הדפסה

בג"ץ 6792/10 די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ נ. ...

פסק-דין בתיק בג"ץ 6792/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 6792/10

לפני:
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט צ' זילברטל

העותרת:
די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ

נ ג ד

המשיבים:
1. כנסת ישראל

2. משרד התקשורת

3. משרד המשפטים

4. משרד האוצר

5. וש טלקנל בע"מ

6. מוסיקה 24 בע"מ

7. הוט מערכות תקשורת בע"מ

8. הלא טי.וי. בע"מ

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה:
ה' בתשרי התשע"ד
(9.9.2013)

בשם העותרת:
עו"ד ליאור פורת; עו"ד אסף אבטובי

בשם המשיבה 1:
עו"ד גור בליי

בשם המשיבים 4-2:
עו"ד ענר הלמן

בשם המשיבה 5:
עו"ד דב אברמוביץ; עו"ד אלי ארביב

בשם המשיבה 6:
עו"ד אמיר ונג

בשם המשיבה 7:
עו"ד אורי גור אריה

בשם המשיבה 8:
עו"ד נתי אגמון

פסק-דין

המשנָה לנשיא מ' נאור:

במסגרת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 44), התש"ע-2010 (להלן: התיקון לחוק) תוקנו סעיפים בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת או החוק) ונקבע כי יינתן פטור לערוצים מסוימים מתשלום לעותרת ולמשיבה 7 בגין השימוש בתשתיותיהן לשם שידור ערוצים אלה. חוקתיותו של הסדר זה מצויה במוקד העתירה שלפנינו.

רקע עובדתי והמצב המשפטי ששרר ערב התיקון

1. העותרת, הפועלת תחת הסימן המסחרי Yes, היא חברה פרטית העוסקת באספקת שידורי טלוויזיה דיגיטאליים רב-ערוציים למנוייה באמצעות לווין. העותרת פועלת מכוח רישיון שהעניק לה משרד התקשורת ביום 20.1.1999. שר התקשורת מוסמך לקבוע תנאים והוראות ברישיונהּ של העותרת (סעיף 6מט לחוק התקשורת), ובין היתר "להטיל חובה על בעל רשיון לשידורי לווין להעביר, במסגרת שידוריו, שידורי טלוויזיה ורדיו המשודרים בישראל בשידורים ארציים [...]" (סעיף 6מט(4); ההדגשה הוספה – מ.נ.). שידורים ארציים הם "שידורים המיועדים על פי דין לקליטה ברחבי המדינה בפריסה ארצית" (סעיף 6מג), והם כוללים גם שידורי ערוצים ייעודיים (סעיף 6מט1(ב)), אשר לגביהם ארחיב בהמשך. בהעדר הסכמה בין מפיק ערוץ לבין בעל רישיון, מוסמך שר התקשורת לחייב את בעל הרישיון (ובענייננו, את העותרת) לשדר ערוצים מסוימים, ובהם ערוצים ייעודיים:

שימוש בערוץ בעל רשיון בידי מפיק עצמאי
6נה. (א) לא הגיעו בעל רשיון לשידורי לווין ומפיק ערוץ עצמאי להסכמה בדבר העברת שידוריו של מפיק ערוץ עצמאי בערוץ מערוציו של בעל רשיון לשידורי לווין, רשאי השר, לאחר התייעצות עם המועצה ולאחר ששקל את עניין הציבור ואת ענינו של בעל הרשיון לשידורי לווין, ובכלל זה את מקור השידורים, שיעור ההפקה המקומית בשידוריו של מפיק הערוץ העצמאי וייעוד השידורים לציבור בישראל, לחייב את בעל הרשיון לשידורי לווין לאפשר למפיק הערוץ העצמאי את השימוש בערוץ מערוצי בעל הרשיון לשידורי לווין ואת ההפצה וגישת המנוי לשידוריו, וכן לקבוע את אופן השימוש בערוץ, מיקומו והיקפו.

(ב) (1) על שימוש בערוץ מערוצי בעל רשיון לשידורי לווין כאמור, יחולו הוראות סעיף 5(ד) ו-(ה), בשינויים המחויבים (ההדגשות הוספו – מ.נ.).

סעיף 6נה(ב)(1) בנוסחו ערב התיקון לחוק אפשר לעותרת לגבות תשלום מערוצים אלה בגין העברתם, וזאת בשים לב לעלויות שבהן היא נושאת לצורך כך. הפרשנות המקובלת, כעולה מתגובתה של הכנסת, היא כי "מפיק ערוץ עצמאי", המוגדר בסעיף 6מג כמי שמבקש לשדר ערוץ עצמאי על גבי תשתית העותרת, כולל גם משדרי ערוצים ייעודיים (ראו סעיף 31 לתשובת הכנסת מיום 31.7.2012). כפועל יוצא מפרשנות זו, ההנחה המקובלת עד לתיקון לחוק הייתה כי ערוצים ייעודיים מחויבים היו בתשלום דמי מעבר לעותרת מכוח סעיף 6נה(ב)(1) הנ"ל.

2. "ערוץ ייעודי" מוגדר בסעיף 6א כ"ערוץ שידור בעל מאפיינים ייחודיים כגון שפה, תרבות או מורשת, ערוץ המיועד בעיקרו למגזר מסוים בציבור, או ערוץ המוקדש בעיקרו לנושא אחד". המשיבות 6-5 ו-8 הן, כל אחת בנפרד, "משדר ערוץ ייעודי", כמשמעותו בסעיפים 6א, 6לד ו-6לד1, אשר קיבלו מהמועצה לשידורי הכבלים ולשידורי הלווין (להלן: מועצת הכבלים והלווין) "רישיון מיוחד לשידורי כבלים", כמשמעו בסעיף 6א לחוק, לשידורו של ערוץ ייעודי: המשיבה 5, וש טלקנל בע"מ, מפעילה את ערוץ 9 (להלן: הערוץ ברוסית); המשיבה 6, מוסיקה 24 בע"מ, מפעילה את ערוץ 24 (להלן: ערוץ המוסיקה); והמשיבה 8, הלא טי.וי בע"מ, מפעילה את ערוץ 30 (להלן: הערוץ בערבית). אעיר כי הערוץ בערבית, אשר החל את שידוריו בחודש מרץ 2012, נוסף כמשיב לעתירה לאחר שביום 28.4.2011 החליטה מועצת הכבלים והלווין, בישבה כוועדת מכרזים, על מתן רישיון מיוחד למשדר ערוץ ייעודי בשפה הערבית למשיבה 8. כפי שיפורט בהמשך, לאור התפתחויות במשא ומתן בין העותרת לבין המשיבה 8, הודיעה האחרונה על תמיכתה בעתירה.

3. בהתאם לסמכות המוקנית לשר התקשורת לפי סעיף 6מט(4) הנ"ל, נקבע ברישיונהּ של העותרת כי היא מחויבת להעביר, במסגרת שידוריהּ, ערוצי חובה (סעיף 14.2 לרישיון השידורים של העותרת). כך, חויבה העותרת להעביר את שידוריהם הייעודיים של הערוץ ברוסית, של ערוץ המוסיקה ובהמשך גם של הערוץ בערבית, כערוצי חובה הכלולים בחבילות הבסיס שהעותרת מציעה למנוייהּ. העברה כזו מהווה "קישור-גומלין":

קישור גומלין ושימוש במתקן בזק של אחר
5. (א) בסעיף זה –
[...]
"קישור-גומלין" – חיבור בין רשת בזק ציבורית של בעל רשיון אחד לבין רשת בזק ציבורית של בעל רשיון אחר, באופן פיזי או לוגי, המאפשר העברת מסרי בזק בין המנויים של בעלי הרשיון, או מתן שירותים בידי בעל רשיון אחד למנוייו של בעל רשיון אחר.

העותרת רשאית לדרוש מחיר סביר בגין "קישורי גומלין", קרי בגין העברת שידורים שבחובה על גבי תשתיתה (סעיף 5(ד); להלן: דמי מעבר). עליה לא להפלות בקביעת דמי המעבר, אולם באפשרותהּ לנקוט העדפה מותרת על פי כל דין או בנסיבות מיוחדות, בהתאם לתנאים שנקבעו לעניין זה ברישיון (סעיף 5(ה)). במקרה של אי השגת הסכמה מסחרית בין העותרת ובין הערוץ הנוגע בדבר בעניין דמי מעבר, הסמיך סעיף 5(ד) הנ"ל (בטרם התיקון לחוק מושא העתירה) את השר להורות על גובה דמי המעבר, בהתבסס על מודל של עלות קישור-הגומלין בתוספת רווח סביר:

קישור גומלין ושימוש במתקן בזק של אחר

5. (ד)) נקבעה חובת קישור-גומלין לפי סעיף קטן (ב)(1) ולא נקבעו בתקנות תשלומים לפי סעיף קטן (ב)(2), רשאי בעל רשיון לדרוש מחיר סביר בעד קישור-גומלין אל רשת הבזק הציבורית שלו; באין הסכמה בין בעלי הרשיון הנוגעים בדבר, יורה השר על המחיר בעד קישור הגומלין, לפי שיטת חישוב שיורה עליה, ויכול שהשיטה כאמור תיעשה, בין השאר, כאמור בסעיף קטן (ב1), ואולם רשאי השר להורות כי בנסיבות העניין יישא כל צד בעלויותיו לעניין זה; הוראת השר תינתן בתוך זמן סביר בהתחשב בנסיבות העניין; על הוראת השר לפי סעיף קטן זה ניתן לערער בתוך 45 ימים מיום שנמסרה לבעל הרשיון ההודעה על ההוראה, בפני בית המשפט המחוזי; על פסק דינו של בית המשפט ניתן לערער בשאלה משפטית. בסעיף קטן זה, "השר" – לרבות מי שהשר הסמיכו.

4. הסדר מקביל חל גם על שידורים שבחובה המועברים באמצעות תשתית חברת הכבלים של המשיבה 7 (להלן: חברת הכבלים או הוט). הוט הייתה עד לשנת 2012 חברה ציבורית. בשנת 2012 נמחקה מנייתהּ ממסחר והיא הפכה לחברה פרטית. היא עוסקת באספקת שידורי טלוויזיה דיגיטליים רב-ערוציים למנויים באמצעות רשת כבלים, בהתאם לרישיון כללי לשידורי כבלים שהוענק לה על-ידי משרד התקשורת. סעיף 6לד(א) מחייב את הוט להעביר שידורים של בעלי רישיונות מיוחדים לשידורי כבלים (ובהם של משדרי ערוצים ייעודיים) על גבי תשתיתהּ. סעיף 6לד(ב) עיגן (עובר לתיקון לחוק) את חובת התשלום של מפעיל הערוץ הייעודי לחברת הכבלים, תוך החלת הוראות סעיף 5 הנ"ל, בשינויים המחויבים. חובת תשלום דמי המעבר נקבעה גם בסעיף 32.3 לרישיונהּ של הוט. כך, בדומה להסדר החל על העותרת, בהיעדר הסכמה בין הוט לבין אחד הערוצים הייעודיים, הוסמך שר התקשורת לקבוע את גובה התשלום. על קביעה זו להיעשות בהתבסס, כאמור, על עלות השימוש בתוספת רווח סביר (השוו: החלטת שר התקשורת מיום 23.8.2007 בעניין קביעת גובה דמי מעבר ראויים וכן בש"א (מחוזי י-ם) 7442/07 טבע הדברים – החברה לחקר האדם והסובב בע"מ נ' שר התקשורת (5.2.2008), שבמסגרתו נדחה ערעור שהגיש ערוץ טבע הדברים על החלטה זו). חברת הכבלים הגיעה להסכמים עם הערוץ ברוסית ועם ערוץ המוסיקה, והסדירה עמם את דמי המעבר שישולמו לה.

5. אף תנאי המכרז של הערוצים הייעודיים כללו הוראות לעניין חיובם העתידי בתשלום דמי מעבר לעותרת ולחברת הוט. כך, במסגרת השאלונים שהיוו חלק ממכרז הערוץ הייעודי בשפה הרוסית, נדרשו המשתתפים להניח לצורך התכנית הפיננסית כי ישלמו לבעלי הזיכיונות לשידורי הכבלים והלווין כ-1,000,000 ש"ח לשנה (סכום שנקבע באופן שרירותי לצורך הנחת התכנית הפיננסית). הרישיונות שהוענקו לחברות המפעילות את הערוצים הייעודיים כללו אף הם הוראות מפורשות בדבר חובת התשלום לעותרת ולהוט.

6. מכוח סמכותו לפי סעיף 6מט האמור, חייב שר התקשורת ביום 9.7.2002 את העותרת להעביר את שידורי הערוץ ברוסית (ההוראה צורפה כנספח ד' לעתירה). באותה הוראה קבע השר כי עד לקביעת מחירי העברת שידורי הערוץ, תשולם לעותרת מקדמה בגובה 250,000 ש"ח. הוראה דומה, הנוגעת לשידור ערוץ המוסיקה, ואשר קבעה סכום מקדמה זהה, נשלחה לעותרת ביום 25.6.2003 (ראו נספח ה' לעתירה). לערוץ בערבית לא היה, בשלב זה, רישיון להפעלת ערוץ ייעודי. חרף קביעת סכום המקדמה, משרד התקשורת לא קבע את גובה דמי המעבר שעל הערוצים לשלם לעותרת, ולא החל בהליך מינהלי של שימוע לקביעת דמי המעבר עד לשנת 2009.

7. בשנים שחלפו עד לשימוע, העבירה העותרת את שידורי הערוצים הייעודיים על גבי תשתיתהּ, אף שלמעט המקדמה לא קיבלה מערוצים אלו סכומים נוספים. בכל שנה המשיכה העותרת לדרוש מהערוצים הייעודיים תשלום, ולוּ בגובה סכום המקדמה שנקבע על-ידי שר התקשורת. משסירבו הערוצים להעביר לעותרת תשלום כאמור, הגישה העותרת תובענה אזרחית לבית משפט השלום בתל-אביב נגד הערוץ ברוסית ונגד ערוץ המוסיקה (ת"א 64720/06 (שלום ת"א) די. בי. אס נ' וש טלקנל). ההליכים כנגד ערוץ המוסיקה הסתיימו בפשרה כפי שיתואר להלן (החלטת בית משפט השלום בת"א מיום 4.3.2010), ואילו ההליכים כנגד הערוץ ברוסית נדחו עד להכרעת שר התקשורת בשימוע לקביעת דמי המעבר (פסק דינו של בית משפט השלום בת"א מיום 1.2.2011).

8. ביום 23.6.2009 קיים משרד התקשורת שימוע לעניין קביעת דמי המעבר. כבסיס להכרעת השר במחלוקת בין העותרת לבין הערוצים הייעודיים בשאלת גובה דמי המעבר, הוכנה עבודה כלכלית לתמחור מחירי השימוש בתשתית העותרת לשם שידור הערוצים (להלן: חוות הדעת הכלכלית). בחוות הדעת הכלכלית (מיום 30.3.2009) תומחרו דמי המעבר השנתיים שעל ערוץ ייעודי לשלם לעותרת בסך של כ-2,162,000 ש"ח, סכום הכולל רכיבי תשלום משתנים בהתאם למספר המנויים. בעקבות פרסום תוצאות השימוע הושגה הסכמה בין העותרת לבין ערוץ המוסיקה, וביום 10.2.2010 נחתם בין הצדדים הסכם בעניין דמי המעבר שישולמו לעותרת בגין העברת שידורי ערוץ המוסיקה. בעקבות ההסכם בין ערוץ המוסיקה לבין העותרת נמחקה התובענה האזרחית האמורה נגד הערוץ בת"א 64720/06 הנ"ל, והודע למשרד התקשורת כי ההחלטה בשימוע לא תחול ביחסים שבין העותרת לבין ערוץ המוסיקה. הסכמה דומה לא הושגה בין העותרת ובין הערוץ ברוסית, ועל כן התבקש שר התקשורת ליתן החלטתו בשימוע.

9. ביני לביני, הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון – חובת העברה ללא תשלום של שידורי ערוץ ייעודי), התשס"ט-2009, הצעת חוק פרטית שהגישו חברי כנסת (להלן: הצעת החוק). ביום 5.7.2009 החליטה ועדת השרים לענייני חקיקה לתמוך בהצעת החוק הפרטית. לאחר שאושרה בקריאה טרומית במליאת הכנסת ביום 8.7.2009, הוחלט כי הצעת החוק תידון בוועדה משותפת של ועדת הכלכלה ושל ועדת העלייה והקליטה (להלן: הוועדה המשותפת). לאחר שני דיונים של הוועדה המשותפת (הראשון ביום 3.3.2010 והשני ביום 5.7.2010) אישרה הכנסת ביום 21.7.2010 את תיקון מס' 44 לחוק התקשורת. התיקון, שפורסם ברשומות ונכנס לתוקפו ביום 29.7.2010, הוא העומד במוקד העתירה שלפנינו.

המצב המשפטי לאחר התיקון

10. במסגרת התיקון, התווספו לחוק התקשורת שני סעיפים. ראשית, סעיף 6נה(ב)(2), שבו נקבע כי "על אף האמור בפסקה (1) [המסמיך, כאמור, את שר התקשורת לקבוע דמי מעבר במקרה של אי הסכמה – מ.נ.], בעל רישיון לשידורי לווין לא יגבה תשלום בעד העברת שידורים של משדר ערוץ ייעודי, כהגדרתו בסעיף 6א." שנית, סעיף 6לד(ב)(2), שבו נקבע כי "הוראות פסקה (1) [שעל-פיהן רשאית הוט, בין היתר, לגבות דמי מעבר מערוצים ייעודיים – מ.נ.] לא יחולו על משדר ערוץ ייעודי לפי סעיף 6לד1." משמעותו האופרטיבית של התיקון, כעולה מסעיפים אלה, היא כי לערוצים הייעודיים ניתן פטור מתשלום דמי המעבר לעותרת ולמשיבה 7. מכאן העתירה שהוגשה לבית משפט זה.

