלומי הפנסיה שלהם באמצעות מקפת, כשתנאי הפנסיה שלהם הוסדרו בהסכמים נשוא התובענה שבפנינו.

11. ביום 1.2.85 נכנס לתוקפו הסכם עבודה קיבוצי מיוחד אשר הסדיר את מכלול יחסי העבודה בבזק ( להלן: "הסכם 1985 " – צורף כנספח א' לתצהיר מר עייש).

נספח י' להסכם הינו הסכם פנסיה זמני שנערך ונחתם בין מדינת ישראל, בזק והסתדרות העובדים לבין מקפת, ואשר הסדיר את העברת הזכויות הפנסיוניות של העובדים המועברים מפנסיה תקציבית לה הין זכאים בעבר מאוצר המדינה, לפנסיה צוברת במסגרת מקפת, וזאת עד למועד בו ייחתם הסכם פנסיה קבוע בבזק ( להלן: "הסכם הפנסיה הזמני" – צורף כנספח ב' לתצהיר עייש וכן מקפת/1).

במקביל, בשנת 1985, ערך משרד האוצר באמצעות האקטואר דוד נצר ז"ל דו"ח אקטוארי ( להלן: "דו"ח נצר" – צורף כמקפת/15) במסגרתו חושבה עלות הפנסיות של העובדים המועברים וזאת על בסיס הנחות שונות ופרמטרים אקטוארים אשר היו רלוונטיים למועד עריכת חוות הדעת.

12. לאחר הליך של התמחרות בין מקפת למבטחים, נחתם הסכם פנסיה קבוע בין מקפת, בזק והסתדרות העובדים, תחילה בראשי תיבות ( ביום 21.9.89) וביום 20.2.90 בחתימה סופית ( להלן: "הסכם 1990 "), זאת לאחר קבלת אישור הממונה על שוק ההון להסכם ( ההסכם צורף כנספח ג' לתצהיר מר עייש וכן מקפת/2).

הסכם 1990 החיל על העובדים המועברים הסדר פנסיה שונה בחלקו מזה שנקבע לשאר עובדי בזק, אשר מצא עיגונו בהוראות נספח ג' להסכם 1990 ( צורף כנספח ד' לתצהיר מר עייש).

בהסכם זה ניתנה לעובדים המועברים הזכות לבחור עם פרישתם באחד משני מסלולי הפנסיה הבאים:

"מסלול חוק הגמלאות" או " מסלול א'" לפיו אחוז הפנסיה והמשכורת הקובעת מחושבים בהתאם למקובל בפנסיה תקציבית בשירות המדינה, דהיינו לפי צבירה של 2% פנסיה בשנת עבודה לפי משכורת אחרונה. הפנסיה שמקבל הגמלאי לפי מסלול זה מוצמדת לשינויים בהסכמי השכר של עובדי המדינה ולתוספות היוקר.

"מסלול מקפת" או "מסלול ב'" לפיו אחוז הפנסיה והמשכורת הקובעת מחושבים לפי תקנות מקפת בתקופה הרלוונטית, דהיינו בהתאם לשיטת הממוצעים ( לפי היחס שבין שכר העובד לשכר הממוצע במשק במהלך 25 השנים הטובות ביותר לעבודתו) ולפי לוח הפנסיה שהיה קיים במקפת לפני 1984. במסלול זה צמודה הפנסיה למדד.

זכות זו של העובדים המועברים לבחור באחד משני המסלולים עם פרישתם מכונה: "זכות ההמרה" או " זכות הבחירה" והיא עמדה לפורשים במשך 3 חודשים ממועד הפרישה, בין אם בפרישה מוקדמת ובין אם בפרישה בגיל הזכאות לקצבה.

משבחר עובד להמיר או שלא להמיר את מסלול הפרישה – בחירתו הייתה סופית ולא ניתן היה לשנותה.

13. ההסכם הכספי אשר צורף להסכם 1990 הסדיר בנוסף את האפשרות של בזק לרכוש ממקפת פנסיה מוקדמת לעובדים המועברים, כשדרך חישוב עלות רכישת הפנסיה המוקדמת הוסדרה באמצעות נוסחאות אקטואריות שהוכנו על ידי אקטואר בזק דאז, מר אשר גנות ז"ל, וכונו " נוסחאות האלפות".

בהתאם לנוסחאות האלפות אשר צורפו כנספח להסכם 1990 וקיבלו את אישור הממונה, חישוב עלות הפרישה המוקדמת של כל עובד הפורש פרישה מוקדמת, הינו סכום סיכומם של ערכים שסומנו בהסכמים באמצעות האות הלטינית אלפא, נכון למועד ביצוע החישוב.
האלפות מבטאות את מרכיבי העלות הבאים:

אלפא1 – דמי הגמולים שאמורים היו להיות משולמים למקפת אלמלא הפרישה המוקדמת, ממועד הפרישה המוקדמת ועד למועד הזכאות לפנסיית זקנה.
אלפא2 – הפנסיה המוקדמת המשולמת לעובד ממועד הפרישה המוקדמת ועד למועד הזכאות לפנסיה.
אלפא 3 – השיעור בו פחתה ( או גדלה) פנסיית הזקנה כתוצאה מהקדמת הפרישה.
אלפא4 – שיעור הקטנת ההתחייבות של מקפת לתשלום פנסיית נכות עקב הפרישה המוקדמת.
אלפא5 – השיעור בו פחתה ( או גדלה) פנסיית השאירים שעשויה מקפת לשלם לאלמנת פנסיונר שנפטר בתקופת הפרישה המוקדמת בהשוואה לפנסיית שאירים שהיתה משולמת לאלמנת עובד פעיל.
אלפא6 – השיעור בו פחתה ( או גדלה) פנסיית השאירים שעשויה מקפת לשלם לאלמנת פנסיונר שפרש פרישה מוקדמת ונפטר לאחר גיל הזכאות בהשוואה לפנסיה שהיה על מקפת לשלם לה לולא פרש העובד בפרישה מוקדמת.
כדי לחשב את חיוב בזק בגין הפרישות המוקדמות, חובר סכום שתי האלפות הראשונות ומן התוצאה הופחת סכום ארבע האלפות הנוספות ( המחשבות את זיכוי בזק עקב פרישה מוקדמת).

14. הנוסחאות מבוססות, בין היתר, על שתי קבוצות נתונים עבור העובד הפורש מבזק בפרישה מוקדמת:

הקבוצה הראשונה מתייחסת לשכר ( שבהסכמים נקבע לו הסימון S1) ולשיעור הפנסיה ( שבהסכמים נקבע לו הסימון P1) המשמשים כבסיס לחישוב הפנסיה במועד זכאות העובד לפנסיית זקנה.
הקבוצה השנייה מתייחסת לשכר ( שבהסכמים נקבע לו הסימון S2) ולשיעור הפנסיה ( שבהסכמים נקבע לו הסימון P2) המשמשים כבסיס לחישוב הפנסיה במועד הפרישה המוקדמת על פי קביעת בזק.

הסכם 1996 ומכתב ההבנות

15. אין מחלוקת כי עד לשנת 1996, עלויות הפרישה של העובדים הן בפרישה מוקדמת והן בגיל פרישה חושבו בהתאם למסלול בו בחר העובד בפועל עם פרישתו.

16. לקראת סוף שנת 1995 החלו בזק ומקפת לנהל משא ומתן ממושך לשם הסדרת מחלוקות כספיות בנושאים שונים, באמצעות היועצים משפטיים עו"ד בלושטיין מצד מקפת ופרופ' גליקסברג מצד בזק והאקטוארים בלאס ואויירו מצד מקפת וכהנא וגנות ז"ל מצד בזק.

בזק יוצגה במהלך המשא ומתן על ידי סמנכ"ל הכספים שלה דאז, מר הוכמן, ומנכ"ל בזק לא היה מעורב במישרין במהלך המשא ומתן מול מקפת והצטרף בסופו של דבר לחתימה על ההסכם.

מקפת יוצגה במהלך המשא ומתן על ידי מנכ"ל הקרן, עו"ד יצחק שילון ומר גדעון הבר.
בחודשים דצמבר 1995- אפריל 1996 התקדם המשא ומתן והוחלפו בין בזק ומקפת כעשר טיוטות של הסכם 1996. העתקים מטיוטת אלו צורפו לתצהירו המשלים של מר גדעון הבר ( סומנו מקפת /56 א'-יא').

במוצ"ש בתאריך 20.4.96 התכנסו הצדדים לישיבת משא ומתן אשר בסופה, בשעות הבוקר המוקדמות של יום ראשון ה- 21.4.96 נחתם בראשי תיבות הסכם 1996 ( מקפת/3) על נספחיו השונים ובכללם מסמך שכותרתו " מכתב ההבנות", אשר הינו לב ליבה של המחלוקת בתובענה שבפנינו. שבועיים לאחר מכן נחתם ההסכם באופן סופי.

טענות הצדדים

17. לטענת בזק, במהלך השנים 2002-2003 הסתבר לה, לאחר שנים בהן מקפת התחמקה מלמסור לה מידע, כי במשך כשבע שנים ואף יותר, חייבה אותה מקפת בתשלומי יתר תוך הפרת התחייבויותיה החוזיות כלפיה בקשר עם חישוב תשלומי הפנסיה המוקדמת, אשר בהתאם לבדיקה אקטוארית שנערכה על ידי בזק, עומדים על סך כולל של כ- 128 מיליון ש"ח.
בנוסף התברר לה, לטענתה, כי מקפת ביססה ומבססת את החישובים על פיהם היא גובה ממנה כספים, על הנחות שגויות ובלתי מבוססות, תוך הפרת ההסכמים בין הצדדים, וכי היא גבתה ממנה לאורך השנים סך של כ- 79 מיליון ש"ח נוספים ביתר.

לטענת בזק, עד לאפריל 1996, אז נחתמו הסכם 1996 ומכתב ההבנות, הסכימו הצדדים וקבעו כי שיעורם של הנתונים S1, S2, P1, P2 ייקבע על פי מסלול הפרישה בו בחר העובד בפועל.

במכתב ההבנות הסכימו הצדדים כי חישוב הנתונים S1, P1 המתייחסים לסכום הפנסיה במועד הזכאות לפנסיית זקנה, ייעשה לפי המסלול הפנסיוני הנותן את סכום הפנסיה הגבוה יותר, ללא קשר למסלול הנבחר.

לטענתה, מאחר והצדדים לא קבעו במכתב ההבנות הוראה דומה בהתייחס לנתונים S2,P2 , הרי שהותירו בעינו את המצב שהיה קיים עובר לחתימת מכתב ההבנות, לפיו קביעת נתונים אלו צריכה להיעשות על פי המסלול הנבחר.

כמו כן, בסעיף 2 למכתב ההבנות, הובהר מפורשות כי:
"... [ש]לצורך חישוב עלות הפרישות המוקדמות, יקבע P2 לפי שעור הפנסיה ביום הפרישה בפועל, בניכוי 1% הנ"ל".
לטענתה, אף בהסכמה זו יש כדי לתמוך בכך שעלות רכישת הזכויות של העובדים הפורשים לפרישה מוקדמת צריכה הייתה להיעשות על פי המסלול הנבחר, דהיינו, אותו מסלול המשמש לצורך חישוב הפנסיה בפועל.

לטענת בזק, לאחר שנים בהן פרשו מבזק בפרישה מוקדמת אלפי עובדים והועברו למקפת למעלה ממיליארד ש"ח לצורך מימון עלויות הפרישות המוקדמות, התגלה לה כי לאורך השנים מקפת הפרה את ההסכמים לחישוב עלויות הפרישה המוקדמת, בכך שגם את הנתונים S2,P2 חישבה בהתבסס על ההנחה שאותם עובדים מועברים בחרו במסלול אשר עלות הרכישה על פיו הינה הגבוהה יותר, בהתעלם ממסלול הפרישה אותו בחרו בפועל.
על פי הנטען, בתקופה שמיום 1.4.96 ועד ליום 1.5.02 פרשו מבזק בפרישה מוקדמת 2,352 עובדים מועברים, שבגין פרישתם גבתה ממנה מקפת סכום של למעלה ממיליארד ש"ח, מתוכם סך של כ- 128 מיליון ש"ח ביתר.

18. מעבר לאמור, לטענת בזק, בעקבות בחינת הנתונים שהועברו לה על ידי מקפת התברר לה כי מקפת הפרה לאורך השנים את ההסכמים בעניין חישוב עלויות פרישה מוקדמת, בכך שנמנעה מלהפחית את סכום מענק השנים העודפות שתשלומו נחסך ממנה, מעלות הפרישה המוקדמת וחייבה אותה גם בתשלום זה. כתוצאה מהפרה זו חויבה בזק, לטענתה, בתשלומי יתר בסך כולל של 55.9 מיליון ש"ח ( נומינלית).

כמו כן, לטענתה, התברר לה שמקפת הפרה לאורך השנים את ההסכמים בעניין חישוב עלויות פרישה מוקדמת, בכך שחישבה את עלות הפרישה המוקדמת שלא בהתאם לדרך החישוב הקבועה במכתב ההבנות של התפתחות שנתית והדרגתית, אלא לפי קפיצה חד פעמית בשכר והעמדתו על הסכום אליו צפוי היה להגיע בגיל הפרישה התקני, כשכתוצאה מהפרה זו חויבה בזק לטענתה ביתר בסך כולל של כ- 21.6 מיליון ש"ח ( נומינלית).

בנוסף טענה בזק, כי התברר לה שמקפת נוהגת לעדכן את השכר הקובע בפרישה מוקדמת לפי מסלול ב', על ידי הצמדתו להפרשי מדד המחירים לצרכן, שבין המדד הידוע במועד תשלום תוספת היוקר האחרונה ששולמה ערב פרישת העובד לפנסיה מוקדמת לבין המדד הידוע במועד הפרישה המוקדמת בפועל, אך ורק לצורך התחשבנות עם בזק מבלי שהוגדלה פנסיית העובד, כשלעדכון זה אין כל אחיזה בהסכמים שבין הצדדים.

כתוצאה מהפרה זו חויבה בזק, לטענתה, בסך כולל של כ- 1.5 מיליון ש"ח ביתר ( נומינלית).
לאור האמור, לטענת בזק, מקפת חייבה אותה ביתר בגין שלוש ההפרות הנטענות בסך כולל ומצטבר של 79 מיליון ש"ח, כשגם לאחר משלוח מכתב התראה בעניין בחודש מאי 2002, לא תוקנו הפרות אלו.

19. נוכח כל האמור לעיל, עותרת בזק לחייב את מקפת לפצות אותה בגין הנזקים שנגרמו לה עקב הפרתה את ההסכמים בניגוד להוראות חוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970, הפרת חובותיה לקיים את הוראות ההסכמים בין הצדדים בתום לב ובדרך מקובלת, התעשרותה על חשבון בזק שלא כדין, הפרת חובותיה שלא לפגוע בקניינה והפרת הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בתביעתה זו דורשת בזק לחייב את מקפת להשיב לה סך של כ- 128 מיליון ש"ח בגין פרישתם המוקדמת של 2,352 עובדים מועברים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום ביצוע כל אחד ואחד מהתשלומים ועד למועד השבתם לבזק.

בנוסף עותרת בזק לתן פסק דין הצהרתי לפיו ככל שמקפת נקטה בשיטת החישוב לפי המסלול הגבוה, היא הפרה את ההסכמים המחייבים בין הצדדים, וכן להצהיר כי חישוב עלויות הפרישה המוקדמת צריך להיעשות כשהנתונים S2,P2 מחושבים בהתאם למסלול הנבחר בפועל וכי זוהי דרך החישוב הקבועה בהסכמים לרבות במכתב ההבנות.

כמו כן, עותרת בזק לחייב את מקפת להשיב לה את סכומי היתר ששולמו לה בגין שלוש ההפרות הנטענות בסך 79 מיליון ש"ח, כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית מיום ביצוע כל אחד ואחד מהתשלומים ועד למועד השבתם לבזק.

בנוסף עותרת בזק לתן פסק דין הצהרתי לפיו חישוב עלויות הפרישה המוקדמת צריך להיעשות בהתאם לטענותיה, ובכלל זה להורות כי בחישוב עלויות הפרישה המוקדמת על מקפת להפחית את סכומי מענק השנים העודפות שתשלומם נחסך ממנה מעלות הפרישה המוקדמת; כי את חישוב עלויות הפרישה המוקדמת על מקפת לבצע בהתאם למכתב ההבנות ולפי התפתחות הדרגתית של שכר העובד ממועד הפרישה המוקדמת בשיעור שנתי של 1.5%, ולא בדרך של קפיצת שכר חד פעמית וכי בחישוב עלויות הפרישה המוקדמת על מקפת להימנע מלעדכן את השכר הקובע בפרישה מוקדמת לפי מסלול ב', על ידי הצמדתו להפרשי מדד המחירים לצרכן.

20. לטענת מקפת, שיטת חישוב עלויות הפרישות המוקדמות אשר יושמה על ידה היא השיטה שהוסכמה בין הצדדים.

לחלופין, לטענתה, היא חישבה את עלות הפרישות המוקדמות של עובדי בזק בהתאם לפרשנותה בתום לב את ההבנות בין הצדדים ובהתאם לשיטת החישוב היחידה המאוזנת מבחינה אקטוארית ובאופן היחיד המתיישב עם מכתב ההבנות וההסכמים בין הצדדים.
יתרה מכך, לטענתה, ההסכמים בינה לבין בזק בנוגע לביטוחם של עובדי בזק המועברים במקפת היו כפופים לאישורו של הממונה על שוק ההון ומותנים בקבלת אישורו, ולא נחתמו חתימה מלאה, אלא לאחר שהממונה על שוק ההון התיר לה להתקשר בהסכמים אלה ולאחר שהוכנסו בהם שינויים לפי דרישתו.

לטענת מקפת, בזק הייתה מודעת כל העת, ולכל המאוחר בשלהי שנת 1997, לשיטת החישוב והחיוב בגין הפרישות המוקדמות, כשעל פי הנטען, במשך כל שנות הקשר בין השתיים, הועברו לבזק באופן שוטף, ומעת לעת גם לפי דרישות מיוחדות שלה, כל הנתונים הדרושים לשם פיקוח ובקרה על החיובים, כשבזק אף ביצעה ביקורות פעילות במקפת באמצעות עובדים ואקטוארים מטעמה, במיוחד בנושאים נשוא התביעה.

לטענת מקפת, לאורך השנים, מאז הוסכם על נוסחאות החישוב בשנת 1989, יושמו הנוסחאות ללא חילוקי דעות משמעותיים. עם זאת, נושאים מהותיים אחרים, כמו רשימת העובדים המדויקת עליהם יחולו ההסכמים ופרטי העובדים לא הושלמו אלא בשנת 1996, כשמטרתו העיקרית של הסכם 1996 הייתה לסכם את ההתחשבנות הכספית בין הצדדים וליצור רשימה מוסכמת של עובדים עליהם יחולו ההסכמים.

על פי הנטען, עם החתימה על הסכם 1996 ועל מכתב ההבנות הנלווה לו, שינתה מקפת, בהתאם למוסכם בין הצדדים ולקבוע במכתב ההבנות, את השיטה בה חויבה בזק בגין הפרישות המוקדמות של עובדיה.

לטענת מקפת, מכתב ההבנות גילם בתוכו שורה של הסדרים אשר היטיבו מאוד את מצבה של בזק ולולא הסכמת הצדדים במכתב ההבנות, עלות בזק בגין הפרישות המוקדמות הייתה גדולה בלמעלה מ- 100 מיליון ש"ח ( בערכים נומינליים).

כמו כן, לטענתה, לאחר שנציגי אגף שוק ההון בחנו בסוף שנת 1998 את נושא חישוב עלויות הפרישות המוקדמות במקפת, סבר תחילה סגן הממונה על שוק ההון כי " בהסדר הפרישה המוקדמת, כפי שהוא מופעל בפועל, יש כדי לגרום לקרן נזק הנאמד בעשרות מיליוני שקלים חדשים" (מקפת/יג) ומקפת נדרשה להחיל על פרישתם המוקדמת של עובדי בזק המועברים את הוראות חוזר הפנסיה שהוציא הממונה בחודש 11/99 ( מקפת/יד), אשר היה מגדיל את חיובי בזק באופן ניכר.

לטענתה, לאחר שהביאה לידי בזק את עמדת הממונה, הגנה בזק בחירוף נפש על יישום מכתב ההבנות ודרשה ממקפת להמשיך וליישם את ההסכמים בין הצדדים, ולאחר תכתובת ענפה וקבלת הסברים, נעתר הממונה על שוק ההון בחודש 3/00 לאשר למקפת להמשיך לחשב את עלויות הפרישה המוקדמת של העובדים המועברים לפי הנוסחאות כפי שנהגה עד אז ( מקפת/טז).

לטענת מקפת, הממונה על שוק ההון אישר אפוא את שיטת חישוב עלויות הפרישה המוקדמת כפי שהיא ביצעה בפועל לפי הסכם 1996 ומכתב ההבנות וממילא אסור לה לחשב את עלויות הפרישה המוקדמת באופן שונה מזה שאושר על ידי הממונה.

בנוסף טענה מקפת כי תביעתה של בזק הוגשה בשיהוי ניכר, כשבע שנים לאחר תחילת יישום הוראות מכתב ההבנות, כשהגשת התביעה זמן כה רב לאחר היווצרות העילה הראשונית להגשתה הינה חסרת תום לב ומהווה פגיעה קשה בהסתמכות ובציפיות הסבירות שלה.

על פי הנטען, בהתנהגותה משנת 1996 גילתה בזק את דעתה כי הדרך בה פועלת מקפת מוסכמת עליה ובזק מנועה כיום מלשנות עמדתה בנדון שכן מקפת שינתה את מצבה לרעה על סמך התנהגותה זו.

