הדפסה

בג"ץ 706/94 שפרה רונן נ. פרופ' אמנון רובינשטיין-ש...

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 706/94

בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט א' מצא
כבוד השופט מ' חשין

העותרת: שפרה רונן

נגד

המשיבים: 1. פרופ' אמנון רובינשטיין - שר החינוך
והתרבות
2. משרד המשפטים - מחלקת החנינות
3. נציב שירות בתי הסוהר
4. שנסי עזרא

תאריך סיכומים: ג' אלול התשנ"ט (15.8.99)

בשם העותר: עו"ד יהודה רסלר

בשם המשיבים 3-1: עו"ד מלכיאל בלאס, ממונה על
ענייני הבג"צים בפרקליטות המדינה

בשם המשיב 4: עו"ד אביגדור פלדמן
עו"ד מיכאל ספרד

תשובה לצו על-תנאי

פסק-דין

השופט מ' חשין:

זו הפעם שאלת-משפט יחודית לפנינו: חנינה או הקלה בעונש שהעניק נשיא המדינה לעבריין - הניתנות הן לביטול? ואם ניתנות הן לביטול - מהו שבכוחו להביא לביטולן? השאלה ייחודית היא, הואיל ונשיא המדינה אין הוא כשאר רשויות ציבור, ומעשי חנינה או הקלה בעונש שעושה הנשיא אין הם כשאר מעשיהן של רשויות ציבור. העתירה שלפנינו היא לבטל מעשה הקלה בעונש שהעניק נשיא המדינה למי שהורשע בדינו; לבטל הקלה בעונש ולהחזיר לכלא מי שכבר נפטר לביתו. מתבקשים אנו לעשות מעשה שאינו קל, וממילא נשגיח היטב בדרכנו ונלך בה זהיר-זהיר. אלא שעד אשר נגיע לבחינת הסוגיות במשפט דרך ארוכה עוד לפנינו, והיא בתיאור העובדות שלעניין. ופרשה זו שלפנינו פרשה מפותלת היא, מפותלת וסבוכה.

עיקרי העובדות שלעניין

2. הדמות המרכזית בהליכים שלפנינו הוא מר עזיז עזרא שנסי, המשיב מס' 4 לעתירה, ולהלן נכנה אותו - שנסי. שנסי הועמד לדין לפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, הורשע ברצח אברהם סמרגנדי ז"ל, וערעורו לבית-המשפט העליון נדחה. לסמרגנדי ולשנסי היו חנויות בתחנה המרכזית (הישנה) בתל-אביב, ובין השניים נמשך והלך סיכסוך שמקורו היה ברצונו ובנסיונותיו של סמרגנדי לדחוק את שנסי מחנותו-שלו. במהלך סיכסוך ממושך זה אף פנה שנסי פעמים אחדות למשטרה בבקשה כי תחקור בתלונותיו נגד סמרגנדי. יום אחד, ובעקבות פריצה שהיתה לחנותו, הלך שנסי אל חנותו של סמרגנדי ואקדחו עליו. בין השניים התפתחו חילופי דברים קשים, ובמהלכם שלף שנסי את אקדחו וירה אל-עבר סמרגנדי שתים-עשרה יריות. שמונה מאותם כדורי-אקדח שנורו פגעו בגופו של סמרגנדי - פגעו ונטלו את חייו. בית-המשפט המחוזי הרשיע את שנסי בעבירת רצח, ואולם ההרשעה לא היתה אלא ברוב דעות. שופט המיעוט האמין לשנסי כי סמרגנדי תקפו תחילה בסכין, וכי הוא, שנסי, שלף את אקדחו וירה בסמרגנדי כהגנה עצמית. יחד עם זאת, כך סבר שופט המיעוט, שנסי המשיך לירות בסמרגנדי גם לאחר שכרע-נפל, ויריות אלו חרגו מגדר הגנה עצמית. אך הואיל ולא ניתן להכריע אלו יריות היו יריות-המוות, אמר שופט המיעוט להרשיע את שנסי בעבירת נסיון רצח תחת הרשעתו בעבירת רצח.

בית-המשפט העליון דחה את ערעורו של שנסי על הרשעתו, גם-הוא ברוב דעות של חבריו. שופט המיעוט, השופט אליעזר גולדברג, סבר כי נתקיים ספק באשר להיעדרו של יסוד הקינטור, ועל-כן הציע להרשיע את שנסי בעבירת הריגה תחת הרשעתו בעבירת רצח.

3. לא חלפו אלא שבועות מספר מאז הכרעת הדין בבית-המשפט העליון, ושנסי פנה שתי פעמים אל נשיא המדינה בבקשת חנינה: פעם במכתב שבכתב-ידו ופעם במכתב באי-כוחו, עורכי הדין פרופ' דוד ליבאי ודן שיינמן. מכתבו של שנסי, וכמותו מכתבם של באי-כוחו, רוויים בקשת חסד ורחמים ומצביעים הם על מצבו הקשה של שנסי. את מכתבו-שלו משתית שנסי, בעיקר, על הנסיבות החריגות של הפרשה ועל מצב בריאותו, וכך מתאר הוא, בין השאר, את מצב בריאותו:

" .. המחלה שבי כואבת ומשאירה את חותמה בי יותר ויותר לאחר כמה התקפות לב קשות ומחלת ריאות דרכי נשימה ובעיות רפואיות נלוות החורצת (כך) את דיני כמעט למוות בין הכלאים"

בעוד אשר מכתבו של שנסי בולטת בו הנימה האישית, מכתב באי-כוחו הוא מכתב "משפטי", בנוי וסדור כהילכת עורכי-הדיינין. עיון במכתב זה מעלה בבירור כי נשען הוא על שני עמודי-תמיכה, וכאמור ברישה למכתב:

2.
בקשת חנינה זו מבוססת על שני טעמים עיקריים אשר יפורטו בהמשך:

א.

ב.
נסיבותיו האישיות של המבקש ובעיקר מצבו הרפואי החמור והסכנה המיידית לחייו עקב המשך מאסרו.

נסיבות המקרה. ................ "
(ההדגשה במקור - מ' ח')

בהמשך המכתב מזכירים באי-כוחו של שנסי את שופטי המיעוט בשתי הערכאות, ולטענתם "מן הראוי לקחת זאת בחשבון כשיקול רציני בשיקולי החנינה". כן מפורט עניינו של שנסי ומסכת ההתעללויות בו מצידו של סמרגנדי. מצב בריאותו הקשה של שנסי מהווה מוטיב מרכזי במכתב. באי-כוחו כותבים, למשל, כי "כבר בעת שנעצר היה מר שנסי אדם חולה מאד ...", וכי -

"... במשך ארבע השנים ורבע מאז שנעצר - חלה הדרדרות כה חמורה במצבו הבריאותי והנפשי עד כי הרופאים סבורים שנשקפת סכנה מיידית לחייו אם מאסרו ימשך." (ההדגשה במקור - מ' ח')

עוד נאמר באותו מכתב על שנסי כי "[]מצבו הבריאות והנפשי חמור מאין כמוהו" וכי "[]הוא גווע לנגד עינינו". לקראת סיומו של המכתב חוזרים באי-כוחו של שנסי על נסיבותיה החריגות של הפרשה; מתארים הם את שנסי כ"אדם הגווע ממש לנגד עינינו"; וחותמים הם את דבריהם במלים אלו:

"אפילו אם מתעלמים מכל הטענות הנ"ל ואפילו אם מתעלמים מדעות שני שופטי המיעוט ויוצאים מן הנחה שעזרא שאנסי הוא רוצח, גם אז במצבו הבריאותי הנוכחי ובהתחשב בסכנת המוות האורבת לו בכל רגע, ראוי וצודק לדעתנו לשחררו לאלתר.

נבקש איפוא כי כב' יתיחס לבקשת חנינה זו כבקשה מיוחדת ויוצאת דופן ויחון את מרשנו באופן שישוחרר לאלתר או בהקדם."

לבקשת החנינה צורפו שתי חוות-דעת של רופאים ועניינן מצב בריאותו של שנסי: האחת, חוות-דעת מסכמת של ד"ר אילן אור, מנהל מכון הלב של מרכז הבריאות "פרוקרדיה", והאחרת, חוות-דעתו של הפסיכיאטר ד"ר שלום ליטמן. נפתח באומרנו כי שתי חוות-הדעת - כל אחת מהן בדרכה - מעלות סכנה ממשית לחייו של שנסי אם לא ישוחרר מן הכלא. בחוות-דעת אלו נוסיף ונדון בהמשך דברינו.

4. עד שבקשת החנינה באה להכרעת הנשיא, נתמנה פרופ' ליבאי לכהונת שר המשפטים, ועל-כן הועבר הטיפול בבקשה לחבר הממשלה פרופ' אמנון רובינשטיין שהיה אותה עת שר האנרגיה והתשתית. השר רובינשטיין המליץ לפני הנשיא לקצוב את עונשו של שנסי לעשר שנות מאסר מיום מעצרו, והנשיא קיבל את ההמלצה וחתם על כתב הקלה בעונש: תחת מאסר עולם שנגזר עליו העמיד הנשיא את עונשו של שנסי על עשר שנות מאסר בפועל החל ביום מעצרו. לאחר כשנה, בעבור שני שלישים ממאסר עשר השנים ובהצטרף לכך החלטה על הקלה מינהלית, שוחרר שנסי מכילאו לאחר ריצוי מאסר בן שש שנים וארבעה חודשים.

5. בִּיתו של סמרגנדי המנוח לא השלימה עם החלטת הנשיא להקל בעונשו של שנסי, וביום 2.2.1994 פנתה אלינו בעתירה בה הצביעה על פגמים רבים שנפלו, לטענתה, בהליך ההקלה בעונש. אותה עת טרם שוחרר שנסי מכילאו, ובקשת העותרת היתה כי נורה ושנסי לא ישוחרר לביתו. סירבנו לבקשתה של העותרת ליתן צו ביניים, ושנסי אכן שוחרר מכילאו.

6. עוד העתירה תלויה ועומדת, ולעותרת נתגלה דבר קשר פסול שנקשר בין יוסף שנסי, אחיו של שנסי, לבין אחד בשם משה משיח (להלן נכנה אותו - משיח) פקיד בקופת-חולים. תכלית הקשר: השגת חוות-דעת של רופאים המצביעות על מצב בריאותו החמור של שנסי, חוות דעת האמורות לתמוך בבקשת חנינה. בתמורה להשגתן של אותן חוות-דעת אמור היה אחיו של שנסי לשקול על ידו של משיח טבין-ותקילין - 115,000 ש"ח, והם שוויים של 50,000 דולר של ארה"ב אותה עת. היתרנו לעותרת לתקן את העתירה, ובה-בעת החלה המשטרה חוקרת בעניינו של אותו קשר.

7. נקצר במקום שיכולנו להאריך: לסופם של הליכי משטרה הוחלט להגיש כתב אישום נגד משיח ונגד יוסף שנסי, בעבירה של קשר לביצוע פשע. עקב כך החלטנו לדחות את שמיעתה של העתירה עד לסיום ההליכים הפליליים.