טענות הצדדים

טענות העותרת

11. הטענה מרכזית של העותרת היא כי התיקון לחוק פוגע בזכות היסוד שלה לקניין, המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפגיעה נובעת משלילת זכותהּ לקבל פיצוי הולם בגין המשאבים שהיא מקצה לשם שידור הערוצים הייעודיים על-גבי התשתית הלוויינית שהיא מפעילה: הקצאת מקטעי חלל (המכונים "רוחב פס") בלווייני התקשורת שהיא חוכרת. לטענת העותרת, בכך מופקע חלק מתשתיתהּ לצורך שידורי הערוצים הייעודיים. הפקעה זו מבוצעת אמנם בסמכות (מכוח סעיף 6מט(4) הנ"ל), אולם בעקבות התיקון לחוק נשללת זכאותהּ של העותרת לפיצוי בגין ההפקעה. העותרת ציינה כי החיוב להעביר את הערוצים הייעודיים על-גבי תשתיתהּ פוגע בה בשני היבטים מרכזיים: ראשית, בכך שנמנע ממנה להשתמש ברוחב הפס שהיא מקצה לערוצים אלה לצורכיה ועל-פי שיקול דעתה המסחרי; שנית, בשלילת הכנסות פוטנציאליות כתוצאה מהכללת הערוצים הייעודיים בחבילת הבסיס, אשר מתחרים באופן ישיר עם ערוצים אחרים שהעותרת משדרת למנוייהּ בתשלום.

12. העותרת תקפה גם את הליך חקיקת התיקון לחוק ואת נסיבות חקיקתו, אשר לטענתה הן "חריגות ופסולות". בעניין זה טענה העותרת שתי טענות. ראשית, הלינה העותרת על כך שמדובר בחוק פרסונאלי. לטענתהּ, בעת חקיקת התיקון לחוק, היה תלוי ועומד "סכסוך" אחד בלבד בעניין דמי המעבר – בין העותרת לבין הערוץ ברוסית – וכל יתר המחלוקות בין חברות התשתית (העותרת והוט) לבין הערוצים הייעודיים הוסדרו באמצעות הסכמים תקפים. מכאן, שהתיקון לחוק נועד לפתור סכסוך עסקי בין שני גופים מסחריים. העותרת ציינה כי זאת הייתה אף עמדת נציגת משרד המשפטים בדיון שקיימה הוועדה המשותפת ביום 3.3.2010. נציגת משרד המשפטים ציינה בדיון זה כי מדובר בסכסוך כלכלי בין שני גופים, שאין מקום שהכנסת תתערב בו. שנית, טענה העותרת כי לא היה מקום לערב את ועדת העלייה והקליטה בהליך חקיקה שעניינו דיני תקשורת. ראוי היה, לשיטתה, שהצעת החוק תידון בוועדת הכלכלה.

13. העותרת טענה כי הפגיעה המתוארת בקניינהּ, הגלומה בתיקון לחוק, אינה כדין ואינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). העותרת הטילה ספק אם התכלית המוצהרת של התיקון לחוק – לסייע לערוצים הייעודיים לעמוד בחובותיהם כלפי הציבור – היא אכן תכליתו בפועל. מכל מקום טענה כי החוק אינו עומד במבחני המידתיות. ראשית נטען כי האמצעי הננקט בתיקון לחוק – פטור מתשלום דמי מעבר – אינו מגשים את תכלית החוק. זאת משום שהתיקון לחוק אינו מייעד את ההטבה לכיסוי חובות הערוץ כלפי הציבור ומאחר שאין ערובה לכך שהסכומים שייחסכו אכן ישמשו לתכלית זו. ישנו חשש כי ההטבה תנותב לכיסו של בעל הרישיון הייעודי (המפעיל את הערוץ) או לכיסם של בעלי המניות ולא בהכרח תושקע לטובת הצופים או לטובת הפקות של הערוץ (ראו פרוטוקול הדיון בוועדה המשותפת מיום 3.3.2010, עמוד 23; וכן פרוטוקול הדיון באותה וועדה מיום 5.7.2010, עמוד 20). העותרת טענה כי לא התקיים דיון ראוי בהצעה שהעלו היועצים המשפטיים לכנסת ולממשלה להתנות את קבלת ההטבה לערוצים הייעודיים באי חלוקת דיבידנדים (השוו לסעיף 71ג לחוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, התש"ן-1990 (להלן: חוק הרשות השניה)). שנית, טענה העותרת כי הענקת פטור מלא אינה עומדת במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. ניתן להגשים את תכלית תיקון החוק, לשיטת העותרת, בדרך של סבסוד ההטבה באופן שהמדינה תישא בתשלום דמי המעבר. כך העותרת לא תיפגע. עמדה דומה הובעה גם על-ידי משרד התקשורת במסגרת הדיונים בוועדה המשותפת (ראו פרוטוקול הדיון מיום 5.7.2010, עמוד 9). לחילופין, ניתן היה לקבוע תשלום דמי מעבר מופחתים בגובה החזר עלויות העותרת בלבד, ללא תוספת רווח סביר (שנכלל בדמי המעבר עובר לתיקון), או להנהיג "הגנת ינוקא" לערוצים הייעודיים ביחס לחובותיהם הרגולטוריות בשנים הראשונות לפעילותם (כלומר: פטור מוגבל בשנים). שלישית, נטען כי לא מתקיים יחס ראוי בין התועלת מהאמצעי שננקט – ככל שתועלת כזו אכן תופק – לבין הפגיעה בקניינה הגלומה בכך.

14. העותרת טענה כי את הפגיעה הבלתי-מידתית בקניינהּ עקב שלילת זכותה לפיצוי הולם ניתן לרפא באמצעות קריאה לתוך ההסדר ("reading-in") הוראה כי העותרת לא תגבה דמי מעבר מהערוץ הייעודיים ובלבד שהמדינה תישא בתשלום בגין העברת שידוריהם. לחלופין, טענה העותרת כי יש להכריז כי הוראות התיקון לחוק לא תוחלנה על העותרת, בשל סתירתן את חוקי היסוד, עד להסדרת פיצוי נאות שתקבל בשל הפגיעה בקניינהּ. העותרת אמדה את חסרון הכיס שייגרם לה בסך של כ-2 מליון ש"ח בכל שנה בגין כל ערוץ ייעודי, ובסך של כ-14 מיליון ש"ח כתוצאה מהפטור לערוץ ברוסית (ממועד כניסת התיקון לחוק לתוקף ועד לתום תקופת הרישיון של העותרת בראשית שנת 2017). הפגיעה בקניינהּ של העותרת כתוצאה מהתיקון לחוק תגבר אם יוענקו רישיונות לערוצים ייעודים נוספים. ככל שלא יינתנו סעדים אלה, ביקשה העותרת שבית המשפט יורה על בטלות התיקון למפרע עקב אי חוקתיותו.

15. חברת הכבלים הוט (המשיבה 7) הביעה את תמיכתה בעתירה. הוט סבורה כי ככל שהעתירה דנן תתקבל, מתבקש מכוח עקרון השוויון כי יותלה או יבוטל גם תיקון סעיף 6לד(ב) לחוק, שלפיו חובת התשלום של דמי מעבר לחברת הכבלים לא תחול על משדר ערוץ ייעודי. הוט הגישה כתב טענות מפורט שכמוהו כעתירה מטעמה, אף שעתירה לא הוגשה. במסגרת זו, טענה הוט טענות דומות לטענותיה של העותרת ביחס לפגיעה בקניינהּ. הוט ציינה כי פגיעה נוספת צפויה להיגרם עם פקיעת ההסכמים שחתמה עם ערוץ המוסיקה ועם הערוץ ברוסית, אשר עשויים להפסיק לשלם דמי מעבר.

16. הוט טענה גם כי העותרת והיא מופלות לרעה ביחס למפעיל מערך השידור שהוקם מכוח חוק הפצת שידורים באמצעות תחנות שידור ספרתיות, התשע"ב-2012 (להלן: חוק הפצת שידורים). חוק הפצת שידורים עוסק בהרחבת ההפצה של שידורי הטלוויזיה של ערוצים 1, 2, 10, 23, 33 וערוץ הכנסת (להלן: הערוצים הפתוחים) ובהפעלתהּ באמצעות מערך הפצה קרקעי בטכנולוגיה דיגיטלית (להלן: מערך ה-DTT או המערך; ראו: בג"ץ 4917/03 הוט מערכות תקשורת בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו, פסקות 4-2 (28.7.2009) (להלן: עניין הוט)). הקמת המערך, המכונֶה גם עידן + (ראשי תיבות של "ערוצים ישראליים דיגיטאליים נגישים"), נועדה לעודד את התחרות בתחום שידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים ולתרום לירידת מחירים (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הפצת שידורים באמצעות תחנות שידור ספרתיות, התשע"א-2011, ה"ח 608, 1366 (להלן: דברי ההסבר להצעת חוק הפצת שידורים)). מפעיל המערך נדרש להפיץ באמצעותו את שידוריהם של ערוצים ייעודיים שיבקשו זאת (סעיף 6(א)(5) לחוק הפצת שידורים), בתמורה לתשלום דמי הפצה בסכום שעליו יורו שר התקשורת ושר האוצר, שישלמו הערוצים הייעודיים (סעיף 9). יוצא אפוא, שבעוד שלמפעיל המערך ישלמו הערוצים הייעודיים דמי הפצה, לעותרת ולהוט לא ישולמו דמי מעבר בגין השימוש בתשתיותיהן. הוט סבורה כי רגולציה זו מפלה ופסולה וחושפת אותה לתחרות בלתי-הוגנת מצד מפעיל המערך.

17. הוט ציינה גם כי אין הצדקה להשוות בין הערוצים הייעודיים לבין הערוצים הפתוחים. ראשית, הערוצים הפתוחים אמנם אינם נדרשים לשלם בעד העברתם לעותרת ולהוט (ראו סעיפים 6כא, 6מט(4) ו-6מט1 לחוק התקשורת), אולם הם מחויבים לשלם דמי הפצה לרשות השניה (סעיף 100(א) לחוק הרשות השניה). יוצא אפוא כי הערוצים היחידים שאינם חייבים בתשלום לגוף כלשהו עבור הפצתם או הולכתם הם הערוצים הייעודיים. שנית, בשונה מאחוזי הצפייה הגבוהים בערוצים הפתוחים, אחוזי הצפייה בערוצים הייעודיים נמוכים משמעותית ומכאן תרומתם הנמוכה לשידוריהן של העותרת ושל הוט. שלישית, על הערוצים הייעודיים לא מוטלות חובות רגולטוריות רבות אשר מוטלות על הערוצים הפתוחים.

תגובת המשיבים

18. המשיבים 4-2 (להלן: המדינה) ציינו בתגובתם כי הממשלה אכן הביעה התנגדות לתיקון החוק לאורך כל שלבי החקיקה. המדינה ציינה כי ביום 15.7.2009, כשבוע לאחר שאושרה הצעת החוק הפרטית בקריאה טרומית והועברה לטיפולהּ של הוועדה המשותפת, הגיש שר התקשורת ערר לממשלה. לפי סעיף 56(ו) לתקנון לעבודת הממשלה ה-32 (5.4.2009), משהוגש ערר ועד לקבלת החלטה בו, "תהיה עמדת הממשלה להתנגד להצעת החוק הפרטית." כפועל יוצא מכך שהממשלה לא קיבלה החלטה בערר עד לסיום הליכי חקיקת התיקון לחוק, עמדה התנגדותהּ להצעת החוק בתוקף החל ממועד הגשת הערר. בערר הביע שר התקשורת את עמדתו כי הצעת החוק אינה מתיישבת עם הצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010), התשס"ט-2009 (להלן: הצעת חוק ההסדרים לשנים 2009 ו-2010), אשר חייבה ערוץ שבעל הרישיון כללי לשידורי כבלים או לשידורי לווין מחויב לשדר על-גבי תשתיתו בתשלום דמי מעבר. הענקת פטור מתשלום זה מנוגדת, כך נטען, למתכונת ההסדרה המוצעת בהצעת חוק ההסדרים לעניין מבנה התעריפים בהפצת השידורים ולעניין כיסוי העלויות הכרוכות בכך. טענות נוספות שהועלו בערר דומות לאלה המועלות בעתירה שלפנינו ושנסקרו לעיל. טענות אלה הוצגו על-ידי נציגיהם של משרד התקשורת ושל משרד המשפטים בעקביות גם במסגרת הדיונים שנתקיימו בתיקון לחוק.

19. עמדת המדינה לפנינו היא כי אין בהתנגדותהּ לחקיקת התיקון לחוק כדי להצביע על כך שתיקון זה אינו חוקתי. המדינה עמדה על חשיבות חופש הגישה אל כלי התקשורת ההמונית, כחלק מחופש הביטוי, של כלל המגזרים בחברה; על תפקיד שידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים כמכשיר חברתי ועל תפקידהּ של הרגולציה להבטיח כי פעולתו של בעל הרישיון עולה בקנה אחד עם אינטרס הציבור. חיוב מפעילי שידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים (העותרת והוט) להעביר את שידוריהם של גורמים משדרים שונים, ובהם של הערוצים הייעודיים, משרת את אינטרס הציבור.

המדינה נכונה להכיר בכך שמבחינה כלכלית, לעותרת ולהוט יש אמנם אינטרסים הנוגדים את הקביעה שהן חייבות לשדר את הערוצים הייעודיים. עם זאת, לטענת המדינה אין מקום להתערב בקביעת המחוקק ואין להטיל עליה לשפות את העותרת בגין הפטור מתשלום דמי מעבר מכוח התיקון לחוק.

20. המדינה והמשיבה 1 (להלן: הכנסת) סבורות כי בתיקון לחוק נקבע הסדר חוקתי. הכנסת הטעימה כי לעותרת אין זכות קנויה לשדר שידורי לווין. זכותהּ נובעת מהרישיון שהוענק לה. לשיטתן של הכנסת ושל המדינה – כמו גם של המשיבה 5, המפעילה את הערוץ הרוסי – השאלה אם הטלת חובה רגולטורית על בעל רישיון מהווה פגיעה בזכותו החוקתית לקניין טרם הוכרעה בפסיקה. הכנסת הרחיבה בהקשר זה וטענה כי הכרה בפגיעה בזכות הקניין של העותרת משמעותהּ הכרה בכך שהזכות החוקתית לקניין משתרעת גם על "קניין חדש", ביטוי המתייחס לטובות ההנאה ולזכויות בעלות ערך כלכלי שמקורן ברשויות השלטון, ובענייננו רישיונהּ של העותרת. הכנסת והמשיבה 5 טענו כי אין מקום להכיר ב"קניין חדש" במסגרת עתירה זו, במיוחד בשים לב לכך שמדובר ברישיון הניתן לגוף מסחרי בשוק תחרותי ומורכב כמו שוק התקשורת. הכנסת הביעה חשש שאילו תוכר זכות קניין מכוח רישיון, תוגבל יכולתו של הרגולטור לפעול, במיוחד במקרים שבהם לנגד עיניו של הרגולטור עומדים לאו דווקא האינטרס הקנייני של בעל הרישיון, אלא אינטרסים ציבוריים. חיזוק לעמדתה מצאה הכנסת במגבלות המוטלות על הזכויות מכוח הרישיון, ובהן שהן אינן עבִירות ואינן ניתנות לעיקול (סעיף 5.1 לרישיון העותרת).

21. הכנסת והמשיבות 5 ו-8 מוסיפות שגם אם נניח כי קיימת זכות חוקתית כאמור, הרי שהתיקון בחוק אינו פוגע בה, בשים לב לכך שהוא מהווה אך מימוש תנאי קיים ברישיונה של העותרת. לפי רישיונהּ, העותרת מחויבת לשדר את ערוצי החובה כתנאי לקבלת הרישיון, ומכאן שלא ניתן לומר כי מדובר בנטילת חלק מרוחב הפס שהיא חוכרת או בהפקעתו. המשיבה 5 התייחסה גם לטובת ההנאה הכלכלית הצומחת לטענתהּ לעותרת משידורי הערוץ ברוסית, אשר מעשיר את היצע התכנים של העותרת, מושך את מנוייהּ ומשמרם, וחוסך לה עלויות הכרוכות ברכישת ערוץ דומה. בשים לב להנאה כלכלית זו, טענה המשיבה 5 כי התיקון לחוק לא גרם לעותרת כל פגיעה כלכלית. כך, מביא התיקון לחוק בחשבון לא רק את עלויות התשתית של העותרת, אלא גם את חסכון עלויות רכישת ערוץ דומה (cost avoidance) ואת העובדה שהעותרת גובה ממנוייהּ תשלום מלא עבור התשתית (cost recovery). לתמיכה בעמדה זו, צירפה המשיבה 5 חוות-דעת שחיבר פרופ' דניאל ספולבר, מומחה למיקרו-כלכלה, לאסטרטגיה ניהולית ולמדיניות רגולטורים. במסגרת חוות-דעתו ביקר המחבר את חוות הדעת הכלכלית של משרד התקשורת וקבע כי היא אינה מתחשבת בעקרונות הנ"ל של הימנעות מעלויות ושל החזר עלויות. מסקנתו היא כי הערוצים הייעודיים תורמים להכנסות העותרת והמשיבה 7 סכומים גבוהים בהרבה מאשר העלויות הנדרשות כדי לספק להם שירות.

22. גם בהנחה שקיימת פגיעה בזכות הקניין, סבורות המדינה, הכנסת והמשיבות 5 ו-8 כי פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. מתן הקלה לערוצים הייעודיים במטרה לסייע להם להמשיך לשדר מהווה תכלית ציבורית ראויה. המשיבה 5 הוסיפה כי התיקון לחוק מקדם את מדיניות הנגישות הפתוחה (open access); מגביר את התחרות בתחום התכנים של השידורים הרב-ערוציים, בפרט מול כוחן הדומיננטי של פלטפורמות השידור; ומבטיח את קיומם של ערוצים המשרתים מגזרי אוכלוסיה שסבלו בעבר מהדרה בתקשורת האלקטרונית.