לטענת מקפת, ככל שתתקבלנה טענות בזק , הרי שמכתב ההבנות, בניגוד לכותרתו , לא שיקף הבנות אמתיות בין הצדדים, כיוון שכל צד התכוון בתום לב לאופן חישוב שונה של עלות פרישה מוקדמת ולא הייתה ביניהם גמירות דעת ומפגש רצונות אמתי הנדרשים לכריתת הסכם מחייב. במקרה זה של טעות הדדית היורדת לשורשו של עניין ובהנחה שכל צד התכוון להסכם אחר, הרי שמכתב ההבנות אינו חוזה מחייב בין הצדדים, דינו בטלות וכל צד אמור להשיב לרעהו את שקיבל מכוחו.

לטענתה, דרך חישוב עלות הפרישות המוקדמות בה היא נקטה היא הדרך היחידה המשלבת באופן סביר והגיוני בין הוראות מכתב ההבנות לבין נוסחאות החישוב ( האלפות).
על פי הנטען, יש לפרש את מכתב ההבנות לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שמשתמעת מתוך החוזה ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות.

מאחר ומקפת ובזק נהגו בהתאם לפרשנות מקפת את מכתב ההבנות ממועד החתימה עליו באפריל 96' ועד להגשת התביעה ב- 2003, ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים במשך למעלה משבע שנים, על אומד דעתם בעת החתימה על ההסכם ובמשך שנות יישומו.

לטענת מקפת, פרשנות בזק את הלאקונה במכתב ההבנות אינה סבירה מבחינה אקטוארית ואף לא מבחינה משפטית, והפעלת שיטת חישוב זו תהפוך את יישום ההסכמים לגרעוני עבורה ותגרום לנזק לה ולעמיתיה, כשקבלת התחייבות כזו מצד מקפת מנוגדת להוראות תקנות מס הכנסה. לאור האמור, לטענת מקפת, ברי כי היא לא הייתה מסכימה להתקשר עם בזק בעניין עלות הפרישות המוקדמות בשנת 1996, לו חשבה שפירוש ההסכם הוא כטענת בזק.

לטענתה, אף אם תתקבל עמדת בזק כי יש לחייבה בגין עלות פרישות מוקדמות כפי שנטען בתביעה, הנזק שלכאורה נגרם קטן בהרבה מהנטען, ומתבסס על חוות דעת בה נלקחו נתונים שגויים, כך למשל באשר לחישוב גיל הפרישה של נשים ובאי התחשבות בחלקיות משרה של רבים מהעובדים.

לטענת מקפת, היא לא התעשרה על חשבון בזק, כשאפשרות המרת מסלול הפנסיה שניתנה לעובדי בזק הינה הטבה שניתנה לבזק ללא כיסוי אקטוארי ומבלי שבזק נשאה בעלותה, ובנוסף החל משנת 1995 מקפת אינה מחייבת את בזק בדמי ניהול.

21. באשר לתביעת בזק בעניין שלוש ההפרות:

לטענת מקפת, היא לא הפרה את הוראות ההסכמים בעניין מענק השנים העודפות.
לטענתה, נוסחאות חישוב עלות הפרישה המוקדמת לא כללו מעולם התייחסות לזיכוי בזק בנושא מענק השנים העודפות ולו רצו הצדדים לזכות את בזק בגין אי תשלום או תשלום חלקי של מענק השנים העודפות על ידי מקפת היו עושים זאת בהסכם 1990 או במועד מאוחר יותר ומוסיפים נוסחה מתאימה לחישוב הזיכוי. היות שנוסחאות חישוב עלות הפרישות המוקדמות כוללות ארבע נוסחאות המחשבות זיכויים עבור בזק בעניינים שונים, אך לא כוללות ומעולם לא כללו נוסחה לחישוב זיכוי עבור בזק בנושא מענק השנים העודפות, הרי שכך הוסכם בין הצדדים.

לטענת מקפת, תביעתה של בזק בעניין זה התיישנה לפני שנים רבות, שכן מירוץ ההתיישנות החל, ככל שיש עילת תביעה תקפה, במועד החתימה על הסכם 1990.
לגופו של עניין, לטענתה, כניסתו של הסכם 1990 לתוקף הותנתה באישור הממונה על שוק ההון וכל שינוי בהסכם טעון אישורו ובהיעדרו הוא חסר תוקף. לפיכך, לטענתה, אף אם היה ממש בתביעת בזק להוספת נוסחת חישוב חדשה הרי שנוסחאות החישוב לא יכולות היו להשתנות אלא באישור הממונה, אישור שלא התבקש וממילא לא ניתן.

יתרה מכך, לטענתה, על פי חוות הדעת האקטוארית שצורפה לכתב ההגנה, הפיצוי שחושב למקפת בגין מענק שנים עודפות בעת רכישת זכויות הפנסיה של עובדי בזק בשנת 1985 היה פיצוי חלקי בלבד ולפיכך מגיע לה תשלום נוסף שמסתכם בסך של כ- 173 מיליון ש"ח נכון לחודש מרץ 2004, שיש לקזזם מהסכומים הנתבעים על ידי בזק.

בנוסף טענה מקפת כי היא לא הפרה את הוראות ההסכמים בעניין חישוב גידול השכר.
לטענת מקפת, אין כל ביטוי בהסכמים בין הצדדים לדרישת בזק לערוך את חישוב עליית השכר בצורה הדרגתית , הדבר אינו קבוע במכתב ההבנות ובוודאי שאינו קבוע בהסכמים ביניהן הרואים ב- S1 סכום קבוע, שאינו משתנה.

לטענת מקפת, לו חפצו הצדדים לחשב את עליית השכר באופן הדרגתי, היה עליהם לשנות חלק מנוסחאות החישוב כך שיתאימו לחישוב גידול הדרגתי בשכר, כשהנוסחאות הקיימות אינן מתאימות לחישוב בשיטה המוצעת על ידי בזק.

כמו כן, לטענת מקפת, תביעת בזק וחוות הדעת עליה היא נסמכת לוקות בשגיאה יסודית, שכן בחוות הדעת שולבה שיטת בזק לחישוב S1 באופן הדרגתי באלפא הראשונה בלבד אך לא שולבה בנוסחאות החישוב האחרות. כך נוצר מצב לא נורמלי בו הסימול "S1" באלפא הראשונה מסמל שכר שונה מזה שחושב ביתר האלפות, כשלטענתה, אם תחול התפתחות הדרגתית של השכר גם על יתר האלפות, המשמעות היא שבזק שילמה לה בחסר בגין עלות הפרישות המוקדמות.

בנוסף לטענתה, הסכם 1990 אשר קיבל את אישור הממונה, כלל נספח כספי ובו הכללים והנוסחאות לחישוב עלות פרישה מוקדמת, כשכללים ונוסחאות אלה מותאמים לחישוב S1 קבוע ואינם מתאימים לחישוב S1 המשתנה באופן הדרגתי מדי חודש ולא ניתן לשנות הסכם זה אלא באישור הממונה.

גם בעניין הצמדת השכר הקובע למדד טענה מקפת כי היא לא הפרה את ההסכמים בין הצדדים.
על פי הנטען, שיטת קביעת השכר הקובע לפורשים במסלול ב' קבועה בסעיף 67 לתקנות קרן הפנסיה המקיפה של מקפת כפי שתוקן בשנת 1988 .

לטענת מקפת, במסלול ב' מעודכן סכום הפנסיה ( לפי עליית המדד) כאשר ניתנת תוספת יוקר במשק. תוספת היוקר האחרונה לפיה עודכנו הפנסיות הייתה בחודש דצמבר 2002 ותוספת היוקר לפניה הייתה בחודש יולי 2000, גם אז עודכנו סכומי הפנסיות.

על פי הנטען, בחישוב עלות הפרישה המוקדמת עבור בזק בהתאם לנוסחאות החישוב, היה על מקפת לחשב את הערך הריאלי של הפנסיה במועד הפרישה המוקדמת. לפיכך, לצורך חישוב עלות הפרישה המוקדמת, הוסיפה מקפת לשכר הקובע במועד הפרישה המוקדמת את ההפרש שבין המדד הידוע במועד מתן תוספת היוקר האחרונה למדד הידוע במועד הפרישה המוקדמת, כך שלכאורה בזק חויבה בגין פנסיה שחושבה בהתייחס לשכר קובע גבוה מזה ששימש לחישוב הפנסיה שקיבל העובד במועד פרישתו המוקדמת, אלא שהפרש זה קוזז חודש מאוחר יותר, עת עודכן סכום הפנסיה שקיבל העובד, עקב תוספת היוקר החדשה.

לטענת מקפת, לאור הוראות תקנות מקפת החלות על חישוב השכר הקובע בפרישה לפי מסלול ב', החישוב שערכה מקפת בעניין זה הוא חישוב הוגן, היוצא מהנחה כי הפנסיות מתעדכנות מעת לעת אך ברור כי חלק מהפרישות המוקדמות יהיו בין שני מועדי עדכון. היות והפנסיות שמקבלים העובדים מתעדכנות סמוך למועד פרישתם המוקדמת (במועד מתן תוספת היוקר הבאה), הרי ששיטת ההצמדה למדד בה נוקטת מקפת נכונה והוגנת.

יתרה מכך, לטענתה, שיטת חישוב עלות הפרישה המוקדמת שהופעלה על ידי מקפת טעונה הייתה אישור הממונה וזכתה לאישורו. השיטה אותה מבקשת בזק להחיל על הצדדים, אינה מאוזנת אקטוארית ולא אושרה על ידי הממונה ולפיכך לא ניתן לפעול על פיה.

22. לאור כל האמור לעיל, טענה מקפת כי לא זו בלבד שלא נגרם כל נזק לבזק כתוצאה משיטת חישוב עלות הפרישות המוקדמות שהיא יישמה אלא שדווקא בזק היא זו החייבת לה כספים בגין תשלום חסר עבור זכויות שניתנו לעובדיה.

משכך, לטענתה, יש לדחות את תביעתה של בזק מחמת התיישנות ו/או לגופם של דברים.

דיון והכרעה

פרשנות מכתב ההבנות

23. המחלוקת המרכזית העומדת בבסיס התובענה שבפנינו הינה שאלת פרשנות מכתב ההבנות שנחתם ביום 21.4.96, בתום ישיבה שנערכה במוצאי שבת בתאריך 20.4.96 לצורך השלמת המשא ומתן לקראת חתימה על הסכם 1996.

אין מחלוקת כי עד לחתימה על הסכם 1996 ומכתב ההבנות, מקפת חייבה את בזק בגין הפרישות המוקדמות של עובדיה בהתאם למסלול הפנסיה שנבחר בפועל על ידי העובד.
לאחר החתימה על הסכם 1996 ועל מכתב ההבנות הנלווה לו, שינתה מקפת את השיטה בה חויבה בזק בגין הפרישות המוקדמות של עובדיה וחייבה אותה לפי מסלול הפנסיה הנותן את סכום הפנסיה הגבוה ביותר הן בגיל הפרישה והן במועד הפרישה המוקדמת.

מקפת טוענת כאמור כי כך הוסכם בין הצדדים במכתב ההבנות או לחלופין, כי כך היא הבינה את ההסכמות בין הצדדים, בעוד בזק טוענת כי מקפת הפרה את ההסכמות שהושגו במכתב ההבנות.

24. נוכח חשיבותו להכרעה, נביא להלן את נוסח מכתב ההבנות במלואו:

"התגלו חילוקי דעות בנוגע לפרשנות המקדמים S ו- P בנוסחאות המשמשות לחישוב עלויות פרישות מוקדמות/הגדלת פנסיה.
להלן פרשנות מוסכמת:
P1, S1 הם מקדמים המשמשים לחישוב פנסיה בגיל פרישה עפ"י הסכם הפנסיה. מוסכם בין הצדדים כי חישוב P1 S1 ייעשה לפי המסלול הפנסיוני (" מסלול א'" או " מסלול ב'") הנותן את סכום הפנסיה הגבוה ביותר בגיל הפרישה (65 לגבר, 60 לאשה). לצורך החישוב יונח כי השכר האישי, והשכר הממוצע במשק, בכ"א מהמסלולים יתפתח ממועד הפרישה המוקדמת לפי שעור גידול שנתי של 1.5% ריאלי ( החישוב ייעשה על בסיס ריבית דריבית).
P2, S2 הם מקדמים המשמשים לחישוב פנסיה ביום הפרישה המוקדמת. למען הסר ספק, מאחר ורכישת הזכויות הביאה בחשבון תוספת גלובלית של 2% בשעור הפנסיה, הרי שלצורך חישוב עלות הפרישות המוקדמות, יקבע P2 לפי שעור הפנסיה ביום הפרישה בפועל, בניכוי 1% הנ"ל".

25. שלושה עניינים הוסדרו, למעשה, במכתב ההבנות.

הראשון – הסכמה כי חישוב עלות רכישת הפנסיה המוקדמת בגיל פרישה ייעשה לפי המסלול המקנה את הפנסיה הגבוהה, דהיינו, במנותק מבחירת המסלול בפועל.

השני – הסכמה כי לצורך חישוב עלות הפרישה המוקדמת, יונח כי השכר האישי והשכר הממוצע במשק יתפתחו ממועד הפרישה המוקדמת לפי גידול שנתי של 1.5%.

השלישי – הסכמה כי לצורך חישוב עלות הפרישות המוקדמות, P2 ייקבע לפי שיעור הפנסיה ביום הפרישה בפועל בניכוי 1%.

בעוד מכתב ההבנות מכיל קביעה מפורשת ביחס למקדמים S1P1, לפיה חישובם ייעשה לפי המסלול הפנסיוני הנותן את סכום הפנסיה הגבוה יותר, אין כל קביעה באשר למקדמים S2P2.

26. כמפורט לעיל, לטענת בזק, באי ההתייחסות המפורשת לגבי המקדמים S2P2, הותירו הצדדים את ההסכמות שנקבעו לגביהם עוד בהסכם 1990, קרי, חישובם בהתאם למסלול בו בחר העובד.

מקפת טוענת מנגד, כי מכתב ההבנות קבע שיש לחשב הן את המקדמים P1S1 והן את המקדמים P2S2 בהתאם למסלול המעניק לעובד את סכום הפנסיה הגבוה ביותר, תוך ניתוק הקשר בין חישוב עלות רכישת הזכויות בשני מועדי הפרישה לבין מסלול הפנסיה בו בחר העובד הפורש.

27. לאור הפרשנות הסותרת של הצדדים ללשון מכתב ההבנות, יש לבחון את האמור במכתב ההבנות בהתאם לכללים שנקבעו בחקיקה ובפסיקה לפירוש חוזה.

פרשנות חוזה
28. הכללים המנחים לפרשנות חוזה מעוגנים בסעיף 25 לחוק החוזים ( חלק כללי) התשל"ג – 1973 ( להלן: "חוק החוזים").

סעיף 25( א) לחוק החוזים בנוסחו במועד הרלוונטי לתביעה קבע כי:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".
בפסקי הדין בעניין ע"א 4628//93 מדינת ישראל – אפרופים שיכון וייזום בע"מ, פ"ד מט(2), 265 [1995] ודנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ – מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 [2006] (להלן: הלכת אפרופים ו הלכת ארגון מגדלי הירקות בהתאמה ) נקבע כי הדרך לאיתור אומד דעתם הסובייקטיבי של צדדים לחוזה הינה באמצעות שיטה פרשנית חד-שלבית, הכוללת בחינה במקביל של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו, " תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה" .

29. ביום 17.1.11 תוקן סעיף 25 (א) לחוק החוזים (תיקון מס' 2) כדלקמן:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
בפסיקת בית המשפט העליון, שלאחר התיקון לחוק, אושרה הלכת אפרופים, כפי שעוצבה וגובשה בפסיקה שבאה בעקבותיה, כרלוונטית ותקפה גם לנוסחו של סעיף 25(א) לאחר התיקון, וכך נפסק :

"חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי."

(רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ. סהר חברה לתביעות בע"מ (26.2.12)).
30. כאשר עסקינן בחוזה אשר אינו ברור די הצורך – ההלכה היא כי יש לפנות לנסיבות החיצוניות לחוזה על מנת ללמוד על אומד דעת הצדדים:
"כידוע, חוזה מתפרש על פי אומד דעת הצדדים [ ראו: סעיף 25א לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג-1973 להלן: חוק החוזים]. אומד דעת זה הוא " המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנית שהצדדים ביקשו במשותף להגשים" וניתן ללמוד עליו מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו [ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' סיגלית קדוש ( לא פורסם, 25.6.2007), פסקה 22 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה ( להלן: עניין דולב)].
מקום בו לשון החוזה היא ברורה וחד משמעית, ברי כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ולפיכך יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו [ ראו: ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ ( לא פורסם, 28.1.2008), פסקה 27 ; ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון-סוכנות לנכסים ( ישראל 1992) בע"מ ( לא פורסם, 13.2.2008), פסקה 43. כן ראו: דניאל פרידמן " לפרשנות המונח ' פרשנות' והערות לפסק דין אפרופים" המשפט ח 483 (2003); מנחם מאוטנר " התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט 17, 48-55 (2005)].
ואולם, שעה שלשון ההסכם אינה ברורה די הצורך, כי אז אין מנוס מפנייה לנסיבות החיצוניות לחוזה על מנת שאלה תלמדנה על אומד דעתם של הצדדים לו ותסייענה בפרשנותו של החוזה... על הפרשן לעמוד תחילה על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה. לעתים, במקרים שבהם הנתונים שבפניו אינם מספיקים, יסתפק הוא בקביעת אומד הדעת האובייקטיבי של הצדדים. במקרים כאמור לא ישאל עצמו בית המשפט מה הייתה כוונתם של הצדדים לחוזה הספציפי, אלא מהי כוונתם של צדדים סבירים...
...אם בסיומו של תהליך פרשני זה של התחקות אחר אומד דעת הצדדים, המכונה פרשנות במובן הצר, סבר בית המשפט כי שתיקתו של החוזה הינה 'שתיקה רועמת' אשר מהווה הסדר שלילי, יעצר הוא בשלב זה וייתן את הביטוי הפרשני ההולם לשתיקה זו. ואולם, אם הגיע בית המשפט אל המסקנה כי פירוש החוזה בשלב הראשון אינו נותן תשובה חיובית או שלילית לבעיה הטעונה הכרעה, דהיינו כי קיימת 'לאקונה' בחוזה, רשאי הוא להשלים את החסר...
שלב זה בו משלים בית המשפט חלל אשר נתגלה בשלב הראשון מכונה "פרשנות במובן הרחב". ואולם, יש לנהוג זהירות רבה בטרם יוחלט כי חוזה דורש השלמה וככלל לא יתערב בית המשפט בתוכן החוזה שבין הצדדים, גם אם תוכן זה נראה בעיניו כבלתי סביר."
(סעיפים 23-24 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר בע"א 9551/04 אספן פיתוח ובניה בע"מ נ' מדינת ישראל (12.10.09)).
31. מהאמור עולה אפוא כי יש לפרש חוזה לפי אומד דעת הצדדים לו, תוך בחינה מקבילה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות, מהם ניתן ללמוד על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה. כאשר לא ניתן לברר מהי הכוונה האמתית העומדת בבסיס החוזה יש לפרשו בהתאם לאמות מידה אובייקטיביות, לפי כוונתם של צדדים סבירים.
לשון מכתב ההבנות
32. כמפורט לעיל, בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים להסכם, יש לפנות, ראשית לכל, ללשון ההסכם, על מנת לפרשו על-פי המשמעות המילולית, הפשוטה והסבירה של המילים, בהן השתמשו מנסחיו.
על פי עמדתה של בזק, לשון מכתב ההבנות ברורה ומפורשת ומשקפת את אומד דעת הצדדים, אשר לא התכוונו בשום אופן לשנות את אופן חישוב המקדמים בתקופת הפנסיה המוקדמת ( S2P2) כפי שנקבעו בהסכם 1990, ועל כן באופן מכוון שתקו בנוגע להגדרתם, בעוד לטענת מקפת לשון המכתב אינה ברורה וקיימת בו לאקונה בכל הנוגע להגדרת מקדמי הפרישה .
33. מעדויות הצדדים והראיות עולה כי מכתב ההבנות נוסח על ידי אנשי המקצוע הבכירים ביותר, הן התחום האקטוארי (פרופ' כהנא ומר בלאס) והן משפטנים מומחים (פרופ' גליקסברג, עו"ד שילון ועו"ד בלושטיין).
כמו כן, מכתב ההבנות נחתם בראשי תיבות ביום 21.4.96 ונחתם באופן סופי רק כשבועיים לאחר מכן, כך שלכאורה לצדדים היה די זמן לבחון את נוסחו ולבצע בו תיקונים כנדרש.
על אף האמור, אופן ניסוחו של מכתב ההבנות לוקה בחסר ועל כך אף העידו האקטוארים מטעם הצדדים (ר' עדות מר בלאס, סעיף 31 לתצהירו וכן עמ' 265, ש' 41 – עמ' 266, ש' 2, עדות פרופ' כהנא, עמ' 190, ש' 14-20).

בעוד אין מחלוקת כי בכל הנוגע למקדמים S1P1 סוכם במכתב על ניתוק הקשר שבין בחירת העובד הפורש במסלול הפנסיה לבין חישוב העלות לבזק, אין בו קביעה מהם הערכים שיילקחו בחשבון במכפלה S2P2. אין קביעה כי החישוב ייעשה בכל מקרה לפי המסלול הגבוה במנותק ממסלול הבחירה ואף אין קביעה כי ייעשה לפי המסלול שנבחר על ידי העובד.
34. משכך, לא ניתן לקבל את עמדת בזק לפיה לשון מכתב ההבנות ברורה ומשקפת את אומד דעת הצדדים, כשלמעשה מכתב ההבנות שותק באשר לאופן חישוב המקדמים S2P2.
בנסיבות אלו, יש לבחון את אומד דעת הצדדים בהתאם לנסיבות החיצוניות לחוזה.