8. תוך כדי ההליך הפלילי נחתם הסדר-טיעון בין המדינה לבין משיח, ומשיח הודה בעובדות אלו (בין שאר עובדות):

"שני הנאשמים [משיח ויוסף שנסי] קשרו קשר לפיו נאשם 1 [משיח] יפנה לרופאים אותם הוא מכיר, ודרכם ישיג חוות-דעת לא נכונות אשר יעידו כי עזרא [שנסי] חולה אנוש, גווע בכלא, כי ימיו ספורים וכי המשך שהייתו בבית הסוהר מסכן את חייו. את חוות הדעת האלה ימציא נאשם 2 [יוסף שנסי] לעזרא בתמיכה לבקשת החנינה שתוגש."

העבירה שיוחסה למשיח בשל עובדות אלו היתה - כאמור - קשירת קשר לבצע פשע. משיח הורשע בעבירה זו, ועונשו נגזר, כעתירת התביעה, לחודשיים מאסר בפועל שהומרו בעבודות שירות.

9. לאחר שנסתיים ההליך הפלילי נגד משיח, הגיע תורו של יוסף שנסי, אחיו של שנסי (להלן נכנה אותו - האח או אחי-שנסי). האישום נגד האח היה אותו אישום שכנגד משיח - קשירת קשר לבצע פשע - ובעקבות סיום ההליכים נגד משיח הוגש נגד האח כתב אישום מתוקן, ולפיו קָשַר קֶשֶר עם משיח, בנסיבות מחמירות, שלתמיכה בבקשת חנינה שיגיש שנסי לנשיא המדינה, ישיג משיח חוות-דעת רפואיות שאינן דוברות אמת ואשר תעדנה כי שנסי חולה אנוש וגווע בכלא. בית-המשפט הרשיע את האח בעבירה שיוחסה לו, ועונשו נגזר ל12- חודשי מאסר, מתוכם 5 חודשים לריצוי בעבודות שירות והיתרה מאסר על-תנאי. האח ערער על הרשעתו בדין ועל גזר-הדין ואילו המדינה עירערה על קולת העונש. בית-המשפט המחוזי החליט לדחות את ערעורו של האח, לקבל את עירעורה של המדינה, וגזר על האח עונש מאסר בן 18 חודשים, מתוכם 10 חודשים לריצוי בפועל והיתרה מאסר על-תנאי. וכך אמר בית-משפט השלום, מפי השופטת נירה לידסקי, בהרשיעו את אחי-שנסי:

"... אני מחליטה להרשיע הנאשם [אחי-שנסי] ורואה את התביעה כמי שהוכיחה את הנטען על ידה בעובדות כתב האישום, דהיינו שהנאשם קשר קשר עם משיח, על מנת שזה יפנה לרופאים אותם הוא מכיר ודרכם ישיג חוות דעת מזוייפות אשר תעדנה באופן שקרי כי עזרא [שנסי] חולה אנוש, גווע בכלא, כי ימיו ספורים וכי המשך שהותו בכלא מסכן את חייו."

10. כאמור, דחינו את שמיעת העתירה עד לאחר סיום ההליכים הפליליים נגד משיח ונגד האח. לאחר שנסתיימו אותם הליכים שינתה המדינה את עמדתה מקצה-אל-קצה: בעוד אשר בתחילה העמידה המדינה חומת-מגן סביב הליך החנינה והֵגֵנָּה על שנעשה - למתחילה ועד סוף - הנה לאחר סיום ההליכים הפליליים שינתה המדינה את טעמה. בסוברה כי נפלו פגמים קשים בהליך החנינה, צירפה המדינה עצמה אל מחנה העותרת, והסכימה לעתירה (כפי שתוקנה) והיא, כי מעשה ההקלה בעונש יבוטל וכי שנסי יוחזר לכלא לריצוי מאסר עולם שהושת עליו.

חילוקי-הדעות בין בעלי הדין והשאלות השנויות במחלוקת

11. וזו היא תמצית עמדותיהם של בעלי-הדין: העותרת טוענת כי יש וראוי לבטל את מעשה ההקלה בעונש - או להכריז עליו כמעשה בטל - הואיל ושנסי ומקורביו היטעו את השר רובינשטיין ואת הנשיא, בכזבם להם בנושא מצב בריאותו של שנסי. לטענתה של העותרת יוסדה החנינה - בנושא מצב בריאותו של שנסי - על הונאה ועל טעות-שבעובדה, טעות מהותית היורדת-אלי-שורש, וטעות זו, לדבריה, יש בה כדי להביא לביטול מעשה ההקלה בעונש. מנגד טוען שנסי כי לא נפלה במעשה ההקלה בעונש טעות מהותית; כי חוות-הדעת שניתנו בעניינו לא היו חוות-דעת שיקריות; וכי מכל מקום מצב בריאותו של שנסי היה שיקול זניח במעשה החנינה. עוד טוען שנסי כי ידו לא היתה במעל, כי לא היה צד לקשר שבו הורשעו אחיו ומשיח, אשר-על-כן אין להלקותו בביטול מעשה ההקלה בעונש. יתר-על-כן, כך טוען הוא: כל עוד לא הוכח כי הוא עצמו - אישית - הונה את הנשיא, אין לבטל את ההקלה בעונש לה זכה ואשר לטענתו היה ראוי לה.

12. עיקר חילוקי-הדעות בין בעלי-הדין נסב על שאלת מצב בריאותו של שנסי לעת שזכה בהקלה בעונש, ועל רקע השתלשלות האירועים שאת מיקצתם תיארנו לעיל שומה עלינו להידרש, בראש ובראשונה, לשלוש שאלות אלו: אחת, כיצד תיארו שנסי ומקורביו את מצב בריאותו של שנסי לעת בקשתו להקל בעונשו? שתיים, האם תיאור מצב בריאותו של שנסי ניגע במירמה או בהטעייה או, למיצער, לקה בתיאור שאינו אמת? שלוש, בהנחה שאכן היו מירמה, הטעייה או תיאור שאינו-אמת: האם השפיע תיאור זה על מעשה החנינה, ואם השפיע - באיזו עוצמה השפיע? אחרי כל אלה נידרש לשאלה המשפטית המתבקשת, והיא: בנסיבות העניין, ובתיתנו דעתנו לעוצמת ההשפעה שנודעה לשיקול בדבר מצב בריאותו של שנסי על מעשה ההקלה בעונש, האם ראויה היא ההקלה בעונש כי תבוטל או כי תוכרז כבטלה?

נפתח איפוא בתחנה ראשונה ונסיע עצמנו מתחנה לתחנה, כסידרן.

הערה: שנסי זכה בהקלה בעונש ולא בחנינה; אך הואיל ולענייננו אין הבדל בין השתיים, נדבר להלן בחנינה ככוללת גם החלטה על הקלה בעונש.

השאלה הראשונה: כיצד תיארו שנסי ומחנהו את מצב בריאותו של שנסי

13. עמדנו לעיל על בקשתו של שנסי להקלה בעונש ועל מכתב באי-כוחו אל נשיא המדינה. במכתבו אמר שנסי על עצמו כי עבר "כמה התקפות לב קשות", ואילו באי-כוחו דיברו על "הסכנה המיידית לחייו עקב המשך מאסרו"; על היותו "חולה מאוד"; על כי "נשקפת סכנה מיידית לחייו אם מאסרו יימשך"; על כי "מצבו הבריאותי והנפשי חמור מאין כמוהו"; על כי "הוא גווע לנגד עינינו"; ועל כך ש "[]סכנת המוות []אורבת לו בכל רגע". ביטויים קשים ודרמטיים אלה על מצב בריאותו של שנסי לא בדו באי-כוחו מליבם. בכותבם את אשר כתבו סמכו עצמם באי-כוחו אל שתי חוות-דעת שכתבו שני רופאים, ומחוות-דעת אלו - אשר צירפו למכתבם - אף ציטטו במכתבם. הבה נעמוד מעט על אותן שתי חוות-דעת.

14. נדבר בתחילה בחוות-דעתו של ד"ר אילן אור, חוות-דעת שניתנה כתצהיר. בראשית חוות דעתו מציג ד"ר אור את עצמו כך: "אני מרכז את הטיפול הרפואי בו [בשנסי] מטעם המשפחה, מכיר את חוות הדעת ונמצא בקשר עם המומחים השונים; לאור זאת אוכל לתת חוות דעת כוללת המאחדת את המחלות הרבות מהן סובל מר שנסי ומתארת באופן כולל ומקיף את מצבו הרפואי." בהמשך חוות-הדעת קובע ד"ר אור כי עניינו של שנסי מציג "[] מקרה מיוחד, קיצוני, אשר בו המשך השהות בבית-הסוהר מסכן באופן חמור את בריאותו ואף עלול חלילה לסכן את חייו." ובסיכום:

" .. למר שנסי נגרמים היום בפועל נזקים בריאותיים בלתי הפיכים והמשך ההתדרדרות במצבו הרפואי עלול חלילה לגרום לסיכון קיומי ממשי.

ככל שחולפים הימים (וגורם הזמן במקרה זה הוא קריטי) מצטברים נזקים בריאותיים נוספים. מר שנסי ממש גווע בהדרגה לנגד עינינו. שומה עלינו לנקוט בכל האמצעים הדרושים ולעשות בהקדם כל שלאל ידנו על מנת להצילו וזאת, בטרם יקרה חלילה אסון."

נזכור את המלים "מר שנסי ממש גווע בהדרגה לנגד עינינו". מלים אלו מחוות-דעתו של ד"ר אור נתגלגלו לבקשת החנינה של באי-כוחו; מבקשת החנינה אל שולחנו של השר רובינשטיין; ומשולחן השר אל שולחן הנשיא, מקום בו נעצרו.

אשר לחוות-דעתו של ד"ר שלום ליטמן, מומחה לפסיכיאטריה: תיאור מצבו של שנסי בחוות-דעת זו דומה במאוד לתיאור שבחוות-דעתו של ד"ר אור. בפרק "התרשמות קלינית ומסקנות" אומר ד"ר ליטמן כי "מר שנסי נחשב 'למת חי'", ובהמשך: "לדעתי אין למר שנסי מאגר נוסף של כוחות נפשיים וגופניים כדי להתמודד עם המשך מאסרו, והסכנה הקיומית מוות פיזי או נפשי קרובים ומציאותיים ביותר". ולבסוף: "כמי שראה את מהלך הדרדרות זו איני רואה אפשרות של הישרדות של הנבדק בתנאי בית סוהר לזמן נוסף." נזכיר כבר עתה, כי ד"ר ליטמן אינו מזכיר כלל את חוות-דעתה של ד"ר ויינשטיין, פסיכיאטרית העובדת במשרד הבריאות, הגם שחוות-דעתה אינה עולה בקנה אחד עם חוות-דעתו.

15. כללם של דברים: שנסי עצמו והדוברים מטעמו הציגו אותו כאדם גווע; אדם שימיו ספורים; אדם שאפסו סיכוייו להישרד זמן נוסף בכלא. על רקע זה נעבור לשאלה השניה, והיא: האם היה אמת בתיאור מצבו זה של שנסי?

השאלה השניה: האם תיאור מצב בריאותו של שנסי
ניגע במירמה או בהטעייה או באי-אמת?

