הדפסה

בג"ץ 5636/13 מתיישבי תימורים - ישוב קהילתי אגודה ש...

פסק-דין בתיק בג"ץ 5636/13

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 5636/13

בג"ץ 5676/13

בג"ץ 6035/13

לפני:
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופט נ' סולברג

העותרים בבג"ץ 5636/13:
1. מתיישבי תימורים - ישוב קהילתי אגודה שיתופית

2. ערוגות מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ

3. באר טוביה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית

4. כפר ורבורג

5. מושב אביגדור אגודה שיתופית חקלאית בע"מ

העותרות בבג"צ 5676/13:
6. המועצה האזורית באר טוביה
7. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה באר טוביה
8. עיריית קריאת מלאכי

העותרים בבג"ץ 6035/13:
9. משה שמעון ואח'

נ ג ד

המשיבים:
1. הוועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומית

2. ראש הממשלה

3. שר האוצר

4. שר הפנים

5. שר האנרגיה והמים

6. השר להגנת הסביבה

7. שרת הבריאות

8. שר הביטחון

9. השר להגנת העורף

10. ממשלת ישראל

11. איי.פי.אם באר טוביה בע"מ

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה:
ח' באייר התשע"ד
(8.5.2014)

בשם העותרים בבג"ץ 5636/13:
עו"ד רונאל פישר; עו"ד מירב משען

בשם העותרות בבג"ץ 5676/13:
עו"ד מיכאל בך; עו"ד רון לדרמן;
עו"ד אדריאנה דיאמנשטיין; עו"ד תומר מירז

בשם העותרים בבג"ץ 6035/13:
עו"ד מירב מירון גורן

בשם המשיבים 10-1:
עו"ד תדמור עציון; עו"ד עמרי אפשטיין

בשם המשיבה 11:
עו"ד ד"ר גדי רובין; עו"ד שלום זינגר

פסק-דין

השופט ע' פוגלמן:

לפנינו שלוש עתירות המכוונות להחלטת הממשלה לאשר את "תכנית תשתית לאומית 34 – תחנת כוח פרטית מוסקת בגז טבעי, בהספק מתוכנן של עד 428 מגה ואט, באזור התעשיה באר טוביה" (להלן: התכנית), המאפשרת להוציא היתר בנייה להקמת תחנת כוח לייצור חשמל. תחנת הכוח אמורה לספק, לאחר שתוקם, כ-3% מצרכי החשמל של מדינת ישראל.

הרקע להגשת העתירה – הליכים לאישור התכנית

1. ביום 12.8.2007 החליטה הממשלה לאשרר מדיניות קודמת המאפשרת להקים תחנות כוח לייצור חשמל על ידי יזמים פרטיים, במטרה לעמוד בצרכי החשמל הגדלים של המשק הישראלי (החלטה מס' 2178). בתמצית ייאמר (ונשוב לכך בהמשך), כי יזם פרטי המבקש להקים תחנת כוח לייצור חשמל נדרש בין היתר לקבל רישיון בהתאם להוראות חוק משק החשמל, התשנ"ו-1996 והתקנות שהותקנו מכוחו; ועליו לפעול לאישור תכנית שתחול על קרקע שיש לו זיקה אליה, ושמכוח התכנית ניתן להוציא היתר בניה להקמת תחנת כוח לפי הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). ביום 29.3.2007 החליטה הרשות לשירותים ציבוריים – חשמל להיעתר לבקשת המשיבה 11 (להלן: החברה או היזם) להענקת רישיון מותנה לשלוש שנים, הניתן להארכה בכפוף לתנאים שנקבעו בו, לצורך הקמת תחנת כוח. באוגוסט-ספטמבר 2007 הוכרזה תחנת הכוח באזור התעשיה באר טוביה כפרויקט תשתית לאומית כהגדרתו בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה (להלן: הפרויקט); וביום 23.9.2007 הסמיכה הממשלה את היזם להגיש לוועדה לתשתיות לאומיות (להלן: הוועדה) תכנית למיזם לפי סעיף 76ב(ג) לחוק התכנון והבניה (החלטת ממשלה מס' 2391). בעקבות זאת הוחל בהליכי התכנון לפני הוועדה לפי סעיפים 76ב ו-76ג לחוק התכנון והבניה. להשלמת התמונה יצוין כי בשנת 2008 חל שינוי בהרכב בעלי המניות של החברה; וביום 4.3.2010 ניתן לה רישיון מותנה חדש המחייב אותה בין היתר להקים תחנת כוח בהספק של 428 מגה וואט בתוך 66 חודשים. כמו כן בוצעה הכרזה נוספת על הפרויקט כפרויקט תשתית לאומית; והחברה הוסמכה מחדש להגיש תכנית לוועדה. ביום 20.10.2013 בוטל הרישיון שניתן לחברה, לבקשתה, וניתן לה רישיון מותנה חדש ל-66 חודשים נוספים.