אומד דעת הצדדים בהתאם לנסיבות
35. כמפורט לעיל, פרשנותו של חוזה נלמדת גם תוך בחינה של הנסיבות החיצוניות לחוזה.
באשר לנסיבות החיצוניות מהן ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים נאמר:
"ה"נסיבות" הן כל הנתונים המצויים מחוץ לדלת אמות החוזה, שמהן ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים. זהו "ההקשר חיצוני" או "ההקשר הקונטקסטואלי" של כריתת החוזה. אלה הם "נתונים לבר ניסוחיים" אלה הם "מכלול נסיבות המקרה" זוהי "המסגרת העובדתית שבמהלכה נכרת החוזה". זוהי ה"סיטואציה" החוזית שבגדרה נעשה החוזה. הנסיבות הן מכלול הנתונים הסובבים את עשיית העסקה."
[א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוזה 461 (כרך רביעי ; 2001) – להלן: " פרשנות במשפט").
הנסיבות עד לחתימת מכתב ההבנות
36. על פי ההלכה, הנסיבות שקדמו לכריתת החוזה, לרבות השלבים של המשא והמתן בין הצדדים והטיוטות אשר קדמו לחתימה על החוזה מלמדות על אומד דעת הצדדים ותכליתו הסובייקטיבית של החוזה.
37. אין מחלוקת בין הצדדים כי במהלך השנים 1995-1996 התנהל משא ומתן לקראת חתימה על הסכם 1996.
על פי עדויות עדי מקפת, המשא ומתן, שכלל פגישות רבות, כלל לא עסק בחישוב עלות הפרישות המוקדמות מבזק, אלא בהרכבת רשימת העובדים המועברים ובחישוב התיקונים בסכום רכישת זכויות עובדי בזק במקפת.
על פי העדויות מטעמה, בזק הפתיעה אותה בלילה האחרון לפני חתימת ההסכם, והעלתה לראשונה את שאלת עלויות הפרישות המוקדמות במסגרת הישיבה שהתקיימה בערב 20.4.96 לצורך השלמת המשא ומתן לחתימה על ההסכם (ר' סעיף 26 לתצהיר מר שילון, סעיף 12 לתצהיר מר בלאס, סעיף 31 לתצהיר מר הבר).
38. בזק טענה כי סוגיית שינוי נוסחאות הפרישה המוקדמת נדונה עוד טרם הישיבה שהתקיימה ביום 20.4.96 וכי נוהל בין הצדדים מו"מ בעניין זה. אולם מלבד תרשומת בכתב ידו של פרופ' כהנא מיום 16.4.96 שצורפה לתצהירו (נספח 1 לתצהיר) ממנה עולה כי נושא הגדרת P1 עלה בישיבה זו, מעיון בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים הנוגעות להסכם 1996 (צורפו לתצהירו המשלים של מר הבר וסומנו מקפת/56 א-יא) עולה כי אין בהן ביטוי לשינוי עתידי של דרך חישוב עלות הפרישות המוקדמות, אלא לכל היותר התייחסות להתחשבנות בגין פרישות שכבר בוצעו.
39. בנוסף, על פי עדויות האקטוארים מטעם מקפת, הם כלל לא הוזמנו לישיבה מראש, כפי שמתבקש היה לו אמור היה להתנהל מו"מ באשר לנוסחאות הפרישה, אלא נקראו אליה בבהילות במהלך הלילה, לאחר שעלו במהלך הישיבה דרישות של בזק לשינוי חישובי עלויות הפרישה המוקדמת (ר' עדות מר בלאס, סעיפים 13-14 לתצהיר מר בלאס, עמ' 257 לפרוטוקול, ש' 29-31, סעיף 8 לתצהיר הגב' אוירו, עמ' 300 לפרוט', ש' 8-10). יש לציין כי פרופ' כהנא אישר כי מר בלאס והגב' אוירו הצטרפו לדיון רק בשלב מאוחר (ר' סעיף 20 לתצהירו, עמ' 190, ש' 16-17).
בין אם עניין אופן חישוב נוסחאות הפרישה הועלה עוד טרם הישיבה הסופית ביום 20.4.96, ובין אם הועלה לראשונה רק במסגרת הישיבה, עצם העובדה ששיטת חישוב עלות הפרישות המוקדמות לא קיבלה ביטוי בהסכם עצמו אלא במכתב הבנות חיצוני להסכם מעידה על כך שעניין זה לא עמד במרכז המשא ומתן לקראת החתימה על הסכם 1996 וכפי הנראה הועלה על ידי בזק רק לקראת סיום המשא ומתן.
ייתכן ובשל כך לא נתנו הצדדים דעתם לחסר בהסכם בכל הנוגע להגדרת המקדמים S2P2.
40. לטענת עדי מקפת, במכתב ההבנות הוסכם על ניתוק של הקשר בין בחירת העובד הפורש במסלול פנסיה ובין חיוב בזק בעלות הפרישות המוקדמות, תוך חישוב עלות הפרישה המוקדמת לפי מסלול הפנסיה הנותן את הפנסיה הגבוהה יותר.
אין חולק כי כך סוכם באשר לעלויות בגיל פרישה. נשאלת השאלה האם התכוונו הצדדים להחיל הסכמה זו גם על מועד הפרישה המוקדמת.
41. מר בלאס העיד כי בשיחות שניהל עם אקטואר בזק, מר אשר גנות ז"ל, עוד טרם החתימה על הסכם 1996, דובר על הרצון של בזק לנתק את הקשר בין חישוב עלות הפרישה המוקדמת ובין בחירת העובד במסלול הפרישה, כשלטענתו, דובר בבירור על ניתוק מלא של קשר זה , הן ביחס לחישוב המתייחס למועד הפרישה לפנסיית זקנה והן ביחס לחישוב המתייחס למועד הפרישה המוקדמת, הן ביחס לחיוב בזק והן ביחס לזיכויה. (סעיפים 12,16-17 לתצהירו).
42. יש לציין כי על פי עדויות משתתפי הישיבה מיום 20.4.96, הן מטעם בזק והן מטעם מקפת, הדיון במקדמי החישוב התנהל ברמה העקרונית ולא עסק בנוסחאות ובטכניקות חישוב, כשלמעשה לא נעשתה אבחנה בין אופן חישוב S1P1 לבין אופן חישוב S2P2.
הגב' אוירו הצהירה כי במהלך הישיבה שהתקיימה ביום 20.4.96 לא נדון האופן הטכני של חישוב עלויות הפרישה אולם הוסבר ההגיון העומד מאחורי הקביעה כי העובד יבחר במסלול הגבוה:
"זכור לי, כי בישיבה בליל ה-20.4.1996, נימק פרופ' כהנא בשם בזק, את בקשתה לחישוב עלות רכישת הפרישה המוקדמת לפי המסלול המניב את הפנסיה הגבוהה, בכך שחזר והסביר כי לא הגיוני שלא להניח שכל אדם יבחר במסלול המקנה לו פנסיה מירבית... לא זכור לי כי באותה ישיבה נדון האופן הטכני של חישוב עלות הפרישה המוקדמת, אלא רק הודגש ע"י נציגי בזק כי ההיגיון הוא שכל פורש יבחר במסלול הנותן סכום פנסיה גבוה יותר. (סעיפים 11-13 לתצהירה).

ובחקירתה הנגדית הסבירה:
"ש. איך ידעת לעשות את החישובים?
ת. ההבנה שלנו היתה שזה באותה שיטה כמו שעושים את S1P1 וזה גם הוסבר בישיבה מ-20.4 על ידי פרופ' כהנא.
ש. הוא הסביר לך באופן אישי?
ת. לא באופן אישי. לפני כולם.
ש. הוא הסביר לכולם שה-S2P2 לפי הגבוה?
ת. באותה ישיבה לא נכנסו בכלל לפרטים טכניים של ביצוע החישובים אלא דברו על הרעיון הדרך ולא הצגה טכנית של הביצוע" (עמ' 304, ש' 25-18).
מר בלאס העיד כי הצדדים לא ירדו לפרטי החישוב:
"ש. האם זה נכון שבדיון אצל שילון סוכם ש S1P1 יחושבו לפי המסלול הגבוה?
ת. עד כמה שאני זוכר שילון לא ירד לפרטים האלה של הנוסחאות והאותיות. אני זוכר בהחלט שמה שהוצע לי היה שהחישוב לא דובר איתי על S1P1 אלא דובר שהחישוב יעשה לפי החישוב היותר גבוה" (עמ' 258, ש' 20-17).
ובהמשך:
"ש. היה דיון אצל שילון שעסק ב-S1P1 איך יחושבו לפי מסלול גבוה לפי...?
ת. לא זכור לי על דיונים ברמה הזו. ברמה הזו של נוסחאות S1P1. לא היו איתי דיונים על הנוסחאות על תיקון הנוסחאות. היה איתי דיון על הצעה של האקטוארים של בזק שהחישוב יעשה לפי הפנסיה הגבוהה...". (עמ' 259, ש' 43-39).
43. גם נציגיה של בזק באותה ישיבה העידו כי הדיון התנהל בסוגיית העקרונות ולא בטכניקת החישוב וכי לא נאמר באופן ברור כיצד יש לחשב את המקדמים.
לעניין זה העיד מר רחמים:
"ש. בנוכחותך אמרו לבלס – דע לך שמעכשיו S1 ו-P1 יהיו לפי הגבוה ואילו S2 ו-P2 יהיו לפי בחירה?
ת. כי לא כתוב ששינינו את ההסכם הקודם, לגבי מסלול הבחירה...
ש. אתה אומר שהשכנוע היה שאמרו לבלס ש-S1 ו-P1 יהיו לפי הגבוה ואילו S2 ו-P2 יהיו לפי הבחירה?
ת. להבנתי זה מה שסוכם.
ש. מישהו אמר את המילים האלה בנוכחותך?
ת. אני לא זוכר מפרספקטיבה מפה. אני זוכר שהיה מו"מ ענייני...
ת. אתה עושה עוול לאנשים. בשיחות של האקטוארים שישבו בקדמת השולחן, הם שוחחו ביניהם, בטוח שאבי שישב ממול וניהל את הישיבה, אני לא מאמין שהוא בכלל נכנס לרמות האלה. יש לנו את היועצים שאמורים להביא לנו את המיטב.
ש. אתה נכנסת לרמות האלה?
ת. לא.
ש. האם אתה שמעת באוזניך שמישהו אומר לבלס, לשילון – מעכשיו ש-S1 ו-P1 יהיו לפי הגבוה ואילו S2 ו-P2 יהיו לפי בחירה?
ת. אני הבנתי שזה היה הסכם 90' וזה ממשיך במכתב ההבנות לגבי S2 ו-P2. ואני ממשיך לקבל שני חישובים. ולא צריך היה להגיד את זה. אם היו רוצים, היו אומרים בשינוי מהסכם 90'". (עמ' 151 ש' 37-10)

הדבר עולה אף מעדותו של מר הוכמן:
"ש. הגברת אוירו בתצהיר סעיף 13-11, אכן אומרת שהענין של הציפיה שהפורש יבחר במסלול הגבוה היתה על השולחן אבל אף אחד לא אמר באולם בנוכחותך לאף אחד מעכשיו חיוב בזק לפי הנמוך וזיכוי בזק לפי הגבוה.
ת. כמו שלא נאמר לגבי סעיפים אחרים שהיו בהסכם. כל הצדדים הטכנים במו"מ כזה שיושבים מיטב האנשים לא היה חלק במו"מ איך מציבים ומה מציבים. דיברנו על העקרונות על הפרמטרים ולא על הטכניקה. ישבו וקבעו את הסדרי העבודה השוטפים כולל הטכניקה". (עמ' 39 ש' 16-10).
"ש. האם אתה אמרת למישהו דע לך שמכאן ולהבא אתה תזכה אותי לפי הגבוה ותחייב אותי לפי הנמוך?
ת. לא ולא הייתי צריך לומר.
ש. אני אומר לך שגם בנוכחותך אף אדם מהצוות של בזק גם הוא לא אומר לאף אחד ממקפת דע לך או דורש ממך מכאן ולהבא לחייב אותי לפי הנמוך ולזכות לפי הגבוה.
ת. אני לא שמעתי שום דבר כזה. אין לי מושג" (עמ' 39, ש' 33-27 וכן עמ' 40, ש' 21-15)

הגם שמר קאול לא לקח חלק במו"מ עצמו, הוא ישב באותו ערב עם מר שילון לסיכום הדברים ועל פי עדותו:
"ש. אני מפנה לסעיף 15 לתצהירך – האם אתה סיכמת עם מישהו ממקפת כי האלפות לחיוב S2P2 ישארו כמו שהיו?
ת. לא. אני לא אמרתי את זה לשילון. לא דברתי עם שילון לא על S1 ולא על S2 לפי מיטב זכרוני.
ש. האם בנוכחותך אמר מישהו לשילון דע לך S1P1 שינינו. S2P2 לא משנים. נשאר כמו שהיה.
ת. אני לא זוכר שמישהו אמר דבר כזה" (עמ' 234 ש' 25-19).
גם פרופ' כהנא אישר כי לא נעשתה אבחנה ברורה בין המקדמים:
"ש. מה שאין בתצהירך בשום מקום אמירה ישירה בה אתה אומר אני אמרתי לבלס או לאויירו תדעו לכם שמעכשיו החיוב של בזק יהיה לפי מסלול בחירה והזיכוי של בזק יהיה לפי המסלול הגבוה, אמירה בפנים, לא משהו שצריך להבינו.
ת. כי לא אמרתי את זה. לא אמרתי להם שישלמו לפי 1 ויקבלו לפי שני.
ש. כי גם לפי תפיסתך חייבת להיות קונסיסטנטיות בין השיטות.
ת. נכון" (עמ' 196, ש' 10-4).
44. מהעדויות עולה אפוא כי במהלך הישיבה שהתקיימה ביום 20.4.96, ליל החתימה על מכתב ההבנות, דובר באופן עקרוני על שינוי חישוב עלות הפרישה המוקדמת, מבלי שהצדדים נכנסו לפרטים הטכניים של ביצוע החישובים, ומבלי שנאמר באופן מפורש כי יש להחיל חישוב שונה ביחס למקדמים S1P1 ו- S2P2, כשבסופה של הישיבה נרשמה הסכמה לחישוב S1P1 על פי מסלול הפנסיה הגבוה ולא נרשמה הגדרה לחישוב S2P2.
45. כמפורט לעיל, על פי עדותם של עדי מקפת, במהלך הישיבה הוסבר הרצון לחשב את עלות הפרישה לפי המסלול הגבוה על בסיס ההנחה שהגיוני כי עובד יבחר במסלול המקנה לו את סכום הפנסיה הגבוה יותר.
על פי עדותה של הגב' אוירו:
"זכור לי, כי בישיבה בליל ה-20.4.1996, נימק פרופ' כהנא בשם בזק, את בקשתה לחישוב עלות רכישת הפרישה המוקדמת לפי המסלול המניב את הפנסיה הגבוהה, בכך שחזר והסביר כי לא הגיוני שלא להניח שכל אדם יבחר במסלול המקנה לו פנסיה מירבית..." (סעיף 11 לתצהירה).
גם מר הבר העיד:
"...הכל נובע מהרציו שהציג כהנא באיפה שהו בתחילת הדיון הוא אמר שההגיון מחייב שאדם יבחר את הדבר הטוב ביותר לעצמו וזה הפנסיה הכי גבוהה שהוא יכול לקבל, גם בפרישה המוקדמת וגם ביום שהוא פורש פרישה רגילה..." (עמ' 371, ש' 18-20).

46. פרופ' כהנא לא נשאל בחקירתו האם כך הציג את הדברים ואם כן, האם התכוון לחישוב בשני המועדים או שמא רק לחישוב בגיל הפרישה.
אולם, על פי עדותם של עדי מקפת, כאשר הוסברה להם דרישתה של בזק לחשב את עלות הפרישה המוקדמת בהנחה שכל עובד יבחר במסלול המקנה לו את הפנסיה הגבוהה, הם הבינו כי הכוונה היא ליישם הנחה זו ביחס לחישוב העלויות הן לגבי S1P1 והן לגבי S2P2.
כמפורט לעיל, אף אחד מעדי בזק לא העיד כי נאמר באופן מפורש בישיבה דבר הסותר הבנה זו, כשאף פרופ' כהנא העיד כי צריכה להיות קונסיסטנטיות בין השיטות.
47. על פי עדותם של האקטוארים, נוכח הבנתם זו, אף לא התנהל ויכוח בין הצדדים בנוגע לדרישה זו, וזאת בניגוד לדרישות אחרות שהועלו (לשינויים ב- S1 וב- P2) לגביהם התנהלו ויכוחים רבים (ר' עדות הגב' אוירו, סעיף 14 לתצהירה, עמ' 301, ש' 18-19, עדות מר בלאס, עמ' 258, ש' 19-30).
מר בלאס העיד, כי הבין שפרופ' כהנא הציע לו את ניתוק הקשר בין מסלול הבחירה בפועל ובין חישוב עלות רכישת הקדמת הפרישה ( אשר עשוי להוות הטבה למקפת אם העובד בחר במסלול המקנה פנסיה נמוכה), כמעין איזון לדרישותיה האחרות של בזק, אשר אמורות היו להקטין עבורה בצורה משמעותית את עלות רכישת הפרישות המוקדמות.
48. מר בלאס, הסביר בחקירתו הנגדית את האופן בו הבין את התנהלות המשא ומתן:
"...דובר שהחישוב יעשה לפי החישוב היותר גובה (צ"ל גבוה). לדבר הזה אני הסכמתי מאחר שהוא במידה מסוימת לטובת מקפת ולכן לא ראיתי מקום להתנגד לדבר הזה. לעומת זאת, ההצעה של יהודה כהנא שגם זה היה במסגרתה היתה שעליית השכר שהביאו בחשבון 3% ואני אמרתי 0% ויתנו תוספת של 2% לפנסיה שמקפת מזכה את בזק ואני אמרתי 0%. ברגע מסוים כמו שהבנתי את זה שכהנא הציע לי את שלושת הדברים האלה הבנתי שהוא מציע לי שני דברים ולעומתם הבנתי שהוא מקזז חלק מהנזק שנוצר למקפת. אני חשבתי ועדיין חושב שהקיזוז הזה לא עומד בשום פרופורציה ולכן לא הסכמתי. לא לעליית שכר של 3% ולא לתוספת של 2% או אחוז או אחוז וחצי. עמדתי על דעתי שצריך להיות 0. כאשר יהודה כהנא מצידו לא היה מוכן לוותר הוא אמר לעשות פשרה אמרתי אם כך אני חוזר בי מכל הדברים האלה ואני לא מסכים לשום דבר. מוכן לוותר על משהו שאני מקבל לטובת מקפת ולא להסכים לדברים האלה" (עמ' 258 ש' 30-19).

ובהמשך:
"... אמרתי שאם צריך בשביל לקבל את החישוב לפי הגבוה לעשות את שני השינויים הנוספים אז זה בוודאי שמקפת לא צריכה להסכים לזה ואני חושב שיהודה כהנא מבין שיש בשני השינויים האלה ויתור מאד גדול מצד מקפת ואילו בשינוי של הגבוה מבין השניים יש ויתור מסוים מצד בזק" (עמ' 259 ש' 24-21).
מהעדויות והראיות אף עולה כי בשלב מסוים של המשא והמתן מר בלאס סבר כי אין איזון בין הדרישות ועמד " לשבור את הכלים":
"ת. ...זה שאני חזרתי בי מהכל אני יודע. אבל הפירוש הוא כזה שלא היה שום הגיון במשא ומתן על 3 סעיפים שכל אחד מהם נותן סכומים לטובת בזק. זה לא נוהל של משא ומתן. במשא ומתן בדר"כ באים ואומרים זה משא ומתן. כלומר, צד אחד מוותר על משהו וצד אחר מוותר על משהו מצידו ומגיע לאיזה פשרה.
ש. בגלל זה התנגדת?
ת. כן. מכיוון שהמשקל בין המשא לבין המתן לא היה נכון. היה לרעת מקפת באופן גורף" (עמ' 260 ש' 12-5).

49. בעניין זה יש להזכיר כי ערב החתימה על מכתב ההבנות הצדדים פעלו בהתאם לנוסחאות חישוב עלות פרישה מוקדמת כפי שהופיעו בהסכם 1990, כך שחיוב וזיכוי בזק היה בהתאם לבחירתו של העובד הפורש במסלול פנסיה, לא היה גידול בשכר ולא ניתנה הנחה לצורך חישוב עלות רכישת הפרישה המוקדמת.
משכך, קבלת פרשנותה של בזק למכתב ההבנות, לפיה סוכם בו על מתן הנחות לבזק ומנגד לא ניתן בו כל יתרון למקפת תוביל למסקנה כי מקפת הסכימה להרע את מצבה באופן משמעותי ביחס להסכמות שהיו קודם לכן בין הצדדים ולא ברור איזה אינטרס היה למקפת להסכים לשינוי זה.
50. נוכח האמור, בחינת הנסיבות אשר קדמו לחתימה על מכתב ההבנות, דהיינו, הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים; ישיבת המשא ומתן שהתנהלה ביום 20.4.96, במהלכה לא נכנסו הצדדים לפרטים הטכניים של ביצוע החישוב, לא עשו הפרדה ברורה בין חישוב המקדמים S1P1 ו- S2P2 ואף לא התעכבו על סוגיה זו כי אם על סוגיות אחרות, כשבסיום הישיבה סוכם כי S1P1 יחושב במנותק מבחירת העובד במסלול הפרישה לפי המסלול הגבוה ונוכח היתרונות הכלכליים שניתנו לבזק ביתר סעיפי מכתב ההבנות, נראה כי פרשנותה של מקפת היא שמשקפת את אומד דעתם של הצדדים במועד כריתת ההסכם.