התיקון לחוק עומד גם במבחני המידתיות. התיקון משיג את תכליתו ועומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, בשים לב לכך שמקור ההכנסה העיקרי של העותרת הוא דמי המנוי החודשיים שמשלמים מנוייהּ ושבאפשרותהּ להשית את עלות העברת הערוצים הייעודיים על המנויים (באמצעות העלאת דמי המנוי בסכום זניח); ומתקיים גם יחס ראוי בין הפגיעה בעותרת לבין התועלת המרובה הצומחת לערוצים הייעודים כתוצאה מביטול חובת תשלום דמי המעבר לעותרת. הכנסת הוסיפה, לעניין זה, כי התיקון לחוק מצוי בתוך "מרחב התמרון החקיקתי" העומד לרשותהּ, ועל כן אין הצדקה להתערב בו. ההטבה שבחר המחוקק להעניק לערוצים הייעודיים מבוססת על השקפות חברתיות-כלכליות שבמסגרתן שמור למחוקק חופש פעולה נרחב. גם המשיבה 5 סבורה כי אין מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות שיפוטית בחקיקת הכנסת, במיוחד בשים לב לכך שחוק זה עניינו הסדרת מדיניות כלכלית, תחום שבו נהנה המחוקק משיקול-דעת רחב. עמדה דומה הביעה גם המשיבה 8.

23. המדינה והכנסת סבורות כי אין מקום לסעד חוקתי מסוג של "reading-in", ככל שסעד זה קיים בשיטת המשפט הישראלית. הכנסת טענה כי פסיקת סעד כזה תביא לכך שבית המשפט ישמש מעין "מחוקק-על" ויקבע הסדר פוזיטיבי שאין לו זכר בלשון החוק ואשר מטיל עלויות על תקציב המדינה. המדינה הוסיפה כי משהוועדה המשותפת נדרשה לאפשרות שהמדינה תסבסד את דמי המעבר והחליטה כי אין מקום לכך, אין מקום לסעד זה. מכל מקום, משהוראה על העברת תקציב שנתי שוטף לעותרת מתקציב המדינה היא "הסדר ראשוני", מן הראוי שהדבר ייעשה בחקיקה ראשית של הכנסת.

המדינה ציינה עוד כי אין עסקינן בהפקעת קניינהּ של העותרת, אלא בחקיקה של הכנסת, אשר הסדירה את היחסים הכלכליים בין העותרת לבין משדרי הערוצים הייעודיים. המדינה והמשיבה 5 ציינו, בהקשר זה, כי אין הבדל ממשי בין הערוצים הפתוחים, אשר פטורים מלשלם לעותרת בעד שידוריהם, לבין הערוצים הייעודיים.

24. המשיבה 6, המפעילה את ערוץ המוסיקה, ציינה בתגובתהּ כי לנוכח ההסכמים שחתמה עם העותרת ועם המשיבה 7, אין לתיקון לחוק השלכה מעשית על התנהלותהּ. היא הביעה עם זאת תמיכה בתיקון לחוק, המכיר בחשיבות הערוצים הייעודיים, אך סברה כי מן הראוי שהמדינה תישא בעלויות הכרוכות בהפצת השידורים.

25. המשיבה 8, מפעילת הערוץ בערבית, התייחסה גם לפגיעה הקונקרטית שתיגרם לערוץ, ככל שהעתירה תתקבל. זאת בשים לב לכך שהערוץ בערבית החל בשידוריו לאחר קבלת התיקון לחוק ולכך שהמשיבה 8 הסתמכה על תיקון זה ועל הנחיותיו של היועץ המשפטי של משרד התקשורת ביחס לתיקון (נספח מ/5 לתגובה) במסגרת הגשת ההצעה למכרז להפעלת הערוץ ובכתיבת התוכנית העסקית שנכללה בהצעתהּ. המשיבה 8 ציינה כי אין באפשרותהּ לשאת בעלויות דמי המעבר ועל כן קבלת העתירה טומנת בחובה "השפעה מכרעת על עצם קיומו של הערוץ בערבית והמשך השידורים בו, עד כדי מיטוטו כליל."

ההליכים המשפטיים

26. ביום 18.4.2012 התקיים דיון על-פה (המשנָה לנשיא מ' נאור והשופטים ע' פוגלמן וי' עמית), אשר בסופו הוצאנו צו על-תנאי בשניים מן הראשים שהתבקשו בעתירה, המורה למשיבים ליתן טעם:

"מדוע לא יכריז בית המשפט הנכבד, כי סעיף 2 לתיקון לחוק, בנוסחו ו/או במתכונתו הנוכחיים, אינו מתיישב עם חוקי היסוד, ועל כן אין להחיל על העותרת את הוראותיו, וזאת עד להסדרת פיצוי נאות לעותרת בשל הפגיעה בקניינה;

לחלופין מדוע לא ייקבע, כי סעיף 2 לתיקון לחוק בטל בהיותו בלתי-חוקתי עקב כך שהוא פוגע בקניינה של העותרת שלא כדין".

בראש הראשון של העתירה – לקרוא לתיקון לחוק תנאי שלפיו תחולתו מותנית בכך שהמדינה תפצה את העותרת בגין הפגיעה בקניינה – לא ניתן צו על-תנאי.

27. במסגרת התשובות שהגישו המשיבות לצו-על-תנאי, הן חזרו על עמדותיהן. לטענת המדינה, משמעות אי הוצאת צו-על-תנאי בגין הסעד של "reading-in" היא כי ראש זה של העתירה נדחה. מכאן שאף אם תתקבל העתירה, אין להורות על כך שסבסוד דמי המעבר ייעשה מתקציב המדינה. המדינה ציינה גם כי חוקתיות התיקון מתחזקת הן על רקע הענקת רישיון לערוץ ייעודי נוסף, הערוץ בערבית, בהסתמך על התיקון לחוק; הן על רקע הפצת הערוצים הייעודיים לציבור ללא תשלום באמצעות מערך ה-DTT (סעיף 20 לחוק הפצת שידורים). הכנסת ביקשה להדגיש שבניגוד לעותרת ולמשיבה 7 שהמודל הכלכלי שלהן נשען על דמי מנוי, מערך ה-DTT אינו גובה דמי מנוי ונשען על גביית כספים מהערוצים המשודרים לצורך כיסוי עלויותיו. על כן, אין לקבל את טענת ההפליה לרעה בין מערך ה-DTT לבין העותרת ולבין המשיבה 7.

28. בעיקרי הטיעון שהגישה, טענה העותרת כי התיקון לחוק פוגע בקניינהּ הרגיל ולא ב"קניין חדש", בשים לב לכך שזכותהּ לקבל דמי מעבר נבעה, עובר לתיקון, מהוראה סטטוטורית – סעיף 6נה לחוק התקשורת. אף אם יסווג הדבר כפגיעה ב"קניין חדש", סבורה העותרת כי הוא נכלל בגדר הזכות החוקתית לקניין. אין הצדקה לשלול הגנה חוקתית מזכויות כה רבות המוסדרות כיום באמצעות רישיונות שמקורם ברשויות השלטון, רק מאחר שמקורן בהסדרה מינהלית. העותרת הוסיפה כי לא רק זכותהּ לקניין נפגעה, אלא שנפגעו גם ציפיותיהּ הלגיטימיות אשר התבססו על המצב החקיקתי ששרר לפני התיקון.

העותרת התייחסה גם לחוק הפצת שידורים שנחקק אחרי הגשת העתירה ולמערך ה-DTT וטענה כי העובדה שחוק זה מאפשר לציבור הרחב לצפות גם בערוצים הייעודיים ללא תשלום אינה רלוונטית לשאלת תשלום דמי המעבר. לשיטתה, דווקא ההשוואה למערך ה-DTT מעידה על העדר מידתיותו של התיקון לחוק, בשים לב לכך שהערוצים הייעודיים חייבים בתשלום לגורם המפעיל את המערך (סעיף 9 לחוק הפצת שידורים), בעוד שהתיקון לחוק פטר אותם מתשלום לעותרת ולמשיבה 7 בגין השימוש בתשתיותיהן. לא זו בלבד, אלא שלטענת העותרת, תיקונים עקיפים שבוצעו בחוק הפצת שידורים במסגרת החוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014(, התשע"ג-2013 (להלן: חוק ההסדרים לשנים 2013 ו-2014) מעצימים את העדר המידתיות של התיקון לחוק, ביחס למערך ה-DTT. במסגרת חוק ההסדרים הנ"ל, נקבע כי מערך ה-DTT יכול שיופעל לא רק על-ידי גורם ציבורי כפי שהיה, אלא גם בידי גורם פרטי (סעיף 2 לחוק הפצת שידורים). במקרה שכזה, דמי ההפצה שישלמו לו הערוצים הייעודיים יכללו גם מרכיב של רווח (סעיף 10). עוד נקבע כי שר התקשורת ושר האוצר רשאים להורות כי אוצר המדינה יישא בחלק מסכום דמי ההפצה שערוץ ייעודי נדרש לשלם לגורם המפעיל (סעיף 9(ב)). העותרת סבורה, כאמור, כי כתוצאה מכך היא מופלית לרעה ביחס למפעיל מערך ה-DTT, העשוי להיות גורם פרטי ואשר יכול לקבל דמי הפצה הכוללים אף מרכיב של רווח, הנשללים ממנה לפי התיקון לחוק. העדר המידתיות מתחזק, לשיטת העותרת, על רקע העובדה שבעוד שהיא נשאה בעצמה בעלויות הקמת תשתיותיה, עלות הקמת תשתיות מערך ה-DTT מומנה בידי אוצר המדינה; וגם על רקע העובדה שהמדינה רשאית לפי שיקול-דעתה לסבסד את דמי ההפצה כדי להקל על הערוץ הייעודי, עובדה המצביעה על השאיפה לא לפגוע בגורם המפעיל את מערך ה-DTT במסגרת הקלה זו.

29. ביום 9.9.2013 קיימנו דיון בהתנגדות לצו על-תנאי (המשנָה לנשיא מ' נאור והשופטים א' חיות וצ' זילברטל). בדיון נדונה, בין היתר, השפעתם של חוק הפצת שידורים ושל חוק ההסדרים לשנים 2013 ו-2014 על העתירה. הוסכם כי נראה את הפרק בעיקרי הטיעון של העותרת הנוגע לחוק הפצת שידורים ולתיקונים העקיפים לו כאילו הועלה בעתירה מתוקנת, וניתנה לצדדים אפשרות להשלים טענותיהם בכתב לעניין זה לאחר הדיון.

30. בהשלמת הטיעון, הדגישו המדינה, הכנסת והמשיבה 5 כי קיימים הבדלים משמעותיים בין העותרת לבין מערך ה-DTT, שהובילו לקביעת כללים שונים לעניין תשלום דמי הפצה / מעבר שהערוצים הייעודיים משלמים. הבדלים אלה עניינם טיב הרישיון שניתן לכל אחד מהגורמים המפעילים והמודל הכלכלי השונה שעל פיו הם פועלים. בעוד שהעותרת והמשיבה 7 מחזיקים ברישיון כללי למתן שירות שידורים רב-ערוציים למנויים, שבמסגרתו הן מתבססות על גביית דמי מנוי חודשיים ממנוייהן, מספק מפעיל מערך ה-DTT שירות הפצה של שידורי טלוויזיה ורדיו, שבגינו הוא אינו גובה תמורה מהציבור. ערוצי התוכן המופצים באמצעות מערך ה-DTT הם הנושאים אפוא בעלות קיום מערך ההפצה והחזקתו. אם היה ניתן פטור לערוצים הייעודיים, לא היה יכול הגורם המפעיל "לגלגל" עלות זו לציבור, בשונה מהעותרת ומהמשיבה 7 שבאפשרותן לעשות כן באמצעות ייקור דמי המנוי החודשיים (בסכום זעום). המדינה הוסיפה, לעניין סבסוד דמי ההפצה, שהסבסוד אינו ברירת המחדל; הסבסוד יבוצע רק במקרים שהדבר נדרש לשם קידום התחרות בשידורי הטלוויזיה, למשל אם יתברר כי ערוץ ייעודי מתקשה להתקיים. לנוכח האמור לעיל, סבורות המדינה, הכנסת והמשיבה 5 כי העותרת והמשיבה 7 אינן מופלות לרעה ביחס למערך ה-DTT.

31. לאחר הדיון בעתירה התקיים משא-ומתן בין העותרת ובין המשיבה 8, מפעילת הערוץ בערבית. ביום 6.2.2014 הודיעו הצדדים כי הגיעו להסכמה בעניין הסדרת התמורה שתשולם לעותרת בגין העברת שידוריה על-גבי תשתיתה, וכי כעת תומכת המשיבה 8 בקבלת העתירה. ההודעה אינה מפרטת, באשר להסכמה זו, את גובה דמי המעבר או לגבי התחייבויות נגדיות של העותרת, ככל שישנן.

דיון והכרעה

חוקתיותו של התיקון לחוק

32. כאמור, העותרת לא חלקה על האפשרות לחייב אותה, כבעלת רישיון, להעביר במסגרת שידוריהּ סוגים שונים של ערוצים המופעלים בידי צדדים שלישיים (ראו לעניין זה בג"ץ 7200/02 די.בי.אס שירותי לווין (1998) בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פסקות 10-7 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (2005) (להלן: עניין אפיקי השידורים)). העותרת טענה כי הוראות התיקון לחוק, אשר כופות עליה להעביר את הערוצים הייעודיים באמצעות תשתיתהּ ללא תמורה או פיצוי, מפקיעות חלק מקניינהּ וגורמות לה נזקים כלכליים ישירים ונזקים עקיפים נוספים. העותרת ביקשה שנתערב בחקיקת הכנסת לנוכח פגיעה זו. טענתהּ מחייבת, מטבע הדברים, בחינה חוקתית.

33. השאלה הראשונה הדורשת התייחסות במסגרת עתירה חוקתית לביטולהּ של הוראת חוק היא האם קיימת פגיעה בזכות המוגנת בחוק יסוד. בהיעדר פגיעה כזו, אין צורך להמשיך ולפסוע בשביל החוקתי (ראו בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 520-517 (2004); בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 491-490 (2005)). ככל שקיימת פגיעה, יש לעבור לשלב הבא בביקורת השיפוטית, אשר במסגרתו נבחנת הפגיעה דרך מבחני פסקת ההגבלה שבחוק היסוד. פגיעה העומדת בכל תנאיהּ של פסקת ההגבלה היא פגיעה מותרת, שתוביל לדחיית העתירה. אם הפגיעה אינה עומדת באחד או יותר מתנאים אלה, יעבור בית המשפט לשלב השלישי של הביקורת השיפוטית, שלב קביעת הסעד. בשלב זה תיבחנה תוצאות האי-חוקתיות שנקבעה בשלב הקודם וייקבע הסעד שיינתן בעקבותיהּ (ראו, למשל, בג"ץ 5975/12 חטיבת מפיצי הסיגריות במכונות אוטומטיות נ' משרד הבריאות, פסקה 8 (3.7.2013); בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (28.2.2012)).

האם נפגעה זכות חוקתית של העותרת, המעוגנת בחוק-יסוד?

34. על הטוען כנגד חוקתיות חוק להראות כי הוראות החוק הנדון "פוגעות בזכות אדם הקבועה בחוק יסוד" (בג"ץ 6427/02‏ התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ''ד סא(1) 619, 680-679 (2006) (להלן: עניין בחורי הישיבות)). לצורך הבחינה החוקתית מוכנה אני להניח שתי הנחות, מבלי להכריע בהן: ההנחה הראשונה היא כי הרישיון להעברת שידורי טלוויזיה דיגיטאליים רב-ערוציים מקנה לעותרת זכות קניין; ההנחה השנייה היא כי מתן פטור לערוצים הייעודיים מתשלום דמי מעבר פוגע בקניינהּ של העותרת.

35. אשר להנחה הראשונה: זכות הקניין מעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". בכך הוענק לקניין מעמד חוקתי. גישה זו אינה מובנת מאליה. היא מושפעת מהשקפות פוליטיות וערכיות (ראו: יואב דותן "מעמדה החוקתי של זכות הקניין" משפטים כ"ח 535, 544 (1997)). ביסוד ההגנה על הקניין מונחת ההגנה על הרכוש. הפקעת רכוש פוגעת בדרך כלל בקניין ועל כן חוקתיותהּ תיבחן דרך פסקת ההגבלה (ראו אייל גרוס "זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט כא 405, 418 (1998)). עוד לפני חקיקת חוק היסוד נקבע בפסיקה כי משנפגע קניין בדרך של הוראה מפורשת, זכאי הנפגע לפיצוי הוגן בשל הפגיעה (ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3) 645, 656 (1981); ע"א 3159/09 חברת רכבת ישראל בע"מ נ' סבח בית עדה, פסקות מג-מה לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (28.4.2013) (להלן: עניין חברת רכבת ישראל)). אולם, אין בלשון חוק היסוד התייחסות מפורשת למעשים המהווים פגיעה בקניין (ראו יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב(ב) 258, 271-270 (1994)). השאלה מהו "קניין" במובנו החוקתי היא שאלה מורכבת והתשובה עליה אינה פשוטה (ראו בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, פסקה 9 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (20.9.2006) (להלן: עניין בנק המזרחי נ' ראש הממשלה); בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 201-200 (1998) (להלן: עניין ד.ש.א.). משחוק היסוד אינו מגדיר את היקפהּ של זכות הקניין ואינו מפרט את טיב הנכסים הנכללים בזכות המוגנת, הרי ששאלות אלה נתונות לפרשנות, על פי העניין הנדון ובהתאם להקשרו.