16. מוסכם על הכל כי שנסי עצמו לא דיבר אמת שעה שכתב לנשיא כי עבר "כמה התקפות לב קשות". שנסי לא הותקף בליבו - לא-כל-שכן שלא הותקף כמה פעמים - וכל העת אף התעקש וסירב כי ייעשה צינתור בגופו לבדיקת מצבו. זה איפיון בקשתו של שנסי - איפיון של אי-אמת - וזה עיקר איפיונם של שאר המיסמכים שהונחו על שולחנו של השר רובינשטיין ועל שולחנו של הנשיא מטעמו של שנסי. אכן, דומה כי כיום לא יכחיש איש - בייחוד לאחר שד"ר אור נחקר בבית-המשפט על חוות-דעתו - כי בתיאור מצב בריאותו של שנסי, ובקביעתו (בין השאר) כי שנסי "גווע בהדרגה לנגד עינינו", עבר ד"ר אור את גבול האמת אל עבר אי-אמת.

באי-כוחו המלומדים של שנסי, עורכי-דין פלדמן וספרד, עשו בסיכומיהם בכתב את כל הניתן כדי לחלץ את שנסי מן הסבך. לטענתם (ותוך פירוש לדברים שאמר בית-משפט השלום על ד"ר אור) אין בה בחוות-דעתו של ד"ר אור לא מירמה ולא שקר, "אלא במקרה הגרוע ביותר [המדובר הוא] בליצנציה מדיקה, על משקל ליצנציה פואטיקה, שהיא הרשיון הניתן למשוררים להדגיש קווים ותכונות". נער הייתי, גם זקנתי: ליצנציה פואטיקה שמעתי עליה וידעתי מהי; ליצנציה מדיקה - לא שמעתי עליה ולא ידעתי מהי. השיר נישא על כנפי הרוח - בני-רשף יגביהו-עוף - ומיטב השיר - כְּזָבוֹ; ואולם טרם שמעתי כי מיטב חוות-דעתו של רופא הוא כְּזָבוֹ. משורר שיספר לנו כי ראה דגים הנכנסים במעופה אל ביתו מבעד לחלון, נקבל את דבריו בהתפעמות ובהשתאות; פרופסור שכך ילמד את תלמידיו בשיעור זואולוגיה, יועבר לפקולטה לדרמה. אשר לחוות-דעתו של רופא - כחוות-דעתו של ד"ר אור - לתומנו סברנו עד-כה כי מיטב חוות-דעתו של רופא הוא באמת שבו, אמת שאינה ניגַעַת לא בהפרזה, לא בגוזמה ובוודאי לא בְּכָזָב. ואם אלה דברים אמורים בחוות-דעת הניתנת בידי חולה והמאשרת כי נזקק הוא לשלושה ימי מנוחה בביתו, על-אחת-כמה-וכמה ייאמרו הדברים על חוות-דעת שלידיעת הרופא החותם עליה אמורה להיות מוגשת לנשיא המדינה או לבית-משפט. אם נכיר ב"ליצנציה מדיקה", כטענת באי-כוח של שנסי, כמו הוספנו ואמרנו כי בתי-המשפט אל להם להשתית הכרעות-דין על חוות-דעת של רופאים.

17. הרושם הברור הוא, שתיאור מצבו של שנסי בחוות-דעתו של ד"ר אור לא נועד אלא לצורכי חנינה בלבד. כיצד זה שד"ר אור מתאר את שנסי - חולה בו הוא מטפל, לדבריו - כאדם "גווע", ובה-בעת אין הוא מפנה את תשומת ליבן של רשויות הכלא ושל רופאי הכלא לדבר? ד"ר אור נחקר על-כך בבית-משפט השלום וזו היתה תשובתו:

"באף אחד מן המסמכים שאתה מראה לי ... איני רואה שהפניתי את תשומת לב מישהו לכך שהמשך שהייתו של שנסי בבית הסוהר עלולה לסכן את חייו.

אם מדובר בסכנה מיידית, מקובל עלי שהייתי אמור לדווח על כך לרופאים. אני מסכים ששנסי לא היה בסכנת חיים מיידית." (ההדגשה שלי - מ' ח')

שנסי מסרב בכל-תוקף לעשות בדיקת צינתור - כל בר-דעת יבין מדוע; כיצד זה שד"ר אור מתרצה ואינו עומד על דעתו כי ה"גווע" יעשה אותה בדיקה? יתר-על-כן: לא נדע לעולם מה עבר בליבו של ד"ר אור, ואולם חזקה על ד"ר אור כי ידע היטב מה פירושו של המושג "גווע", וכיצד יפרש הקורא מושג זה בחוות-דעת של רופא. כיצד זה איפוא נתיר לו לטעון כיום כי לא נתכוון "ברצינות" לתאר את מצבו של שנסי כמצבו של "גווע"?

זאת ועוד: ד"ר אור מציג את חוות דעתו כמרכזת את חוות הדעת של המומחים למיניהם שטיפלו בשנסי; כמי שנמצא בקשר עם המומחים השונים; ואת עצמו מציג הוא כמי שיכול "לתת חוות דעת כוללת ...". לא מיניה ואך מעט מיקצתיה. בחקירתו בבית-המשפט עלה כי ד"ר אור אינו מכיר כלל למיצער שלושה מן הרופאים שטיפלו בשנסי, וכי מעולם אף לא נפגש עימהם. ומה אמר על-כך בחקירתו בבית-המשפט:

"הייתי בקשר עם שלושה מומחים: ד"ר שינדלר, שהוא מומחה למחלות ריאה, ד"ר אונטרמסקי שהוא מומחה לאורטופדיה, וד"ר שלומי שהוא מומחה לכירורגיית פה ולסת.

כשכתבתי בחוות דעתי 'המומחים' התכוונתי לחלק מן המומחים." (עמ' 104 לפרוטוקול)

ועוד: מחוות דעתו של ד"ר אור עולה כי מצב ריאותיו של שנסי בסכנה קריטית של הידרדרות (בשל שהייה מתמדת בחברת אסירים מעשנים), וכי כך כותב הוא בהסתמך על חוות-דעתו של ד"ר שמעון שפיצר. אלא שד"ר שפיצר לא אמר דברים אלה מעולם.

בחוות דעתו בכתב נוקט ד"ר אור במונחים מעורפלים, ורק בחקירה נוקבת נסוג הוא בו מדבריו. כך, למשל, קובע ד"ר אור בחוות-דעתו כי "מזה זמן מועמד [שנסי] לצינטור (כך) לב אשר עד כה לא יצא לפועל מסיבות שונות". מהן אותן "סיבות שונות" - סתם ד"ר אור ולא פירש. רק בחקירתו עלה כי אותן "סיבות שונות" אינן אלא סירובו של שנסי להיבדק. ובלשונו של ד"ר אור בחקירתו בבית-המשפט:

"נכון שכתבתי בנ10/ שהצינתור לא בוצע ממספר סיבות. חוץ מהסיבה ששנסי התנגד לבדיקה, איני זוכר מה היו הסיבות הנוספות, אני זוכר שסירובו לבצע את הצינתור היתה הסיבה העיקרית." (ההדגשה שלי - מ' ח')

השופט המר בבית-המשפט המחוזי מביא רשימה של עשרות בדיקות להן סירב שנסי במהלך שנותיו הכלא, ודעת לנבון נקל מדוע סירב שנסי לבדיקות. אכן, גם לאחר שיחרורו מן הכלא לא טרח שנסי לבצע צינתור, וגם קטן יבין מדוע.

מדוע כתב ד"ר אור כי שנסי "ממש גווע בהדרגה לנגד עינינו"? כך מסביר הוא את הדבר בחקירתו בבית-המשפט:

"לשאלת בית המשפט:

אני אומר שהוא [שנסי] לא היה עדיין במצב של 'גווע' ממש. אם הובן מדברי שכתבתי 'גווע' זה מחר או בשבוע הבא, לא לזה התכוונתי. אני מעריך סדר גודל של חודשים, אך איני זוכר בדיוק את הסיטואציה.

העד ממשיך:

אני כתבתי בפירוש שהוא 'גווע' בתנאים הנוכחיים שהוא נמצא בהם, והכל מתייחס לתנאים הנוכחיים. במצב דברים אחר אם התנאים היו אחרים, הייתי כותב אחרת. מוסכם עלי כי אחת האפשרויות לשיפור מצבו עובר לתאריך שנכתב נ10/ היה לאשפזו בבית חולים של בית הסוהר."

ואני אשאל: כיצד ניתן להסמיך ולו מימצא-שבעובדה אחד על דברים שכותב ד"ר אור בתצהירו?

ד"ר אור העיד במשפטו של אחי-שנסי, ובית-המשפט אומר על עדותו דברים קשים. כך, למשל, לעניין הקביעה כי "מר שנסי ממש גווע בהדרגה לנגד עינינו ..." אומר בית המשפט כי רופאים שד"ר אור מתיימר להסתמך על חוות-דעתם לא אמרו כך. ובלשונו:

"עד חודש אפריל 1992 לא מצא ד"ר אור שינוי משמעותי במצבו של עזרא [שנסי], ואף ידע כי עד המועד הנ"ל (משך כשנה ומחצה מ- 10.12.90) - לא בוצע הצינתור.

למרות זאת, בחוות דעתו מיום 24.2.92, לאחר שהד"ר הנ"ל ריכז בידיו חוות דעת של רופאים אחרים (ד"ר שפיצר, ד"ר פרידמן, פרופ' שכנר) - הסיק וכתב כי 'מר שנסי ממש גווע בהדרגה לנגד עינינו ...' - דבר שלא הוסק ע"י אף רופא אחר.

ונכון אף לציין, שלמרות המצב הרפואי שתואר על ידו, נסע הד"ר אור לבדוק את עזרא ולטפל בו - רק לפי דרישת משפחת שנסי ולא בהתאם לצורך, לפי דעתו שלו."

וכך ממשיך בית-המשפט באותו נושא:

"... במהלך השנים בהן שהה עזרא [שנסי] בין כותלי הכלא, נבדק ע"י מספר לא מבוטל של רופאים: - ד"ר פרידמן, ד"ר ליטמן, פרופ' שפיצר, ד"ר אור, ד"ר רוטנברג, ד"ר לוי ופרופ' שכנר - אינם אלא רשימה חלקית של רופאים אשר בדקו את עזרא ונתנו את חוות דעתם על מצבו - כל אחד בשטח הרפואי בו הוא עוסק. (וזאת בנוסף לרופאי שב"ס ורופאי בתי החולים בהם היה).

איש מן הרופאים שבדק את עזרא לא ראה סיכון לחייו מעצם שהותו בבית הסוהר. ולמשל פרופ' שפיצר: 'אני לא חשבתי שמצבו בכלא מסכן את חייו'; ד"ר פרידמן, מומחה למחלות לב - מסכים עם ד"ר שפיצר שלא מדובר במחלה שנמצאת במצב חמור, המליץ על צינתור כדי לקבוע את חומרת המחלה, ומבחינה קרדיאלית, עד סוף 1991 היה מצבו בינוני ורחוק מתהליך גסיסה. לדעת הד"ר פרידמן יש לבצע בדיקות - אך אין צורך לשחררו."