התכלית האובייקטיבית
51. כמפורט לעיל, בהתאם להלכה הפסוקה, בעת פרשנות חוזה נדרש בית המשפט לאתר את כוונתם האמתית המשותפת של הצדדים לחוזה, קרי התכלית הסובייקטיבית.
כאשר לא ניתן לברר מהי הכוונה האמתית העומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות לתכלית האובייקטיבית של החוזה.
התכלית האובייקטיבית של חוזה מסחרי היא התכלית המגשימה את ההגיון הכלכלי-מסחרי המונח ביסוד החוזה (פרשנות במשפט, עמ' 547).
52. לאחר שבחנו את פרשנויות הצדדים לדרך בה יש לחשב את מכתב ההבנות, הגענו למסקנה כי שיטת החישוב הנטענת על ידי מקפת אשר עולה גם מנסיבות העניין, היא השיטה ההגיונית והסבירה, הן בפן המשפטי והן בפן הכלכלי.
53. בזק דורשת בתביעתה לחשב את המקדמים S1P1 לפי המסלול הגבוה ואת המקדמים S2P2 לפי המסלול שנבחר בפועל על ידי העובד הפורש. משמעות יישום דרישה זו בנוסחאות החישוב (האלפות) היא כי בזק דורשת לחייב אותה לפי המסלול בו בוחר העובד בפועל (שהינו לעיתים המסלול הנמוך יותר במועד הפרישה המוקדמת, מתוך תקווה של העובד שמסלול זה יניב בסופו של דבר פנסיה גבוהה יותר) אך לזכות אותה לפי המסלול הנותן את הפנסיה הגדולה יותר.
על פי הסבריו של מר בלאס, אשר לטעמנו מתיישבים עם הנתונים ועם נוסחאות האלפות, לחישוב כזה אין כל הגיון כלכלי או אקטוארי. הוא עלול ליצור תוצאות בלתי סבירות, אשר בהן הזיכוי עבור בזק בגין פרישה מוקדמת של עובד מועבר יהיה גדול מהחיוב.
מר בלאס הסביר כי אין כל הגיון כלכלי או אקטואר בשיטה זו, כשלטענתו, משנותק הקשר בין בחירת העובד ובין חישוב העלות, ומשהוסכם כי יש לחשב את העלות לפי המסלול הנותן פנסיה גבוהה יותר, יש לעשות כן בשתי נקודות הזמן – הן מועד הפרישה המוקדמת והן מועד גיל הפרישה (סעיף 43 לתצהירו).
ובהמשך -
"מן האמור עולה, כי יש הגיון כלכלי ( בין היתר בהתאם לעיקרון העדיפות הנגלית) בחישוב עלות רכישת הפרישות המוקדמות לפי המסלול הגבוה יותר ( הן לצורך החיוב והן לצורך הזיכוי). בחישוב עלות רכישת הפרישות המוקדמות של עובדי בזק, לפי המסלול בו בחרו בפועל ( גם לצורך חיובה של בזק וגם לצורך זיכויה) – כפי שהיה עד לשנת 1996, אין ביטוי כלשהו לעלות האופציה הניתנת לפורש, אולם גם שיטה זו עדיפה על שיטת הכלאיים המוצעת על ידי בזק בתביעתה, בה אין כל הגיון כלכלי או אקטוארי. תכונתה העיקרית היא שהיא מקטינה מאד את חיובי בזק ומגדילה את זיכוייה, אך אין היא משקפת את העלות האמיתית של תשלום הקצבאות לגמלאים. וכאמור לעיל, אין היא משקפת את המוסכם ביני ובין מר גנות". (סעיף 51 לתצהירו).

גם הגב' אוירו הסבירה בעדותה את חוסר ההגיון שבשיטה המוצעת על ידי בזק:
"ש. למרות שדברו על אחד וחצי גידול שנתי קבעו איך לחשב את S1P1 לפי הגבוה וב-S2P2 זה...לפי איזה מסלול פנסיוני יחשבו אותם?
ת. לפי אותה שיטה כמו S1P1.
ש. אבל זה לא כתוב?
ת. זה לא כתוב אבל מובן מאליו שהשיטה אותה שיטה אחרת זה אבסורד. לא דובר שיהיו שתי שיטות שונות לחישוב S1P1 ו-S2P2. זה לא עולה על הדעת".

יש להזכיר כי גם פרופ' כהנא אישר בעדותו כי "חייבת להיות קונסיסטנטיות בין השיטות" (עמ' 196, ש' 10-4).
54. כמפורט לעיל, בהתאם להסכמים בין הצדדים, לעובד בזק הייתה זכות בחירה אחת בלבד במסלול הפנסיה, אותה היה עליו לממש בתוך 3 חודשים ממועד פרישתו. העובד הפורש לא יכול לבחור במסלול אחד בפרישתו המוקדמת ובמסלול אחר בהגיעו לגיל הפרישה, ולאחר פרישתו לא יכול עוד לשנות את בחירתו.
מאחר ואין מחלוקת בין הצדדים כי בחירה במסלול יש פעם אחת בלבד ומשנקבע באופן ברור כי לגבי המקדמים הנוגעים לגיל הפרישה ייערך חישוב לפי המסלול הנותן את הפנסיה הגבוהה יותר, הרי שההגיון מחייב כי קביעה זו תחול בכל עת – הן בגיל פרישה והן במועד הפרישה המוקדמת.

55. בזק טענה כי המקרים בהם שיטת החישוב שלה הביאה לתוצאה לפיה היא אינה מחויבת בתשלום כלשהו בגין פרישת העובד לפנסיה מוקדמת הינם מקרים חריגים.
כמו כן, לשיטתה, באופן פרשנותה את ההסכם יש הגיון אקטוארי, שכן הגיוני לחייב את בזק בעד תשלומי הפנסיה המוקדמת המשולמים בפועל, אולם יש לזכות את בזק על יסוד ההנחה שבגיל הפרישה העובד היה בוחר בפנסיה הגבוהה, גם אם בפועל לא עשה כן, וזאת בשל הזכות של בזק " להיכנס לנעליו" ולבחור במקומו ( ר' סעיף 24 לתצהיר פרופ' כהנא).
אלא שמאחר ולעובד לא הייתה זכות לבחור פעמיים במסלול פנסיה, אלא פעם אחת בלבד, במועד פרישתו, בזק למעשה לא יכלה להיכנס לנעליו של העובד ולבחור במקומו את המסלול המקנה לו את הפנסיה הגבוהה במועד הפרישה לפנסיית זקנה.
השיטה המוצעת על ידי בזק אינה סבירה אפוא בנסיבות העניין.
56. יתרה מכך, מקפת טענה כי אחת מהמטרות שבזק ביקשה להשיג במכתב ההבנות (אשר הועילה אף למקפת) הייתה פישוט של תהליך הפרישה תוך ניתוק הקשר בין בחירת העובד במסלול הפנסיה לבין עלות הפרישה, עקב תכניות בזק לסיים את עבודתם של מאות רבות של עובדים בתוך תקופה קצרה יחסית.
בזק טענה כי מדובר בטענה חסרת בסיס שהועלתה לראשונה בתצהירי מקפת, כשלטענתה, לשם פישוט הליכי הפרישה, עשו הצדדים שימוש במנגנון של פיקדון, ובזק לא הייתה מוכנה להגדיל את עלויות רכישת הפרישות המוקדמות לשם פישוט ההליך.
אף אם נעשה שימוש בפקדון לצורך חיוב בזק בעלויות הפרישה על מנת לפשט את ההליך, אין ספק כי ניתוק הקשר בין בחירת העובד במסלול פנסיה לבין עלות רכישת הפרישה, יצר הליך פרישה מזורז, אשר היטיב הן עם בזק והן עם מקפת, וודאי עת באותה תקופה היו צפויות פרישות של אלפי עובדים.
לו נקבל את פרשנותה של בזק למכתב ההבנות – מטרת הפישוט לא תושג שכן ממילא תידרש המתנה לבחירת העובד במסלול הפנסיה טרם קביעת עלות רכישת הפנסיה.
57. מעבר לאמור, כמפורט לעיל, מכתב ההבנות גילם בתוכו מספר הסדרים שהיטיבו מאוד את מצבה של בזק וחסך לה כסף רב.

בסיפא של סעיף 1 נקבע כי " יונח כי השכר האישי והשכר הממוצע במשק בכ"א מהמסלולים יתפתח ממועד הפרישה המוקדמת לפי שיעור גידול שנתי של 1.5% ריאלי...".
על פי עדותו של מר בלאס ( סעיף 38 לתצהירו) עד לחתימת מכתב ההבנות, שיעור גידול השכר בחישוב עלות הפרישות המוקדמות, בהתאם לאלפות היה 0%. מכתב ההבנות העניק, אפוא, לבזק זיכוי גדול יותר לפי הנוסחאות, שכן הזיכויים נערכו על בסיס הנחה של שכר גדול יותר במועד הפרישה בשיעור גידול שנתי של 1.5%.
באשר לסעיף 2 בו נקבע כי " לצורך חישוב עלות הפרישות המוקדמות, ייקבע P2 לפי שיעור הפנסיה ביום הפרישה בפועל בניכוי 1%" – הסביר מר בלאס כי המשמעות היא שבחישוב חיובי בזק בגין הפרישה המוקדמת של עובדיה, הוקטן שיעור הפנסיה ביום הפרישה המוקדמת באחוז אחד ( כלומר 69% במקום 70%), כששינוי זה הקטין את העלות שבזק צריכה הייתה לשלם למקפת בגין רכישת פנסיה מוקדמת.
לאור האמור, יישום הוראות מכתב ההבנות הגדיל את זיכויי בזק והקטין את חיוביה.
על האמור יש להוסיף כי בשנת 1995 הוסכם בין הצדדים על ויתור של מקפת על קבלת דמי ניהול מבזק בשיעור 5% בגין תפעול הסדר רכישת זכויות בפרישה מוקדמת.
פרשנותה של בזק למכתב ההבנות תיצור למעשה מצב בו מכתב ההבנות מעניק לבזק הטבות רבות ולמעשה אין בו יתרונות למקפת, וכפי שהוסבר לעיל, מצב זה אינו סביר.

58. מקפת אף טענה כי יישום מכתב ההבנות בהתאם לפרשנות בזק יגדיל מאוד את הגרעון האקטוארי שלה על חשבון כלל עמיתיה וברי כי אין לאפשר מצב זה מקום בו לא הוכח באופן ברור כי פרשנות זו היא המתיישבת עם לשון ההסכמים.

לסיום יש לציין כי מר בלאס, אשר שימש כאקטואר של ההסתדרות במשך שנים רבות ועל פי עדותו במסגרת זו הכיר היטב את קרנות הפנסיה הוותיקות, לרבות מקפת, העיד כי בכל שנותיו בליווי כמעט כל קרנות הפנסיה הוותיקות, הוא לא נתקל בהסכם המיטיב כל כך עם המפעל (קרי, המעביד), בכל הקשור לעלות רכישת פרישות מוקדמות כמו ההסדר שנקבע בין בזק לבין מקפת בנוסחאות החישוב ובמכתב ההבנות ( סעיף 32 לתצהירו).
59. נוכח כל האמור, שוכנענו כי פרשנותה של מקפת למכתב ההבנות היא פרשנות סבירה והגיונית, הן בפן המשפטי והן בפן הכלכלי כך שניתן להסיק כי כך היו מפרשים את צדדים סבירים את הלאקונה במכתב ההבנות.
משכך, גם התכלית האובייקטיבית של החוזה מתיישבת עם פרשנותה של מקפת את מכתב ההבנות.
הנסיבות לאחר חתימת מכתב ההבנות
60. על אומד דעתם של הצדדים לחוזה ניתן ללמוד גם מהתנהגותם לאחר חתימת החוזה.
"בחיפוש אחר אומד דעתם של הצדדים מתוך ה'נסיבות', רשאי הפרשן לפנות להתנהגותם של הצדדים לאחר כריתת החוזה. התנהגות זו משליכה אור על אומד דעתם של הצדדים בעת כריתת החוזה."
(פרשנות במשפט, 468-467).
61. אין מחלוקת כי עד למועד החתימה על הסכם 1996 ומכתב ההבנות, חושבה עלות הפרישה המוקדמת בהתאם למסלול הפרישה בו בחר בפועל העובד הפורש. בהתאם, עד אפריל 1996, מסרה מקפת לבזק, בגין כל עובד, במועד פרישתו, שני חישובי עלות - אחד לפי מסלול א' ואחד לפי מסלול ב'.
במכתבים שנשלחו לבזק בנוגע לפרישתם של עובדיה ( לדוגמא מקפת/19) נאמר במפורש:
"בהתאם להודעתכם ( ורק לאחר חתימת הנ"ל במסלול הפנסיה הרצוי לו) ינוכה סכום העלות מתוך הסכום הכללי שהועבר לקרן לשם מימון מבצע הפרישה המוקדמת כמוסכם בינינו". (ההדגשה אינה במקור).
לאחר שהעובד בחר במסלול פנסיה, בתוך 3 חודשים ממועד פרישתו, חייבה מקפת את בזק בעלות הפרישה המוקדמת לפי מסלול הפנסיה הנבחר והודעה על כך נמסרה לבזק (ראו סעיף 37 לתצהיר מר הבר).
62. כעולה מהעדויות ומהראיות, ממועד החתימה על מכתב ההבנות ועד לשנת 2003, עת נכנס התקנון האחיד לתוקף במקפת, חישבה מקפת את עלות הפרישה המוקדמת של העובדים המועברים לפי המסלול הגבוה הן לגבי S1P1 והן לגבי S2P2, כשבזק הוציאה במהלך תקופה זו אלפי עובדים לפרישה מוקדמת.
בזק טענה אמנם כי מקפת הונתה אותה וכי היא לא ידעה כי בזק מחשבת את העלויות לפי המסלול הגבוה עד לשנת 2002, אולם כפי שיפורט להלן, שוכנענו כי בזק ידעה, או כי היה עליה לדעת לאור הנסיבות, מהי שיטת החישוב לפיה פעלה מקפת, וכי מסיבותיה שלה בחרה להמשיך ולהוציא עובדים לפרישה מוקדמת על פי תחשיבי מקפת.
התנהגות זו של בזק, אשר המשיכה להוציא אלפי עובדים לפרישה מוקדמת, במשך כשבע שנים – משנת 1996 ועד לשנת 2003, מלמדת על הסכמה שבשתיקה ובהתנהגות לפרשנות מקפת את האמור במכתב ההבנות, ויש בה כדי להצביע על אומד דעת הצדדים במועד החתימה על מכתב ההבנות.
אישור הממונה את האופן בו יישמה מקפת את מכתב ההבנות
63. בהתאם לתקנות מס הכנסה, קופת גמל לקצבה אינה רשאית לקבל על עצמה התחייבויות, אלא אם היא יכולה לעמוד בהן לפי חישוב אקטוארי ובכל מקרה נדרש לכך אישור הממונה:
תקנה 41 כו(ג) לתקנות מס הכנסה ( כללים לאישור ולניהול קופות גמל) תשכ"ד – 1964, קובעת כך:
" ( ג) קופת גמל לקיצבה לא תקבל על עצמה התחייבויות חדשות לעניין זכויות העמיתים בקופה, אלא בהתאם ליכולתה לעמוד בהן, לפי חישוב אקטוארי, אשר יישמר בקופה ויוצג לממונה, על פי דרישתו".
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים התייחס לסעיף זה בעניין עב ( י-ם) 1323/07 לוי יצחק – קרן מקפת (30.12.08):
"פיקוח המדינה על קרנות הפנסיה מיועד להגן על האינטרס הציבורי ולהבטיח ניהול תקין של הקרנות תוך שמירה על איזון אקטוארי.
לאור האמור, ברי כי אישורו של הממונה את ההסכם אינו אך אקט פורמלי, אלא אקט מכונן של ההסכם כולו. ההסכם היה טעון מלכתחילה, כתנאי לקיומו, אישור הממונה. משלא ניתן אישור כאמור, לא התקיים התנאי לתקפות ההסכם."

אישור הממונה להסכם מהווה אפוא תנאי לקיום התחייבויות הקרן בהסכם.
64. הסכם הפנסיה הקבוע בין מקפת לבזק, נחתם בראשי תיבות בספטמבר 1989. ההסכם כלל נוסחאות חישוב עלות רכישת פרישות מוקדמות בידי בזק ( ה"אלפות").
בסעיף 18 להסכם ( מקפת/2) נקבע כי: "הסכם זה ייכנס לתקפו לאחר אישורו המלא על ידי אגף שוק ההון הביטוח והחסכון באוצר".
מהראיות שהוצגו על ידי מקפת עולה כי הממונה על שוק ההון סרב תחילה לאשר למקפת לחתום על הסכם 1990 ורק לאחר שהתקבלה דרישתו לערוך שינויים מסוימים בטיוטת ההסכם, ניתן להסכם אישור הממונה ( מקפת/16).
65. מאחר והצדדים ביקשו בהסכם 1996 ובמכתב ההבנות לשנות את ההסכמים שאושרו על ידי הממונה בשנת 1990 ויושמו בפועל על ידי הצדדים במשך שנים, הרי שנדרש אישורו של הממונה לשינויים אלו.
בתאריך 7.7.96, בעקבות הודעת בזק למקפת על כוונה להוציא באמצעותה לפרישה מוקדמת מאות עובדים, פנתה מקפת במכתב אל הממונה על שוק ההון, וביקשה לקבל אישור להפעלת תכנית הפרישה (מקפת/6).
ביום 17.10.96 השיבה הגב' ציפי סמט, סגנית בכירה לממונה, לפניית מקפת ודרשה לערוך שינויים בנוסחאות חישוב עלות רכישת הפרישות המוקדמות ( מקפת/7).
ביום 16.12.96 שלחה הגב' סמט מכתב נוסף ( מקפת/8) בו דרשה לערוך שינויים נוספים בנוסחאות חישוב עלות הפרישה המוקדמת, ובין היתר דרשה, בניגוד לקבוע במכתב ההבנות - כי החישוב S1P1 יבוצע לפי המסלול הפנסיוני שנבחר בפועל בידי הפורש, לצורך תשלום הפנסיה המוקדמתS2P2 .
בעקבות מכתבים אלה, פנו נציגי מקפת לממונה וסגניתו והעבירו אליהם פרטים ונתונים לפי בקשתם על מנת להסביר את שהוסכם במכתב ההבנות ( ר' עדות גב' אוירו, עמ' 308, ש' 9 – עמ' 310, ש' 17; עדות מר הבר, עמ' 384, ש' 41 – עמ' 388, ש' 14).
ביום 29.5.97 פנה עו"ד שילון במכתב אל גב' סמט ( מקפת/9) בו הסביר כי הסכם 1996, על נספחיו, הובא לידיעת הממונה לפני חתימתו ואחריה ולא התקבלו הערות בעניינו וכי האישור שניתן כולל הגדרות שונות מאלו שנוסחו בהסכם, כשלשיטתו על מקפת לקיים את ההסכם בהתאם להגדרות שהוסכמו.
מהראיות עולה כי מקפת פעלה בהתאם להנחיות אגף שוק ההון ולא בהתאם להגדרות שבמכתב ההבנות ובזק הביעה תרעומת על כך ( מקפת/10).
על פי עדותו של מר שילון, ביום 24.7.1997, הוא שוחח בטלפון עם הממונה דאז ובמהלך השיחה אישר הממונה את דרך פעולתה של מקפת בישמה את מכתב ההבנות. על פי עדותו, לאחר שיחה זו ובהסתמך עליה, חזרה מקפת לחייב את בזק בגין עלות הפרישה המוקדמת, לפי המוסכם במכתב ההבנות, כפי שיושם על ידה (ר' סע' 47.9 לתצהיר מר שילון וכן עדות מר הבר ביחס לאותה שיחה - עמ' 385 ש' 42 – עמ' 386 ש' 26).
אין מחלוקת כי בשלב זה לא ניתן אישור בכתב על ידי הממונה להסכמות שבמכתב ההבנות.
66. ביום 27.12.98 ביקשו נציגי הממונה לבחון שוב את נושא חישוב עלויות הפרישות המוקדמות במקפת ( ר' מכתב מר ניר כהן - מקפת/32). במכתב נדרשה מקפת להמציא לממונה לצורך ביצוע בדיקה מקיפה של אופן יישום ההסכם מ-21.4.1996, את רשימת כל העובדים שפרשו בהתאם להסכם, פירוט הזכויות שנרכשו עבורם, העלות בה חויבה בזק בעבור רכישת הזכויות, הנתונים הרלוונטיים ששימשו לחישוב העלות של הרכישה, לרבות ההנחות האקטואריות וריבית ההיוון, ופירוט חריגות מהאמור, ככל שהיו.
על פי עדותו של מר הבר, מקפת מסרה לממונה את ההסכמים שנחתמו בינה לבין בזק בשנת 1996 והסברים מפורטים לאופן חישוב עלות הפרישה המוקדמת, לרבות דוגמאות לדרך החישוב ( ר' סעיף 98 לתצהירו) .
במכתב מיום 28.3.99 הודיע הממונה, כי מתחשיבים שנערכו על בסיס החומר שהועבר על ידי מקפת " עולה כי בהסדר הפרישה המוקדמת, כפי שהוא מופעל בפועל, יש כדי לגרום לקרן נזק בהיקף הנאמד בעשרות מיליוני שקלים חדשים (!)". עובדה זו כשלעצמה יש בה כדי להצביע על חוסר סבירות קיצונית של ההסדר כפי שהוא מופעל, ועל הפרת חובת הנאמנות המוטלת על נושאי המשרה בקרן כלפי הקרן וכלפי עמיתיה" (ר' מקפת/33).
מהאמור עולה כי הממונה דרש וקיבל ממקפת נתונים בדבר הדרך בה יישמה בפועל את מכתב ההבנות, לרבות הנתונים ששימשו לחישוב העלות וכי הממונה סבר כי ההסדר המופעל אינו סביר (כלומר, כלפי הקרן ועמיתיה).
67. בחודש נובמבר 1999 הוציא הממונה חוזר פנסיה ( מקפת/34) אשר הופנה אל קרנות הפנסיה הוותיקות, ביניהן מקפת, ובו נקבעו כללים לחישוב עלות פרישה מוקדמת של עובדים המבוטחים בקרנות. הממונה הורה לקרנות וביניהן מקפת, לפעול בנושא פרישות מוקדמות של עמיתיהן אך ורק לפי הוראות החוזר.
במכתב מיום 23.2.00 של מר קדוסי למר הבר, הודיעה בזק למקפת כי היא אינה מסכימה לכל שינוי בהסכמים בין הצדדים, לרבות לעניין עלויות רכישת פנסיה מוקדמת וכי היא דורשת ממקפת להמשיך וליישם את ההסכמים כמו שהם ( ר' מקפת/35).
על פי עדויות עדי מקפת, רק לאחר מתן הסברים נוספים ומפורטים ממקפת, באשר לאופן בו מחושבת עלות הפרישה המוקדמת, על כל היבטי החישובים, נעתר הממונה בחודש מרץ 2000, לאשר למקפת להמשיך לחשב את עלויות הפרישה המוקדמת של העובדים המועברים בהתאם לדרך בה היא נהגה בפועל. (ר' סעיף 103 לתצהיר מר הבר וכן עדותו - עמ' 387, ש' 30-28).