36. בעתירה שלפנינו טענו המשיבים כי זכותהּ של העותרת, שמקורהּ ברישיון שהוענק לה, אינה זוכה להגנה חוקתית. מדובר בזכות המשתייכת למכונֶה "קניין חדש", שלגביה נמנע עד כה בית משפט זה מלהכריע בדבר הכללתהּ תחת הזכות החוקתית לקניין. גם בעתירה זו, אינני סבורה כי יש הכרח להכריע בכך. אולם, הגיעה העת להרחיב קמעא בעניין זה.

על "הקניין החדש"

37. חקיקת חוקי היסוד בשנות התשעים הובילה ל"שיח קנייני חדש". הקניין הציבורי תופס במסגרת שיח זה מקום מרכזי. יש הסבורים כי מגמה זו הובילה להעצמת זכות הקניין (ראו: מיכאל בירנהק "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין" מחקרי משפט כא 439, 450 (2005); חנוך דגן "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות – לקראת שיח קנייני חדש" ספר השנה של המשפט בישראל 673, 675 (1996)).

למונח הקניין פנים רבות. על זכות הקניין נאמר זה מכבר כי היא "זכות מורכבת וסבוכה" (ע"א 3937/96 הוועדה המקומית לתכנון והבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 936 (2002)). מטבע הדברים, קיימות למונח קניין הגדרות שונות. וכך הגדיר הנשיא א' ברק מונח זה באחת הפרשות:

"למושג "קניין" משמעויות שונות, על פי ההקשר [ש]בו הוא מופיע. דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי – כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 431 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי נ' מגדל); ראו גם דבריו של השופט מ' חשין ב-רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562 (1994): "...הקניין שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובנן הקלאסי").

הזכות החוקתית לקניין אינה מוגבלת אפוא לזכויות חִפציות. היא יכולה לכלול גם זכויות אחרות בעלות ערך כלכלי, כגון חיובים למיניהם. גישה זו עולה בקנה אחד עם עמדתו של המלומד צ'רלס רייך, אשר בשנת 1964 כתב במאמרו "הקניין החדש" כי בעולם המודרני רכושו של האדם מתבסס יותר על זכויות כלכליות שמקורן בשלטון ("government largess") ופחות על הקניין הפרטי המסורתי. למשל: הזכות לקצבת ביטוח לאומי (המחליפה את החיסכון האישי); רישיונות מטעם המדינה למקצועות שונים (כמו עריכת-דין); רישוי עסקים מסוימים (כמו רישיון למוניות); סובסידיות ועוד. לנוכח העובדה שזכויות אלה אינן זוכות להגנה יעילה מפניהן של פגיעה ושל הפקעה במסגרת המשפט המינהלי, טען רייך כי יש להעניק להן הגנה מתאימה במסגרת זכויות הקניין – "קניין חדש" (ראוCharles Reich The New Property 73 Yale L. J. 733 (1964); וכן ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה בע"מ נ' הועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, 842-841 (1997)).

38. אכן, כפי שציין רייך, מעורבות המינהל בחיי האזרח במדינה המודרנית היא מרובה. יותר ויותר אזרחים מוצאים את פרנסתם במדינה או מקבלים ממנה הטבות שונות. התפתחויות אלה משפיעות על מעמד האזרח ועל יחסי הכוחות בחברה. יש הסבורים כי הכרה ב"קניין חדש" מבטאת את תפקידהּ של זכות הקניין בהבטחת חלוקה צודקת של העושר החברתי (ראו יוסף אדרעי פירוש לחוקי היסוד – חוק-יסוד: משק המדינה 9- 10 (2004)). מאמרו של רייך מתייחס אמנם למצב בארצות-הברית, אולם אף בישראל כרוכה חלוקת העושר על-ידי המינהל הציבורי בתלות הקיימת ביחסי האזרח-המינהל (ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א' 39-33 (מהדורה שנייה, 2010); וכן מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 203 (2008)).

מנגד, יש הסבורים – וזוהי העמדה שהביעה הכנסת בתשובתהּ לעתירה – כי הכללת רישיונות וסוגים אחרים של "קניין חדש" במסגרת הזכות החוקתית לקניין תפגע ביכולתו של הרגולטור להסדיר את השוק באופן אפקטיבי ולשמור על איזונים נכונים בין השחקנים השונים הפועלים במסגרת השוק. קיימת רתיעה מהרחבת-יתר של הזכות החוקתית, אשר עלולה לרוקן את הזכות מתוכן. ככל שיורחב יותר היקפהּ של הזכות החוקתית לקניין, כך עלולה להיחלש עוצמת ההגנה על הזכות. כמו כן, קיים חשש מהתוצאות של הנהגת ביקורת שיפוטית על חקיקה כלכלית (ראו, למשל, עניין בנק המזרחי נ' מגדל, עמודים 332-329, 471-470).

39. השאלה אם הזכויות המכונות "קניין חדש" נכללות בגדרה של הזכות החוקתית לקניין עלתה גם בפסיקה, אך לא הוכרעה.

בפרשת ד.ש.א. שהוזכרה לעיל נדחתה טענת העותרת שצווים אשר שללו את זכאותהּ לתמריץ כספי מאוצר המדינה פגעו בזכותהּ החוקתית לקניין. השופט י' זמיר הביע עמדתו כי זכות הקניין כמשמעותהּ בחוק היסוד אינה כוללת זכות לתמריץ זה, אשר במהותו מהווה סובסידיה ממשלתית, שעשויה להשתנות או להתבטל:

"אכן, מבחינה מושגית התמריץ על-פי חוק העידוד, כמו תמריצים אחרים מאוצר המדינה, יכול להיחשב קניין. זהו, לפי תורתו של רייך, חלק מן הקניין החדש, הכולל טובות הנאה רבות ושונות הניתנות על-ידי המדינה, כמו זיכיונות, רישיונות וגימלאות, והן מאפיינות את המדינה המינהלית של העת החדשה... אולם, במקרה שלפנינו השאלה מתייחסת לזכות הקניין, לא מבחינה מושגית, אלא מבחינה משפטית – האם הזכות לתמריץ לפי חוק העידוד היא זכות קניין כמשמעותה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

התמריץ לפי חוק העידוד הוא במהותו סובסידיה שנועדה לשרת מדיניות כלכלית של הממשלה. הוא דומה לסובסידיה הניתנת על-ידי הממשלה, לדוגמה, לתעשיין או ליצואן לצורך עידוד הייצור או הייצוא. סובסידיה כזאת כמוה כמתנה התלויה בדבר – היא תלויה במדיניות הממשלה. מדיניות הממשלה, כדרכה של מדיניות, משתנה עם שינוי הנסיבות, ולעתים אף ללא שינוי הנסיבות. הדבר ידוע. הדבר גם רצוי. בהתאם לשינוי המדיניות גם הסובסידיה עשויה להשתנות...

השאלה היא, אם יש לאדם זכות שהסובסידיה תהיה כפי שהייתה: לא תשתנה ולא תתבטל. התשובה הברורה של הפסיקה היא שלילית. הפסיקה קובעת כי אין לאדם זכות מוקנית או זכות קנויה (לשם הדיוק יש לומר: אין לו זכות) שהמדיניות תישאר קפואה וכך גם הסובסידיה. יש לו, אולי, ציפייה, אך הציפייה אינה מגיעה כדי זכות" (שם, פסקה 4).

לעמדתו של השופט י' זמיר, הכללת הזכות לתגמול כספי מאוצר המדינה במסגרת הזכות החוקתית לקניין היא בגדר "מתיחת הגבול" של זכות הקניין (שם). עם זאת, הוא לא שלל את האפשרות כי סוגים אחרים של הטבות מדיניות ייכללו בגדר הזכות החוקתית לקניין:

"עם זאת, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, ואני מוכן להשאיר פתח לאפשרות שזכות לקבל תמריץ, מן הממשלה או מגוף ציבורי אחר, תיחשב בנסיבות מיוחדות לזכות קניין כמשמעותה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. במקרה שלפנינו, אין בכך כדי לשנות. שכן, גם אילו אמרנו שהזכות לתמריץ לפי חוק העידוד היא זכות קניין במשמעות זאת, היה מקום לומר כי זכות זאת לא נפגעה על-ידי הצו המתקן הראשון. לשון אחרת: גם אם יש זכות, אין פגיעה בזכות" (שם, פסקה 5).

אעיר, אגב דבריו אלה של השופט י' זמיר, כי בענייננו אין המדובר בסובסידיה.

40. בבג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729 (2004) (להלן: עניין מנור) הופנתה העתירה כנגד הפחתת גובה קצבת הזקנה. נטען בין היתר כי הפחתת ארבעה אחוזים מקצבת הזקנה אינה חוקתית, שכן היא פוגעת בזכות הקניין של הזכאים לה. הנשיא א' ברק הביע את עמדתו כי הזכות החוקתית לקניין משתרעת על זכות הזכאים לקצבת זקנה, אולם מאחר שהפגיעה בה באותו מקרה עמדה בתנאיהּ של פסקת ההגבלה שבחוק-היסוד, לא נדרש להכריע בכך (ראו שם, עמוד 739). השופטים א' גרוניס וא' ריבלין לא ראו צורך להביע עמדתם בשאלה זו, לאור העובדה שהוראות החוק מושא העתירה קיימו את דרישות פסקת ההגבלה (שם, עמודים 744-743).

41. בעניין אפיקי השידורים נדונה החלטת מועצת הכבלים והלווין להורות לעותרת להעביר את שידורי הערוץ ברוסית באפיק מספר 9 ואת שידורי ערוץ המוסיקה באפיק מספר 24. העותרת טענה שם, בין היתר, כי מועצת הכבלים והלווין אינה מוסמכת להורות לה באילו מספרי אפיקים לשדר ערוץ כלשהו, וכי הוראה כזו פוגעת בקניינהּ. השופט א' גרוניס היה מוכן להניח כי רישיונהּ של העותרת אכן חוסה בצילהּ של ההגנה החוקתית על זכות הקניין, אולם קבע כי ממילא עומדת החלטת המועצה בתנאי המידתיות שבפסקת ההגבלה. נקבע כי חוק התקשורת מסמיך את שר התקשורת לקבוע תנאים ברישיון לשידורי לווין, ובכלל זה לקבוע הוראות לעניין מספר האפיק שבו יועבר ערוץ שבעל הרישיון מחויב להעבירו. קביעה זו מגשימה את התכליות העומדות בבסיס הסדר העברתם של שידורים אלה: עידוד פלורליזם בתחום התקשורת וקידום התחרות בשידורים הרב-ערוציים. כמו כן, נקבע כי למועצת הכבלים והלווין סמכות לשנות את תנאי רישיונהּ של העותרת, לפחות בכל הנוגע לשינויים העוסקים בתכנית השידורים והשירותים שמספק בעל הרישיון. אשר על כן, העתירה נדחתה.

42. בבג"ץ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת (25.3.2007) (להלן: עניין איגוד הבנקים) עתר איגוד הבנקים בישראל כנגד חקיקה שחייבה את הבנקים להמשיך לרכוש שירותי דואר מסוימים מחברת הדואר, ולא ממתחריהּ. טענת איגוד הבנקים בדבר אי חוקיות חקיקה זו נדחתה. נקבע מפי חברתי השופטת א' חיות כי לבנקים, שביקשו להסתמך על רישיון הניתן למתחרים, לא עומדת זכות חוקתית לקניין, אף אם הדבר פוגע ברווחיותם:

"בפסיקה התעוררה לא אחת השאלה האם מה שנהוג להגדיר כ"קניין חדש", דהיינו, טובת הנאה כלכלית העשויה לצמוח למאן דהו מרישיון, מזיכיון או מקצבה, הינם בבחינת זכות קניין חוקתית (ראו: בג"ץ 7200/02 די.בי.אס. שירותי לווין (1998) בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פ"ד נט(6) 21, 45 (2005) (להלן: עניין די.בי.אס.); בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235 , 277-275 (2002) (להלן: עניין מנחם)). שאלה זו מתעוררת ביתר שאת מקום [ש]בו הטוען לאותה זכות, ובענייננו הבנקים, נהנה רק בעקיפין מאותו היתר או רישיון הניתן לאחרים, ובעניינינו למתחרים החדשים. כשלעצמי אני נוטה לדעה כי במקרים כאלה אין מדובר בזכות קניין חוקתית. הסמכות שניתנה, אפוא, לשר בסעיפים 1ג(א) ו1ד(א)(1) לחוק הדואר (אותה הפעיל בהוציאו את ההיתר הכללי) להחריג מכלל מקבלי השירות בתנאי תחרות גופים מסוימים ובהם הבנקים, אין בה משום פגיעה בזכות קניין חוקתית של אותם הגופים" (שם, פסקה 7).

43. בבג"ץ 3734/11 חיים דודיאן ואח' נ' כנסת ישראל (15.8.2012) (להלן: עניין דודיאן) נדחו עתירות נגד שינויים בהסדרים הפיסקאליים הנוגעים למאגרי נפט וגז טבעי, שנעשו בחקיקה בעקבות דוּח ועדה ציבורית. באותו עניין, התייחסתי לשאלה האם עומדת לעותרים המחזיקים בזכויות נפט זכות קניין. הדגשתי שם כי ככל שעומדת לעותרים זכות קניין, היא זכות מהסוג של "קניין חדש", מאחר שמאגרי הנפט והגז הם נכסים אשר מצויים בבעלות המדינה. הרישיונות שנתנה המדינה לעותרים להפקת רווחים ממשאבי טבע שבבעלות המדינה מהווים זכות כלכלית שמקורהּ ברשויות השלטון (ראו שם, פסקה 28 לפסק דיני).

44. בבג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 276-275 (2002) (להלן: עניין מנחם) התייחס הנשיא א' ברק למורכבות שבהכרה בזכויות מסוג "קניין חדש", והדברים יפים לסיכומו של עניין זה:

"בין יתר הסוגיות שטרם הוכרעו בפסיקתנו לגבי היקפה של זכות הקניין החוקתית נכללת השאלה אם זכות הקניין החוקתית מכילה בהיקפה הפנימי גם טובות הנאה וזכויות בעלות ערך כלכלי שמקורן ברשויות השלטון, אשר יש המכנים אותן "הקניין החדש", כגון: רישיונות שמנפיקה המדינה (ראו: C.A. Reich “The New Property”...; עוד ראו א' ברק "החוקה הכלכלית של ישראל"..., בעמ' 368. כן ראו בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר (להלן – בג"ץ 4806/94 ד.ש.א..., בעמ' 201-200). שאלה זו היא בעלת היבטים רבים. בלי להתיימר למצותם אציין כי במציאות של ימינו זכויות וחיובים רבים בעלי ערך כלכלי מקורם ברשויות השלטון, לפיכך יש בסיס לטענה כי לשם הגנה אפקטיבית על ההיבט הרכושי בקניין, ו[ל]נוכח היותה של זכות הקניין אמצעי לשמירה על כבוד האדם ועל חירותו האישית, יש לכלול בגדרי הזכות החוקתית גם זכויות וחיובים שמקורם במשפט הציבורי (ראו דברי השופט טירקל בע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין..., בעמ' 841-840. כן ראו דברי הנשיא ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל..., בעמ' 431). לעומת זאת, המתנגדים להכללת "הקניין החדש" בהיקפה הפנימי של הזכות החוקתית חוששים מפני הגבלת-יתר של רשויות השלטון, הכפופות ממילא לסייגים במשפט הציבורי. יש אף החוששים שמא פרשנות המרחיבה מדי את היקף זכות הקניין החוקתית תוביל להחלשת עוצמת ההגנה על הזכות האמורה או שמא למעורבות שיפוטית יתרה באקטים שלטוניים, לרבות התערבות במהותה של חקיקה כלכלית, סוציאלית או חברתית (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל..., בעמ' 332-329, 471-470, 578; כן ראו: P.W. Hogg Constitutional Law of Canada…, at pp. 732-733)."

ראו גם האסמכתאות שהובאו בפרשת איגוד הבנקים, פסקה 7 לפסק דינה של חברתי השופטת א' חיות; עמדת השופט ח' מלצר בע"א 8473/08 פקיד שומה חיפה נ' ריכנבך, פסקה 28 (26.8.2012) וכן עמדת המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין בבג"ץ 6784/06 שליטנר נ' הממונה על תשלום הגמלאות, פסקה 4 (12.1.2011).

45. מכל האמור עולה כי השאלה אם "הקניין החדש" הוא בעל מעמד חוקתי טרם זכתה להכרעה. עם זאת לא נשללה האפשרות שקניין מסוג זה יזכה להגנה חוקתית. כשלעצמי, על רקע ריבויים בעידן המודרני של רישיונות שלטוניים המסדירים זכויות וחובות, נוטה אני לעמדה כי זכויות הנובעות מרישיונות שמעניקה המדינה לשימוש במשאביהּ נכללות בזכות החוקתית לקניין. ספק אם יש הצדקה לשלול מהמחזיקים ברישיונות אלה כל הגנה חוקתית, אך בשל כך שזכויותיהם נובעות מרישיון שהוא פרי הסדרה שלטונית במישור הרגולטורי, חלף הסדרה חקיקתית. ודוקו: אם תאמר שמה שמכונֶה קניין חדש אינו בגדר קניין – לא יהיה מקום להמשך הבחינה החוקתית. בית המשפט לא יוכל להושיט סעד חוקתי גם במקרה של פגיעה קשה ולא מידתית, מה שיתיר לרגולטור מרחב תמרון בלתי מוגבל ויותיר את הנפגע ללא סעד. המציאות הקניינית בעולם המודרני היא מורכבת. היא מחייבת רגישות לאינטרסים שונים ומצריכה את המחוקק לבצע איזונים, שאותם עליו לבחון מעת לעת. על בית המשפט להתחשב באינטרסים אלה ובאיזונים בינם בטרם יקבע אם זכות או חיוב זוכים להגנה חוקתית. על כן נטייתי היא כאמור להכיר בסיטואציה כזו בקניין החדש כקניין הנהנה מהגנה חוקתית. ערה אני לפסק דינה של חברתי השופטת א' חיות בעניין איגוד הבנקים ולנטייתה לא להכיר בזכות חוקתית לקניין בסיטואציה שנדונה שם. אולם, נסיבות המקרה שם היו שונות מענייננו. שם דובר בשאלה אם קיימת זכות לגורם שלישי לא להיכלל בהיתר כללי שהוציא שר התקשורת לפתיחה מוגבלת של שוק הדואר לתחרות; קרי בניסיונו של העותר להישען על רישיונו של אחר כמצמיח לעותר זכות חוקתית לקניין. נטייתי בסיטואציה שלפנינו היא להכיר בזכות חוקתית לקניין. עם זאת, גם במקרה הנוכחי איני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלה זו. די לי בהנחה לצורך הדיון שהזכות החוקתית לקניין אכן נפגעה. על כן איני נדרשת גם לשאלה אם מדובר בפגיעה בליבה של זכות הקניין או בשוליה של הזכות (לנפקותה של הבחנה זו לעניין מבחני פסקת ההגבלה, ראו עניין מנחם, עמוד 258).