ובהמשך כך אומר בית-המשפט:

"נראה כי לא בכדי צורפו לבקשת החנינה רק שתי חוות דעת: זו של הד"ר ליטמן, פסיכיאטר, וזו של הד"ר אור כ'רכז' רפואי. וייאמר, כי חוות דעתו של הפסיכיאטר הד"ר ליטמן, אינה עולה בקנה אחד עם דעתה של פסיכיאטרית בית הסוהר, הד"ר וינשטיין."

ובמקום אחר:

"למרות שעזרא [שנסי] טופל ללא הפוגה במסגרת השירות הרפואי של שב"ס, ידע הנאשם [אחי-שנסי] כי רופאי שב"ס אינם רואים סכנה לחייו בהמשך שהותו בכלא. ומכאן פניית הנאשם למשיח, תוך כוונה להשיג חוות דעת חדשות, נוספות וסותרות."

אין פלא בדבר, איפוא, שבית-משפט השלום כך מסכם את התרשמותו מד"ר אור:

" צר היה לי לראות רופא נכבד עומד על דוכן העדים נפתל, מזיע, חש אי נוחות רבה ומחפש את דרכו להסביר את מסקנתו הקשה בחוות הדעת .. ולתרצה. לטעמי - כל שכר אין בו משום פיצוי למעמד זה."

18. בית-המשפט המחוזי המשיך בדרכו של בית-משפט השלום והנחית מכות עזות על אותו תוף מהדהד שעליו תופף בית משפט השלום: תוף האמת-לא-אמת. על-חוות-דעתו של ד"ר אור אומר בית-המשפט המחוזי, בין השאר, דברים אלה:

"חוו"ד רפואית כללית של ד"ר אור (נ10/), האמורה לשקף 'חוות דעת רפואית כוללת לגבי מצבו של מר שנסי'. ד"ר אור אכן בדק את עזרא מספר פעמים, אך טענתו כי ריכז את הטיפול הרפואי בו והיה בקשר עם המומחים השונים, נתבררה כלא מדוייקת, בלשון המעטה, שכן הרופאים המומחים שהעידו, כלל לא הכירוהו ומעולם לא שוחחו עמו (למשל: ד"ר פרידמן, פרופ' שפיצר ופרופ' שכנר).

...................

...................

בימ"ש קמא התרשם לשלילה מד"ר אור ומעדותו, בין היתר, גם מכך, שהסכים לכתוב שעזרא 'גווע בהדרגה לנגד עינינו' בהסתמכו כביכול, על חוו"ד של רופאים אחרים, שאיש מהם לא אמר ולא כתב זאת."

דומה שאין צורך להוסיף על דברים שאמרנו, שהרי אם נוסיף אפשר נגרע.

19. הרשעותיהם של משיח ושל אחי-שנסי בקשירת קשר להונאת הנשיא יש בהן כדי לחזקנו במסקנתנו - מסקנה שאינה נדרשת לחיזוק - כי שנסי עשה כמירעו כדי להביא להטעיית הנשיא בבואו לשקול את הבקשה לחנינה. טענתו של שנסי כי הוא עצמו לא הועמד לדין וממילא לא הורשע בעבירת קשר להונאת הנשיא; וכי אין לחייבו בעוון אחיו - בבחינת "איש בעוונו ימות"; טענה זו על שלוחותיה אין בה אלא היתממות. אכן, כדברי באי-כוחו של שנסי, בהחלטת-ביניים אחת בעניינו של שנסי כתבתי כי "העתירה שלפנינו מדיפה ריח חריף של הליך פלילי"; אך גם בהליך פלילי שליט השכל הישר וההגיון הצרוף. הנאמר כי האח קשר קשר להונות את נשיא המדינה בעשותו על דעת עצמו - לטובת שנסי - בבחינת זכין לאדם שלא בפניו ואף שלא מדעתו? טיעון מעין-זה לא יצלח. לדעתנו, יש לדחות את טענת שנסי כי אחיו ומשיח עשו, כביכול, מאחורי-גבו ושלא בידיעתו.

המסקנה הנדרשת מן הראיות, ומסקנה אחת היא: הקשר שקשרו משיח ואחי-שנסי להונאת הנשיא נעשה, למיצער, על דעתו ובידיעתו של שנסי. הראיות המוצגות לפנינו - הן והשכל הישר לדֶבֶק להן וביניהן - מוליכות אותנו היישר למסקנה שהיסקנו, לעניין ההליך המינהלי - אם תרצו: ההליך החוקתי - בו מדברים אנו עתה.

20. לסיכום: הראיות שהוצגו לפנינו וניתוחן בהקשרן יביאונו לכלל מסקנה כי שנסי עשה כמירעו להטעות את הנשיא באשר למצב בריאותו, והמיסמכים שביקש להציג לפני השר רובינשטיין ולפני הנשיא לא ציירו תמונת-אמת באשר למצב בריאותו. בעוד אשר התמונה המצטיירת מבקשתו של שנסי; ממכתבם של באי-כוחו; ומחוות-הדעת של ד"ר אור ושל ד"ר ליטמן; היא כי שנסי הוא אדם "גווע" ו"מת-חי" - לאמיתם של דברים שנסי לא היה לא אדם גווע ולא מת-חי. אכן, שנסי לא היה אדם בריא והשהות בכלא אף לא היטיבה עימו, ואולם מצב בריאותו לא הצביע, לאמיתם של דברים, על סכנת-חיים אקוטית כפי שהצטיירו הדברים מבקשתו. מבין כל הרופאים הרבים שטיפלו בשנסי - למעט שני אלה שחוות-דעתם צורפו לבקשת החנינה - לא היה ולו רופא אחד בדעה כי שנסי "גווע" או כי נשקפת סכנה מיידית לחייו. נהפוך הוא: הרופאים האחרים סברו מפורשות כי אין נשקפת סכנה לחייו. וכחוות-דעתם של הרופאים ד"ר זיגלבוים וד"ר וינר משירות בתי הסוהר: "המשך שהותו [של שנסי] בבית הסוהר אינו מסכן את חייו". או בלשונו של ד"ר פרידמן - איש מכון הלב של בית החולים בילינסון - בהעידו בבית-המשפט:

"... מחלת הלב שלו כפי שהעלתה בדיקתו על ידי בשלב שאני בדקתי אותו, היתה קלה בינונית. על כל פנים לא מעבר לבינונית.

אני יודע ששנסי סבל גם מאסטמה. בהמשך לאותו עמוד כתוב 'מיוחד וקיצוני'. לדעתי מן הבחינה הקרדיאלית רפואית הוא לא מוגדר כמקרה קיצוני ומיוחד.

לאור כל מה שראיתי עד סוף שנת 1991, לגבי דברי ד"ר אור בעמוד 6 של נ10/, אני אומר שמבחינה קרדיאלית לבבית, מצבו לא היה חמור, מצבו היה בינוני, ולכן התהליך של גסיסה הוא רחוק מאוד ממצבו נכון ליום שאני בדקתי אותו."

ובלשונו של ד"ר שפיצר:

"אני לא חשבתי שמצבו בכלא מסכן את חייו".

חוות-דעת אלו - וחוות-דעת אחרות שאינן עולות בקנה אחד עם חוות דעתו של ד"ר אור ושל ד"ר ליטמן - לא הובאו בידי שנסי לפני הנשיא, וכמסתבר גם השר וגם הנשיא לא ידעו עליהן כלל. נזכיר עוד את אמירת שנסי במכתבו אל הנשיא, כי עבר "כמה התקפות לב קשות" ("ליצנציה פרסונה"?)

21. ועל כל אלה: קודם תחילתם של הליכי החנינה נדון עניינו של שנסי בוועדת השיחרורים שליד שירות בתי הסוהר (הבקשה נדחתה על-הסף הואיל ועונשו של שנסי טרם נקצב). במסגרת אותו דיון ניתנו חוות-דעת של רופאים, ולפיהן אין נשקפת לשנסי סכנה מהמשך שהותו בכלא. שנסי לא גָלָה את אוזנו של הנשיא להליכים אלה ולחוות-הדעת שניתנו בהם, ובפועל לא ידעו על אותם הליכים לא הנשיא ולא השר רובינשטיין.

22. פרקליטות המדינה מסכמת את הליקויים שנפלו בחוות-דעתו של ד"ר אור, ולדעתה יש בליקויים אלה כדי לשלול את "הקביעה הרפואית הקשה" ולפיה שנסי "גווע בהדרגה לנגד עינינו". ואלה עיקרי הליקויים לדעתה של הפרקליטות:

"א. ציון לא נכון של עובדת היותו בקשר עם המומחים השונים שבדקו את המשיב מס' 4 [שנסי], בעוד שבפועל לא היה בקשר עם 3 מומחים שעל חוות דעתם הסתמך;

ב. העובדה שהמשיב מס' 4 לא היה בסכנת חיים מיידית;

ג. העובדה שד"ר אור לא היפנה את תשומת הלב של רופאי השב"ס או רופא כלשהו למצבו הבריאותי המתדרדר של המשיב מס' 4;

ד. אי ציון העובדה שהמשיב מס' 4 הוא שסרב לבצע את בדיקת הצינתור שנקבע כי עליו לעבור וטשטוש מצב דברים זה במילים שהדבר 'לא יצא לפועל מסיבות שונות';

ה. העדר כל הסבר רפואי מדוע נכתב בחוות הדעת כי המשיב מס' 4 גווע לנגד עינינו;

ו. הכללת דברים בחוות הדעת המצביעים על אפשרות לגרימת הדרדרות קריטית במצב הריאות של המשיב מס' 4, והמתיימרים להיות מבוססים על האמור בחוות הדעת של ד"ר שפיצר, אשר לא נכתבו בחוות הדעת של ד"ר שפיצר."

אני מסכים לכל דברים אלה כולם, ואני מסכים אף למסקנה כי "ליקויים אלה בחוות הדעת של ד"ר אילן אור שוללים ממנה למעשה כל ערך רפואי של ממש".

23. תשובתנו לשאלה השניה הינה איפוא זו, שתיאור מצב בריאותו של שנסי בבקשת החנינה שהוגשה לנשיא ניגעה, על דרך ההמעטה, בהטעייה, באי-אמת ובטעות מהותית יורדת-אל-שורש. עוד נאמר, כי שנסי היה מודע לקשר שקשרו אחיו ומשיח להטעיית הנשיא באשר למצב בריאותו.

24. להסרת ספק אוסיף עוד ואומר, כי לא מצאתי פגם בפועלם של באי-כוחו של שנסי. דרכם היתה דרכם של פרקליטים, ובכותבם לנשיא את בקשת החנינה לא סטו מדרך הפרקליטים. במכתבם סיכמו הפרקליטים באורח מסודר את הטיעונים שניתן להעלות לזכותו של שנסי, ובדבריהם הסתמכו על חוות הדעת ששנסי נתן בידיהם. אין לחייב את הפרקליטים במעשיו ובמחדליו של ד"ר אור, לא-כל-שכן במעשי המירמה של אחי-שנסי ושל שנסי עצמו.