68. במכתבו מיום 28.3.00 של סגן הממונה למר הבר נאמר:
"בהמשך למכתבך שבסימוכין ולאור ההסברים שהובאו בפנינו על ידך ועל ידי גב' יעל אויירו ברצוני להודיעך כי חישוב עלויות הקדמת הפרישה לקבוצה הנוספת של ' העובדים המועברים' כהגדרתם בהסכם פנסיה מקיפה מיום 21/9/89 בין בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ( להלן – ' בזק') לבין מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים א.ש. בע"מ ( להלן ' מקפת') ייערך על פי העקרונות הבאים:

  1. לעניין נוסחאות החישוב וריבית ההיוון, כפי שציינת במכתבך שבסימוכין, תנהג מקפת כפי שנהגה עד כה במבצעי הפרישה הקודמים של העובדים המועברים..." (ר' מקפת/36 – ההדגשות אינן במקור).
  2. מהאמור עולה כי לאחר שהממונה קיבל מנציגי מקפת הסברים מפורטים לעניין דרך חישוב עלות הפרישה המוקדמת של עובדי בזק כפי שבוצעה על ידה בפועל, אישר לה הממונה להמשיך ולפעול כפי שפעלה עד כה.

יתרה מכך, הוכח כי כשהממונה הערים על מקפת קשיים והתנגד לביצוע המוסכם במכתב ההבנות, היא פעלה בשקיפות מלאה מול בזק ועדכנה אותה במצב הדברים ( ר' למשל מקפת/10 ומקפת/35).

העובדה כי מקפת עשתה כל שניתן על מנת לשכנע את הממונה וקיבלה בסופו של דבר את אישורו לאופן יישומה את מכתב ההבנות בפועל, מלמדת כי פעלה בתום לב ובשקיפות וכי האישור שניתן, משקף את האופן בו יישמה בפועל את ההסכם עד לקבלת האישור ולאחריו.
70. לאור האמור, אין לנו אלא לקבוע כי אישור הממונה לשינויים שנערכו בהסכם 1990 באמצעות מכתב ההבנות, ניתן בהתאם לדרך יישומו על ידי מקפת. דרישתה של בזק ליישום מכתב ההבנות באופן המתבקש על ידה בתביעה זו טעונה אישור של הממונה ועד לקבלתו – ממילא אין לדרך יישום זו כל תוקף.

לסיכום –
לאור כל האמור לעיל, אנו סבורים שלא הוכח כי מקפת הפרה את ההסכמות שהושגו בין הצדדים במכתב ההבנות ושוכנענו כי למצער, מקפת פעלה בהתאם להבנתה את ההסכמות בין הצדדים, כשאופן יישומה את מכתב ההבנות אף אושר על ידי הממונה על שוק ההון.
היעדר גמירות דעת
71. כמפורט לעיל, לא שוכנענו בטענת בזק כי מקפת הפרה את ההסכמות שהושגו במכתב ההבנות.
שוכנענו כי מקפת פעלה בתום לב על סמך פרשנותה את האמור במכתב ההבנות, שהיא פרשנות סבירה והגיונית.
עם זאת, לא ניתן לפסול על הסף את האפשרות שבעת חתימת מכתב ההבנות, לא היה מפגש רצונות אמתי בין הצדדים ולא הייתה גמירות דעת מלאה ביניהם, כשכל אחד מהצדדים סבר כי הסכים עם האחר על משמעות ההסכמות, בעוד בפועל הצד השני הבין את ההסכמות באופן שונה.
72. מכתב ההבנות אשר נכתב בידי פרופ' כהנא ( ר' עדותו, עמ' 185 ש' 10-9) אמור היה לשקף ההבנות שהושגו בין האקטוארים.
לפי עדויות עדי שני הצדדים, הן המנהלים והן המשפטנים לא ירדו לפרטיו של מכתב ההבנות ולא וידאו שהכתוב בו תואם את הדברים שהוסכמו ברמה העקרונית בין הצדדים במו"מ באותו לילה.

כך למשל, פרופ' גליקסברג העיד בחקירתו הנגדית כי מכתב ההבנות נוסח בידי האקטוארים, והובא כעובדה מוגמרת לעורכי הדין והמנהלים, אשר לא התערבו בו:
"...הנוסח שמצוין כאן הוא למעשה נוסח שנכתב על ידי אקטוארים שהובא לנו כעורכי הדין של בזק ומקפת" ( עמ' 209 ש' 18-16).
"אני ערכתי את ההסכם שכלל את מכתב ההבנות שנוסח על ידי האקטוארים של שני הצדדים ואני מניח שאם נוסח על ידי האקטוארים של שני הצדדים ואושר על ידי עורכי הדין של שני הצדדים, אזי כל צד יודע את המשמעות של כל מסמך משפטי עליו הוא חתום" (עמ' 218 ש' 4-1).
"...מכתב ההבנות שנחתם הוא פרי עבודה של האקטוארים משני הצדדים ואני לא היה בתחום סמכותי המקצועית ולא המשפטית לתת להם הנחיות איך לכתוב את ההסכמות בין הצדדים" ( עמ' 219 ש' 10-8).
"מהצד האקטוארי כשהגיעו לסוגיות אקטואריות הקבוצה הזו התיישבה, ניסחה מסמך והביאה לעורכי הדין של הצדדים, אלי ולתמי בלושטיין, עברנו על המסמך. אני לא זוכר אם שינינו. באופן כללי מבחינת הסמכות שהייתה באותו ערב, בשאלות האלה, הסמכות הייתה של האקטוארים משני הצדדים. הם הגיעו להבנות" (עמ' 219 ש' 23-19).
מר רחמים העיד כי מעבר לעובדה שנכח בישיבות המשא ומתן, לא היה מעורב בעניינים שנדונו בין הצדדים. כך ביחס ל-10 או 11 הטיוטות של הסכם 1996, לגביהן העיד כי לא ראה אותן מעולם, וכך אף ביחס למוסכם בישיבת ליל 20.4.1996:

"ש. אתה שותפת באיזה עניין שקשור בטיוטות, קבלת לקרוא אותן?
ת. למיטב זכרוני, לא.
ש. אתה השתתפת בהתייעצויות של האקטוארים?
ת. למיטב זכרוני, לא... לא זוכר שעיינתי בטיוטא לפני הערב הזה" (עמ' 145 ש' 45-32).
"ש. העניין בא לידי ביטוי בזה שבסופו של דבר עושים P מינוס 1?
ת. נכון.
ש. אתה באותו ערב הבנת על מה מדברים?
ת. לא. לא הבנתי את זה. ברבות השנים הבנתי שנצר נתן לנו הנחה שני אחוז ואנחנו קיבלנו הנחה כביכול של 1%.
ש. באותו לילה לא הבנת?
ת. לא הבנתי את הדבר הזה" (עמ' 146 ש' 34-26).

מעדותו של מר קאול עולה כי הוא כלל לא השתתף בישיבת המו"מ שהתקיימה ביום 20.4.96 וכי הוא הגיע רק בשעות הלילה למשרדי בזק לקראת החתימה על ההסכם ואף אז ישב בחדרו ולא התערב במו"מ. רק לאחר שהסתיים המו"מ והצדדים סיימו לנסח את מכתב ההבנות ואת הסכם 1996, הצטרף מר קאול לשלב החתימה ( סעיפים 16 – 19 לתצהיר מר קאול, סעיף 27 לתצהיר מר הוכמן). מכאן, שאף מר קאול לא יכול היה להעיד על הדברים שנאמרו וסוכמו במהלך הישיבה.
73. לא זו אף זו, במהלך המשפט התברר, שהאקטוארים עצמם אינם פוסלים את האפשרות כי לא הבינו זה את זה.
פרופ' כהנא הסביר כי נוכח הניסוח החסר של מכתב ההבנות, ייתכן שאנשי מקפת הבינו אותו באופן שונה משהוא הבין אותו:

"ש. תסכים עם סע' 5 ו-6 לתצהירה של הגב' יעל אוירו. הגב' אוירו אומרת שלא היה ויכוח פרשני על השיטה שזה מקפת מחייבת את בזק בעד רכישת פרישה מוקדמת. היה דין ודברים באותו ערב על שינוי שינהיגו בשיטה, לא היה ויכוח בין הצדדים על האופן שבו צריך לעשות את החשבון לפי הנוסחאות של הסכם 1990.
ת. אני חושב שיכול להיות שהיא מדברת דבר אמת לשיטתה ואני מדבר דבר אמת לשיטתי. אסביר למה דבר כזה יכול להיות. מקפת עושה חשבונות לפי שיטתה וחושבת שזו הדרך הנכונה" ( עמ' 187 ש' 9-2).
וכנשאל באשר לחישובי הגידול בשכר השיב:

"ת. מה שבלס אומר הוא צודק, צריך היה לכתוב את הנוסחה אם היו רוצים שהכל יהיה כתוב במפורש אז הנוסחה הזו הייתה נכתבת בהרבה יותר פירוט. זה היה מובן מאליו. זו הסיבה שלא תיקנו את הנוסחאות במצורף למכתב ההבנות" (עמ' 188 ש' 25-19).

ובהמשך:
"ש. כאשר בלס מעיד ואומר שהוא מבין אחרת ממך אז זה לא שהוא הבין אחרת אלא שהוא משקר.
ת. ההפך. בלס אומר שהנוסחאות לא מפורטות ואני אומר נכון הוא צודק...
אני חושב שבלס דובר אמת. אם הולכים בפירוש דווקני לפי הנוסחאות הוא צודק כי S מופיע כקונסטנטה. הוא הבין בצורה אחת אנו הבנו בצורה שניה ולכן היה צריך את מכתב ההבנות" (עמ' 189 ש' 16-7).
"...חשבנו שהדברים האלה מובהרים לגמרי ומסתבר שלא כ"כ" (עמ' 189 ש' 23-22).
וכן –

"ש. אתה ובלס הייתם משקרים (ב)בית משפט במצח נחושה?
ת. לכן אמרתי קודם שאני חושב שבלס הבין את הדברים כמו שהוא הבין אותם ואני הבנתי את הדברים כמו שאני הבנתי אותם וחשבנו שיש הבנה בינינו עד שמאוחר אחרי ההסכם הזה התברר שאין הבנה ושמקפת שינתה את דרכה בעצם. כי הלכה לפי המסלול הגבוה ולא המסלול בפועל. מכאן נוצרה המחלוקת" (עמ' 196 ש' 25 – עמ' 197 ש' 5).

74. המסקנה מהאמור היא כי אם בזק הבינה את ההסכמות שהושגו בין הצדדים באופן שונה מהאופן בו הבינה אותן מקפת ויישמה אותן במהלך השנים שעד הגשת התביעה, הרי שלכל היותר, יש לקבוע כי לא הייתה גמירות דעת בין הצדדים בעת החתימה על מכתב ההבנות. פרופ' כהנא, שניהל את הצד האקטוארי של המו"מ מטעם בזק לא פסל על הסף את האפשרות שאלו הם פני הדברים.

קביעה לפיה בעת החתימה על מכתב ההבנות לא הייתה גמירות דעת בין הצדדים, תוביל למסקנה כי לא נכרת חוזה, וכי מכתב ההבנות אינו מייצג הסכמה מחייבת בין הצדדים, כך שלמעשה החוזה המחייב את הצדדים נותר הסכם 1990.
75. ואולם מאחר ושוכנענו, כפי שיפורט להלן, כי בזק ידעה לכל היותר בשלהי שנת 1997 מהי השיטה בה חייבה אותה מקפת בגין עלות פרישות מוקדמות, הרי שיש בכך כדי לבסס גמירות דעת, אף אם במועד החתימה על מכתב ההבנות, לא הייתה כזו.

אם מקפת הסתירה מבזק מידע חיוני או שמא פעלה מולה בשקיפות בכל הנוגע לאופן יישום מכתב ההבנות?
76. לטענת בזק, מקפת הונתה במשך שנים את אנשיה בכל הקשור לאופן חישוב עלויות הפרישה המוקדמת ומנעה ממנה נתונים קריטיים, והכל במטרה להסתיר ממנה את דבר הפרת מכתב ההבנות. לטענתה, רק בשנת 2001 ( עת קיבלה יעוץ אקטוארי מהגב' לינה וייסברג) החל להתברר לה אופן ביצוע החישובים על ידי מקפת, במנותק ממסלול הפרישה בו בחר העובד.
נקדים ונציין כי טענת בזק לפיה מקפת התכוונה לפעול בניגוד להסכמות שהושגו וסברה שתוכל לעשות כן במשך שנים מבלי שהדבר יתגלה לבזק, על שלל יועציה, אינה סבירה.
77. מכל מקום, לאחר בחינת העדויות והראיות סברנו כי בזק לא הוכיחה שמקפת מנעה ממנה או הסתירה ממנה מידע רלוונטי ואף אם נוצרה אי הבנה בין הצדדים באשר לאופן חישוב העלויות, מדובר היה במחדל של שני הצדדים ולא בהסתרה מכוונת של מידע על ידי מקפת.
למעשה, מהראיות והעדויות עולה כי בניגוד לנטען על ידי בזק, מקפת פעלה בשקיפות מול בזק ושיתפה עמה פעולה עת נתבקשה להעביר לידיה מסמכים וקבצים שונים ואף שוכנענו כי בזק ידעה או היה עליה לדעת, מהי שיטת החישוב המיושמת על ידי מקפת בפועל, לכל הפחות משלהי שנת 1997.
נפרט להלן.
78. הגם שבחודשים שלאחר חתימת מכתב ההבנות המשיכה בזק לבקש ממקפת להעביר לה שתי עלויות רכישת פנסיה מוקדמת לפי שני מסלולי הפרישה ( ר' למשל מכתב מיום 18.7.96 ממר גלנטי למר הבר – נספח יא' לתצהיר מר עייש), מהראיות עולה כי ממועד החתימה על מכתב ההבנות, שינתה מקפת מאופן פעולתה עד לאותו מועד והעבירה לבזק חשבון עלות אחד בלבד, על פי המסלול הגבוה.
לתצהירו של מר הבר צורפו דוגמאות לטבלאות שנשלחו לבזק לאחר שנת 1996 ( טבלאות מהשנים 1997 ו-1998 צורפו כנספח מקפת/20).
בטבלה הראשונה ( מקפת/20(1)) צוינה לצד שמו של כל עובד העלות המשוערת בה תישא בזק בגין פרישתו המוקדמת אם יפרוש במועד המתוכנן. בטבלה השנייה ( מקפת/20(2)) פורטו זכויותיו של העובד ( ותק פנסיוני, אחוזי פנסיה, משכורת קובעת) וסכום הפנסיה החודשי המשוער לו יהיה זכאי אם יבחר במסלול א'; ובטבלה השלישית ( מקפת/20(3)) פורטו זכויותיו של העובד ( שיעור פנסיה ומשכורת קובעת) וסכום הפנסיה החודשי המשוער לו יהיה זכאי אם יבחר במסלול ב'.
מטבלאות אלו עולה כי מקפת העבירה לבזק לאחר מכתב ההבנות עלות משוערת אחת בגין הפרישות המוקדמות, ולא שתי עלויות כפי שנהגה להעביר לפני החתימה על המכתב.
79. בנוסף, מקפת הוכיחה כי במהלך השנים שלאחר חתימת מכתב ההבנות נמסר לבזק חישוב עלות הפרישה המוקדמת בסמוך למועד הפרישה של כל עובד, לעיתים עוד טרם בחר העובד במסלול הפרישה.
מר הבר צירף לתצהירו כדוגמא את נספח מקפת/22 – הודעת חיוב ששלחה מקפת לבזק ביום 9.4.98 ובה פירוט 35 שמות עובדים שפרשו לפנסיה מוקדמת ביום 1.4.98, כשבצד כל שם - סכום העלות בגין הפרישה המוקדמת.
במכתב נלווה להודעה כתב מר הבר: "בהתאם לבקשתכם ערכנו את חישוב עלות השלמת הזכויות לפרישתם המוקדמת של העובדים המפורטים ברשימה המצורפת בנספח. לפי הרישום של העלויות חייבנו את חשבונכם המנוהל ע"י אגף הכספים של הקרן" ( ההדגשה אינה במקור).
מהודעת חיוב זו, הנושאת תאריך 9.4.98 שעניינה עובדים שפרשו ביום 1.4.1998, ניתן ללמוד כי מקפת כלל לא התייחסה לבחירה של העובדים במסלול הפנסיה, שכן במועד משלוח הודעת החיוב, טרם היה סיפק בידי העובדים לבחור במסלול פנסיה, מאחר ועמדו להם 3 חודשים לשם כך.
ואכן, מדוגמאות של מכתבי המרה שנשלחו על ידי מקפת לאותם פורשים ( צורפו לתצהירו של מר הבר כנספח מקפת/23) עולה כי מרביתם חתמו על מכתבי ההמרה שבועות רבים לאחר שחשבונה של בזק חויב בגין פרישתם.
הגם שעל פי שיטת בזק, גם לאחר מכתב ההבנות היה עליה לקבל ממקפת שני חשבונות עלות לפרישה מוקדמת, בזק לא הציגה אף לא מסמך אחד ממנו ניתן ללמוד כי מקפת העבירה לה רשימת עלות פרישות מוקדמות הכוללת שני חישובי עלות, כפי שנעשה לפני החתימה על המכתב (להוציא תקופה בה אין מחלוקת כי מקפת פעלה לפי הנחיות משרד האוצר ולא לפי מכתב ההבנות).
80. יתרה מכך, כאמור לעיל, מקפת העבירה לבזק חישוב של עלות הפרישה בסמוך למועד פרישת העובד, עוד טרם היה בידו לבחור במסלול פנסיה.
כשמר רחמים עומת עם כך שלאחר מכתב ההבנות החלה מקפת לחייב את בזק בסמוך למועד פרישת העובד הוא אישר כי כך היה אלא שלשיטתו " היא באה ביציאה שלא יכולה להוציא אדם לפנסיה מוקדמת אם אין לה כיסוי לעלות הפרישה המוקדמת ששוכב בקרן. בכל הזדמנות הצהרנו שכל משיכה מהפקדון זו משיכה על תנאי, זאת מקדמה עד שנביא את המומחים שלנו שיידעו לפצח מה מקפת עושה ותמיד רשמנו את זה בכל נייר".
בזק לא הציגה כל מסמך בו נכתב כי החיובים בגין עלות הפרישה המוקדמת הם מקדמות בלבד ואף אם מדובר היה במקדמות, ברי כי היה על בזק לערוך התחשבנות סופית עם מקפת בשלב כלשהו, וודאי שלא שבע שנים לאחר תשלום אותן "מקדמות", בעת הגשת התביעה.
יש להדגיש כי כבר בשלב זה, לאור העובדה שהועבר אליה חישוב עלות אחד ולא שניים כפי שנעשה טרם החתימה על מכתב ההבנות, וחישוב זה הועבר בסמוך למועד פרישת העובד ולא רק לאחר בחירת העובד במסלול הפנסיה, יכלה בזק, אשר העסיקה כלכלנים ואקטוארים מהשורה הראשונה, להתחקות אחר שיטת החישוב בה נקטה מקפת או לכל הפחות לפנות אליה ולברר מדוע שינתה מהאופן בו פעלה לאותו מועד.
81. מעבר לאמור, מר הבר הצהיר שזכור לו כי אמר דברים מפורשים בעניין שיטת חישוב עלות הפרישות המוקדמות לאנשי בזק פעמים רבות בישיבות עמם וכי אין לו ספק, כי מר הוכמן סמנכ"ל הכספים של בזק, מר גלנטי סגן סמנכ"ל משאבי אנוש, מר קגן, מנהל אגף שכר בחטיבת הכספים ומר רחמים ידעו כבר בשנים 1998-1997 ( לכל המאוחר) כי מקפת מחשבת את עלות הפרישה המוקדמת לפי הגבוה ( סעיף 64 לתצהירו).