"הקניין החדש" במשפט האמריקני והרגולציה על חברות הכבלים והלווין בארצות-הברית

46. מקום מרכזי הוקדש בכתבי הטענות של הצדדים למשפט המשווה ולדין האמריקני בפרט. זאת, הן לגבי "הקניין החדש" ככלל, הן לגבי רגולציית השידורים הרב-ערוציים בפרט. להשלמת התמונה, אפרט להלן את עיקרי הדברים.

47. בדומה להסדר מושא עתירה זו, גם בארצות-הברית רשאית המדינה לחייב מפעילי שידורי תקשורת בעלי רישיונות לשידורי כבלים ולווין לשאת את שידוריהם של ערוצים מסוימים ללא תמורה.

בשונה מהחוק הישראלי, בארצות הברית, מגן במפורש התיקון החמישי לחוקה – המעגן את הזכות החוקתית לקניין – מפני taking של רכוש פרטי בלבד. זכות לפיצויים קיימת כאשר עולה פגיעה כדי taking, אולם כאשר הפגיעה היא בבחינת regulating בלבד, לא תעמוד זכות כזו (ראו U.S. Const. amend. V).

48. בחינת המצב המשפטי הקיים בארצות הברית מעלה כי בעלי רישיון לאספקת שידורי כבלים ולווין נתונים תחת משטר רגולטורי קפדני. הקונגרס הסמיך את ועדת התקשורת הפדראלית (Federal Communications Commission, להלן: ה-FCC) להסדיר את שוק התקשורת בארצות הברית, ובכלל זה את שידורי הכבלים והלווין (ראו: Communications Act, 47 U.S.C §§ 151-152 (1934)). ה-FCC מפעילה רגולציה משמעותית על תעשיית הכבלים והלווין. בין היתר, החוק מחייב את חברות הכבלים, בהתאם לגודלן ולמספר מנוייהן, לשדר מספר מסוים של ערוצים מקומיים ללא קבלת תשלום בגין כך (the 'Must-Carry Rules'). כך, למשל, על חברות כבלים בעלות מספר מנויים מעל לרף מינימאלי שנקבע מוטלת חובה לשדר תמהיל מסוים של ערוצים חינוכיים, מקומיים, ועוד (ראוThe Cable Television and Consumer Protection and Competition Act, 47 U.S.C. § 534(a) (1992)). חברות כבלים אלה אינן רשאיות לקבל או לדרוש פיצוי בתמורה להעברת תמהיל ערוצים זה (47 U.S.C. § 534(b)(10)). אולם, הן רשאיות לדרוש כיסוי מסוים של עלויות ההפצה (47 U.S.C. § 534(b)(10)(A)).

חוק דומה מתנה את הרישיון ואת זכויות התמלוגים של בעלות הרישיון לשידורי הלווין בארצות הברית (זכויות המוענקות גם לחברות הכבלים) בכך שהן תשדרנה ערוצים מקומיים שאינם מסחריים ללא תשלום ('Carry on, Carry All Rules'). כל פלטפורמת שידור לוויינית אשר משדרת ערוץ מקומי אחד, מוכרחה לשדר את כל הערוצים המקומיים, לבקשת אותם ערוצים (ראו47 U.S.C. § 338(a)(1) ). כלומר, הרישיון השלטוני מותנה ב"נשיאת" ערוצים מקומיים אשר ישקפו את מגוון האזורים ואת מגוון האוכלוסיות המנויים לשידורי החברה הלוויינית. באופן דומה להסדר החל על חברות הכבלים, בעלי הרישיון לשידורי הלווין אינם רשאים לדרוש או לקבל פיצוי בתמורה לנשיאת הערוצים המקומיים והלא-מסחריים, למעט עלויות מסוימות הדרושות לכיסוי הוצאות השידורים (ראו 47 U.S.C. § 338(e)).

49. חוקים אלה עמדו לבחינה חוקתית בארצות הברית. חברות הכבלים והלווין טענו כי החוקים מגבילים את חופש הביטוי שלהן בניגוד לתיקון הראשון לחוקה האמריקנית ומהווים הפקעת קניינן שלא כדין, באופן המנוגד לתיקון החמישי לחוקה, מאחר שהחוקים מחייבים אותן לשאת על גבי תשתיותיהן ערוצים כנגד רצונן.

בעניין חברות הכבלים וה-'Must-Carry Rules' קבעו בית המשפט העליון ובית המשפט לערעורים כי החוקים צולחים את הביקורת החוקתית ועולים בקנה אחד עם התיקון הראשון לחוקה. נקבע כי קיימת תכלית ראויה התומכת בחיוב חברות הכבלים לשאת ערוצים מסוימים בלא לגבות עלות בעד שידורם, שכן הדבר מקדם גיוון בתוכן השידור החינמי. מאחר שלא נגבה כסף מהציבור בעבור שידור ערוצים אלו, משרת הדבר גם תכלית של הנגשת תכנים לציבור ומעודד את התחרות בשוק שידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים. משהותאמו חוקים אלה לקידום התכלית שבבסיס הפגיעה, נקבע כי פגיעה זו היא מידתית, ועל כן שאין מקום להתערב בהם. ובלשון בית המשפט לערעורים:

“[M]ust-carry was designed to serve three interrelated interests: (1) preserving the benefits of free, over-the-air local broadcast television, (2) promoting the widespread dissemination of information from a multiplicity of sources, and (3) promoting fair competition in the market for television programming.’ [Turner I, 512 U.S. at 662]. We decided then, and now reaffirm, that each of those is an important governmental interest.” (Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 520 U.S. 180, 189-190 (1997); Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 512 U.S. 622, 636 (1994)).

גם בעניין בעלות הרישיון לשידורי לווין וה-'Carry on, Carry All Rules' קבע בית המשפט לערעורים של ה-Forth Circuit כי חוקים אלה צולחים את הביקורת החוקתית ואינם עומדים בסתירה לתיקון הראשון, לתיקון החמישי או לכל הוראה חוקתית אחרת (Satellite Broad. and Commun. Assoc. v. F.C.C., 275 F.3d 337, 343-344 (4th Cir. 2001))). בית המשפט קבע כי חיוב החברות בעלות הרישיון להעביר את השידורים באמצעות חוקי ה-Carry on, Carry All אינו מהווה taking. הרישיון מהווה הטבה שלטונית שבצידה תנאים – חוקים אלה. רק עמידה בהם תאפשר קבלת הרישיון. משבעלת הרישיון מכפיפה עצמם באופן וולונטרי לרישיון הניתן לה מהמדינה, תנאים אלה אינם עומדים בסתירה לתיקון החמישי לחוקה (ראו שם, עמוד 368).

בפסק דינו של בית המשפט הפדראלי לערעורים של מחוז קולומביה נדונו החלטות של ה-FCC, שבמסגרתן נקבע כי חלק מבעלי רישיון לתקשורת אלחוטית יחויבו לעבור לשדר בטווח תדרים שונה מזה שבו שידרו עד אותו מועד. בעלי הרישיון טענו כי החלטות אלה פגעו בזכותם החוקתית לקניין בכך שהן צמצמו את גמישותם, הפחיתו את הערך הכלכלי של רישיונותיהם וגרמו להם לאובדן לקוחות, כל זאת מבלי שהם מפוצים בגין הפגיעה. בדחותו את הטענה, קבע בית המשפט כי הרישיון שניתן לעותרים מאפשר להם לעשות שימוש בטווח התדרים, אולם אינו מקנה להם את הבעלות עליו. משניתן הרישיון לתקופה תחומה בזמן ובהיותו כפוף לרגולציה הדוקה ולשינויים מטעם הרגולטור, הוא אינו מהווה קניין פרטי ואינו מקים זכות קניין המוגנת על-ידי התיקון החמישי לחוקה. ובלשון בית המשפט לערעורים:

“The Commission grants a licensee the right to 'the use of' the spectrum for a set period of time 'but not the ownership thereof.' 47 U.S.C. § 301; see also FCC v. Sanders Bros. Radio Station, 309 U.S. 470, 475 (1940) ('The policy of the [Communications] Act is clear that no person is to have anything in the nature of a property right as a result of the granting of a license.'); NBC v. FCC, 516 F.2d 1101, 1191 (D.C. Cir. 1975) (spectrum 'is not the private property of any individual or group') (Tamm, J., supporting order vacating grant of en banc rehearing and remand to FCC), cert. denied, 424 U.S. 910 (1976). Moreover, the Commission has the unilateral authority, provided it gives notice to the licensee, to modify a license 'either for a limited time or for the duration of the term thereof, if in the judgment of the Commission such action will promote the public interest, convenience, and necessity.' 47 U.S.C. § 316(a)(1). Broadly defined, the licenses MRA and Skitronics hold confer the right to use the spectrum for a duration expressly limited by statute subject to the Commission’s considerable regulatory power and authority. This right does not constitute a property interest protected by the Fifth Amendment” (Mobile Relay Associates & Skitronics, LLC v. FCC, 457 F.3d 1, 12, 18-19 (D.C. Cir., July 14, 2006)).

50. פסקי הדין האמריקניים שנסקרו עד כה מצביעים על כך שזכות השימוש ברישיונות אינה נותנת בידי בעלי הרישיונות זכות קניין. הרגולטור, מתוקף תפקידו, רשאי ונדרש להתוות מדיניות ולהציב תנאים אשר מטרתם להגשים תכליות ציבוריות רלוונטיות. לבעל הרישיון אין אפוא זכות קנויה שהתנאים ייוותרו על כנם.

הסתמכות וציפייה לקבלת דמי המעבר

51. לצד הטענה כי הרישיון שבידהּ והזכויות מכוחו הם קניין הזוכה להגנה חוקתית, טענה העותרת כי גם הסתמכותהּ על המצב המשפטי הקודם וציפייתהּ לקבל תשלום בעד העברת הערוצים הייעודיים נפגעו. לטענתהּ, עמדה לה עובר לתיקון זכות סטטוטורית לקבלת תשלום בעבור העברת הערוצים הייעודיים. זכות זו נבעה לשיטתה מנוסחו הקודם של החוק, אשר הסמיך את שר התקשורת לחייב את העותרת בהעברת שידוריהם של מפיקי ערוצים עצמאיים, לרבות ערוצים ייעודיים (סעיף 5(ד) לחוק), ובצד זאת לקבוע את שיעור דמי השימוש שישלם מפעיל ערוץ עצמאי לעותרת בגין העברת שידוריו "בכפייה" (סעיף 6נה לחוק). התיקון לחוק, אשר פטר את הערוצים הייעודיים מתשלום דמי המעבר, שלל זכות מוקנית וציפייה לגיטימית של העותרת.

לא ברור מדברי העותרת אם לטענתהּ עצם ההסתמכות והציפייה השתכללו לכדי זכות קניין מוגנת, או שההסתמכות והציפייה מוגנות כשלעצמן. כך או כך, טענה זו אין בידי לקבל. כבר ציינתי בעבר כי הסתמכות או ציפייה אינן נכללות בזכות החוקתית לקניין (ראו בעניין זה דבריי בעניין דודיאן, פסקה 28; וכן ראו פרשת ד.ש.א שהוזכרה לעיל, עמודים 204-201). אין לעותרת "זכות קנויה" שהוראות סטטוטוריות (בענייננו בתחום דיני התקשורת) תיוותרנה על כנן, בדיוק כפי שאין לאדם זכות חסינה מפגיעה שמשטר המס או שיעורו לא ישתנו (השוו לעניין דודיאן, פסקה 28). המציאות מלמדת כי ההיפך הוא הנכון. אינטרסים וצרכים שונים מחייבים שינויים חקיקתיים. למחוקק – ולעתים למחוקק המשנה – מוקנית הסמכות (ואף לעתים החובה) לבצע שינויים חקיקתיים כשאלה נדרשים. כך, נקבע בפסיקה לא אחת כי "ציפייה אינה יוצרת קניין ופגיעה בציפייה אינה פגיעה בקניין. לא כל פעילות שלטונית המורידה את ערכו של הרכוש פוגעת בקניין" (עניין בנק המזרחי נ' ראש הממשלה, פסקה 9; ראו גם עניין איגוד הבנקים, פסקה 7). כך גם בענייננו. תכליות שונות הובילו את המחוקק לשנות את מדיניותו באשר לערוצים הייעודיים ולפטור אותם מתשלום דמי הפצה. לא הסתמכותהּ הנטענת על הדין הקודם ולא ציפייתהּ כי לא ישתנה יוצרים לעותרת זכות חסינה מפגיעה. ודוק: מקרה זה איננו שונה מסיטואציות רבות ושכיחות בחיי היום-יום, שבמסגרתן הרשויות השונות משתמשות בסמכותן ומשנות או מתקנות את מדיניותן (סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). אף שלאינטרס ההסתמכות יש משקל מסוים, אין בו כדי לשלול את יכולתהּ של הרשות להשתמש בסמכותהּ זו (השוו: דפנה ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המינהלי" עיוני משפט כז 209, 241-240 (תשס"ג)). מכל מקום, הסתמכות אין משמעותהּ זכות כי סטאטוס-קוו יישמר ושמדיניות לא תשתנה לעולם (ראו והשוו: בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(5) 639, 659-658 (2001)).

52. העותרת הצביעה, לחלופין, על מאפיינים שונים המעידים על כך שזכותהּ לרישיון היא זכות קניין "רגילה" שאינה בגדר "קניין חדש" ועל ההשלכות הכלכליות של הפגיעה בזכות זו, ובהן פגיעה בהכנסות פוטנציאליות וגריעה מהכנסותיה מיתר ערוציהּ. מנגד, טענו המשיבים כי הזכות המוקנית לעותרת במסגרת הרישיון אינה עבִירה ואינה ניתנת לעיקול, ועל כן כלל אין מדובר בזכות קניין, וממילא לא ב"קניין חדש". בעניין זה טענה הכנסת בתשובתהּ לצו על-תנאי כי המגבלות הרבות המוטלות על רישיונהּ של העותרת מחזקות את המסקנה כי אין מדובר בזכות קניין הזוכה להגנה חוקתית.

לעמדתי, ככל שלעותרת זכות קניין בענייננו, וכאמור אני מניחה כי כך הדבר, הרי שהיא נמנית על הסוג המכונה "קניין חדש". הלווין עמוס שחוכרת העותרת הוא נכס בבעלות המדינה. הרישיון שמחזיקה העותרת – אשר הוא הקניין הרלוונטי לענייננו – ניתן לה על-ידי המדינה. בהיותה בעלת רישיון מאת המדינה להפקת רווחים ממשאבים שבבעלות המדינה, מחזיקה העותרת בזכות בעלת ערך כלכלי שמקורה ברשויות השלטון. התיקון מושא העתירה משליך על תנאים ברישיון זה, המהווה "קניין חדש" כהגדרתו בספרות ובפסיקה.

53. עתה נפנה להנחה השנייה שלפיה קיימת פגיעה בקניינהּ של העותרת: אף אם נכיר בכך שרישיונהּ של העותרת חוסה תחת הזכות החוקתית לקניין, יש עדיין לבחון אם התיקון לחוק אכן פוגע במה שהובטח לעותרת במסגרת הרישיון שהוענק לה. הכנסת טענה, בהקשר זה, כי התיקון כלל אינו פוגע בקניינהּ של העותרת, מאחר שהוא אינו אלא מימוש של תנאי הקיים מלכתחילה ברישיונהּ. רישיונהּ של העותרת מחייב אותה לשדר את הערוצים הייעודיים, דבר אשר היווה תנאי לקבלת הרישיון לשידורי לווין מידי שר התקשורת.

אין לקבל טענה זו. חובתהּ של העותרת לשדר את הערוצים הייעודיים, המעוגנת בסעיף 6מט לחוק התקשורת, מהווה אמנם תנאי הקיים ברישיונה (ראו והשוו: עניין אפיקי השידורים, פסקה 25). אולם, חובה זו אינה כוללת את חובתהּ לעשות זאת ללא תשלום. זאת במיוחד בשים לב לכך שבאותו החוק עוגנה, עובר לתיקון, חובת תשלום של הערוצים הייעודיים עבור העברת שידוריהם (סעיפים 6נה(ב) ו-5(ד) לחוק בנוסחו הקודם). הוראות חוק התקשורת נכרכו ברישיונהּ של העותרת, שם נקבע כי "בעל הרישיון יפעל לפי כל דין, החל על ביצוע פעולות מכוח רישיון זה, והוראות דין כאמור ... [תהיינה] חלק בלתי-נפרד מרישיון זה" (סעיף 2.1.3). על רקע האמור, קשה לקבל את טענת הכנסת כי הפטור מדמי מעבר לערוצים הייעודיים אינו חורג ממה שהוענק לעותרת במסגרת רישיונה. ועוד באותו הקשר – הפטור שניתן לערוצים הפתוחים מתשלום דמי מעבר אינו מעלה או מוריד לעניין זה. מצד המדינה, החובות הרגולטוריות החלות על ערוצים אלו שונות; מצד העותרת, כפי דבריה, האטרקטיביות של הערוצים הפתוחים לקהל מנוייה גבוהה מזו של הערוצים הייעודיים.