השאלה השלישית: האם תיאור מצב בריאותו של שנסי השפיע על מעשה החנינה?

25. משהיגענו לכלל מסקנה כי תיאור מצב בריאותו של שנסי בבקשת החנינה לא היה תיאור-אמת, וכי שנסי היה מודע לקשר להונות את הנשיא, נשאלת השאלה הבאה, ובה עיקר: האם תיאור מצב בריאותו של שנסי בבקשות החנינה השפיע על החלטת הנשיא להקל בעונשו? ובהנחה שהשפיע - האם השפיע בעוצמה כזו עד שראויה היא אותה החלטה כי תבוטל או כי תוכרז כבטלה? כדי להשיב על שאלה זו עלינו להסיע עצמנו לאחור, ללמוד את ההליכים שהיו במעשה החנינה, ומכל אלה להסיק מסקנות שנסיק.

26. בקשות החנינה על נספחיהן הונחו על שולחנו של השר אמנון רובינשטיין, ואין ספק כי אותן בקשות ייסדו עצמן על מצב בריאותו של שנסי. באי-כוחו של שנסי כותבים מפורשות, כי בקשתם נסמכת על שני עמודי-תמיכה עיקריים: האחד, נסיבותיו האישיות של שנסי, "ובעיקר מצבו הרפואי החמור והסכנה המיידית לחייו עקב המשך מאסרו" (הדגשה במקור - מ' ח'), והאחר, "נסיבות המקרה" (ראו לעיל, פיסקה 3). לאחר שקיבל את המלצת עורכת-דין ימימה גבאי - עוזרת שר המשפטים לענייני חנינה - כתב השר אל נשיא המדינה והמליץ לפניו לקצוב את עונשו של שנסי לכדי עשר שנות מאסר החל ביום מעצרו. במכתבו מתאר השר רובינשטיין את הסיכסוך המתמשך בין שנסי לבין סמרגנדי; את מעשה הרצח גופו; את הכרעות-הדין שנעשו - כל אחת מהן - ברוב דעות; את עקרון האחריות המופחתת שלדעתו של השר רובינשטיין היתה תופשת במקרה זה לו היה חל העיקרון במשפט הארץ, כפי שראוי לדעתו כי יחול (בהקשר זה מציין השר כי הצעת חוק המחילה את העיקרון עברה קריאה ראשונה בכנסת. נזכיר כי ביני-לביני החליטה הכנסת שלא לאמץ את העיקרון אל משפט הארץ אלא באורח מוגבל ולעניין העונש בלבד). אשר למצב בריאותו של שנסי, מוצאים אנו דברים אלה במכתבו של השר אל הנשיא:

"מצב בריאותו הפיזי והנפשי [של שנסי] בכי רע, ומאז מעצרו חלה הדרדרות קשה במצבו. הקריסה במצבו הגופני - מטעים הקרדיולוג המטפל בו - מלווה בהתמוטטות נפשית ומצב דכאוני בעל אופי פסיכוטי עם מחשבות אבדניות.

...................

מכלל חוות הדעת הרפואיות המצויות בתיק בקשת החנינה עולה לדעתי, כי אם יצטרך המבקש לשחות עוד זמן ממושך בכלא, עלול הוא לסיים בו את חייו.

.................

בהתחשב בכך, שחלפו כחמש שנים ממעצרו, ולנוכח הנסיבות המיוחדות של המקרה, וההדרדרות הקשה במצב בריאותו הנפשי והפיסי, המסכן את השרדותו בתנאי הכלא, לפי עדות רופאיו, הריני ממליץ על קציבת עונשו בשלב זה, לכדי 10 שנות מאסר החל ביום מעצרו."

מכתבו-המלצתו של השר רובינשטיין הונח לפני הנשיא הרצוג, והנשיא נענה להמלצה. כתבי-חנינה וכמותם כתבי הקלה בעונש הינם כתבים מגיסטריאליים שאינם מכילים הנמקה להחלטת הנשיא. ואולם לימים, ובעוד ההליכים בעתירה תלויים ועומדים, כתב הנשיא אל מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה מכתב ובו הסברים על מעשה ההחלטה להקל בעונשו של שנסי. וכך מתאר הנשיא, בין השאר, את מעשה החנינה של שנסי:

" .. החלטתי בנוגע לתיק של שנסי ניתנה על סמך חוות דעתו והמלצתו של השר אמנון רובינשטיין. המלצתו היתה מבוססת על שני מישורים: האחד קשור למצבו הבריאותי של הנדון מר שנסי, והשני, עליו לדעתי הוא שם דגש במיוחד קשור לנסיבות ביצוע העבירה כפי שנקבעו בפסקי הדין של שתי הערכאות, נסיבות שלדעת השר רובינשטיין היו להן היבטים משפטיים מיוחדים שהשליכו על מסכת שיקוליו. אני התרשמתי מגישתו הכוללת, על נימוקיה השונים, וקבלתי לפיכך את חוות דעתו.

אציין עוד כי בבואי לשקול המלצה לחנינה סמכתי, כדבר שבשגרה, על הבדיקה העובדתית שנערכת על ידי משרד המשפטים, על הממצאים שהובאו בפני, וכמובן ששקלתי גם את עמדתו של השר שממליץ בפני על הבקשות. במקרה זה, נהגתי בצורה דומה והשתכנעתי כי יש לקבל את ההמלצה של השר רובינשטיין.

בנוגע לעיון במסמכים הרפואיים אבקש לציין: נהגתי לדון בתיקי החנינה לאחר קבלת המלצת השר. לקראת מתן החלטתי בתיקי החנינה, תארה בפני היועצת המשפטית של הנשיא את פרטי המקרה, והגישה לי את תיק החנינה שכלל תאור של כל העובדות הרלוונטיות, כולל כמובן תיאור המצב הרפואי.

כמצויין לעיל, גם במקרה זה, לקראת החלטתי בתיק החנינה, סקרה בפני היועצת המשפטית את נסיבות המקרה, לרבות העובדות הרפואיות הנוגעות לאסיר, תוך פירוש האמור בחוות דעתו של השר וממצאי משרד המשפטים כפי שנמסרו בתיק החנינה, לרבות הממצאים הרפואיים והמלצת השר.

על סמך מכלול העובדות דלעיל וחוות דעתו של השר, נתתי את החלטתי בענינו של עזרא שנסי."

27. בצרפנו אחד לאחד לא נוכל להימלט ממסקנה כי מצב בריאותו של שנסי שימש שיקול חשוב, שיקול ממשי, במעשה ההקלה בעונש. הנשיא הרצוג מודיענו כך מפורשות, באומרנו כי "המלצתו [של השר רובינשטיין] היתה מבוססת על שני מישורים, האחד קשור למצבו הבריאותי של הנדון מר שנסי, והשני, עליו לדעתי הוא שם דגש במיוחד קשור לנסיבות ביצוע העבירה ...". מכאן: שני שיקולים ראה הנשיא הרצוג בהמלצת-החנינה: אחד - נסיבות העבירה - שיקול עיקרי ("דגש במיוחד"), ואחד - מצב הבריאות - שיקול חשוב הגם שלכלל שיקול עיקרי לא בא. חוות דעתו של ד"ר אור הונחה לפני הנשיא, וקשה להניח כי האמירה הקשה והיחודית כי "מר שנסי ממש גווע בהדרגה לנגד עינינו" נעלמה מעיני הנשיא או מעיני מי שדיווח לו על מצבו הרפואי של שנסי. מצב בריאותו של שנסי היה איפוא שיקול חשוב, שיקול ממשי, בהחלטתו של הנשיא להפחית בעונשו של שנסי.

הוא הדין בהמלצתו של השר רובינשטיין. אכן, עיקר חוות דעתו של השר רובינשטיין מוקדש לנסיבות העבירה, ואולם השר לא פסח - ובצדק לא פסח - על נושא מצב בריאותו של שנסי. האמירות כי "מצב בריאותו הפיזי והנפשי בכי רע"; כי "הקריסה במצבו הגופני - מטעים הקרדיולוג המטפל בו [קרי: ד"ר א' אור] - מלווה בהתמוטטות נפשית ומצב דכאוני בעל אופי פסיכוטי עם מחשבות אבדניות"; כי "אם יצטרך המבקש [שנסי] לשהות עוד זמן ממושך בכלא, עלול הוא לסיים בו את חייו"; וכי "ההדרדרות הקשה במצב בריאותו, הנפשי והפיסי, המסכן את הישרדותו בתנאי הכלא, לפי עדות רופאיו [קרא: ד"ר א' אור] ..."; כל אמירות אלו מלמדות כי השר נתן מישקל ממשי למצב בריאותו של שנסי, שאחרת לא היה עושה שימוש במושגים כה דרמטיים הבאים במכתבו.

28. השר רובינשטיין הוסיף וחתם על כמה תצהירים שהוגשו לבית-המשפט ואשר הסבירו את המניעים להמלצתו. לא מצאתי כי יש בתצהירים אלה כדי להוסיף לדברים שאמרנו או כדי לגרוע מהם. באי-כוחו של שנסי מסתמכים בעיקר על מכתבו של השר רובינשטיין מיום 3.12.1995 אל המישנה לפרקליט המדינה (מינהלי חוקתי), ומפני כבודם נביא מכתב זה ככתבו וכלשונו (תוך השמטות קלות):

" 1. המלצתי לכבוד נשיא המדינה דאז, מר חיים הרצוג, בבקשתו לחנינה של מר עזרא שאנסי התבססה על עמדתי, כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה מצדיקות עונש מופחת, וקציבת עונש מיוחדת. שיקול זה היה השיקול המכריע בעמדתי, בעוד תיאור מצבו הבריאותי של המשיב היה בבחינת שיקול שברקע הדברים ולא מעיקרם...

2. בשיקולים אלה אני מחזיק גם כיום, ובגדרם הייתי שוקל עניין זה לו הובא בפני שוב.

3. אולם, משהתקיימה חקירת המשטרה בעקבות תלונתה של הגב' שפרה רונן בדבר אי כשרותן של חוות הדעת הרפואיות שצורפו לבקשת החנינה, ומשהודעה לי היום כוונת פרקליטות המדינה להגיש כתב אישום כנגד מר יוסף שנסי ומר משה משיח, בגין ביצוע עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, עמדתי היא זו:

אילו הדברים היו ידועים לי באותה עת, ולו היה לי חשד קל שבקלים שמדובר בניסיון להשיג מסמכים רפואיים בדרך קלוקלת ולא בדרך הנאמנה והישרה, הייתי מעכב את המלצתי ומחליט בה אך ורק לאחר סיום ההליכים הפליליים, הבדיקות והחקירות. כלומר, הייתי מבקש בירור של כל הנסיבות בחשד שמר עזרא שנסי השתתף בניסיון, במישרין או בעקיפין, להשיג תעודות רפואיות שלא כדין.

4. לאור תוצאות ההליכים המשפטיים, אם היו מסתיימים בזיכוי או אם לא היו ננקטים, ואם היה מתברר לי כי אכן התעודות הרפואיות אשר צורפו לבקשת החנינה אכן אינן משקפות את מצבו הבריאותי למעשה של מר עזרא שאנסי, הייתי תומך עדיין בהפחתה בעונשו של מר עזרא שאנסי, אם גם לא בהפחתה משמעותית באותה המידה.