82. יש לציין כי מר גלנטי ומר קגן לא זומנו להעיד, כך שלא ניתן היה לברר אם אכן נאמרו להם הדברים אם לאו.
מר הוכמן הכחיש בתצהירו כי היה מודע לכך שמקפת " מחשבת את עלויות הפרישה באופן הנ"ל, אשר אינו תואם את מכתב ההבנות" (סעיף 34 לתצהירו).
בחקירתו הנגדית העיד מר הוכמן ( עמ' 37 ש' 24-19), כי עזב את בזק סמוך לאחר חתימת מכתב ההבנות וכי לא היה מעורב בבקרה על תחשיבי מקפת, אשר בוצעה בידי אנשי המקצוע. כמו כן העיד " אני כסמנכל הכספים לא התעסקתי בעניינים השוטפים האלה ובודאי לא בחשבונות הפרטניים" (עמ' 27 ש' 11-10).
מקפת טענה כי מר הוכמן היה מעורב בפיקוח על מקפת בכל הקשור בחישוב עלות הפרישות המוקדמות וכראיה לכך הציגה את מכתבו מיום 20.7.97 למר שילון ( מקפת/10) בו נאמר: "מסתבר כי הנכם מחייבים את חשבון הפיקדון שלנו שהופקד אצלכם, ע"פ הנחיות אגף שוק ההון וזאת בניגוד להסכם החתום בינינו. אבקשכם לשנות לאלתר את החישובים שהוגשו אלינו עד כה ולהמציא חשבונות חדשים במקומם, התואמים את תנאי ההסכם בינינו...".
מר שילון אף העיד כי למיטב ידיעתו מר הוכמן בחן את החישובים שעמדו בבסיס החיובים ואישר כי החישובים שהועברו לבזק על ידי מקפת בחודש 7/97 תאמו את המוסכם בין הצדדים.
מכל מקום, אין מחלוקת כי מר הוכמן עזב את בזק בחודש אוגוסט 1997, כך שברי כי משלב זה ואילך לא היה מעורב עוד בעניינים נשוא תביעה זו.
83. מר רחמים הודה בחקירתו הנגדית כי בשנת 1997, אמר לו מר הבר כי מקפת עורכת חשבון עלות אחד לפרישות המוקדמות וכי החשבון נערך לפי המסלול הגבוה ( עמ' 156, ש' 43-42).
מר רחמים אף אישר ידיעה זו במכתב שכתב אל מר הבר ביום 15.12.97 ( מקפת/27) בו נאמר:

" הנדון: עלות פרישה מוקדמת א' ב' בנפרד
אני ביקשתי לכל מסלול עלות נפרדת ומקפת הגישה בקובץ לגבוה מבינהם.
נא הנחה את עובדי הקרן להכין שני קבצים לעלות פרישה מוקדמת ולהעבירם למר גלנטי יצחק.
הנושא דחוף נא עזרתך".
ממכתב זה עולה בבירור כי מר רחמים ידע במועד כתיבת המכתב, כי מקפת מעבירה לבזק חשבון עלות פרישה מוקדמת לפי מסלול הפנסיה הגבוה בלבד.
מהמכתב עולה כי מר רחמים סבר שמקפת אינה פועלת נכון בעשותה כן, אך לא יכול להיות ספק, כי הבין שמקפת עורכת חישוב לפי המסלול הגבוה.
על פי האמור במכתב, העתקים ממנו נשלחו לשלושה מנהלים בכירים בבזק ( אשר לא זומנו להעיד בתיק) מר חיים קגן, מר יצחק גלנטי וסמנכ"ל הכספים, מר אורן לידר, כך שלכאורה הדבר הובא אף לידיעתם.

84. ביום 23.12.1997 השיבה הגב' אוירו, למכתבו זה תוך התייחסות להסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 1996:

"1. עד למועד חתימת ההסכם האמור לא נכלל בנוסחה לחישוב העלויות הפרמטר של בחירת המסלול ולכן נאלצנו לערוך חישוב נפרד לגבי כל מסלול.
2. במסגרת הכנת ההסכם ועל פי דרישתכם הוכלל הפרמטר של בחירת המסלולים בתוך נוסחת החישוב ועל כן אין צורך בעריכת שני חישובים נפרדים. חשבון העלות שנמסר לכם אפוא ממצה את הסיכומים שנערכו בינינו בהסכם זה"(מקפת/28).
במכתב זה הבהירה הגב' אוירו כי בהתאם לדרישת בזק שקיבלה ביטוי בהסכם – אין עוד צורך בעריכת שני חישובים נפרדים ועל כן, חישוב העלות הבודד שנמסר לבזק תואם את הסיכומים בין הצדדים.
85. בחקירתו הנגדית נשאל מר רחמים על מכתבו מיום 15.12.97 ( מקפת/27).
מר רחמים נשאל האם מה שעורר את הסיבה למשלוח המכתב אל מקפת היה המסמך מקפת/20 – רשימת עלויות ( פוטנציאל) שהועברה לבזק סמוך לפני מועד משלוח המכתב, והשיב: "יכול להיות"; כשנשאל " שם כתוב רק עלות אחת ולכן אתה כותב את המכתב מקפת/27?", השיב: "יכול להיות" (עמ' 157 ש' 1-3, 8-9).
בהמשך אישר מר רחמים שבקובץ מקפת/20 מופיעה בראש טור העלות, הכותרת " עלות בש"ח" וכי לא כתוב שם " עלות שחושבה לפי הגבוה מבין המסלולים" (עמ' 157, ש' 8-12).
כשנשאל מדוע במכתב מקפת/27 "אתה לא מתלונן על זה שהעבירו עלות אחת, אתה מתלונן שחשבו לך עלות שחושבה לפי הגבוה מבין המסלולים?", השיב: "זה מה שגדעון אמר לי בעל פה ואני אמרתי לו שאני לא רוצה את הגבוה. אל תעשה לי את העבודה אני אעשה את החיבורים לבד" (עמ' 157, ש' 17-20)) (ההדגשה אינה במקור).
ובהמשך: "גדעון אמר לך בשיחה ביניכם שכשכתוב חישוב עלות מקפת חישבה לפי הגבוה?", השיב: "כן. ושימו לב לתאריך, זה דצמבר. אני צריך את זה לדוחות הכספיים" (עמ' 157,ש' 23-24).
מר רחמים אישר אפוא בעדותו כי בשנת 1997, אמר לו מר הבר, בעל-פה, שמקפת מחשבת את עלות הפרישות לפי המסלול הגבוה.

86. מר רחמים נשאל: "אתה אומר תנו לי שני חישובים ולא ניתנים לך שני חישובים. על המכתב הזה מקפת 27 עונה יעל אוירו במקפת 28 ", והשיב: "נכון. בלי העתק לגדעון. תרשום לעצמך בלי העתק לגדעון" (עמ' 157 ש' 12-10).
אלא שבהמשך עדותו אישר מר רחמים כי על גבי מקפת/27 ישנה הערה בכתב ידו של גדעון " תשובה ניתנה ע"י יעל" כך שסביר כי גדעון היה מודע לאמור במכתבה של הגב' אוירו ( עמ' 158, ש' 1-9).
מר רחמים טען בחקירתו כי לא הבין את תשובתה של הגב' אוירו וכדבריו: "אני לא מבין מה היא כותבת. זו תשובה מבלבלת" (עמ' 158, ש' 2) אך כשנשאל בהמשך: "ואז מאחר שהגיעה תשובה שאתה לא מבין אותה - תראה איזה מכתב אתה שולח בעקבות המכתב הזה". השיב: "אינני שולח מכתב. אני ממשיך להוציא אנשים לפנסיה" .
87. הגב' אוירו התייחסה בעדותה לתכתובת בין השניים והסבירה:
"הוא שואל. פוטנציאל פרישה בסוגריים אומר שבזק מידי פעם היה מעביר לנו רשימות של כמה אלפי תעודות זהות כדי לחשב להם את העלות של הפרישה המוקדמת של הקבוצה. באותו מועד כנראה היתה להם קבוצה שמיועדת לפרישה והוא ביקש וזה היה אחרי 96 ועל כן הם התפלאו לקבל כנראה טור אחד או עלות אחת במקום כמו שהיו רגילים קודם בשני המסלולים וזה מה שהוא שואל, למה חישבתם לפי המסלול הגבוה? ואני עניתי שאחרי 96 בהתאם למסמך ההבנות, זו השיטה. מכיוון שהוכנס פרמטר הבחירה לתוך חישוב העלויות הרי עד אז... וכתבתי גם שאם הוא לא מבין שיפנה אלי ואני אסביר לו ביתר פרוטרוט". (עמ' 312 ש' 25-19).
כשנשאלה הגב' אוירו " למה לא כתבת במילים פשוטות?" השיבה: "אני הבנתי שככה אני מסבירה את עצמי" (עמ' 313 ש' 24-25); כמו כן טענה כי " כשביקש דוגמאות, קיבל" (עמ' 313 ש' 30-28).
88. לאור האמור, אנו קובעים כי בסוף שנת 1997 נאמר למר רחמים במפורש כי מקפת מחשבת את עלות הפרישות המוקדמות לפי המסלול הגבוה, ללא קשר לבחירת העובד בפועל. מר רחמים, אשר כפי הנראה לא הסכים עם חישוב זה, פנה למקפת וביקש שתשלח לו שני חשבונות עלות והגב' אוירו הבהירה לו כי מקפת שולחת חשבון עלות אחד בלבד, בהתאם לסיכומים בין הצדדים.
מר רחמים לא הגיב על מכתבה ואף לא פנה אליה כדי לקבל הסברים נוספים אלא המשיך בהוצאת עובדים לפנסיה.

אין לנו אלא להסיק כי מקפת לא הסתירה, או על כל פנים לא התכוונה להסתיר מבזק את האופן בו ערכה את חישוב עלות הפרישה המוקדמת ואף הבהירה לה, לכל המאוחר בסוף שנת 1997 כי היא מחשבת את העלויות לפי המסלול הגבוה, כשלשיטתה, כך הוסכם בין הצדדים.

89. בנוסף, שוכנענו כי מקפת העבירה לבזק, לפי דרישותיה, מסמכים וקבצים הנוגעים למסלול הפרישה שנבחר על ידי עובדיה.
על פי עדותו של מר הבר ( ר' עמ' 376 ש' 40-31; ור' גם סע' 93-89 לתצהירו), מקפת העבירה לבזק באופן שוטף עותקים מטפסי ההמרה של העובדים לאגף כוח האדם של בזק ( לידי גב' אירית פוסק), ומאוחר יותר, לאחר פנייה של מר חיים קגן מיום 17.8.98 ( נספח ט"ו לתצהיר מר עייש), החלה לשלוח העתקים מהם גם לאגף הכספים.

בחקירתו הנגדית אישר מר רחמים, כי קיבל מדי רבעון קובץ ממקפת ובו נתוני פרישה, כפי שצויין במכתבו מיום 7.10.99 ( נספח כא לתצהיר מר עיייש) (ר' עדותו, עמ' 160 ש' 25-35).

בחקירתו הודה כי גם מכתבי הבחירה ומכתבי הפנסיה נמסרו לבזק:
"ש. מקפת טוענת שהיא העבירה לבזק עותקים ממכתבי הבחירה וממכתבי הפנסיה?
ת. אני לא מקבל את הטענה. זה נכון רק בשלבים המאוחרים. היה עניין שהעבירו את זה רק לכ"א ולא כספים וכ"א תייק את זה ולא עשה עם זה כלום, זה לא היה רציף ורק מהשלבים המאוחרים.
ש. מה זה השלבים המאוחרים?
ת. יכול להיות מסוף 98, תחילת 99'.
ש. אולי 97 התחלת 98'?
ת. אני לא יודע.
ש. המקור היחיד שאתה יכול לדעת ממנו באיזה מסלול האיש בחר זה מכתב ההמרה ומכתב הפנסיה?
ת. או מהקובץ הזה, נספח יז' או כא'.
ש. אם קבלת את הקבצים האלה יכולת לדעת איזה מסלול האיש בחר?
ת. כן." (עמ' 160 ש' 43 – עמ' 161, ש' 16).
אם כן, כל שהיה על נציגי בזק לעשות על מנת לדעת איזה מסלול נבחר על ידי הפורש, לכל היותר משנת 1998 ואילך, היה לפנות למחלקת כוח האדם שלה או לאגף הכספים.
90. כמו כן, מהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי מרבית הנתונים האישיים של הפורשים בהם נעשה שימוש לחישוב העלויות היו בידי בזק מלכתחילה.
כך למשל, מקפת צירפה לתצהיריה דוגמא למסמכים שבזק מסרה לה בגין כל פורש ( מקפת/21) על מנת שמקפת תחשב את עלות הפרישה המוקדמת שלו, ותוציא אותו לפרישה מוקדמת, כשבמסמכים אלו מופיעים הנתונים האישיים של העובד הפורש הנדרשים לחישוב העלויות - ותק נצבר, תאריך הלידה, הגיל המדויק בעת הפרישה, חלקיות המשרה וכד'.
91. מעבר לכך שמרבית הנתונים הנדרשים לחישוב העלויות היו בידי בזק מלכתחילה, על פי עדויות עדי מקפת, היא העבירה לבזק נתונים בהיקפים עצומים, הרבה מעבר למקובל ביחס למעסיקים אחרים, וזאת בשל היות בזק לקוח חשוב ביותר למקפת ( ר' סעיפים 9 ו- 12 לתצהיר מר הבר, סעיף 58 לתצהיר הגב' אוירו).
זאת ועוד, במכתבים שצירף מר עייש כנספחים לתצהירו ובהם בקשות לקבלת נתונים ממקפת, התבקשו בכל פעם נתונים אחרים או נתונים בפורמט שונה. אין במכתבים אלה כל טענה מצד מי מטעם בזק על כי אינו מקבל ממקפת את שביקש במכתב קודם ( ר' למשל נספחים י"א, י"ג, ט"ו, י"ז, י"ח, י"ט, כ"א, כ"ד, כ"ז לתצהיר מר עייש).
למעשה, הגם שבזק טענה כי דרישותיה לקבלת נתונים לא נענו פעם אחר פעם, בזק לא הציגה כל פנייה שלה למקפת מזמן אמת בתלונה על כך.
מר רחמים נשאל על כך: "יש בידיך מכתב שבו מתלוננת בזק אנחנו מבקשים נתונים ואתם לא נותנים לנו?"; השיב: "לא עושים דבר כזה. צריך להמשיך לעבוד" (עמ' 160, ש' 22-23).

92. בזק לא הוכיחה אפוא כי מקפת מנעה ממנה נתונים שהתבקשו על ידה או כי הסתירה ממנה מידע רלוונטי לחישובי עלות הפרישות המוקדמות.
בזק פיקחה על חישובי מקפת לאורך השנים
93. מעבר לאמור, מהראיות שהובאו בפנינו ומעדויות הצדדים עולה כי בזק פיקחה במשך השנים על עבודת מקפת ואף ערכה ישיבות עם נציגי מקפת ועם אקטוארים מטעמה על מנת להבין את אופן פעולתה של מקפת.
ביום 2.5.1996, בסמוך לאחר חתימת הסכם 1996 ומכתב ההבנות, פנה מר הוכמן אל מר הבר במכתב ( מקפת/38) בו ביקש כי מקפת תעביר לאקטואר בזק, מר גנות ז"ל, טבלה מעודכנת של מקדמי החישוב האקטואריים, בעקבות התיקון שהוסכם בין האקטוארים משני הצדדים. לפי מר הוכמן, מטרת העברת הטבלה המתוקנת הייתה: "כדי לאשר אותה ואנו נוכל להשתמש בה כדי לבדוק עלות פרישה מוקדמת".
לטענת בזק, מקפת הטעתה אותה והעבירה לה טבלה זהה לזו ששימשה אותה בעריכת החישובים עובר לחתימת ההסכם מבלי שהבהירה כי התכוונה להציב באופן שונה את הנתונים בנוסחאות האלפות.
מקפת טענה מנגד כי טבלת המקדמים שהועברה לבזק לא היתה אמורה לכלול את השינויים שהוסכמו במכתב ההבנות, מאחר והשינויים במכתב ההבנות הם חיצוניים לטבלת המקדמים.
94. הגם שראוי היה שמקפת תבהיר לבזק באופן מפורש כי היא מעבירה לה את הטבלה הישנה ללא תיקונים ( משלשיטתה הטבלה אינה אמורה לכלול את השינויים שהוסכם לגביהם), משהטבלה הועברה לעיונו של מר גנות, אשר ניסח את נוסחאות האלפות המקוריות שצורפו להסכם 1990, ואשר ודאי היה בקיא במטריה המקצועית, סביר כי הוא היה מודע לכך שהטבלה לא שונתה.
ואכן, מעיון במסמך שהוגש לתיק לראשונה במהלך חקירתו הנגדית של פרופ' כהנא כחלק ממסמכים שסומנו ת/13, עולה כי מר גנות בדק את הטבלה והבהיר לבזק בזמן אמת כי היא אינה כוללת תיקונים וכי התיקונים אינם חייבים לקבל ביטוי במקדמים.
מדובר במכתב שכתב מר גנות ז"ל אל מר רחמים הנושא תאריך 30.6.93, אך מעיון בו עולה כי הכוונה היא ל-30.6.1996 (ר' עדותו של פרופ' כהנא לפיה מדובר בהתכתבות מחודש יוני 1996 ( עמ' 175 ש' 14-12)).
במכתב זה, הסביר מר גנות למר רחמים, כי לבקשתו מיום 27.6.1996, בדק את הלוח החדש של מקדמי חישוב עלות פרישה מוקדמת שקיבלה בזק ממקפת, כשמבדיקתו עלתה סטייה קלה מחישובי מקפת, ואף צירף לוח מקדמים דומה שהוא ערך.

בהמשך המכתב הבהיר מר גנות:
"ברצוני להדגיש כי הערכים שקיבלתם ממקפת אינם כוללים את התיקונים עליהם סוכם במכתבים שהוחלפו בין הצדדים בעת חתימת ההסכם האחרון. תיקונים אלה אינם חייבים לקבל ביטוי במקדמים, ניתן לתת להם ביטוי בעת חישוב העלות. מנוסחת העלות שצורפה ללוח המקדמים של מקפת נראה שתיקונים אלו אינם מובאים על ידם בחשבון".

95. לאור האמור, עולה כי הטבלה שהעבירה מקפת לבזק נבחנה בידי מר גנות ז"ל ונדונה בינו לבין רחמים, תוך שהובהר כי הטבלה אינה כוללת תיקונים וכי התיקונים אינם חייבים לקבל ביטוי במקדמים.

אין לקבל אפוא את טענת בזק כאילו הוטעתה על ידי מקפת או לא יכולה הייתה להבין את הנתונים שהועברו אליה על מנת לבדוק את עלויות הפרישות המוקדמות.

96. מספר חודשים לאחר מכן, ביום 11.3.1997, פנתה בזק למקפת במכתב שעסק בנושאים שונים ( מקפת/26). בסעיף 4 למכתב שכותרתו " מכתב הבנות - פנסיה מוקדמת - פרשנות מוסכמת" נכתב: "אנו מבינים כי אתם מיישמים את האמור במכתב ההבנות ומחייבים את חשבון הפיקדון שהופקד אצלכם בהתאם... בקרוב נבוא עמכם בדברים יחד עם אקטואר מטעמנו כדי לבדוק ולאשר כי האמור לעיל בוצע על ידכם כמוסכם".

מהעדויות שנשמעו לא ברור האם נערכה בדיקה בהתאם לאמור במכתב, אולם מעדותו של מר עייש עולה כי נערכה בדיקה מדגמית על ידי האקטואר מר גנות ז"ל לצורך הדוחות הכספיים ( עמ' 106, ש' 23-27). מר עייש טען כי מר גנות מסר לו שהבדיקה העלתה פערים בחישובים אולם הודה כי " אין ברשותי מסמך כזה שמר אשר גנות הוציא למקפת או לבזק על פערים, מה שאני מעיד עליו זה משיחות עם אשר גנות ז"ל" עמ' 106, ש' 37-38).