54. זאת ועוד: החוק בנוסחו הקודם הסמיך אמנם את שר התקשורת להורות כי בנסיבות מסוימות, וככל שלא הושגה הסכמה בין בעל הרישיון ובין אחד הערוצים, ישא כל צד בעלויותיו (ראו סעיף 5(ד) בצירוף לסעיף 6נה(ב) לנוסח הקודם של החוק). כלומר, עובר לתיקון הייתה קיימת אפשרות כי שר התקשורת יפטור את הערוצים הייעודיים מתשלום דמי מעבר. אולם, במכתבו של שר התקשורת מיום 9.7.2002 (נספח ד' לעתירה) חויבה העותרת בהעברת הערוץ ברוסית, אשר חויב בתשלום 250,000 ש"ח כמקדמה בגין שנת השידורים הראשונה, וזאת "עד לקביעת מחיר העברת שידורי הערוץ" (סעיף 3 למכתב). בשימוע שפתח משרד התקשורת ביום 26.3.2009 לעניין קביעת דמי המעבר ובחוות הדעת הכלכלית שפרסם אגף הכלכלה במשרד התקשורת ביטא משרד התקשורת את עמדתו כי ראוי לחייב את הערוצים הייעודיים בתשלום לעותרת (ראו חוות הדעת הכלכלית מיום 26.3.2009 (נספח ו' לעתירה); וכן חוות הדעת הכלכלית הסופית מיום 4.11.2010 (נספח ב' לעיקרי הטיעון מטעם העותרת)). בחוות הדעת צוין כי על כל ערוץ ייעודי לשלם לעותרת דמי מעבר שנתיים בסך של למעלה מ-2 מיליון ש"ח לשנה (סכום מצרפי של רכיב תשלום קבוע בסך 1,177,000 ש"ח ושל רכיבי תשלום משתנים הנקבעים בהתאם למספר המנויים, בסך של 985,000 ש"ח). אף המדינה הביעה עמדה זו בכתבי הטענות והצהירה כי למשרד התקשורת לא הייתה כוונה להפעיל את סמכותו לפי סעיף 5(ד) ולפטור את הערוצים הייעודיים מתשלום (ראו סעיף 11 לתשובת המדינה). הנה כי כן, מכל האמור עולה כי עובר לתיקון לחוק הערוצים הייעודיים אכן היו אמורים לשאת בתשלום דמי מעבר לעותרת.

55. טענה נוספת שהעלו חלק מהמשיבות היא כי העותרת אינה נפגעת מהחובה לשדר את הערוצים הייעודיים מבלי לקבל דמי הפצה, שכן ערוצים אלה מסֵבים לה רווחים העולים על עלות שידורם. בשים לב לכך סבורה המשיבה 5, המשדרת את הערוץ ברוסית, כי העותרת היא הצריכה לשלם לה בגין טובות ההנאה הכלכליות הצומחות לה מהעברת שידורי הערוץ ברוסית, כגון העשרת היצע התכנים וחיסכון עלויות רכישת ערוץ חליף. עוד צוין כי העותרת מגלמת את הוצאות התשתית בדמי המנוי שהיא גובה. מנגד, טענה העותרת כי היא מפסידה משידור הערוצים הייעודיים, שכן נמנעת ממנה האפשרות לשדר במקומם ערוצים אחרים שהיו מגדילים את רווחיה.

56. על הטוען לפגיעה בזכות חוקתית מוטל הנטל לשכנע כי אכן נפגעה זכותו החוקתית (ראו עניין בנק המזרחי נ' מגדל, עמוד 428). עיינתי בחומר שהוצג בפנינו ובפרט בחוות הדעת הכלכלית של משרד התקשורת. מבלי לקבוע מסמרות, נראה כי העותרת הרימה את הנטל המוטל עליה. אך גם אם לא כך הדבר מוכנה אני כאמור להניח כי הענקת פטור מתשלום דמי מעבר לערוצים הייעודיים אכן פוגעת בקניינה של העותרת, וכי "גובה" הפגיעה אינו "מתקזז" מול רווחים שמפיקה העותרת משידורי הערוצים הייעודיים.

כידוע, הזכויות החוקתיות אינן זכויות מוחלטות (ראו, למשל: בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 365 (2002)). ניתן לפגוע בזכויות אלו, ובלבד שהפגיעה נעשית בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו ושהיא הולמת את ערכי מדינת ישראל, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). משהנחתי כי לעותרת זכות קניין וכי זו אכן נפגעת, אפנה לבחון אם פגיעה זו צולחת את מבחני פסקת ההגבלה.

בחינה חוקתית לפי פסקת ההגבלה

תכליתו של התיקון לחוק

57. על חוק הפוגע בזכות חוקתית להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ולהיות לתכלית ראויה. שאלת ההלימה לערכי מדינת ישראל אינה שנויה במחלוקת במקרה דנן (לגישה שלפיה החובה לפעול באופן ש"הולם את ערכיה של מדינת ישראל" כמדינה דמוקרטית כוללת בתוכה את החובה לנהוג בסבירות, בהקשר לרשויות מינהליות, ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 627 (2010)). לא כך הוא באשר לתכלית הוראות התיקון לחוק. לעותרת טענות רבות באשר לסיבות שהביאו לחקיקת התיקון ובנוגע להליך חקיקתו, אשר נסקרו בהרחבה בפתח הדברים. עמדתהּ היא כי תכלית החוק אינה ראויה. הכנסת דוחה טענות אלה. עמדתהּ כי החוק משרת את האינטרס הציבורי וכי תכליתו ראויה – להבטיח את גישתם של כלל המגזרים בחברה לתקשורת ההמונית.

תכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם, ואם הצורך בהגשמת התכלית הוא בעל חשיבות חברתית או מדינית (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 52 (1997) (להלן: עניין חורב); כן ראו אהרן ברק פרשנות במשפט ג פרשנות חוקתית 525-524 (1995); עניין מנחם, עמוד 264). במסגרת זו נבחנים תוכן תכליתו של החוק הפוגע ומידת הצורך בהגשמתה של התכלית (עניין חורב, עמוד 52).

58. כאמור, ערוץ ייעודי הוא "ערוץ שידור בעל מאפיינים ייחודיים כגון שפה, תרבות או מורשת, ערוץ המיועד בעיקרו למגזר מסוים בציבור, או ערוץ המוקדש בעיקרו לנושא אחד" (סעיף 6א לחוק התקשורת). הערוצים הייעודיים משרתים תכלית חברתית חשובה, בהיותם צינור מרכזי להעברת מסרים עבור אוכלוסיות מסוימות בחברה. לערוצים אלו תפקיד בעיצוב תמונת המציאות של אזרחי המדינה המשתייכים למגזרים שאליהם ערוצים אלו מיועדים. על חשיבותם של הערוצים הייעודיים עמד השופט א' גרוניס בעניין אפיקי השידורים:

"הערוצים הייעודיים נועדו לתת מענה למגזרים ולנושאים אשר אינם זוכים דרך כלל לייצוג הולם באמצעי התקשורת... הערוץ הרוסי הוקם על-מנת לתת מענה ראוי למיעוט שידורי הטלוויזיה המכוונים לעולים דוברי רוסית. שידוריו של הערוץ הם בשפה הרוסית, עם זאת מיועד הערוץ להיות בעל תכנים ישראליים מתוך מטרה לסייע בשילוב העולים בחברה הישראלית. ערוץ המוסיקה נוסד מתוך מטרה להתמודד עם דחיקתה של המוסיקה הישראלית, אשר אירעה בין היתר כתוצאה משידור ערוצי המוסיקה הזרים בטלוויזיה הרב ערוצית" (שם, פסקה 2).

וראו גם את דברי ההסבר להצעת חוק הפצת שידורים, אשר הוזכרה ועוד תידון להלן:

"לעניין משדרי ערוצים ייעודיים, הטעם להמלצת הצוות לכלול את שידוריהם במסגרת המערך, טמון בכך שהערוצים הייעודיים... מהווים מענה ייחודי למגזרים שונים באוכלוסייה" (שם, עמוד 1371).

תכלית זו באה לידי ביטוי בדיונים בוועדה המשותפת ובמליאת הכנסת (ראו, למשל, דברי חה"כ שמטוב בישיבה מיום 21.7.2010, עמודים 248-247 (נספח מש/9 לתשובת הכנסת מיום 31.7.2012)). לאור חשיבותם של הערוצים הייעודיים, הוחלט לפטור אותם מתשלום דמי המעבר לעותרת ולהוט, ובכך להעניק לערוצים אלה הטבה כלכלית שתקֵל על פעילותם בשוק שידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים.

אף העותרת אינה חולקת על כך שתכליתו "המוצהרת" של החוק היא חשובה. העותרת לא כוונה כזכור את טענותיהּ כנגד עצם חובתהּ להעביר את הערוצים. טענתהּ היא כי אין הצדקה שהיא תממן זאת.

59. לאחר שבחנתי את התיקון לחוק ונתתי דעתי לטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי תכליתו של התיקון – לסייע כלכלית לפעילות הערוצים הייעודיים ובכך לאפשר למגזרים חברתיים שונים לשמר ערכי תרבות ייחודיים להם – היא תכלית ראויה. היא מהווה ביטוי למדיניות המעודדת פלורליזם, ריבוי דעות וגישה חופשית של מגזרים שונים לשידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים.

הצורך בעידוד פלורליזם ובהבטחת גישה חופשית של מגזרים שונים לשידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים מתעצם לנוכח חשיבותם החברתית הרבה של אמצעי התקשורת בימינו. הרשויות הרגולטוריות בישראל מקְנות זכויות רבות בתחומים שונים בדרך של הענקת רישיונות. כמות הרישיונות המוענקים כיום גבוהה הרבה יותר מבעבר. בתחום התקשורת לבדו מחזיקים כיום עשרות בעלי רישיונות ברישיונות כלליים ומיוחדים למתן שירותי שידור ותקשורת. מגמה זו מציבה אתגרים בפני הרשויות הרגולטוריות. על הצורך ברגולציה של תחום התקשורת האלקטרונית כתב השופט א' גרוניס בעניין אפיקי השידורים:

"12. אמצעי התקשורת האלקטרוניים מהווים במה מרכזית להשמעת דעות והשקפות. ניתן לומר כי כיום, אמצעי התקשורת ההמוניים הינם אחד מאופני ההתבטאות האפקטיביים היחידים לשם פנייה לציבור הרחב. בהיעדר גישה לאמצעי התקשורת, תהא הגשמתו של חופש הביטוי חלקית בלבד. על רקע מצב דברים זה, הוכרה זכות הגישה לאמצעי התקשורת כאמצעי המאפשר את מימוש הזכות לחופש ביטוי (...)

13. לאור חשיבותם החברתית הרבה של אמצעי התקשורת האלקטרוניים, ועל רקע מאפייניהם הייחודיים, מקובל לחשוב שנדרשת רגולציה בתחום זה. מטרתו של הפיקוח השלטוני הינה להבטיח כי מירב הדעות וההשקפות יבואו לידי ביטוי במסגרת אמצעי התקשורת, ובכך להגן על "שוק הרעיונות" (...)

לצורך הבטחת הפלורליזם התקשורתי, ישנה חשיבות רבה לביזור השליטה באמצעי התקשורת האלקטרוניים. שליטה הומוגנית בשוק התקשורת עלולה להביא לדחיקתם של ביטויים ושל רעיונות שונים מן השיח הציבורי, ובכך לפגוע באפשרות מימושו של חופש הביטוי. על הרגולטור לפעול, אם כן, למניעת ריכוז השליטה בשוק האמור...".

אכן, קידום מדיניות של נגישות פתוחה (open access) היא תכלית ראויה. מדיניות זו תביא למימוש חופש הביטוי של מגזרים שונים, בין היתר באמצעות שידוריהם של ערוצים ייעודיים הזוכים להקלות שונות. הצורך לסייע לערוצים הייעודיים מתחזק על רקע חוסר השוויון המובנֶה והמתח בינם לבין הפלטפורמות הרב-ערוציות שבאמצעותן הם מועברים לציבור. גם על כך עמד השופט א' גרוניס בעניין אפיקי השידורים:

"בין העותרת ל[בין ה]ערוץ המבקש להיות משודר באמצעות הפלטפורמה הרב ערוצית של העותרת קיים חוסר שוויון מובנה. פער זה נובע מכך שהעותרת, כבעלת רישיון לשידורי לווין, פועלת בעת ובעונה אחת ב"שוק ההולכה" וב"שוק התוכן". אף האינטרסים של שני הגורמים אינם זהים, ובמידה מסוימת הם אף מנוגדים. העותרת מספקת למנוייה חבילות ערוצים שונות. חבילת הערוצים הבסיסית משווקת לכלל המנויים תמורת תשלום דמי מנוי, ובמסגרתה מועברים אף ערוצי החובה. בנוסף לכך, משווקת העותרת חבילות ערוצים נוספות, עבורם גובה היא תשלום נוסף. אמנם, ערוץ חובה המשודר במסגרת החבילה הבסיסית מגדיל את האטרקטיביות של חבילה זו, עובדה אשר עולה לכאורה בקנה אחד עם האינטרס של העותרת. עם זאת, ככל שהחבילה הבסיסית כוללת ערוצים רבים ומגוונים יותר, כך קטן התמריץ של מנויי העותרת לרכוש את חבילות הערוצים הנוספות. כך לדוגמא, שידורו של הערוץ הרוסי במסגרת החבילה הבסיסית עלול להקטין את מספר המנויים המעוניינים לרכוש את חבילת הערוצים דוברי הרוסית, אותה משווקת העותרת. ברי, כי בהיותה גוף עסקי המבקש להשיא את רווחיו, מעוניינת העותרת להגדיל ככל הניתן את מספר המנויים הרוכשים את החבילות הנוספות. לפיכך, עשויה העותרת שלא להיות מעוניינת בהעברת ערוצי חובה מסוימים במסגרת החבילה הבסיסית" (שם, פסקה 21).

60. העותרת אינה טוענת כנגד חובתהּ להעביר את הערוצים הייעודיים. העברת שידורי הערוצים הייעודיים נדרשת להשקפת הרשויות הרגולטוריות לצורכי האינטרס הציבורי ועומדת מאחוריה תכלית חברתית ראויה ורצויה – לאפשר לציבור הרחב לצפות בערוצים אלה. תכלית ציבורית זו באה לידי ביטוי גם בהוספת הערוצים הייעודיים למערך ה-DTT הדיגיטאלי של הרשות השניה (עידן +), כך שמתאפשר למשתמשיו לצפות בערוצים אלה ללא תשלום. המגמה המצטיירת היא לעודד את גישת הציבור לערוצים הייעודיים.

61. על אף תחושת אי נוחות מסוימת מהליכי החקיקה שתוארו, אין מקום להתערב בתיקון לחוק בשל אופן קבלת התיקון לחוק בכנסת. התערבות בחקיקה של הכנסת אינה נעשית כדבר שבשגרה, ובית משפט זה נוטל על עצמו איפוק וריסון בבואו להפעיל ביקורת חוקתית על חקיקה ראשית של הכנסת (ראו, לדוגמה: בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (1.4.2007)). ביקורת שיפוטית בגין פגמים בהליך החקיקה שמורה למקרים חריגים ונדירים (ראו פסק-דיני בבג"ץ 7557/13 לשכת רואי החשבון נ' הכנסת, פסקה 8 וההפניות שם (12.5.2014)). "תפקידהּ של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה אינו להבטיח כי בכנסת יתקיים הליך חקיקה אופטימלי. תפקידהּ של הביקורת השיפוטית אף אינו להבטיח כי יתקיים בכנסת דיון אחראי ושקול בכל הצעת חוק. תפקידהּ של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה הינו להגן מפני פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי" (בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 54 (2004) (להלן: עניין ארגון מגדלי העופות)). בית המשפט אינו מתמקד "בבדיקת מניעי המחוקק, הגם שקיימת לכאורה חפיפה מסוימת בין התכלית לבין המניע, אלא מתמקד... בתכלית האובייקטיבית של החוק" (עניין מנחם, פסקה 16).

ריסון ואיפוק מתחייבים במיוחד כאשר עסקינן בסוגיות בעלות היבטים כלכליים, אשר מצויות באופן מובהק בתחומי שיקול דעתהּ של הרשות המחוקקת. התערבות שיפוטית במקרים אלה "שמורה למקרים [ש]בהם כרוכה המדיניות באקט שאינו עולה בקנה אחד עם חוקיות המינהל, או שיש בה פגיעה מהותית בזכויות אדם" (בג"ץ 7871/07 רפאל רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (6.2.2011)). לנוכח שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית, "יש ליתן [להן]... מרחב בחירה רחב בהיותן קובעות את המדיניות הכלכלית, ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה" (עניין מנחם, עמוד 263; וכן ראו עניין אפיקי השידורים, עמוד 46). זאת בייחוד כאשר מדובר במדיניות כלכלית המוסדרת בחקיקה הראשית, לנוכח "חזקת החוקיות" שממנה נהנית הרשות המחוקקת (בג"ץ 5113/12 פרידמן נ' כנסת ישראל, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (7.8.2012)).

דבר חקיקה אינו נבחן באותן אמות מידה שעל-פיהן נבחנת הפעולה המינהלית. גם אם אניח כי ההצבעות של חלק מחברי הכנסת הונעו מרצון לסייע למשיבה 5, לא זה המבחן לביקורת חוקתית ובמסגרתה לא נבחנים מניעיהם של חברי הכנסת. כאמור, התכלית האובייקטיבית שביסוד התיקון לחוק היא ראויה.