2. הליכי התכנון לפני הוועדה התנהלו משך למעלה משש שנים וכללו שיתוף נרחב של נציגים מקרב הציבור, לרבות העותרים, שנציגיהם השתתפו באופן פעיל בדיונים שערכה הוועדה. כמו כן התקיימו בדיקות רבות ונערכו תסקירים שהתייחסו בין היתר לבחינת חלופות אחרות למיקום שהציע היזם, ולפגיעה אפשרית בסביבה בהיבטי זיהום אוויר, ביטחון ובטיחות. ביום 12.11.2007 התקיימה ישיבה ראשונית לפני הוועדה ("קונגרס"), שלב שנועד להציג את הפרויקט והחלופות שנבחנו ולשמוע התייחסות מפורום המשתתפים הרחב, בהשתתפות גורמי התכנון, נציגי היזם ונציגי העותרים. ביום 31.3.2008 התקיים דיון במליאת הוועדה שבו הציגו נציגי היזם את התהליך שערכו לאיתור קרקע שתתאים להקמת תחנת הכוח וחלופות שבחנו במסגרתו. הודגש כי המשרד להגנת הסביבה מצא את מיקום התחנה מתאים; צוינו יתרונות המיקום המתיישב עם המדיניות התכנונית להקים את התחנה באזור תעשיה ולא בשטח פתוח; ונקבע כי ההיבטים הסביבתיים ייבחנו עם התקדמות שלבי התכנון. בסוף הישיבה הוחלט שלא לפרסם בשלב זה את התכנית לפי סעיפים 78-77 לחוק התכנון והבניה משום שלא הוצגו חלופות מיקום נוספות והוועדה לא שוכנעה כי נוצרו התנאים לשילוב נכון של תחנת הכוח עם קווי התשתית באזור. ביום 30.3.2009 התקיימה ישיבה נוספת במליאת הוועדה שבה הציג היזם חלופות נוספות למיקום תחנת הכוח – חלופות שנבחנו אף הן, בשלב קודם, בסקרים של המשרד להגנת הסביבה ושל משרד התשתיות הלאומיות – ובתום הדיון הוחלט על פרסום הודעה לפי סעיף 77 וקביעת תנאים לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה.

3. ביום 2.8.2010 הגיש היזם את התכנית למזכירות הוועדה לבחינה תכנונית מוקדמת; וביום 10.8.2010 הוגש לוועדה דו"ח בדיקה תכנונית לפי סעיף 76ג(3)(א) לחוק, אשר קבע כי התכנית המוצעת עומדת בדרישות החוק, התקנות ודרישות הוועדה. ביום 27.9.2011 הגיש היזם תסקיר השפעה על הסביבה בהמשך למסמך הנחיות מפורט שנמסר לו, ושהתייחס בין היתר לחלופות תכנוניות ולחלופות מיקום. ביום 9.10.2011 העביר ראש צוות סביבה בוועדה ליזם רשימת דרישות לשינויים ובדיקות נוספות שיש לערוך בתסקיר. כמו כן התבקש היזם לבחון חמש חלופות נוספות למיקום תחנת הכוח שהציע ראש המועצה האזורית באר טוביה (להלן: המועצה האזורית) לוועדה. ביום 2.12.2012 הגיש היזם תסקיר מתוקן הכולל בין השאר תיאור מפורט של כלל החלופות שנבחנו והפרמטרים לבחינתן; התייחסות ל"חלופת אפס" (הימנעות מהקמת התחנה); וסקירה של הסיכונים הנובעים מפעילותה. התסקיר הועבר להתייחסות נציגי העותרים. ביום 15.2.2012 הוגשה חוות דעת מטעם ראש צוות פיתוח בוועדה אשר מצאה, בין היתר, כי סקר הסיכונים שנערך וההתאמות שנעשו בתכנית בעקבותיו מבטיחים בסבירות גבוהה שפיצוצים עקב תקלות או פיגועים שיקרו במתקני התחנה לא יגרמו נזקים מחוץ לגבולותיה; כי ממצאי התסקיר שגובו בהמלצות יועצי הוועדה מוכיחים כי אין מניעה, בהיבט הסיכונים, להקמת התחנה במיקום המוצע; וככל שיוצגו ממצאים סותרים בשלב ההשגות לתכנית, מן הראוי להפעיל שיקול דעת מחדש. ראש צוות הפיתוח של הוועדה המליצה על קידום התכנית והעברתה להערות הוועדות המחוזיות ולהשגות הציבור. ביום 21.2.2012 הוגשה חוות דעת סביבתית מפורטת של ראש צוות סביבה של הוועדה, שכללה גם התייחסות של יועץ הסיכונים של הוועדה. מסקנתה הייתה כי הבחירה במיקום שהציע היזם היא סבירה ונכונה; וכי אין חלופה אחרת מהאתרים שנבחנו שמתאימה יותר מזו המוצעת. עוד צוין כי לאחר בדיקה קפדנית של המשמעויות הסביבתיות של התכנית, מומלץ להמשיך בהליכי התכנון, וזאת בכפוף לתנאים נוספים שנקבעו בחוות הדעת. ביום 26.3.2012 התקיימה ישיבה נוספת במליאת הוועדה שבה הוצגו הסקרים והבדיקות שנערכו, לרבות בתחום איכות האוויר, אקוסטיקה, קרינה אלקטרומגנטית, אקולוגיה ועוד; וכן ממצאי תסקיר שערכה חברת החשמל בהיבטים של קרינה, ערכי טבע, חזות ונוף. נציגי התושבים וראשי הרשויות התייחסו לממצאים שהוצגו. לאחר מכן נערך דיון פנימי בין חברי הוועדה, ואף שיועץ הוועדה הסביר כי בתסקיר נבחנו ערכי הזיהום בהתאם לחוק אוויר נקי, המתייחס גם לנושא ערכי יעד המבוססים על ידע רפואי, הוחלט לבצע בירור נוסף בדבר סיכונים שונים. מתכנן הוועדה הוסמך לערוך דיון מקצועי בנושא זה בהשתתפות נציגי היזם והתושבים, ונקבע כי הדיון בתכנית יימשך בתום הבירור. ביום 24.4.2012 התקיים דיון בהשתתפות אנשי המקצוע של הוועדה, וכן מומחים מטעם העותרים ומטעם היזם. ביום 11.6.2012 התקיים דיון נוסף במליאת הוועדה שבו הובהר, בעקבות הדיון המקצועי, כי אין מניעה מבחינת סיכונים להקמת התחנה; נציגת משרד הביטחון הבהירה כי מבחינת מערכת הביטחון אין מניעה להקמתה; ומתכנן הוועדה עמד על בחינת החלופות שנערכה. בתום הדיון הוחלט להעביר את התכנית להערות הוועדות המחוזיות ולהשגות הציבור לפי סעיף 76ג(6)(א) לחוק התכנון והבניה, וזאת בכפוף לתיקונים נוספים. נוסף על כך הוחלט לבטל את ההחלטה הקודמת בדבר פרסום לפי סעיף 77 לחוק מהטעם שתכלית שיתוף הציבור הושגה בנסיבות העניין.