מכל מקום, לא הוכח כי בשלב זה נעשתה פניה כלשהי למקפת בתלונה על אי התאמת חישוביה להסכמות הצדדים.
97. כשנתיים לאחר מכן, בשנים 2000-1999 ערכה בזק ביקורת מקיפה במקפת, באמצעות עובדיה ואקטואר ששכרה לשם כך – מר יעקב אנטלר, לשם בחינת נושא חיובה בגין רכישת פרישות מוקדמות.
בסעיף 17 לתצהירה, מתארת הגב' בובק סדרה של ישיבות עבודה שנערכו עם האקטואר מר אנטלר בשנים 2000-1999. לטענתה, לקראת ישיבות אלה, במהלכן ולאחריהן, הועברו לבזק נתונים לפי דרישתה.
על פי עדותה, התקיימו מס' רב של פגישות עם מר אנטלר ( בתאריכים 14.9.1999; 10.11.1999; 22.12.1999; 8.2.2000 וכן פגישה נוספת בחודש אפריל או מאי 2000) ובחלקן נכחו גם עובדי בזק, מר עייש או מר רחמים.
הפגישות התקיימו במשרדי מקפת וארכו בכל פעם מספר שעות ובהן נבחנה לעומק שיטת החישוב בה השתמשה מקפת לחיוב בזק.
גב' בובק הצהירה, כי למיטב זכרונה, מר אנטלר ונציגי בזק לא העלו טענות עקרוניות בנוגע לשיטת החישוב, וכל שעלו היו בעיות טכניות בלבד.
פירוט של התכתובות בין הצדדים בקשר עם הביקורת שערך מר אנטלר ותיעוד של הישיבות ושל הנתונים והמסמכים שהעבירה מקפת לבקשת מר אנטלר מופיע בנספחים מקפת/40-מקפת/52 לתצהיר גב' בובק.
98. הגב' אוירו הצהירה כי היא עצמה נטלה חלק בישיבות אשר נערכו עם מר אנטלר בשנים 2000-1999 בעניין עלות רכישת הפרישות המוקדמות וכי זכור לה שאנטלר שאל במפורש האם מקפת מחשבת את עלות רכישת הפרישות לפי המסלול המקנה את הפנסיה הגבוהה וכי אנשי מקפת השיבו בחיוב.
עוד הצהירה, כי גב' בובק אשר נטלה חלק בישיבות עם מר אנטלר, הדגימה בפני אנשי בזק על גבי צג המחשב, כיצד מחשבת מקפת את עלות הרכישה וכי למיטב זכרונה - מר אנטלר ונציגי בזק לא העלו טענות בנוגע לשיטת החישוב ( סעיפים 20-22 לתצהירה המשלים).
99. מר בלאס, אשר הכיר את מר אנטלר באופן אישי, השתתף אף הוא בחלק מן הישיבות ( ר' תצהיר גב' בובק, סע' 17.14; תצהיר מר בלאס סע' 22-21, עדות גב' אוירו, עמ' 314 ש' 8-1).
מר בלאס נשאל לעניין האמור בסעיף 22 בתצהירו: "בסעיף 22 לתצהירך אתה אומר שאין בספק בליבך כי אנטלר קיבל הסברים מפורטים... האם אתה זוכר איזה הסברים הוא קיבל?", והשיב: "אני לא זוכר את פרטי השאלות, לא זכור לי על שאלות בסיסיות חשובות שהוא לא קיבל תשובה. הוא היה תלמיד שלי באוניברסיטת ת"א ואם היה מעלה שאלה אני לא מניח שלא הייתי משיב" (עמ' 269 ש' 25-21).
בהמשך חקירתו הנגדית, העיד מר בלאס כי הבהיר למר אנטלר שהנתונים המבוקשים על ידו אינם רלוונטיים ושמקפת מחשבת לפי המסלול הגבוה:
"ש. התקיימה ישיבה נוספת בנוכחותך במשרדה של יעל אויירו מקפת 50 – סוכם שיעל אויירו תעביר בהקדם לבזק נתונים לגבי 5 פורשים לפי הפרמטרים הבאים... יש לנו משכורת קובעת לפנסיה על פי מסלול א', משכורת קובעת לפנסיה לפי מסלול ב'... האם אמרת לאנטלר באותה ישיבה שכל הפרמטרים האלה לא רלבנטים?
ת. כן. אמרתי לו שמה שהוא מבקש הוא לא רלבנטי להסכם. הוא מציע לעשות חישוב מסוים אבל חושב שזה לא החישוב הנכון. אמרתי לו את זה.
ש. מה אמרת לו, שמקפת מחשבת לפי המסלול הגבוה?
ת. עד כמה שאני זוכר, כך אני אמרתי ולא יכולתי להגיד דבר אחר...". (עמ' 271 ש' 17-9).
100. הגם שאין בסיכום הישיבה ( מקפת/50) ביטוי מפורש לטענות מר בלאס באשר לדברים שנאמרו בישיבה, לא מצאנו כל סיבה לפקפק בעדותו, על אחת כמה וכמה משעל פי עדותו, משנת 2002 לא נתן עוד שירותים לקרן מקפת ( עמ' 246, ש' 18-22), כך שמדובר בעד בלתי תלוי.
יתרה מכך, הגב' אוירו העידה כי הפרוטוקולים של הישיבות שהוצגו משקפים את שנאמר בישיבות רק באופן חלקי ( עמ' 314, ש' 19-26).
על פי עדויות הגב' אוירו ומר בלאס, נאמר אפוא למר אנטלר במסגרת הישיבות שנועדו להבנת אופן החישוב, כיצד מחשבת מקפת את עלות הפרישה המוקדמת.

101. מר רחמים העיד מנגד כי בישיבה שנקבעה לצורך דיון בנושא הקשר בין המסלול שבחר הפורש לבין עלות הפרישה, מר אנטלר שאל שאלות אולם לא קיבל להן כל מענה:
"ש: אף אחד לא עונה לאנטלר שום דבר?
ת: אכן אכן.
ש: הישיבה מסתיימת במצב שאנחנו בזק הצגנו לכם חזיתית את השאלה ואתם שותקים ולא עונים לנו?
ת: כמו כל המפגשים שהתמסמסו. בלי הרפרנט שלי.
ש: בפגישה הזאת יושב לא רק האקטואר אלא גם אתה יושב, ממ"ח פנסיה של בזק, מדוע לא דפקת על השולחן ואמרת מדוע אתם לא עונים לנו?
ת: אתה מתאר את זה מאוד יפה. מגיעים, זה מתמסמס ואין תשובות" (עמ' 163, ש' 40 – עמ' 164, ש' 5).
עדותו זו של מר רחמים לפיה אקטואר מטעם בזק שואל שאלות ישירות בישיבה שנקבעה לשם כך מראש, בה נוכחים גם אקטוארים מטעם מקפת וגם מנהלים בבזק ואינו מקבל מענה כלשהו לשאלתו, ואיש מבזק אינו עושה דבר בעניין - אינה סבירה.
102. מר רחמים הופנה למקפת/50, שהוא סיכום הנושאים שנותרו פתוחים בתום הישיבה, שרשם בעצמו:
"ש: ואז יוצא סיכום לישיבה מקפת/50 – כתוב אנחנו דרשנו מכם משהו ולא קבלנו כלום?
ת: אנחנו במצב שאנחנו מתחננים לשניים שיהיו נכונים. מפנה לסעיף 2 עוד פעם מורחת אותנו יעל ואומרת במהלך השבוע.... ושום דבר. שניים ביקשנו ולא אלף ומשהו. התחלנו ב-7 ירדנו ל-6 ואחר כך לשניים".
ש: איפה כתוב ששאלנו אותכם שאלה פשוטה ולא קבלנו תשובה?
ת.: אני לא מבקש אני מתחנן.
ש: אני מבין שאני צריך להבין ממה שלא כתוב פה?
ת: ואני מוסיף שאנטלר גם לא הבין את התשובה והלך הביתה. אני מתחנן ל-2. אני שם מיליארד שקל ולא מקבל תשובה!" ( עמ' 164, ש' 7-17).
מעיון במסמך מקפת/50 עולה כי אין בו כל אזכור לאמור בעדותו של מר רחמים, לפיה נשאלו שאלות או התבקשו בקשות שלא נענו על ידי מקפת, כפי שמתבקש היה שיהיה בתום ישיבה בה, על פי הנטען, לא ניתנו כל תשובות.
יש לציין כי בזק נמנעה מלהביא את מר אנטלר לעדות על מנת שיבהיר מה נאמר לו באותן ישיבות והדבר פועל לחובתה.
103. יתרה מכך, הגם שלתצהירו של מר עייש צורפו פניות למקפת מהן ניתן להסיק לכאורה כי בזק לא היתה מודעת לאופן חישוב העלויות על ידי מקפת, מעדותו עולה כי התקיימו מספר פגישות בין הצדדים, שנועדו לברר את הסוגיה.
אלא שעל פי הנטען, גם לאחריהן לא הבינו נציגי בזק את אופן החישוב.
כך למשל, בפגישה שתוכננה ליום 8.2.00 בין נציגי הצדדים התבקש בירורם של מספר נושאים וביניהם:
"הנושאים:
S1s2 p1p2 במסלול א' וב' דרך חישובם על פי מקפת.
...
מכתב ההבנות מהסכם 21.4.96 ( מה קשר בין הפנסיה בו בוחר הפורש המועבר ( בטופס הבחירה) לבין עלות פרישה מוקדמת)" (נספח כ"ב לתצהיר מר עייש).
על פי עדותו של מר עייש בזק לא קיבלה תשובות מספקות ממקפת ולאחר משלוח שני מכתבים נוספים נקבעה עוד פגישה לצורך: "הבנת דרך חישוב עלות פרישה מוקדמת תוך התייחסות לדוגמאות ספציפיות" (ר' נספח כה' לתצהירו).
על פי עדותו של מר עייש גם בעקבות פגישה זו לא ניתן היה להבין כיצד מחשבת מקפת את עלות הפרישה ( ר' סע' 95 לתצהיר עייש).
104. מר עייש נשאל בחקירתו הנגדית על פגישתו עם גב' בובק יחד עם עוזרתו של מר אנטלר לשם מעבר על דוגמאות לחישוב פרישה מוקדמת של מספר פורשים:
"ש. ואתה שהגדרת את הפגישה כפגישה שתכליתה הבנת דרך החישוב על גבי 6 שמות שנמסרו מסכים לסיים את הפגישה מבלי שאתה מבין מהי דרך החישוב?
ת. אכן.
ש. אתה אומר קבענו פגישה כדי להבין את דרך החישוב ולא הבנו?
ת. נכון.
ש. בסיומה של הבדיקה משרדו של האקטואר אנטלר קבלתם בודאי דוח שכתוב בו שאי אפשר להבין איך מקפת מחשבת ויש בעיה ומקפת מסתירה או שאולי מר אנטלר הבין איך מקפת מחשבת ולא נוח לך עם ההבנה הזאת? אם יש לך דוח הצג אותו בפני בית הדין ואם אין לך הסבר מדוע אין?
ת. דוח לא קיים.
ש. שכרת את האקטואר אנטלר וקיימת 4 ישיבות לפי דבריך שנמשכו שעות ואתה טוען שבסופן של הישיבות לא אתה וכנראה גם לא אנטלר לא הבנתם איך מקפת מחשבת?
ת. אכן...".
(ע' 122 ש' 41 - 123 ש' 12).
105. עדותו של מר עייש, אשר הינו אקטואר בהשכלתו, לפיה לא הוא ולא מר אנטלר הבינו את דרך החישוב של מקפת, בתום פגישות העבודה שנקבעו לכך במיוחד עם אנשי מקפת, אינה סבירה ואף אינה נתמכת בכל מסמך מטעם מר אנטלר, אשר, כאמור לעיל, גם לא זומן להעיד.
יוטעם כי מר אנטלר הינו אקטואר עצמאי, בעל שם, הפועל בתחום משך עשרות שנים. מר אנטלר נשכר על ידי בזק באותו שלב על מנת לבדוק את אופן החישוב של מקפת. עדותו בוודאי שהיתה עשוייה לשפוך אור על אשר הובהר ועל אשר הובן באשר לאופן החישוב, ואולי אף לגבי סבירות אופן החישוב, אולם כאמור – בזק נמנעה מלהביאו לעדות.
מסקנתנו היא אפוא כי בשלב זה, לאחר קיומן של פגישות וישיבות רבות שעסקו בין היתר בשאלת חישוב עלויות הפרישה, בזק ידעה, ולכל הפחות ניתן לקבוע באופן סביר כי צריכה היתה לדעת, כיצד נעשים חישוביה של מקפת.
106. מעבר לאמור, על פי עדותו של מר קדוסי, אשר נכנס לתפקיד סמנכ"ל משאבי ניהול בשנת 2000 ( ר' סע' 3 לתצהירו), התעורר בו החשד שמקפת מחייבת את בזק לפי המסלול הגבוה ובמנותק מבחירת העובד, בישיבה שהתקיימה בחודש יוני 2000 עם אנשי מקפת ( שתועדה בנספח כ"ו לתצהיר עייש).
לשאלת בית הדין " האם אתה יכול למקם בנקודת הזמן שכאן התחיל החשד?" השיב:
"בפגישה הזאת הייתה דרישה לקבלת הסבר על חישוב העלויות. מקפת השיבה בצורה מעורפלת וכאן התחיל החשד" ( עמ' 135, ש' 29-30).
יש לציין כי על פי פרוטוקול הישיבה ( מקפת/29), מר הבר נשאל על ידי מר גלנטי באופן מפורש האם מקפת מחייבת את בזק בעלות פרישה מוקדמת לפי מסלול הפרישה שנבחר על ידי העובד והשיב כי "... בהסכם הוגדר שהעלות תיקבע לפי המשוקלל מבין המסלולים".
צודקת בזק בטענתה כי תשובה זו של מר הבר אינה ברורה וכי היה מקום להשיב על השאלה באופן ברור – כי החיוב נעשה על פי המסלול הגבוה. אולם יש לציין כי מר הבר הפנה את בזק לקבל פרטים נוספים מהאקטוארים ולא ברור באם פניה כאמור נעשתה להבנת הדברים לאשורם.
מכל מקום, כאמור, מר קדוסי הבהיר כי בישיבה זו שהתקיימה בחודש יוני 2000 התעורר בו החשד בדבר אופן חיובה של בזק על ידי מקפת, אולם מכתבו הראשון המפורש אל מקפת בעניין זה ( נספח כ"ח לתצהיר עייש), נכתב רק בחודש מאי 2002.
107. מסקנתנו מכל האמור לעיל, היא כי בזק ידעה או צריכה היתה לדעת שהיא מחוייבת בגין עלות הפרישות המוקדמות לפי המסלול הגבוה, אם לא זמן קצר לאחר חתימת מכתב ההבנות, לכל המאוחר בשלהי שנת 1997 עת נאמר למר רחמים כי כך פועלת מקפת.
ידיעה כאמור ודאי צריכה היתה להתגבש בישיבות העבודה שנערכו בין הצדדים בשנים 1999-2000 לשם הבנת סוגיה זו, בנוכחות האקטואר מטעם בזק וכמפורט לעיל, חשד ממשי בדבר אופן החיוב התעורר אצל מר קדוסי ( אשר החל בתפקידו רק בשנת 2000), במהלך חודש יוני 2000.
התנהגות בזק עד להגשת התביעה - המשך הוצאת עובדים לפרישה מוקדמת
108. על אף ידיעתה או חשדותיה, כמפורט לעיל, והגם שלטענתה מקפת נמנעה מלמסור לה נתונים שביקשה – בזק המשיכה כל העת להוציא אלפי עובדים לפרישה מוקדמת ולשלם למקפת לפי חישוביה, כשהמכתב הראשון הרשמי שיצא בעניין נכתב רק בחודש מאי 2002.
נשאלת השאלה מדוע בזק המשיכה לרכוש פרישות מוקדמות ממקפת כשידעה או חשדה כי מקפת מחייבת אותה בניגוד להסכמות שהושגו לשיטתה ומדוע לא פעלה באופן אסרטיבי לקבלת תשובות ממקפת, ככל שלא הבינה את שיטת חיובה?
109. תשובה אפשרית אחת היא ששיטת החיוב שיושמה על ידי מקפת היא שיטת החיוב שהוסכמה בין הצדדים, כשרק לאחר חתימת מכתב ההבנות, וכפי הנראה לאחר שהחלו חיוביה, הגיעה בזק למסקנה כי מקפת מקבלת " יותר מדי" עבור הפרישות המוקדמות.
ככל שכך הדבר, הרי שעסקינן במקרה של טעות בכדאיות העסקה.
כידוע, בהתאם לסעיף 14(ד) לחוק החוזים - טעות בכדאיות העסקה אינה עילה לביטול חוזה.
אף אם בזק סברה בדיעבד כי העסקה שעשתה אינה כלכלית עבורה – היה עליה להמשיך ולפעול בהתאם להסכמות שהושגו ולפעול לשינויין באמצעות ניהול משא ומתן מחודש.
מכל מקום, לאחר שמקפת פעלה בהתאם להבנתה את ההסכמים במשך כשבע שנים והוציאה אלפי עובדים לפרישה מוקדמת – ברי כי אופציית ביטול החוזה אף אינה אפשרית והיא אף אינה מתבקשת על ידי בזק בתביעתה.
110. תשובה אפשרית שניה היא שבזק ידעה, בין אם זמן קצר לאחר החתימה על מכתב ההבנות ובין אם בסוף שנת 1997, כי מקפת מחשבת את העלויות לפי המסלול הגבוה.
בזק סברה כי מקפת טועה בחישוביה, אך העדיפה " לעצום עיניים" מתוך חשש שמקפת לא תסכים למכור לה פרישות מוקדמות בשיטה הנטענת על ידה, על מנת שלא ייפגעו הישגיה במשא ומתן מול ארגון העובדים, שהסכים להוצאת עובדים רבים לפרישה מוקדמת.
111. יש להדגיש כי על פי עדויות העדים מטעם בזק, בתקופה הרלוונטית לתביעה היתה בזק בעיצומם של תהליכי פרישה אינטנסיביים, בהתאם להסכמות עם נציגות העובדים.
מר רחמים פירט בתצהירו את ההסכמים הקיבוציים שנחתמו בבזק בשנים 2000-1997 ( מכוחם הוצאו לפרישה מוקדמת אלפי עובדים) ואת הצורך של בזק לצמצם באופן משמעותי את מצבת כוח האדם, בין היתר, לקראת הפרטתה ( סע' 38-30 לתצהירו).
על פי תצהירו של מר רחמים:
"ועוד חשוב ביותר להדגיש – בראש סדר העדיפויות שלנו בבזק היה המשך תהליך פרישת העובדים. לאורך השנים יוצגו עובדי בזק על ידי נציגות עובדים חזקה ודומיננטית. ברור היה להנהלת החברה, כי הפסקת הפרישה המוקדמת הייתה עשויה להוריד לטמיון מאמץ אדיר אשר הביא להסכמות עם נציגות העובדים בדבר התייעלות וצמצום מצבת העובדים, ואף למאבקים ארגוניים". (סע' 47-45 לתצהירו).

גם מר עייש תיאר בתצהירו את המהלכים המאסיביים של הוצאת עובדים לפרישות מוקדמות:
"חשוב להדגיש – בשום שלב לא ניתן היה להפסיק את ההתחשבנות השוטפת של בזק מול מקפת על מנת לברר את דרך ביצוע החישובים, וזאת משום שהיה זה מנגנון הכרחי ליישום ההסכמים הקיבוציים שנחתמו בחברה. אם הייתה בזק מבקשת להפסיק ולעצור פרישת עובדים עד לאחר השלמת בירורים עם מקפת, משמעות הדבר הייתה משבר חמור מול העובדים ונציגיהם" (סעיף 75 לתצהירו).

כפי שפורט לעיל, כשנשאל מר רחמים כיצד פעל בעקבות תשובתה של הגב' אוירו לפנייתו ( מקפת/28), אותה לא הבין, השיב:
"אינני שולח מכתב. אני ממשיך להוציא אנשים לפנסיה" (עמ' 157, ש' 33-35).
112. חששה זה של בזק כי בירור שיטת החיוב או כי העלאת טענה מצידה בעניין האופן בו מקפת מחשבת את עלויות הפרישה יביאו להפסקת הפרישות המוקדמות מעידה על כך שבזק ידעה כיצד פועלת מקפת וחששה כי היא לא תסכים למכור לה פרישות מוקדמות בשיטה הנטענת על ידה בתביעה, שהיא שונה מפרשנות מקפת את האמור במכתב ההבנות.
אישור מפורש של דברים אלה ניתן למצוא בחקירתו הנגדית של מר עייש:

"ש. בסעיף 75 אתה כותב שאי אפשר היה להפסיק את ההתחשבנות. אתה אומר אנחנו לא יכולנו להגיע לבירור יסודי כי היה חשש שאם יופסקו הפרישות המוקדמות יהיה משבר גדול, למה בירור יסודי של החשבונאות צריך להשפיע על המשך או הפסקת הפרישות המוקדמות?
ת. יכולה לבוא מקפת ולומר אני לא מוכנה ליישם את ההסכם כך בשונה מהסכם ההבנות.
ש. איך כך?
ת. איך שמקפת מפרשת את ההסכם" (עמ' 128, ש' 15-8).

המסקנה ההגיונית מהאמור היא כי בזק ידעה כיצד מקפת מחשבת את עלות הפרישות המוקדמות וסברה כי אם תדרוש ממנה לשנות את שיטת החיוב, מקפת תסרב למכור לה פרישות מוקדמות על פי פרשנותה ועל כן העדיפה להחריש ולהמשיך להוציא אלפי עובדים לפרישה מוקדמת ולא להביא בפני מקפת את טענותיה בדבר הפרה לכאורה של ההסכמות בין הצדדים.
אף אם היה ממש בטענותיה של בזק כנגד פרשנות מקפת את מכתב ההבנות, הרי שבחירתה שלא להעלות טענות אלו במשך שנים רבות ולהעלותן בשיהוי רב, רק לאחר שמקפת אפשרה את הוצאתם של אלפי עובדים לפרישה מוקדמת ושינתה מצבה לרעה, עולה כדי התנהלות שאינה בתום לב ובדרך מקובלת.
בנסיבות אלה נראה אף כי בזק מושתקת מלטעון נגד פרשנות מקפת את מכתב ההבנות.
נוסיף עוד כי השיהוי הרב שבהגשת התביעה על ידי בזק, גרם למקפת לא רק לשנות את מצבה לרעה בכך שהמשיכה לאפשר לבזק פרישות מוקדמות מבלי שידעה שבזק חולקת על אופן עריכת חישוביה, אלא אף לנזק ראייתי, שכן ברי כי זיכרונם של העדים על אירועים שאירעו עשור קודם לכן אינו משתווה לזיכרונם "בזמן אמת" וכך, אף היכולת לאתר מסמכים ונתונים רלוונטיים.
את האמור יש לזקוף לחובתה של בזק.
113. מכל הטעמים שהובאו לעיל, דין תביעתה של בזק להשבת כספים שלטענתה נגבו ממנה ביתר עקב הפרת מכתב ההבנות – להידחות.