המלצתי להקלה בעונש היתה ניתנת על בסיס השיקול העיקרי שבהמלצתי הראשונה, על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה שהיה בהן כדי לזכות את המבקש, להבנתי, בעונש מופחת על פי התיקון לחוק העונשין בענין זה."

על מכתב זה נאמר אנו, כי על-פי טיבם של דברים נעדר הוא כל מישקל הוכחתי, או, כי מישקלו ההוכחתי הינו זעום. המכתב הוא על דרך של "לו", ואולם אנו ענייננו הוא באירועים שאירעו ולא באירועים שלא אירעו. אין בו במכתב זה כדי לשנות כהוא-זה ממכתבו המקורי של השר לנשיא המדינה, מכתב שעל-פיו פעל הנשיא: לא להוסיף לו, לא לגרוע ממנו ולא לשנות ממנו. תמהני מה מצאו באי-כוחו של שנסי במכתב זה, בטוענם כי שיקול הבריאות היה נעדר מישקל של ממש. אמירת השר רובינשטיין ברורה ונקיה: לו ידע את שאנו יודעים כיום על מעלליו של שנסי, לא היה ממליץ לפני הנשיא את שהמליץ. הלא נלמד מכאן כי שיקול הבריאות שימש שיקול ממשי בהמלצתו של השר רובינשטיין כפי שהונחה על שולחן הנשיא?

29. כללם של דברים: לא נוכל להימלט ממסקנה - ומסקנה חד משמעית היא - כי מצב בריאותו של שנסי שימש שיקול בעל-מישקל, שיקול בעל השפעה ממשית - הגם שלא שיקול מכריע - בהמלצתו של השר רובינשטיין לנשיא, ובהחלטתו של הנשיא להקל בעונשו של שנסי.

מיתווה נורמטיבי - חנינת נשיא, הקלה בעונש וביטולם של אלה

30. סמכות החנינה וכמותה הסמכות להקל בעונשם של עבריינים, נתונה בידי נשיא המדינה. וכדבריו של סעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה:

"לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם".

נזכור ונזכיר, כי כתב חנינה - ככל כתב רשמי שחתימת הנשיא באה עליו, זולת מיסמך הקשור בפיזור הכנסת - טעון חתימת קיום של ראש הממשלה או של שר אחר שהחליטה עליו הממשלה (סעיף 12 לחוק יסוד: נשיא המדינה). מעשה חנינה או הקלה בעונש הוא איפוא צירוף דעה לדעה: צירוף דעתו של שר לדעתו של הנשיא. רק בצירוף דעות זה יקומו ויהיו חנינה או הקלה בעונש. כן היה אף בענייננו, שהשר רובינשטיין המליץ; הנשיא נענה להמלצה וחתם על כתב הקלה בעונש; והשר רובינשטיין קיים את חתימת הנשיא.

31. ומכאן לשאלות העיקריות: מהו היקף סמכותו של הנשיא לחון עבריינים ולהקל בעונשם?; אלו עילות ניתן לתקוף בהן מעשה חנינה או הקלה בעונש?; ומה יהא עומק ההתערבות במעשה חנינה או הקלה בעונש?

נשיא המדינה זוכה לחסינות במילוי תפקידו, וכדבר סעיף 13(א) לחוק יסוד: נשיא המדינה: "לא יתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהא חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה". פירוש הדברים הוא: בית-משפט לא קנה סמכות על הנשיא בנושא "הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו", וכמתבקש מכך אין ניתן לתקוף במישרין מעשה חנינה או הקלה בעונש. ואולם, החוק הורנו כי הנשיא זוכה לחסינות; החוק לא הורנו כי מעשיו של הנשיא זוכים בחסינות. ואמנם, מעשי הנשיא בתחום המשפט הם - לא מעל למשפט ולא חוצה-למשפט - ומכאן שנתונים הם לביקורת שיפוטית של בתי-המשפט. הביקורת לא תיעשה בהתקפת-מישרין נגד הנשיא ונגד פעולתו אלא בהתקפת-עקיפין נגד המעשה גופו: התקפת המעשה להבדילה מהתקפת העושה. ראו והשוו: בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 556 (מפי הנשיא שמגר), 588-587, 605 (מפי השופט ברק); בג"צ 659/85 מינה בר-יוסף-יוסקוביץ נ' שר המשטרה, פ"ד מ(1) 785, 786; השוו: בג"צ 443/99 שוקרי סלאמה נ' נשיא מדינת ישראל (טרם פורסם)). השאלה אינה אלא מהו תחומה של אותה ביקורת ומהו עומק ההתערבות של בית-המשפט במעשה חנינה או הקלה בעונש.

32. אין ספק כי בתי-המשפט רשאים - ולעתים אף חייבים הם - להתערב בהחלטות חנינה או הקלה בעונש שעה שהנשיא עשה בחריגה מסמכות. את סמכותם זו להתערב בהחלטות הנשיא ראו בתי-המשפט כמובנת מאליה. ראו, למשל, פרשת מתאנה (ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז 430; ע"פ 185/59 מתאנה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 970) ופרשת ברזילי (בג"ץ 428/86), לעיל. אכן, עילה שעניינה חריגה מסמכות תעמוד לעולם לבעל-עניין, ובית-המשפט יאמר את דברו. כך בעניינו של הנשיא וכך בעניינה של כל רשות אחרת במדינה.

חריגה מסמכות מתייצבת איפוא כעילה ראויה להתערבות במעשי הנשיא. מן העבר האחר מתייצבת החלטה שאינה נראית בעיני בית-המשפט אך בה-בעת אין היא חורגת ממיתחם הסבירות. החלטה מעין-זו, כך נפסק, לא תקנה עילה להתערבותו של בית-המשפט:

"אפילו פעל הנשיא על-פי עצה מוטעית או אפילו טעה הנשיא עצמו בשיקול-דעתו, אין בכך כדי לפגום בתוקפה המשפטי של החלטתו, ובית-משפט זה אינו יושב בערעור על החלטות הנשיא" (בג"ץ 483/77 ברזילי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד לא(3)671, 672, מפי השופט חיים כהן).

וכך: מעבר מזה ניצבת עילת החריגה מסמכות; מעבר מזה ניצבת החלטה שאינה נראית בעיני בית משפט אך בה-בעת, אין היא מצדיקה התערבות של בית המשפט; ובתווך ביניהן משתרעת מעין terra virgina, אותו שטח בלתי-מעובד שהוטל עלינו להשליט בו סדר נורמטיבי. מה יהא אותו סדר נורמטיבי? שאלה זו אינה חדשה עימנו. השיב לה הנשיא שמגר בפרשת ברזילי (בג"ץ 428/86), ואלה היו דבריו (שם, 556):

"... אין מניעה, כי חוקיות פעולתו של הנשיא תיבחן במקרה מתאים באופן עקיף ...

... מושג החוקיות בהקשר לנושא שלפנינו הוא רחב וכולל הן את שאלת הסמכות והן את שאלת אופן הפעלת שיקול הדעת. ..."

הנשיא שמגר מצטט את דברי בית-המשפט שהבאנו לעיל מפרשת ברזילי (הראשונה; בג"ץ 483/77), וממשיך הוא ואומר (שם, 557):

"עניין זה מחייב הבהרה וסיוג מסויימים, כמקובל עלינו, בהפעילו ביקורת שיפוטית - אף בעקבות תקיפה עקיפה - אין בית המשפט עושה את עצמו לנושא המשרה, אשר את חוקיות פעולתו תוקפים לפניו ... בית המשפט בוחן, אם נושא המשרה פעל כפי שנושא משרה שכמותו ראוי היה לו לפעול. בית המשפט אינו שם עצמו במקום הרשות, כדי להחליט מה היה מחליט לו היה במקומה, אלא מתערב רק כאשר הוא סובר, כי אף רשות סבירה, במעמדה המוגדר, לא הייתה יכולה להגיע למסקנה אשר אליה הגיעה. מיתחם הסבירות, אשר על החריגה מתוכו המדובר כאן, הוא, כאמור, מיתחם שמידותיו נקבעות בהתחשב עם מעמדה של הרשות השלטונית ועם אופי סמכויותיה. קרי, בהפעילו סמכותו פועל בית המשפט גם תוך התייחסות לכך, מהי הרשות החוקתית שכלפיה מופעלת הביקורת השיפוטית. ממילא שלובה לתוך המסגרת הנורמאטיבית של הביקורת על שיקול הדעת גם התייחסות לאופי ולמהות תפקידה של אותה הרשות מרשויות השלטון, אשר עניינה נמצא אותה שעה בבדיקה בבית המשפט."

ראו עוד: שם, 606-605; בג"ץ 6230/95 ד"ר אחמד טיבי נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם).

בית-המשפט יבחן איפוא את "חוקיות" פעילותו של הנשיא. כך יעשה במסגרת עקרון הביקורת הרגילה - קרא: העיקרון הקובע כי בית-המשפט אינו מושיב עצמו על כיסאה של רשות מוסמכת - ובתיתו דעתו למעמדו של הנשיא ולטיב הסמכות שהנשיא מפעיל. מעמדו של הנשיא כמגביל התערבות לגופן של החלטותיו - הבנו וידענו; טיב סמכותו כמגביל התערבות - מה פירושו?

33. סמכותו של הנשיא לחון עבריינים או להקל בעונשים הינה סמכות יחידה ומיוחדת בתחום המימשל והמינהל. שמורה היא לנשיא המדינה "משום שרואים אותו כשומר החסד, הדוחה בנדיבות ליבו את מידת הדין מפני מידת הרחמים, והדואג דאגות אנוש בשעות צרה ומצוקה, שבתי-המשפט אינם מוסמכים או אינם מסוגלים לדאוג" (חיים ה' כהן, המשפט, מוסד ביאליק, 1991, 296). וכדברי הנשיא אגרנט בפרשת ראובן נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, בג"ץ 177/50, פ"ד ה 737, 747: "... טמונה בחובה של החנינה נימה של סליחה או כפרה ... מידת הרחמים, ולא מידת הדין, היא העולה במחשבתנו כשאנו משווים לנגדנו את העבריין העומד, כשהוא 'מלא עוון', ומפיל תחינתו לחנינה לפני הריבון, שהנהו בבחינת 'מלא רחמים'". ראו עוד: ד"נ 13/60 מתאנה, שם, 445.