מידתיות החוק המתקן

62. במסגרת מרכיב המידתיות שבפסקת ההגבלה, יש לבחון אם האמצעי שבחר המחוקק להגשמת התכלית הוא מידתי. כידוע מרכיב המידתיות נחלק לשלושה מבחני משנה: מבחן המשנה הראשון, המכונה "מבחן הקשר הרציונאלי", הוא מבחן ההתאמה בין תכלית החוק לבין האמצעי שננקט להגשמתהּ. האמצעי אינו חייב להגשים את המטרה במלואהּ; די בכך שהוא יגשימהּ באופן שאינו שולי או זניח, על מנת שיתקיים קשר רציונאלי (ראו: אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 377 (2010) (להלן: ברק מידתיות במשפט); עניין בחורי הישיבות, עמודים 707-706). מבחן המשנה השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. האמצעי הננקט ייחשב למידתי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, שפגיעתו בזכות החוקתית קטנה יותר. מבחן המשנה השלישי מכונֶה מידתיות במובן הצר. במסגרתו יש לשקול את התועלת שתצמח לציבור מהאמצעי החקיקתי למול הנזק לפרט הכרוך בהפעלתו. רק אם במבחן התוצאה קיים יחס ראוי בין התועלת מהאמצעי לבין הפגיעה בזכות החוקתית, ייחשב אמצעי זה מידתי.

63. מבחן המשנה השני הוא החשוב ביותר ומהווה את "לב לבו" של תנאי המידתיות (ראו דברי הנשיא א' ברק בפרשת בנק המזרחי נ' מגדל, עמוד 437). כך גם בענייננו, במוקד המחלוקת מונחת שאלת האמצעי שננקט ביחס לאמצעים חילופיים. אכן, מספר אמצעים חקיקתיים עשויים להגשים תכלית מסוימת, וההכרעה איזה מבין האמצעים פוגע פחות בזכות האדם אינה הכרעה קלה. הפסיקה המשילה זאת לסולם או למדרגות: "האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385 (1997)); "על המחוקק להתחיל ב'מדרגה' הפוגעת פחות, ולעלות אט אט בגרם המדרגות, עד שהוא מגיע לאותה מדרגה אשר במסגרתה התכלית הראויה מושגת בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם" (עניין בנק המזרחי נ' מגדל, עמוד 444).

עם זאת, ראוי לזכור כי תפקיד החקיקה הוטל על המחוקק. עליו מוטלת האחריות לבחור את האמצעים המידתיים להגשמת תכליות החקיקה. כאשר בית המשפט בוחן את 'טיפוסו בסולם' של המחוקק, עליו לגלות גמישות ולהכיר במרחב התמרון אשר שמור למחוקק. הבחירה בין מדיניות כזו או אחרת, המקיימת את דרישות פסקת ההגבלה, היא בידי המחוקק. בית המשפט לא יחליף את שיקול-דעתו של המחוקק, אולם בית המשפט יתערב מקום שהמדיניות שנבחרה אינה חוקתית. כך בדרך כלל; כך במיוחד כאשר נבחנת חקיקה כלכלית. קביעת מדיניות בתחומים כלכליים – ובהם בתחום תקשורת – היא עניין המסור למחוקק. היא מערבת שיקולי מדיניות רבים וסבוכים (ראו עניין מנחם, עמודים 263, 280; עניין ארגון מגדלי העופות, עמוד 69; וכן דבריי בבג"ץ 6962/03 חברת מדיה מוסט בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פ"ד נט(4) 14, 35 (2004) (להלן: עניין חברת מדיה מוסט), שם התייחסתי למורכבות זו). אהרן ברק ציין בספרו שיקול דעת שיפוטי 255 (1987) כי "שיקולים סבוכים של מדיניות כלכלית או חברתית, אשר לעתים קרובות אף שנויים הם במחלוקת, הדורשים מומחיות ומידע, ואשר עשויים לחייב הנחת הנחות והיפותזות, שהן מצידן מחייבות הנחות נוספות, רצוי לו לשופט להזהר מהפעלתם" (וראו גם: פרשת בנק המזרחי נ' מגדל, עמודים 331, 438). בית המשפט אינו מתערב בשיקוליו של המחוקק, ואינו קובע האם "החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק" (שם, עמוד 438). למחוקק מוקנה מתחם שיקול-דעת בבחינת החלופות האפשריות ובבחירה בינן. מתחם זה מכונה גם "מתחם מידתיות" או "מתחם הגבלה". מתחם זה הוא רחב במיוחד בענייני משק וכלכלה. הרשות רשאית "לנוע" בתוך מתחם זה, ולבחור את הפתרון הכלכלי הראוי בעיניה (ראו עניין איגוד הבנקים, פסקה 9 לפסק דינה של חברתי השופטת א' חיות). בית המשפט אינו קובע את המדיניות הכלכלית שראוי להנהיגהּ. הוא אך קובע האם המדיניות שנבחרה מקיימת את דרישות פסקת ההגבלה (ראו בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 687-686 (1999); בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 473; עניין מנחם, עמוד 280; עניין בנק המזרחי נ' מגדל, עמוד 438).

64. בענייננו, אני סבורה כי התיקון לחוק מקיים את דרישות שלושת מבחני המידתיות.

65. מבחן המשנה הראשון – מבחן ההתאמה – מתקיים במקרה שלפנינו. קיים קשר רציונאלי ברור בין הפטור הניתן לערוצים הייעודיים מתשלום דמי המעבר ובין התכלית שביקש המחוקק להשיג – עידוד ותמיכה בשידורי הערוצים הייעודיים. התיקון לחוק חוסך לערוצים הייעודים תשלום שנתי קבוע. זהו חסכון משמעותי למצער עבור חלקם של הערוצים. בכך תורם החוק ליציבותם של הערוצים הייעודיים ומקטין את הסיכון שפעילותם תופסק מפאת קשיים כלכליים. מכאן שקיימת התאמה בין התכליות העומדות בבסיס התיקון לחוק התקשורת ובין האמצעי שננקט להגשמתן.

לטענת העותרת, התיקון אינו עומד במבחן זה מאחר שאינו כולל הסדר שיבטיח כי הסכומים שייחסכו אכן ישמשו לתכלית הציבורית. אולם, כאמור לעיל, לצורך מבחן המשנה הראשון די "במידה נאותה של הסתברות כי הפעולה הפוגעת בזכות או באינטרס המוגן תתרום במידה סבירה להשגת התכלית" (דליה דורנר "מידתיות" ספר ברנזון 289 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000); ראו גם עניין בחורי הישיבות, עמודים 707-706). מידה נאותה זו מתקיימת במקרה שלפנינו. אכן, התיקון לחוק מעניק הטבה כספית לגופים פרטיים. ניסיון החיים מלמד כי יש מידה גבוהה של הסתברות כי הטבה זו תיטיב עם הצרכנים הצורכים שירותיו של אותו גוף. הטבות כספיות המוענקות לערוצים מסחריים משמשות מטבע הדברים לעיבוי מספר העובדים, להעשרת תוכן השידורים, למימון הפקות חדשות ולשימושים דומים. הנחת המחוקק שההטבה המוענקת לערוץ ייעודי תיטיב בסופו של דבר עם ציבור הצופים של הערוץ היא הנחה סבירה. יתכן שאילו היינו ניצבים בנעליו של המחוקק היינו קובעים אמצעים נוספים להבטיח שההטבה לא תזרום אל בעלי השליטה, אך זהו אינו תפקידנו, משאין אנו "מחוקק על". דעתי היא כי הפתרון שנבחר אינו חורג ממתחם המידתיות.

66. מבחן המשנה השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מצוי כאמור במוקד דיוננו. אכן, קיימות גם דרכים אחרות להגשמת התכלית, למשל חיוב המדינה לסבסד את דמי המעבר של הערוצים הייעודיים (בעניין זה לא ניתן כאמור צו על-תנאי), או קביעת הפחתה מצומצמת יותר של שיעור דמי המעבר המשולמים על-ידי הערוצים הייעודיים, חלף מתן פטור גורף מהתשלום. לגישת העותרת, חלופות אלו לא תפגענה בזכותהּ החוקתית לקניין, ובה בעת תשגנה את המטרה הרצויה – להקֵל על הערוצים בהעברת שידוריהם. אציין כי העותרת העלתה גם אפשרות ליתן לערוצים הייעודיים "הגנת ינוקא" רגולטורית, אולם היא ציינה כי הדבר אינו רלוונטי בכל הנוגע לערוץ ברוסית, שהוא ערוץ "בוגר". מאחר שהמחלוקת של העותרת למול הערוץ בערבית הוסדרה כאמור, לא ראיתי לנכון להידרש לאמצעי חלופי זה (לדיון ב"הגנת ינוקא" ראו: בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451 (2000)).

כאמור, אני מניחה כי התיקון לחוק פוגע במידה זו או אחרת בעותרת. אולם, כאמור, החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה אינה מחייבת לבחור באמצעי אשר באופן מוחלט הוא הפוגעני פחות (עניין מנור, עמוד 742). לוּ היינו קובעים כי המחוקק נדרש להיצמד תמיד לדרגה הנמוכה ביותר בסולם לשם עמידה במבחן המשנה השני, היה הדבר מטיל נטל כבד על המחוקק ומביא לכך שברוב המקרים לא ניתן היה לצלוח את הביקורת השיפוטית. לכך מתווספת ההלכה שההשוואה בין האמצעי שנבחר לבין האמצעים החלופיים נעשית בשים לב לאופן שבו מגשימים אמצעים חלופיים אלו את תכלית החקיקה. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אינו דורש בחירה באמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר אם קיים ספק באשר ליכולתו של אמצעי זה להגשים את מטרת החוק באופן שווה ערך לזה של האמצעי שנבחר בחוק (ברק, מידתיות במשפט, עמוד 395).

ומן הכלל אל הפרט: הפחתת דמי המעבר חלף מתן פטור גורף תגשים בצורה פחותה את תכלית הסיוע לערוצים הייעודיים, מאחר שההטבה שתינתן להם תהיה בעלת ערך כלכלי נמוך יותר. כאמור לא ניתן צו על-תנאי בשאלה מדוע המדינה לא תממן בעצמה את ההטבה. נדגיש כי הטלת תשלום דמי המעבר על המדינה במקום על העותרת תחטיא אף היא את תכלית החוק, במובן זה שהחוק נועד להקל על הערוצים הייעודיים בלא להקצות משאבים לכך מקופתהּ של המדינה. מכאן שהאמצעים החלופיים אינם מגשימים את תכלית החוק באופן שווה ערך לזה של האמצעי שנבחר. בעניין זה אציין כי עצם העובדה שהערוצים הפתוחים אינם מחויבים בתשלום דמי מעבר לעותרת כלל אין בה, כשלעצמה, כדי להצביע על התקיימותו של מבחן המשנה השני, כפי טענת הכנסת (פסקה 84 לתשובת הכנסת לצו על-תנאי). העותרת ציינה כי העברת ערוצים אלו, אף ללא גביית דמי מעבר בגין שידורם, רווחית עבורה, וכי אינה פועלת לגביית דמי מעבר מהערוצים הפתוחים משיקולים מסחריים (פסקה 58 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת). הבחנה זו מקובלת עליי, וכך גם עמדתהּ של העותרת כי האטרקטיביות של ערוצים אלו לקהל מנוייה רבה מאשר זו של הערוצים הייעודיים. על כן, איני רואה מקום לגזור גזירה שווה בין הערוצים הפתוחים לבין הערוצים הייעודיים לצורך מבחן המידתיות השני, שכאמור מתקיים בענייננו ממילא.

67. אף מבחן המשנה השלישי – הוא מבחן המידתיות במובנו הצר – מתקיים במקרה שלפנינו. הנזק הנגרם כתוצאה מהפגיעה בזכות עומד ביחס ראוי לתועלת הצומחת מן הפגיעה. עמדתי לעיל על התועלת שבתיקון לחוק ועל האופן שבו מגשים ההסדר את התכליות הטמונות בו, שעיקרן הענקת עידוד וסיוע לערוצים הייעודיים להתקיים ולהעשיר את שידוריהם – לשם רווחת הציבור בכלל ולמען מגזרי היעד של ערוצים אלו בפרט. אף העותרת אינה חולקת על חשיבות עידוד שידוריהם של הערוצים הייעודיים. אל מול תועלת זו ניצבת הפגיעה בזכותה של העותרת לקניין, שאני מניחה כאמור שהיא קיימת. סך הכנסותיהּ של העותרת בשנת 2011 עמד על כ-1.6 מיליארד ש"ח. נתונים אלו, אשר הובאו בתשובותיהם של הכנסת ושל המשיבה 5, מבוססים על הדוּח התקופתי לשנת 2011 של "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ מיום 14.3.2012 (נספח מש/11 לתשובת הכנסת מיום 31.7.2012). הנזק הכלכלי שנגרם לעותרת מביטול תשלום דמי המעבר על-ידי הערוצים הייעודיים נאמד על-ידי העותרת בסך של מעל 2 מליון ש"ח לשנה בגין כל ערוץ ייעודי (פסקות 45 ו-54 לעתירה מיום 16.9.2010; פסקה 4 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת מיום 3.9.2013). סכום דומה מופיע בחוות הדעת הכלכלית מטעם משרד התקשורת, שאמד את "מחיר השימוש" שעל ערוץ עצמאי לשלם לעותרת בגובה של כ-2.2 מליון ש"ח. אף אם נניח לטובת העותרת כי חישובים אלו מדויקים, אינני סבורה כי הנזק (ככל שנגרם) לזכות הקניין של העותרת (בהנחה שקיימת זכות כזו) אינו עומד ביחס סביר לתועלת הצפויה לציבור מההקלות הניתנות לערוצים הייעודיים. מדובר, למעשה, בחסרון כיס העומד על כ-0.125% בלבד מסך הכנסותיה של העותרת. זאת ועוד: אחרי ככלות הכול דמי המנוי הם מקור המימון המרכזי לשידורי הכבלים והלווין. הכנסותיהּ של העותרת, בעיקרן, מגיעות מדמי המנוי שהיא גובה מלקוחותיהּ, ולא מדמי המעבר שהיא גובה מהערוצים המועברים על ידה (ראו עניין חברת מדיה מוסט, עמודים 26-25). את דמי המנוי יכולה העותרת לייקר (בכפוף לכל דין), באופן שיגלם את עלות העברת שידורי הערוצים הייעודיים. לפי החישובים שהוצגו בפנינו, המתבססים על חלוקת הנזק שנגרם לטענת העותרת במספר מנוייהּ, מדובר בייקור של מה בכך, בסך של כמחצית השקל למנוי לשנה. אשר על כן, מתן הפטור לערוצים הייעודיים (פטור אשר חל, דה-פקטו, רק על הערוץ ברוסית) אינו מבטל מקור הכנסה עיקרי של העותרת. הוא גם אינו שולל מרכיב מהותי מרווחיהּ. בכך יש כדי להפחית מעוצמת הנזק הכלכלי שנגרם לעותרת.

הבהרתי קודם לכן כי נטייתי היא להכיר בהקשר כמו זה שלפנינו בפגיעה בקניין החדש כפגיעה בזכות החוקתית לקניין. כאמור לדעתי הפגיעה בעותרת היא זניחה. טול עם זאת מקרה שבו הרגולטור "מעמיס" על בעל רישיון כמו העותרת או כמו הוט העברה מאסיבית של עשרות ערוצים ייעודיים ללא תמורה, במקרה קיצוני – עד כדי העמדת יציבותה הפיננסית בסכנה. במקרה כזה ובהנחה שמדובר בקניין שנפגע באופן בלתי מידתי, האפשרות להתערבות חוקתית פתוחה. הֶלֶך מחשבה דומה הדריך אותי בעניין דודיאן (פסקה 44 לפסק-דיני), שם הבהרתי כי גם לאחר הטלת ההיטל שנדון שם, רווחיהם של העותרים מובטחים והם בהיקפם גדולים בכל קנה מידה. אולם, על המחוקק להיות ער לכך שגזירה המוטלת על עסקים אינה יכולה להביא למצב שבו פעילות שהייתה רווחית אלמלא הגזירה תחדל להיות כזו, או שהרווחיות תפחת במידה רבה עקב הגזירה. כך מתחייב מדרישת המידתיות. אלא שגזירה פוגענית מסוג זה אינה קיימת בענייננו.

לאור דברים אלה, אני סבורה כי התועלת שבהוראות התיקון לחוק מושא העתירה עולה על הפגיעה הנגרמת מהן לעותרת, ככל שאכן נגרמת פגיעה כזו.

טענת העותרת בדבר הפלייתה למול מערך ה-DTT

68. כזכור, טענה העותרת כי היא מופלית לרעה ביחס לגוף המפעיל תשתית שידורים מקבילה המתחרה בה (מערך ה-DTT), אשר זכאי לקבל תשלום דמי מעבר מהערוצים הייעודיים. לשיטתה, הפליה זו משליכה על מידתיות ההסדר הנתקף בעתירה ומובילה לכך שמבחן המשנה השלישי אינו מתקיים.

69. מערך ה-DTT מופעל בידי הרשות השנייה ומצוי בבעלותהּ. הוא כולל גם את שידורם של הערוצים הייעודיים. לטענת הכנסת, ראוי להבחין בין גורם מפעיל ציבורי כמו הרשות השנייה ובין גורם פרטי כמו העותרת. ברם, לאחר תיקונו של חוק הפצת שידורים במסגרת חוק ההסדרים לשנים 2013 ו-2014, בוטלו המגבלות שהיו קיימות בו לעניין זהות הגורם המפעיל, כך שניתן כיום להעביר את הפעלת המערך גם לגורם פרטי (סעיף 2(א) לחוק הפצת שידורים). לכן, לטענת העותרת, אין לקבל את טענת הכנסת על אודות הבחנה רלבנטית בין המערך, המופעל על-ידי גוף ממשלתי-ציבורי, לבין העותרת, אשר היא גוף פרטי-מסחרי. עוד נטען על-ידי העותרת, כי מערך ה-DTT מהווה פלטפורמה תחליפית, המתחרה בשידורי העותרת.