התביעות בעניין ההפרות הנוספות ( הוגשה במקור בתיק עב 7281/03)

טענת בזק בדבר הפרת ההסכם בעניין מענק השנים העודפות
114. על-פי הסכם 1990, זכאים העובדים המועברים למענק בגובה משכורת אחרונה, בגין כל שנה עודפת על 35 שנות ותק בקרן ( להלן: "מענק שנים עודפות"). זאת, בהתאם לקבוע בסעיף 39 לחוק הגמלאות בנוסחו שאומץ בהסכם 1990.
אין מחלוקת כי מקפת שילמה מענק שנים עודפות לעובדי בזק אשר צברו במועד פרישתם ( המוקדמת או בגיל הפרישה), ותק גדול מ-35 שנה ופרשו בהיותם בני 60 שנים ומעלה, כקבוע בסעיף 39 לחוק, בגין מספר השנים העודפות שצברו עד למועד פרישתם המוקדמת וכי לא שילמה מענק לעובדים אשר פרשו בפרישה מוקדמת בהיותם בגיל נמוך מ-60.

לטענת בזק, מקפת הפרה לאורך השנים את ההסכמים בעניין חישוב עלויות פרישה מוקדמת, בכך שנמנעה מלהפחית את סכום מענק השנים העודפות שתשלומו נחסך ממנה, מעלות הפרישה המוקדמת וחייבה אותה גם בתשלום זה.
115. אין מחלוקת כי נוסחאות חישוב עלות הפרישה המוקדמת ( האלפות) שנקבעו בהסכם 1990, תוקנו בשנת 1995 וצורפו להסכם 1996, ואשר קבעו זיכויים והחזרים שונים לבזק, לא כללו זיכוי בנושא מענק השנים העודפות. יש לציין, עם זאת, כי במסגרת ההתחשבנות הכספית בהסכם 1996 התייחסו הצדדים לתשלומי מענק שנים עודפות ביחס שנים קודמות ( ר' סע' 6ג1 להסכם 1996 - מקפת/55).
על פי עדותו של מר בלאס נושא זיכוי בגין אי-תשלום מענק שנים עודפות אף לא עלה מעולם בשיחותיו עם האקטוארים מטעם בזק (ר' סעיף 58 לתצהירו) ואף לא נטען על ידי מי מעדי בזק כי דרשו לקבל זיכוי כאמור.

116. כאשר נשאלו עדי בזק באשר למקור הנורמטיבי או ההסכמי לטענת " ההפרה" בעניין אי-תשלום זיכוי בגין מענק שנים עודפות, הודו כולם כי אין מקור בנמצא.
מר אנגלמאייר נשאל על כך והשיב:
"ש. האם יש הסכם כזה שבו מקפת מתחייבת בפני בזק שמה שתחסוך בעניין שנים עודפות תיתן לבזק?
ת. לא מודע להסכם כזה.
ש. גם בנוסחאות האלפות האלה – מקפת 55 – אין אלפא כזאת לעניין זיכוי בעניין שנים עודפות.
ת. אין אלפא מפורשת כזאת" (עמ' 76, ש' 16-11).
גם פרופ' כהנא נשאל על כך:
"ש. איפה התחייבה מקפת לתת לבזק זיכוי בעניין?
ת. היא לא התחייבה לתת זיכוי למיטב זכרוני" (עמ' 204 ש' 15-14).
גם מר עייש הודה כי אין בהסכמים התייחסות למענק שנים עודפות:
"ש. תפנה לסעיף בהסכמים בין בזק למקפת שאליו מתייחסת הכותרת ההפרה בעניין מענק שנים עודפות?
ת. כמו שאין תקרה ל-70% כך אין התייחסות למענק שנים עודפות.
לשאלת ביה"ד האם זה כתוב בהסכם – אני משיב שהתשובה לא. החבות של מקפת נדונה בבית הדין האזורי והארצי בתיק של מקפת נ' קמיל והוכרע...
ש. ושם בפסה"ד נקבע שמקפת צריכה לזכות את בזק בעניין זה?
ת. לא.
ש. זו מסקנה של בזק?
ת. כן מאחר וההתחשבנות בין בזק למקפת בגין הפרישה המוקדמת לאחר סיום יחסי עובד מעביד". (עמ' 129 ש' 32 – עמ' 130 ש' 3).
בהמשך עדותו השיב מר עייש לשאלת בית הדין ואישר כי מדובר למעשה בתביעה כלכלית, משלטענתו בשיטה בה חוייבה בזק אין הגיון כלכלי ( עמ' 130, ש' 25-26).
117. מעבר לאמור, הוכח כי בחישובים עליהם מתבססת בזק בתביעתה ברכיב זה נפלו טעויות מהותיות.
כך למשל, לאחר שהוצגה בפני מר אנגלמאייר דוגמא מתוך מסד הנתונים בו עשה שימוש לצורך הכנת חוות דעתו, כי בחישוביו את סכום התביעה בעניין מענק שנים עודפות, הוא לא התחשב ולא הפחית את סכומי המענק שמקפת שילמה בפועל לעובדי בזק הוא נאלץ להודות: "אני מקבל את מה שאתה אומר, אני צריך לבדוק את זה. לא הייתה כוונה לתבוע את זה" (עמ' 83 ש' 21-1).
מהאמור עולה כי בחוות דעתו של אנגלמאייר, עליה ביססה בזק את תביעתה בעניין זה, בחישוב הסכומים שמקפת כביכול " חסכה" בגין מענק שנים עודפות, לא נלקח בחשבון הסכום שמקפת " לא חסכה" אלא שילמה בפועל לעובדי בזק כמענק שנים עודפות.
כמו כן, בעוד על פי חוות הדעת שצורפה לכתב התביעה בעניין מענק השנים העודפות צורפה חוות דעת ( של האקטואר פרופ' כהנא - נספח י"ד לתביעה בתיק עב 7281/03) הוערך הסכום המגיע לבזק בנושא מענק השנים העודפות בכ-55.9 מיליון ש"ח, בהודעה על סכום התביעה שהוגש ביום 28.12.04, כשנה לאחר מכן, העריך מר אנגלמאייר את סכום התביעה בכ-111 מיליון ש"ח, מבלי שהוצג הסבר הגיוני לפער העצום בין הסכומים הנתבעים.
המסקנה היא אפוא כי לא ניתן להסתמך על חוות הדעת עליהן מבוססת התביעה בעניין זה.
118. לאור האמור, משלא הוכח כל מקור נורמטיבי או הסכמי אותו הפרה מקפת באי זיכוי בזק בנושא מענק שנים עודפות, משהתברר כי תביעת בזק בעניין זה מבוססת למעשה על טענתה כי היה נכון מבחינה כלכלית לזכותה בעניין זה ומשבחוות הדעת עליהן מתבססת התביעה נפלו כשלים, אין לנו אלא לקבוע כי בזק לא הוכיחה את זכאותה לקבלת כספים ממקפת בגין ההפרה הנטענת.
119. משכך, דין תביעתה של בזק בעניין מענק השנים העודפות – להידחות.

טענת ההפרה בעניין הוראות ההסכמים בעניין חישוב גידול השכר

120. במסגרת מכתב ההבנות הוסכם בין הצדדים כדלקמן:
"לצורך החישוב יונח כי השכר האישי, והשכר הממוצע במשק, בכ"א מהמסלולים יתפתח ממועד הפרישה המוקדמת לפי שיעור גידול שנתי של 1.5% ריאלי ( החישוב יעשה על בסיס ריבית דריבית)".
לטענת בזק, התברר לה כי חרף האמור במכתב ההבנות, מקפת חישבה לאורך השנים את דמי הגמולים לפי קפיצה חד פעמית בשכר והעמדתו על הסכום אליו היה צפוי להגיע העובד בגיל הפרישה התקני, ולא באופן מדורג, אשר אמור היה לדמות את התפתחות השכר של העובד כולל גידול ריאלי של 1.5%, כשעל פי הנטען, חישוב זה גרם לגביית כספים רבים ונוספים ביתר ושלא כדין על ידי מקפת.
121. אחד המשתנים המשמשים בנוסחאות חישוב עלות הפרישה המוקדמת הוא השכר אותו צפוי היה העובד להשתכר לו הגיע ביום הפרישה המוקדמת לגיל הפרישה לפנסיית זקנה - שסומן " S1".
על פי ההגדרות בהסכם הכספי משנת 1990, S1 אמור היה להיות קבוע, ביחס לכל אחד מן העובדים הפורשים. כלומר, לצורך חישוב עלות הפרישות המוקדמות הוסכם כי שיעור גידול השכר ממועד הפרישה המוקדמת ועד גיל הפרישה הוא 0%.
לטענת מקפת אשר לא נסתרה, בהתאם להנחה זו, הוכנו נוסחאות חישוב עלות הפרישות המוקדמות ( האלפות) על ידי אקטואר בזק מר גנות ז"ל, כך שהן מתאימות ל-S1 קבוע, וכך נהגו הצדדים בכל התקופה שעד החתימה על מכתב ההבנות ( סעיפים 66-67 לתצהיר מר בלאס).
בחוות דעתו של פרופ' כהנא הוסבר:
"יובהר - S1 אמור היה להיות קבוע ( קונסטנטה) המחושב בעת הפרישה המוקדמת כאילו העובד פורש לזיקנה במועד הפרישה המוקדמת. (בהתאם הוגדר S1 בהסכמים שבין בזק למקפת, באלו המילים: 'S1 - שכר קובע לחישוב פנסיה עפ"י ההסכם' ובהמשך ההגדרות: 'כל הערכים הכספיים נקבעים על פי ערכם ביום הפרישה בפועל')" (סעיף 17 לחוות הדעת, נספח ט"ו לכתב התביעה בעב' 7281/03).
122. במכתב ההבנות נערך שינוי במוסכם בעניין זה, אולם נוסחאות חישוב עלות הפרישות המוקדמות, אשר צורפו אף הן להסכם 1996, לא שונו בעקבות החתימה על מכתב ההבנות.
למעשה, אין כל בסיס בהסכמים בין הצדדים, לדרישת בזק לערוך את חישוב עליית השכר בצורה הדרגתית. הדבר אינו קבוע במכתב ההבנות ואף לא בנוסחאות לחישוב עלות הפרישה המוקדמת שבין מקפת לבזק, הרואות ב-S1 סכום קבוע שאינו משתנה.
במכתב ההבנות נאמר אמנם כי לצורך החישוב, יונח שהשכר יתפתח ממועד הפרישה המוקדמת לפי שיעור גידול שנתי של 1.5%, אך לא נאמר בו כי חישוב העלות ייערך לפי שינוי הדרגתי של S1.

מר בלאס הסביר בתצהירו כי " לו חפצו הצדדים לחשב את עליית השכר באופן הדרגתי, כנטען בכתב התביעה, הרי שהיה עליהם לשנות חלק מנוסחאות החישוב ( האלפות) כך שיתאימו לחישוב גידול הדרגתי בשכר. הנוסחאות הקיימות פשוט אינן מתאימות לחישוב בשיטה המוצעת על ידי בזק בכתב התביעה." ( סעיף 71 לתצהירו).

גם פרופ' כהנא אישר כי הנוסחאות לא מפורטות כנדרש וכי אם הולכים לפי פירושן הדווקני– הצדק הוא עם מר בלאס מאחר ו- S מופיע כקונסטנטה:
"ש. אני עובר לטענתו של יצחק בלס שלפי הנוסחאות, האלפות כפי שצורפו להסכם הכספי ב-1990 לא מסתדרות עם עליית שכר S1 באופן הדרגתי. אתה מסכים עם הערתו זו של מר בלס, או שאתה חולק עליה..."
ת. מה שבלאס אומר הוא צודק, צריך היה לכתוב את הנוסחה אם היו רוצים שהכל יהיה כתוב במפורש אז הנוסחה הזו הייתה נכתבת בהרבה יותר פירוט. זה היה מובן מאליו. זו הסיבה שלא תיקנו את הנוסחאות במצורף למכתב ההבנות...
ש. אתה אומר שהצדדים לא טרחו כי זה היה מובן מאליו.
ת. בין האקטוארים מובן מאליו.
ש. כאשר בלס מעיד ואומר שהוא מבין אחרת ממך אז זה לא שהוא הבין אחרת אלא שהוא משקר.
ת. ההפך. בלס אומר שהנוסחאות לא מפורטות ואני אומר נכון הוא צודק...
אני חושב שבלס דובר אמת. אם הולכים בפירוש דווקני לפי הנוסחאות הוא צודק כי S מופיע כקונסטנטה. הוא הבין בצורה אחת אנו הבנו בצורה שניה ולכן היה צריך את מכתב ההבנות... חשבנו שהדברים האלה מובהרים לגמרי ומסתבר שלא כ"כ" (עמ' 188 לפרוט', ש' 19 - עמ' 189 ש' 23).

123. פרופ' כהנא טען אמנם כי " מכתב ההבנות נועד לתת פרשנות אשר גוברת על הנוסחאות של הסכם 1990 " כשעל פי עדותו " העובדה שנוסחאות האלפות לא תוקנו בשום אופן אינו מבטל את הסיכום האמור, הצדדים פשוט לא טרחו לתקן את הנוסחאות" (סעיף 18.1 לתצהירו).
אולם מאחר והצדדים לא תיקנו את הנוסחאות בהסכם 1990 ומאחר ואף פרופ' כהנא אישר כי הנוסחאות הקיימות אינן מתיישבות עם פרשנות בזק בעניין הגדלת השכר, הרי שלמעשה אין כל מקור הסכמי לטענותיה של בזק.

124. לאור האמור, המסקנה המתבקשת היא כי לא ניתן ליישם את הוראות מכתב ההבנות בעניין הגדלת השכר כטענת בזק, אלא רק תוך חריגה מן הנוסחאות המוסכמות וכי דווקא פרשנות מקפת את מכתב ההבנות בעניין זה, כפי שיושמה על ידה בפועל לאורך השנים, מיישבת בין מכתב ההבנות ובין נוסחאות החישוב.

125. בנוסף, בזק לא הוכיחה כל מקור הסכמי או אחר לטענתה בדבר חישוב גידול השכר באופן הנטען על ידה והאופן בו חישבה מקפת את העלויות, הוא האופן התואם את הנוסחאות וההסכמים בין הצדדים.

משכך, דין טענתה של בזק בעניין הפרת ההסכמים בנושא גידול השכר – דחייה.

הטענה בדבר הפרת הוראות ההסכמים בעניין הצמדת השכר הקובע למדד

126. אחד מהמשתנים המשמשים בנוסחאות הינו השכר הקובע של העובד לפנסיה במועד הפרישה המוקדמת, אשר סימולו בהסכמים הינו " S2".
לעובדים אשר בחרו לפרוש לגמלאות במסלול ב' נקבע שיעור השכר הקבוע בפרישה המוקדמת לפי שיטת הממוצעים.

לטענת בזק, התברר לה כי מקפת נהגה לעדכן את השכר הקובע בפרישה מוקדמת לפי מסלול ב' על ידי הצמדתו להפרשי מדד המחירים לצרכן, שבין המדד הידוע במועד תשלום תוספת היוקר האחרונה ששולמה ערב פרישת העובד לפנסיה מוקדמת, לבין המדד הידוע במועד הפרישה המוקדמת בפועל, כשלעדכון זה אין כל אחיזה בהסכמים שבין הצדדים.

127. הגם שבזק טענה בתביעתה להפרה הוראות ההסכמים בעניין הצמדת השכר למדד, בזק לא הצביעה למעשה על כל הוראת דין או הסכם שהופרו על ידי מקפת בעניין זה.
מקפת טענה כי כמו בעניין תשלום מענק השנים העודפות, גם בעניין ההצמדה למדד לא חל כל שינוי בהתנהלותה בעקבות חתימת מכתב ההבנות.
לטענתה, היא עדכנה את השכר הקובע באותה שיטה, מראשית שנות ה-90 עת החל יישום " האלפות" ועד לשנת 2003 עת הופסק השימוש בהן, ולא באה כל טענה או דרישה מצד בזק לשנות מדרך פעולתה זו של מקפת.

128. שיטת קביעת השכר הקובע לפורשים במסלול ב' קבועה בסעיף 67 לתקנות קרן הפנסיה המקיפה של מקפת ( מקפת/54) - כפי שתוקן בשנת 1988: " המשכורת הקובעת תחושב על ידי הכפלת היחס שבין מדד המחירים לצרכן לפיו נקבעה תוספת היוקר האחרונה עובר למועד תשלום הפנסיה הראשונה, בהתאם לתקנה 94, ובין מדד המחירים לצרכן הממוצע בשנה האחרונה שבגינה פורסם שכר ממוצע במשק, לפני מועד הזכאות לפנסיה, בשכר הממוצע במשק האחרון שפורסם, עובר למועד הזכאות לפנסיה - הכל כמוגדר בפרק זה".

מר בלאס הסביר בתצהירו כי שכרו הקובע במועד הפרישה המוקדמת ( S2) של עובד שפרש בפרישה מוקדמת, למשל ביום 1.11.2002, עודכן בהתאם לתקנות מקפת תוך הצמדה למדד שהיה ידוע בחודש יולי 2000 ( מועד תוספת היוקר האחרונה עובר לפרישתו). הפנסיה של עובד זה עודכנה חודש לאחר פרישתו, בחודש דצמבר 2002, עת ניתנה תוספת יוקר נוספת במשק, בהפרש שבין המדד שהיה ידוע בחודש יולי 2000 ובין המדד שהיה ידוע בחודש דצמבר 2002 ( מועדי תוספת היוקר ועדכון הפנסיה לפי תקנות מקפת) ר' (סעיף 78 לתצהירו).
בחישוב עלות הפרישה המוקדמת עבור בזק, בהתאם לנוסחאות החישוב ( האלפות), היה על מקפת לחשב את הערך הריאלי של הפנסיה במועד הפרישה המוקדמת. לפיכך, לצורך חישוב עלות הפרישה המוקדמת, הוסיפה מקפת לשכר הקובע במועד הפרישה המוקדמת ( S2) את ההפרש שבין המדד הידוע במועד מתן תוספת היוקר האחרונה ( יולי 2000 בדוגמא שלעיל) למדד הידוע במועד הפרישה המוקדמת ( נובמבר 2002 בדוגמא שלעיל) (סעיף 79 לתצהירו).
על פי הסבריו של מר בלאס, לכאורה, בזק חויבה בגין פנסיה שחושבה בהתייחס לשכר קובע גבוה מזה ששימש לחישוב הפנסיה שקיבל העובד במועד פרישתו המוקדמת, אלא שההפרש קוזז חודש מאוחר יותר, עת עודכן סכום הפנסיה שקיבל העובד, עקב תוספת היוקר החדשה.
129. חישוביה של מקפת בעניין זה תואמים, אפוא, את הוראות תקנות מקפת והינם סבירים, בהנחה שהפנסיות מתעדכנות מעת לעת אך חלק מהפרישות המוקדמות נעשה בין שני מועדי העדכון.

לאור האמור, אף בעניין זה לא הוכיחה בזק כי מקפת פעלה בניגוד להוראות ההסכמים בין הצדדים וכי הפרה את ההסכמות בעניין הצמדת השכר למדד.

משכך, התביעה לחיוב מקפת בפיצוי בגין ההפרה הנטענת – נדחית.

לסיכום

130. כפי שפורט בהרחבה לעיל, שוכנענו כי לשון מכתב ההבנות אינה ברורה בכל הנוגע להגדרות המקדמים S2P2.

נוכח הלאקונה הקיימת במכתב ההבנות הרי שאופן חישוב המקדמים S2P2 נותר פתוח לפרשנות הצדדים, כשבחינת אומד דעת הצדדים והתנהגות הצדדים לפני החתימה על הסכם 1996 ומכתב ההבנות ולאחריה מצביעים על פרשנות מקפת כעל הפרשנות הסבירה וההגיונית להסכמות הצדדים.

מכל מקום, שוכנענו כי מקפת פעלה בהתאם להבנתה את ההסכמות בין הצדדים ולא פעלה, ודאי שלא באופן מכוון, על מנת להונות את בזק ולהסתיר ממנה מידע או נתונים נדרשים.

שוכנענו גם כי בזק ידעה ולכל הפחות היה עליה לדעת כיצד פועלת מקפת ובחרה, מטעמיה, שלא להעלות טענותיה בעניין זה בזמן אמת אלא להמשיך ולרכוש עבור עובדיה פרישות מוקדמות.
בנוסף הוכח כי הממונה על שוק ההון , אשר אישורו היה תנאי מתלה לחריגה מהסכם 1990, אישר את אופן חישוביה בפועל של מקפת ועל-כן, האופן בו יושם ההסכם על ידי מקפת הוא זה שניתן לו תוקף בדין .

בנוסף, לא מצאנו כי מקפת הפרה הסכמות כלשהן בין הצדדים בעניין מענק שנים עודפות, גידול השכר והצמדת השכר הקובע למדד.

לאור כל האמור, שוכנענו כי דין תביעותיה של בזק להידחות.

סוף דבר

131. התביעה נדחית, במלואה ועל כל מרכיביה.

132. בשים לב להיקפה האדיר של התביעה והקיפו של ההליך, אשר הצריך שמיעתן של עדויות רבות בהיקף יוצא דופן, ניהול ישיבות רבות וממושכות והתמודדות עם תצהירים וראיות בסדר גודל יוצא דופן ובשים לב לכך שמקפת הינה קרן פנסיה ותיקה, בניהול מיוחד, על כל ההשלכות הכספיות הנובעות מכך לעמיתיה, ראינו במקרה זה לפסוק לטובתה שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 85,000 ₪, בתוספת הוצאות משפט בסך כולל של 50,000 ₪.
הכל, לתשלום במישרין על ידי בזק למקפת, תוך 45 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, 22 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.

נציג ציבור מר רפי גמליאל, עובדים

מיכל לויט,שופטת

נציג ציבור גב' הדסה שליסל, מעסיקים