שיקולי הנשיא בהעניקו חנינה הינם שיקולי חסד ורחמים, ומסקנה נדרשת מאליה היא כי לא נוכל ולא יהא זה ראוי כי נחיל על שיקולים אלה את כללי המשפט המינהלי החלים ברגיל על החלטותיהן של שאר רשויות מימשל ומינהל. חסד ורחמים - על פי עצם טיבעם - אין הם ניתנים למדידה ולמישקל כשיקולי-משפט מן-המנין, וממילא נדרשים אנו לכללי-משפט מיוחדים שיחולו על מעשי חנינה. הוא הדין באשר למקרים יוצאי-דופן, שמיסגרות המשפט הנוקשות אינן עשויות להתאים עצמן להם. ראו והשוו: פרופ' י. ה. קלינגהופר, "מסגרת קונסטיטוציונית של החנינה", הרצאה שהושמעה בסימפוזיון על חנינה בישראל (פירסומי המכון לקרימינולוגיה, מס' 13, ירושלים תשכ"ח), 2; דבריהם של חיים צדוק, פרופ' ש"ז פלר, השופט חיים כהן, פרופ' קלוד קליין וד"ר לסלי סבה ב"רב שיח בנושא החנינה", משפטים טו (תשמ"ה - 1985), 9. ראו עוד: ש"ז פלר, "בחינות משפטיות של החנינה", הפרקליט כה (תשכ"ט1969-) 106, 112. השוו: ע"פ 24/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' סלמונדר, פ"ד ח 474, 476; בג"צ 492/76 יורם קציר נ' נציב שירות בתי-הסוהר, פ"ד לא(1) 714, 716. השוו את דברי השופט בייסקי בע"פ 747/86 דני אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב (3) 447, 464-463; משה בייסקי, "פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי - החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות", המשפט ג (תשנ"ו1996-), 15, 27.

נדע מכל אלה, כי בית-משפט קנה סמכות ורשאי הוא לבחון את חוקיות פעולותיו של הנשיא, אלא שמושג ה"חוקיות" בהקשר זה הינו מצומצם בתחום התפרשותו ממושג החוקיות המוחל בביקורת על פעולותיהן של רשויות מימשל ומינהל אחרות.

34. בענייננו-שלנו יכולים היינו להקשות על החלטת הנשיא מכמה וכמה בחינות. כך, למשל, עשויה היתה להישאל שאלה אם הנשיא לא השים עצמו - שלא בדרך המקובלת - בעל סמכות-על לביקורת הכרעת-דין של בית-המשפט העליון. ראו והשוו: השופט ברק בפרשת ברזילי, שם, 601 ואילך; המישנה לנשיא בן פורת, שם, 583. ואולם לא נכניס ראשנו לביקעת-מחלוקת זו ונרכז עצמנו אך בנושא אחד בלבד, והוא: הטעייתם של הנשיא ושל השר רובינשטיין באשר למצב בריאותו של שנסי, והשפעתה של הטעייה זו על מעשה ההקלה בעונש.

דינו של מעשה הניגע במירמה

35. כל מעשי מימשל ומינהל הניגעים במירמה - בהם מעשי שפיטה - כמוהם כפרי שפשׁה בו הרקב; מתכלים ומתאכלים הם מתוכם ונדמים הם לעץ ששורשיו הרקיבו וצמרתו יָבְשָׂה. מעשה הנגוע במירמה פגום ופסול הוא מיסודו ותולה הוא עצמו על בלימה. ואלה דברים אמר הלורד Buckmaster על מירמה כלפי בית-המשפט:

“ Fraud is an insidious disease, and if clearly proved to have been used so that it might deceive the Court, it spreads to infects the whole body of the judgment.” (Jonesco v. Beard [1930] A.C. 298, 301-302).

ראו עוד: ד"ר נינה זלצמן, מעשה בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א - 1991) 598 ואילך. וכבר בלקסטון לימד אותנו כי כך הוא דין:
William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Book iv, Ch. 31 (Oxford, at the Clarendon Press, 1769):

“[I]t is a general rule, that, wherever it may reasonably be presumed the king is deceived, the pardon is void. Therefore any suppression of truth, or suggestion of falshood, in a charter of pardon, will vitiate the whole; for the king was misinformed”.

כך דין במעשי שפיטה וכך דין בכל מעשה מימשל ומינהל, ובעצם בכל מעשה בן-פועל בתחום המשפט. ההלכה הינה בת לציווי ראשוני, ודבר הציווי הוא שעַוָּל לא יימצא נשכר בעוולתו. הזורע כזב יקצור רִיק. זה הציווי המוסרי-החברתי, ובדרכו נלך. ראו: ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, 167 ואילך. עמד על-כך השופט דנינג (Denning, L.J.) בפרשתLazarus Estates Ltd. v. Beasley [1956] 1 Q.B 702, 712 , ואלה היו דבריו:

“No Court in this land will allow a person to keep an advantage which he has obtained by fraud. No judgment of a court, no order of a Minister, can be allowed to stand if it has been obtained by fraud. Fraud unravels everything. The Court is careful not to find fraud unless it is distinctly pleaded and proved; but once it is proved, it vitiates judgments, contracts and all transactions whatsoever.”

ראו עוד: Abouloff v. Oppenheimer (1882) 10 Q.B.D. 295; ע"א 254/58 אינגסטר נ' לנגפוס, פ"ד יג, 449, 454.

כל מעשה מימשל ומינהל שמקורו במירמה ניתן לביטול. אמר בהקשר זה מ"מ הנשיא השופט זוסמן בבג"ץ 135/71 פרסמן נ' המפקח על התעבורה, פ"ד כה (2) 533, 539:

"כדרך שהטעיית אדם שהתקשר בחוזה מזכה אותו לבטל את הקשר, כך גם במשפט המינהלי דין הוא, שהרשות רשאית לחזור בה מרשיון שנתנה, אם נתנה אותו עקב תרמית או מצג-שוא. ...

רשות זו של מי שרומה או הוטעה, אינה מותנית במתן סמכות מפורשת לכך בחיקוק. ... היא 'אינהרנטית '. ולא רק בארצות הברית נקבעה הלכה כך ..., אלא גם בארצות הקונטיננט נוהגים על-פיה ..."

כך אף אמרנו בבג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר אגף המכס והמע"מ פ"ד נב(1) 289, 382:

"רישיון כי יוצא בדרכי הונאה של מקבל הרישיון, פגום הוא הרישיון מלידה, ומסקנה נדרשת מאליה היא כי רשאית היא הרשות לשלול את הרישיון ממקבלו."

ראו עוד והשוו: בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט1949-, פ"ד לו(1) 317, 331.

מעשה מינהל ומימשל ניתן לביטול, ובהתעורר השאלה בין צדדים מתאימים (כנדרש מסוגיית הבטלות היחסית) יכריז בית-המשפט על בטלותו. ראו: בג"צ 727/88 עווד נ' שר הדתות, פ"ד מב (4) 487, 493; ע"א 143/51, 55/52 ראש העיר רמת-גן נ' חברת פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י 1804 , 1817. למותר לומר - הדברים ברורים מאליהם - כי עד שנורה על ביטול מעשי מימשל ומינהל בשל פגם-מירמה שנפל בהם, נידרש לראיות (מינהליות) מוצקות. כך הדין במקומות אחרים במשפט וכך יהא דין בענייננו-שלנו אף-הוא. ראו והשוו: ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589.

35. מעשי חנינה כמוהם ככל מעשי מימשל ומינהל; ומה אחרונים ניתנים הם לביטול אם רמיה או הטעייה הביאו אותם לעולם, כן יהא דינם של ראשונים. וכפי שאמרנו לעיל: הגם שהנשיא - הוא עצמו - לא יתן את הדין לפני בית-משפט בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, מעשיו והחלטותיו - שָאני: אלה בתחום המשפט הם ואין הם זוכים לחסינות ולמעמד אקסטרה-משפטי. מירמה תפגום במעשי הנשיא ובהחלטותיו כשם שפוגמת היא בכל מעשי מימשל ומינהל אחרים, בהם פסקי-דין של בתי-משפט. ראו: אלעזר לסלי סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית - היבטים משפטיים ופנלוגיים (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, הוגש לסנאט האוניברסיטה העברית בירושלים בשנת תשל"ה - 1975), 198-197.

זו אף ההלכה המקובלת בארצות-הברית, וכדי לקצר במקום שיכולנו להאריך נביא את תמצית הדברים מתוך ה-
59 American Jurisprudence 2d ("Pardon and Parole") § 37, pp. 33-34:

“It has often been broadly stated that a pardon obtained by fraud is void, as, for instance, where it may reasonably be inferred ... that the executive was deceived or imposed upon by those procuring it, by false statements or omissions to state relevant facts ... Other courts, however, have held that the term ‘void’ as thus used means simply that a pardon obtained by fraud may be declared to be void in a proceeding authorized by law, before a court having jurisdiction for the purpose, with ample opportunity to the person holding the pardon to defend.”

שאלה: הנשיא מגלה כי חנן את פלוני או הקל בעונשו של פלמוני מחמת הטעייה שהוטעה. הרשאי הוא הנשיא - הוא עצמו - לחזור בו ממעשה החנינה או מהחלטת ההקלה בעונש ?ההלכה המקובלת בארצות-הברית היא כי סמכות זו אינה קנויה לבעל סמכות החנינה. ראו למשל: Bess v. Pearman 150 S.E. 54; 65 A.L.R. 1459 (1929); Rathbun v. Baumel 191 N.W. 297; 30 A.L.R. 216 (1922). כך לעניינו של בעל סמכות החנינה עצמו. אשר לבית-משפט, הכל מסכימים כי סמכותו עומדת לו לבטל חנינה או הקלת עונש שהושגו במירמה. סמכות זו לביטול אין רואים בה התערבות במעשה החנינה או ההקלה בעונש; נהפוך הוא: רואים בה הגנה על הרשות מפני ניצולה לרעה והגנה על הציבור מפני העבריין. אמר על-כך בית-המשפט בפרשת Adkins v. Commonwealth 23 S.W. 2d 277, 280 (1929):

“To set aside a pardon obtained by deception is not interfering with the executive department, but is protecting it. .... To declare the pardon invalid is in effect but to deny the accused of all legal right thereunder and to prevent him from taking advantage of the wrong which he has practiced on the commonwealth.”

מאותם טעמים עצמם נקבע כי מעשי חנינה או הקלה בעונש דינם בטלות, אף אם יוזם המירמה היה צד שלישי ולא מי שזכה לחנינה או להקלה בעונש. ראו:
Ex Parte Paquette 27 A. 2d 129 (1942).

36. משידענו כי מירמה פוגמת עד-כלות במעשה חנינה, נוסיף ונסכים כי חייב שיהיה ויתקיים קשר סיבתי בין מעשה המירמה לבין מעשה החנינה. בהקשר זה נאמר, בראשית, כי לא כל גוזמה ולא כל סטיה מן האמת הצרופה תיחשב למירמה בת-פועל. כל בקשה לחנינה תתגנבנה אל-תוכה, כמו-מאליהן, גוזמאות או סטיות-מה מן האמת, אך לא נקפיד עם מי שנשלחו אל הכלא ומבקשים את החופש. לא נשגיח בקטנות ולא נקפוץ את ידנו. ואולם עיקר הוא, שמקום בו עבריין או מי מטעמו מכזבים לנשיא בבקשת חנינה, והנשיא נעתר לבקשה בלא שיתן כלל דעתו לכזב ובלא שאותו כזב ישפיע כלל על שיקול דעתו, פשוט הוא שמעשה הנשיא לא נפגם. נסכים כי עַוָּול לא יימצא נשכר בעוולתו, אך אם יוצא פלוני נשכר שלא בעוולתו - הגם שעוול - מה לנו שנביא לביטול מעשה החסד? אפשר נבוא עם פלוני בדין על הנסיון להונות, אך לא למעלה מכך. בהיעדר קשר סיבתי איפוא - בין מירמה לבין חנינה - לא ייפגם מעשה הנשיא. על כך, דומה, יוכלו הכל להסכים.