בחוק הפצת שידורים נקבע כי הגורם המפעיל שהוא גוף ממשלתי-ציבורי רשאי לגבות כספים מהערוצים המועברים על-ידו, לרבות מהערוצים הייעודיים, וזאת לצורך כיסוי עלויותיו. זאת, בעוד שהעותרת אינה זכאית (לפי התיקון לחוק) לגבות מהערוצים הייעודיים את כיסוי הוצאותיהּ. כמו כן, בתיקון לחוק הפצת שידורים נקבע כי ככל שהגורם המפעיל יהיה גורם פרטי, יהיה הוא רשאי לקבוע את שיעור דמי ההפצה, כך שיוותר בידיו רווח כלכלי (סעיף 10(א) לחוק הפצת שידורים). רווח זה נמנע, לכאורה, מן העותרת. עוד נקבע במסגרת התיקון הנ"ל לחוק הפצת שידורים כי אם שר התקשורת ושר האוצר יהיו סבורים שהדבר נדרש לקידום התחרות, רשאים הם לקבוע בתקנות כי אוצר המדינה יישא בחלק מסכום דמי ההפצה שערוץ יעודי חב בתשלומם למפעיל המערך (סעיף 9(ב)(2) לחוק הפצת שידורים). המדינה רשאית אפוא לסבסד בעצמה חלק מעלויות ההעברה, ללא פגיעה בתמורה המגיעה לגורם המפעיל את מערך השידורים, מקום שהיא רואה חשיבות ציבורית בהעברת הערוץ הייעודי. זאת, כאשר במישור היחסים בין הערוצים הייעודים לבין העותרת אין המדינה מסבסדת את תשלום דמי המעבר.

70. דין טענות העותרת להפליה להידחות. הפליה משמעותהּ הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים לא ענייניים (ראו, למשל: בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 358, 365- 366 (2004). "השאלה המתעוררת כשנטענת טענת הפליה אינה רק אם פלוני מופלה לטובה לעומת אלמוני, אלא יש גם לברר, אם ההפליה היא בלתי מוצדקת. דהיינו, האם מסיבות זהות גררו אחריהן יחס שונה. ההבחנה בין מסיבות שונות, מאידך, אין בה משום הפליה" (בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד מג(4) 297, 299 (1989)). עיסוקינו אם כן אינו בשוויון פורמאלי כי אם בשוויון מהותי. במה דברים אמורים? לוּ היינו מחילים דין זהה לכל דבר ועניין על מערך ה-DTT ועל העותרת, היה נדרש לאפשר לעותרת לגבות דמי מעבר מהערוצים הייעודיים, לכסות את הוצאותיהּ ואף להפיק רווח מדמי המעבר; והיה על המדינה לשקול אם לסבסד את תשלום דמי המעבר ולהשתתף במימון התשתית של העותרת. הדבר היה מביא לשוויון טכני-פורמאלי בין העותרת לבין מערך ה-DTT בהקשר צר זה. אולם, בהחילנו את עקרון השוויון המהותי, ובבחינה מקרוב של אופי התשתיות השונות, של התכלית בהקמתן ושל המודל הכלכלי שעליו הן מבוססות, ניווכח כי קיים ביניהן שוני "רלוונטי", אשר מצדיק מתן יחס שונה להן, והכפפתן להסדרים שונים (ראו: בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 207-205 (1998)). אבאר.

71. התיקון לחוק הפצת שידורים מאפשר להעביר את הפעלת המערך לגוף פרטי. אף שזהו אינו המצב הקיים כרגע, מן הראוי להתייחס לאפשרות כזו. לכאורה, דינו של גוף פרטי שהוא מפעיל המערך הדיגיטלי כדינו של גוף פרטי שהוא מפעיל שידורי כבלים או לווין כדוגמת העותרת. עם זאת קיים שוני. עיקר הכנסותיהּ של העותרת, כמפורט לעיל, הן מדמי המנוי אשר היא גובה ממנוייהּ. דמי המעבר, אף לפי חישוב העותרת, מהווים חלק זניח מהכנסותיהּ. העותרת אינה זקוקה לדמי המעבר על מנת להתקיים (כפי שראינו, תכלית דומה הובילה לחיוב חברות הכבלים והלווין בארה"ב להעביר ערוצים מסוימים ללא תשלום, כתלות במספר מנוייהן של חברות אלו). עם זאת, היא רשאית להפעיל שיקולים עסקיים-מסחריים אשר יובילו לייקור דמי המנוי כדי "לכסות" את עלות העברת הערוצים הייעודיים (בכפוף להוראות הדין החל על העלאת תעריפים על ידי העותרת. ראו, למשל, סעיף 11 לרישיון העותרת המחייב את העותרת באישור המועצה לשידורי הכבלים והלווין להסכמים מול מנוייה ולשינויים בהם; וכן סעיף 16 לרישיון העותרת, המאפשר ליו"ר מועצת הכבלים והלווין להורות לה להימנע משינוי תעריפיה). לעומת זאת מפעיל מערך ה-DTT אינו גובה דמי מנוי. הוא גם אינו נהנה מאגרה, שממנה נהנים ערוצי רשות השידור, ואינו רשאי לשדר פרסומות, כפי שמתאפשר, לדוגמה, לערוצים הארציים המסחריים 2 ו-10. מפעיל המערך אינו רשאי לגבות כל תשלום מן הציבור (ראו סעיף 12 לחוק הפצת שידורים). המערך אינו גובה תשלום מהצרכן, אלא דמי חכירת תשתית מספקי תוכן שאת ערוצים הוא מעביר. מדובר אפוא במוצרים שונים לחלוטין ואין מקום לטענת ההפליה.

72. ההחלטה לאפשר לגוף פרטי להפעיל את המערך נבעה משיקולים מקצועיים ומשיקולי תועלת ציבורית (ראו לעניין זה את דברי ההסבר להצעת החוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014), התשע"ג-2013, ה"ח 768, 635)). לא רק המודל הכלכלי השונה מצדיק יחס שונה, אלא גם התכלית שליוותה את הקמת מערך ה-DTT ואת חקיקת חוק הפצת שידורים. בתיקון מס' 29 לחוק הרשות השניה (במסגרת חוק ההסדרים לשנת 2008), אשר הסדיר במקור את פעילות מערך ה-DTT, הוגדר כי התכלית המונחת בבסיס המערך היא הפצה חופשית לציבור של ערוצי השידור הציבורי, של ערוצי השידור המסחרי ושל ערוץ הכנסת, באופן "אשר יאפשר לצרכן לקלוט באופן פשוט, נוח ונגיש את ערוצי הטלוויזיה" (ראו דברי ההסבר להצעת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2008), התשס"ח-2007, ה"ח 335, 148). בדברי ההסבר לחוק הפצת שידורים, החוק הייעודי שנחקק במהלך 2012 כדי להסדיר את הרחבת השימוש ב-DTT, הודגש הצורך ב"הרחבת המערך [ש]תעצים את האטרקטיביות של[ו] לצרכנים, אשר ייהנו מהרחבת התוכן המוצע להם בתמורה לתשלום נמוך וחד-פעמי בעד הממיר לקליטת השידורים, וכן תעודד את התחרות בתחום שידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים ותתרום לירידת מחירים" (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הפצת שידורים, עמוד 1366). מערך ה-DTT מאפשר גישה נוחה ומעשית המאפשרת לציבור בכל רחבי הארץ לקלוט את הערוצים הפתוחים ללא היזקקות למנוי בתשלום לאחת מפלטפורמות השידורים הרב-ערוציים. הוא גם מעודד את התחרות בתחום שידורי הטלוויזיה הרב-ערוציים. מטעמים אלו הוחלט כי אוצר המדינה יישא בעלות ההקמה של שלושת המרבבים הראשונים הנדרשים לצורך קליטה של שידורים באמצעות תחנות שידור ספרתיות והפצתם לציבור (ראו לעניין זה פסקה 10 להשלמת הטיעון מטעם המדינה מיום 22.10.2013); מטעמים אלו נקבע שבמידת הצורך אוצר המדינה יישא בחלק מסכום דמי המעבר שערוץ ייעודי חב למפעיל המערך (מצוין בסעיף 9(ב)(2) לחוק כי החלטה כזו אפשרית רק אם הדבר נדרש לשם קידום התחרות בתחום שידורי הטלוויזיה). זו אף הסיבה שערוצים ייעודיים, שהם כאמור "אוכלוסייה" הזכאית להקלות, נדרשים לשלם למפעיל מערך ה-DTT דמי הפצה. יש להניח, כפי שציינה המדינה, כי ככל שדמי ההפצה למערך ימנעו מערוץ ייעודי להתקיים כליל, תופעל הסמכות האמורה בסעיף 9(ב)(2) לחוק הפצת שידורים. אכן, מרכז הכובד של ההקלות שבחוק הפצת שידורים המתוקן מכוון הפעם לא כלפי הערוצים הייעודיים, אלא כלפי מפעיל המערך – בין אם מדובר בגוף ממשלתי, בין אם מדובר בגוף פרטי – וזאת בשל התכלית להגן על האינטרס הציבורי בקיומו של מערך כזה. התכלית הציבורית להנגשת הערוצים הייעודיים לציבור שבה דנו לעיל אף מועצמת, לטעמי, כאשר מדובר במערך אשר זמין לאוכלוסיות רבות יותר ומספק פתרון כלכלי למי שאין ביכולתו (או ברצונו) לשלם כמה מאות שקלים בחודש למפעילי הלווין או הכבלים. לנוכח תכלית זו, ולאור הרצון לעודד גוף פרטי בעל מומחיות לקחת על עצמו את הפעלת המערך, קיימת הצדקה גם לחייב את הערוצים הייעודיים בתשלום כלפי מפעיל המערך, תשלום אשר אין הערוצים הייעודיים חבים בו עתה כלפי העותרת.

73. סיכומם של דברים, שתי פלטפורמות השידור שונות האחת מן השנייה, מבוססות על מודלים כלכליים שונים ותכליתן שונה. זוהי שונות "רלוונטית", המצדיקה "יחס שונה". לאור זאת, אני סבורה כי אין בחוק הפצת שידורים על תיקוניו כדי להפלות את העותרת הפליה פסולה ביחס למערך ה-DTT. ההבחנה בין הפלטפורמות אינה הפליה פסולה כי אם הבחנה מותרת. מקל וחומר, שאין באי-שוויון בין העותרת ובין מקבילתה הדיגיטלית כדי להשליך על מידתיות התיקון מושא עתירה זו.

סוף דבר

74. בסופו של יום, ואף על פי שהליכי החקיקה מעוררים כפי שתואר אי נחת, הגעתי למסקנה כי ככל שתיקון מספר 44 לחוק התקשורת פוגע בזכות הקניין של העותרת, הרי שפגיעה זו היא כדין, שכן היא ממלאת את הוראותיהּ של פסקת ההגבלה. התיקון לחוק צולח את הבחינה החוקתית ודין העתירה להידחות.

אשר על כן, ולאור כלל הטעמים המפורטים לעיל, הנני בדעה כי יש לבטל את הצו על-תנאי ולדחות את העתירה. בהתחשב במכלול נסיבות העניין, אציע לחבריי כי לא ייעשה צו להוצאות.

המשנָה לנשיא

השופט צ' זילברטל:

אני מסכים לחוות דעתה המקיפה והמפורטת של חברתי, המשנָה לנשיא מ' נאור.

אף נטייתי היא להכיר בכך שבסיטואציה הנדונה עשויה זכות הנובעת מהרישיון שהוענק לעותרת על ידי משרד התקשורת להיחשב כזכות קניינית הראויה להגנה חוקתית מפני פגיעה בה. על אף זאת, אני גם מסכים שאין צורך במקרה דנא לקבוע בנדון הלכה פסוקה, שכן מקובל עלי כי התיקון לחוק (כהגדרתו בחוות דעתה של חברתי) נועד לתכלית ראויה ועומד בתנאי המידתיות שבפסקת ההגבלה (אם כי, לעניין התכלית הראויה, לא ניתן שלא להרהר אחר המניע האמיתי שעמד ביסוד התיקון לחוק, ונראה שהתקיים בענייננו הפסוק "מתוך שלא לשמה בא לשמה").

לטעמי, בהקשר של בחינת המידתיות יש משקל מסוים לעובדה שזכות העותרת לקבלת דמי מעבר מהערוצים הייעודיים, על פי נוסחו של חוק התקשורת טרם תיקונו, היתה מלכתחילה מסויגת, שכן עובר לתיקון היתה קיימת גם האפשרות ששר התקשורת לא יחייב את הערוצים הייעודיים בתשלום דמי מעבר. אכן, כפי שהראתה חברתי בפסקה 54 לחוות דעתה, כוונת המדינה היתה לחייב בתשלום דמי המעבר, אך לצורך בחינת מידת הפגיעה בעותרת, פגיעה הנובעת מהוראות התיקון לחוק ששללו את האפשרות לקבלת דמי מעבר, יש משמעות לטיבו של ההסדר הקודם ולכך שבגדרו לא הוקנתה לעותרת זכות מוחלטת לקבלת דמי המעבר.

כאמור, אני מצרף דעתי לדעתה של המשנָה לנשיא.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

1. אני מצטרפת למסקנתה של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור לפיה יש לבטל את הצו על תנאי שהוצא בעתירה זו ולדחות את העתירה. כמו כן מקובלת עלי דרך הדיון אשר בה הלכה חברתי לצורך ההכרעה בסוגייה נושא העתירה. חברתי הניחה בפתח הדיון (פיסקה 34) שתי הנחות בלא להכריע בהן: האחת, כי זכויות שהוקנו לעותרת על פי רישיון שלטוני מהוות "קניין חדש" ומתעלות לדרגה של זכות חוקתית, והשנייה כי שלילת דמי המעבר מן העותרת בגין העברת הערוצים היעודיים מהווה פגיעה בזכות חוקתית זו. חברתי הוסיפה וקבעה כי ההכרעה בהנחות אלה אינה נדרשת במקרה דנן משום שהפגיעה שנגרמה לעותרת, לטענתה, בעקבות הוראות הפטור שבחוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 44), התש"ע-2010, עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהיותה מידתית ומיועדת לתכלית ראויה.

2. קביעותיה אלה של חברתי מקובלות עלי וכן מקובלים עלי כל נימוקיה. ואולם, חברתי הוסיפה וציינה בחוות דעתה, אף שלא ראתה צורך להכריע בכך כאמור, כי היא נוטה לעמדה לפיה "זכויות הנובעות מרישיונות שמעניקה המדינה לשימוש במשאביה נכללות בזכות החוקתית לקניין" (ר' פיסקה 45 לחוות-דעתה של חברתי). חברי השופט צ' זילברטל נוטה אף הוא לעמדה זו. לנטייתם זו של חבריי לא אוכל להצטרף ואני מעדיפה להותיר את השאלה בצריך עיון. מדובר בשאלה עקרונית שההכרעה בה אינה פשוטה כלל ועיקר. שאלה זו עלתה לאורך השנים בפרשות שונות שבאו בפני בית משפט זה אותן סקרה חברתי בהרחבה והיא טרם הוכרעה (על השיקולים לכאן ולכאן עמד הנשיא א' ברק בבג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה פ"ד נז(1) 253, 276-275 (2002) - ראו ציטוט דבריו בפסקה 44 לחוות דעתה של חברתי). עם הפרשות שנזכרו בחוות דעתה של חברתי נמנה גם בג"ץ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת (25.3.2007), שם התייחסתי באמרת אגב למורכבותה של סוגיית "הקניין החדש" כזכות חוקתית ובלא להכריע בה ציינתי כי מכל מקום במקרים - כמו באותה פרשה - שבהם הטוען לזכות (הבנקים באותה פרשה) נהנה רק בעקיפין מהיתר או מרישיון הניתן לאחרים, אני נוטה לדעה כי אין מדובר בזכות חוקתית שנפגעה.

3. כאמור ניתן להותיר את ההכרעה בסוגיה זו גם הפעם בצריך עיון, אך נוכח נטייתם של חבריי לראות ב"קניין החדש" זכות חוקתית ראיתי להעיר שתי הערות. האחת, כי לא תמיד קל לשרטט את הקו המפריד בין ציפייה והסתמכות שאינן יוצרות קניין ובין "קניין" במשמעותו החוקתית, בייחוד כאשר מדובר בפעילות שלטונית מסוג רישיונות והיתרים והשנייה, נוגעת לחשש שהביעה חברתי בפסקה 45 לחוות דעתה ולפיו אם לא יוכר "הקניין החדש" כזכות חוקתית "בית המשפט לא יוכל להושיט סעד חוקתי גם במקרה של פגיעה קשה ובלתי מידתית, מה שיתיר לרגולטור מרחב תמרון בלתי מוגבל ויותיר את הנפגע ללא סעד". אכן, ההגנה על זכות חוקתית מפני הפגיעה בה כתוצאה מפעילות שלטונית יש בה בהחלט כדי לצמצם את מרחב התמרון של הרגולטור, בייחוד כאשר הסעד הנדרש הוא סעד חוקתי הפוסל מעשה חקיקה. עם זאת, הפעילות שלטונית של הרגולטור בתחום זה של רישיונות והיתרים אינה מתבצעת בהכרח על דרך של חקיקה ראשית ואינני שותפה לדעה כי אם לא תיפרש על פעילותו זו רשת הגנה חוקתית יתיר הדבר לרגולטור מרחב תמרון בלתי מוגבל והנפגע יוותר ללא סעד. זאת, בהינתן העובדה שהרגולטור כפוף בכל פעולותיו לכללי המשפט המנהלי והציבורי וכן לביקורת שיפוטית הבוחנת את חוקיות ותקינות פעולותיו ומאפשרת גם במישור זה הושטת סעדים מתאימים לנפגע.

מן הטעמים אשר ציינתי, ובכפוף להערות שפורטו, אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.

ניתן היום, ‏כ"ב בתמוז התשע"ד (‏20.7.2014).

המשנָה לנשיא
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10067920_C13.doc עע
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il