ואולם עדיין שומה עלינו להחליט בשאלה העיקרית, והיא: מה עוצמת קשר סיבתי חייבת שתתקיים בין מירמה לבין מעשה חנינה עד שנחליט כי מעשה הנשיא בטל או ניתן לביטול? אין ספק בדבר, כאמור, שעד שנכיר במירמה כמירמה-בת-פועל חייבת שתהא זו מירמה שהשפיעה על החנינה; ואולם: האם כל מירמה שהשפיעה על מעשה חנינה - ולו מירמה שהשפעתה היתה שולית בלבד - תביא לביטול החנינה?

37. לעניין זה נוכל לשאוב חוכמה מן ההלכה הנוהגת באשר להחלטת רשות שמיקצת משיקוליה היו ראויים ומיקצת משיקוליה היו בלתי ראויים (plurality of purposes). השאלה הנשאלת היא: החלטת רשות שהולידו אותה שיקולים ראויים ושיקולים בלתי-ראויים יחדיו - מה דינה? האם בטלה היא - מפאת אותם שיקולים בלתי-ראויים - או שמא עומדת היא על רגליה - מפאת אותם שיקולים ראויים? להכרעה בשאלה זו הוצעו בהלכה כמה וכמה מיבחנים חלופיים (מיבחנים שבחלקם חופפים אחדים מהם זה-את-זה). סיכום המיבחנים בא בסיפרם של דה-סמית, וולף וג'ואל De Smith, Woolf & Jowell, Judicial Review of Administrative Action (Sweet & Maxwell, 5th ed., 1995) 340-343, ואלה הם המיבחנים: (1) מה היתה התכלית האמיתית שלשמה נעשה שימוש בסמכות? (2) מה היתה המטרה הדומיננטית שלשמה נעשה שימוש בסמכות? (3) האם היתה הרשות עושה שימוש בסמכותה לולא קיומו של השיקול הפסול? (4) האם אחת מתכליות ההחלטה היתה תכלית כשרה? (5) האם אחת התכליות לשימוש בסמכות היתה תכלית בלתי כשרה? אם כן, ואם התכלית הבלתי כשרה השפיעה באורח ממשי על מעשה הרשות, כי אז ייפסל המעשה; (6) האם בעל הסמכות היה מגיע לאותה החלטה שהגיע אליה לו היה נותן דעתו לשיקולים הכשרים או לתכליות הראויות בלבד?
אלה הם שישה המיבחנים, והשאלה אינה אלא איזה מהם נאמץ לנו?

במקום אחד ביכר בית-המשפט בישראל את המיבחן הנסוב על ההשפעה הממשית שנודעה לתכלית או לשיקול הבלתי כשרים על ההחלטה שנתקבלה. ובלשונו של השופט יצחק כהן בבג"ץ 392/72 אמה ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, פ"ד כז(2) 764, 773:

"נראה לי שהמיבחן שיש להעדיף אותו הוא - האם היתה לשיקול הפסול או למטרה הפסולה השפעה ממשית על מעשה הרשות, ואם כך היה הדבר, הרי יש לפסול את מעשה הרשות."

במקום אחר (בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד (1) 1), היה בית-המשפט נכון לאמץ מיבחן המֵקֵל עם הרשות והוא מיבחן המטרה הדומיננטית. ובלשונו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי (לאחר שמזכיר הוא את החלטת בית-המשפט בפרשת אמה ברגר באשר לחלופת השפעה הממשית; שם, 20):

"ברצוני להוסיף כמה מלים על הסוגיה של נימוק דומיננטי כנגד נימוק טפל בקבלת החלטה על-ידי רשות שלטונית. ... [בפרשת אמה ברגר] הזכיר השופט י. כהן את הדיון בשאלה של 'ריבוי נמוקים' ... ובחר מבין ... המבחנים את המבחן: האם היתה לשיקול הפסול או למטרה הפסולה השפעה ממשית על החלטת הרשות. מצדי מוכן אני לאמץ מבחן המקל יותר עם הרשות ... דהיינו: 'מה היתה המטרה המכרעת (הדומיננטית) שלמענה הפעילו את הסמכות? אם הרשות מבקשת להשיג שתי מטרות או יותר, כאשר רק מטרה אחת מותרת, במפורש או מכללא, חוקיותו של המעשה נקבעת על פי התיחסות למטרה הדומיננטית'".

מבין שתי החלופות - ועל רקע כל שש החלופות - איזו חלופה נאמץ לנו?

38. מיבחן ההשפעה הממשית ומיבחן המטרה הדומיננטית - כמוהם כשאר המיבחנים המוצעים - על-פי עצם הגדרתם מיבחנים-שבעובדה הם לשני אלה: אחד, מיבחן לקיומו של קשר סיבתי בין סיבה ומסובב, ושניים, מיבחן לעוצמתו של אותו קשר סיבתי. על רקע דברים אלה יכולה שתישאל שאלה: האם נספק עצמנו במיבחן עובדתי גרידא, או שמא נוסיף עליו - קרא: ראוי שנוסיף עליו - מיבחן משפטי-ערכי, מיבחן של מדיניות כמקובל במקומות אחרים במשפט (כגון בדין הנזיקין)?

39. הלכה מכבר היא, שחובת זהירות בדין הרשלנות בונה עצמה על מיבחן הצפיות של האדם הסביר; ואולם אין אנו מדברים בצפיות "טכנית" אלא בצפיות "נורמטיבית", קרא: ענייננו בחובה אותה ראוי להטיל על אדם כלפי חברו, חובה שהיא בת למדיניות משפטית. ראו, למשל: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 123 (מפי השופט ברק). הוא הדין בכללי הסיבתיות: אנו מבחינים בין סיבתיות עובדתית - סיבתיות "טכנית" - לבין סיבתיות משפטית, ומחייבים אנו מזיק רק על-פי כללי הסיבתיות המשפטית. ראו, למשל: ד"ר ישראל גלעד, "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי - בחינה מחודשת", משפטים יד (תשמ"ד1984-) 15. הסיבתיות המשפטית נקבעת אף היא - כמוה כחובת הזהירות - מכוחה של מדיניות משפטית, והדברים ידועים.

השאלה הנשאלת היא, אם לא יהא זה ראוי כי נחיל עיקרון של מדיניות משפטית גם על החלטת רשות שהיא בה-בעת פרי של שיקולים ראויים ושל שיקולים בלתי-ראויים. אם נאמץ את עקרון המדיניות המשפטית גם על ענייננו, לא עוד נעסיק עצמנו אך בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי (שיקול בעל השפעה ממשית, שיקול דומיננטי וכו'), אלא נוסיף למערכת השיקולים שיקולי מדיניות אף-הם. אם כך נעשה, כי-אז מישקלם המצטבר של מיכלול השיקולים הוא אשר יכריע בסופו של יום בשאלת פסלותה או כשרותה של החלטת הרשות.

למשל: רשות עושה החלטה הנִיגעת, בין השאר, בטעות שבעובדה. בניתוחו של אותו אירוע יכול הטוען לטעון כי לא הרי דין טעות בעובדה גרידא כהרי דין אותה טעות אם מקורה במירמה של צד מעוניין; וגם אם אמרנו כי הטעות השפיעה אמנם על ההחלטה אך ההשפעה לא היתה בעלת עוצמה לביטולה של ההחלטה במקרה הראשון, הנה במקרה השני יצרף עצמו יסוד המירמה ליסוד ההשפעה ונתיר לצד מעוניין (למשל: לרשות עצמה) לבטל את החלטתה. הוא הדין באשר למישקלו השיקול הפסול, שהרי השיקולים הפסולים למיניהם אין מישקל פסלותם שווה: יש מהם שפסלותם היא פסלות-בעליל - פסלות מסנוורת - וראויים הם להוקעה בכל לשון (למשל: הפליה מטעמים פוליטיים או מטעמי גזע) ויש מהם שפסלותם היא פסלות אך אין הם צבועים בצבעים עזים. על סוג השיקולים הראשון נחיל מיבחן אחד, ואילו בסוג השיקולים האחר נספק עצמנו במיבחן אחר.

40. מערכת עובדות בה נוכח יסוד של תרמית מעמידה לפנינו קטיגוריה לעצמה, ולו משום שיסוד התרמית, באשר הוא, יש בו - וראוי שיהא בו - כדי להשפיע על נושא הקשר הסיבתי. לשון אחר: נוכחות יסוד התרמית יצדיק ביטולה של החלטה אם אותה תרמית השפיעה על ההחלטה הגם שהשפעתה לא היתה ניכרת.

ומן הכלל אל הפרט

41. בענייננו שלנו אין אנו נצרכים להרחיק לכת. שוכנענו כי המצג על מצב בריאותו של שנסי היה מצג-שוא, מצג של אי-אמת והטעייה. כן הונחו לפנינו ראיות מינהליות מוצקות מהן ניתן להסיק כי ההטעייה נעשתה בידיעתו של שנסי ועל דעתו. הוכח לנו, כי מצב בריאותו של שנסי - כפי שהוצג לפני השר רובינשטיין ולפני הנשיא - נודעה לו השפעה ממשית על ההכרעה להקל בעונש. החלטתם של הנשיא ושל השר ניגעה איפוא בתשתית עובדות המיוסדת על אי-אמת - אם תרצו: החלטתם מיוסדת על מעשה מירמה. המסקנה מכל אלה אינה אלא זו, שהחלטת הנשיא להקל בעונשו של שנסי דינה בטלות. אין צורך שנחליט אם הבטלות כוחה הוא אך מהיום או אם פועלת היא מלמפרע.

42. ומכאן הכרעתנו בדין: אנו מצהירים בזאת כי החלטת הנשיא מיום י"ג בשבט התשנ"ג (4 בפברואר 1993) להקל בעונש מאסר עולם שנגזר על שנסי ולהעמיד את עונש המאסר שהוטל עליו על עונש בן עשר שנות מאסר החל ביום המעצר, הינה החלטה שדינה בטלות. משבטלה החלטת הנשיא - ועימה החלטת השר רובינשטיין לקיים את חנינת הנשיא - מתעורר מחדש עונש מאסר עולם שהוטל על שנסי בידי בית-המשפט המחוזי, עונש שאושר בידי בית-המשפט העליון. שנסי יוחזר איפוא אל בית-האסורים לרצות עונש של מאסר עולם.

43. דבר אחרון. החלטתו של הנשיא להקל בעונשו של שנסי בטלה, ואולם אין מונע את שנסי מהגיש לנשיא בקשה חדשה להקלה בעונש. אין אנו מביעים דעה על בקשה מעין-זו - אם תוגש - והנשיא יעשה בגידרי סמכותו וכחוכמתו.

ש ו פ ט
הנשיא א' ברק:

אני מסכים.

נ ש י א

השופט א' מצא:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין.

היום, ג' בחשוון התש"ס (13.10.99)

נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
94007060.G06