4. ביום 30.11.2012 הועברה התכנית להערות הוועדות המחוזיות לתכנון ולבניה ולהשגות הציבור. בסך הכל התקבלו למעלה מ-10,000 השגות (כ-2,000 השגות של כלל הציבור, בעיקר תושבי האזור, המלוות בתצהיר; כ-8,000 השגות "סטנסיל" ללא תצהיר; וכ-30 השגות פרטניות של רשויות מקומיות, נציגי יישובים ובכללם העותרים). הוועדה מינתה חוקר מכוח סעיף 107א לחוק התכנון והבניה לשמוע את ההשגות ולשם כך הוקדשו ארבעה ימי דיונים שאליהם זומנו 225 מהמשיגים באופן ששיקף את מכלול הטענות. החוקר נפגש גם עם יועץ אמריקני מטעם המועצה האזורית ושמע את טענותיו. ביום 12.2.2013 הגיש החוקר דו"ח מקיף המתייחס להשגות ששמע. הוא המליץ לאשר את התכנית ולדחות את ההשגות, תוך שקבע: "שוכנעתי כי התסקיר וההתמודדות עם הסיכונים השונים, נערכו על פי משנה סדורה שנקבעה ע"י המשרד להגנת הסביבה תוך הסתמכות על מתודולוגיות מקובלות בעולם וכי הבדיקות בכללותן ראויות ונכונות". עם זאת ראה החוקר להמליץ על כמה שינויים שיש בהם ליתן מענה לנקודות המחלוקת העיקריות. ביום 18.2.2013 קיימה ועדת המשנה לשמיעת השגות (להלן: ועדת המשנה) דיון בדו"ח החוקר, שבסופו הוחלט, ברוב קולות, לאמץ את המלצת החוקר – קרי: לדחות את מרבית ההשגות ולערוך שינויים בתכנית בהתאם להצעותיו. כמו כן נדחתה בקשת העותרות בבג"ץ 5676/13 לאפשר להן ולמומחה מטעמן לטעון לפני הוועדה. באותו יום דנה מליאת הוועדה בהמלצות ועדת המשנה, ועל סמך התשתית העובדתית שהייתה לפניה, החליטה לאמץ, ברוב קולות, את המלצת ועדת המשנה ולהמליץ לממשלה לאשר את התכנית בכפוף לשינויים נוספים, כאמור בסעיף 76ג(9)(ב) לחוק התכנון והבניה.

5. ביום 5.5.2013 דנה ועדת השרים לענייני פנים, שירותים ושלטון מקומי בתכנית והחליטה לאשרה. ביום 19.5.2013 הוגש ערר על ההחלטה מטעם השר להגנת העורף ושר התקשורת אשר התנגד להקמת תחנת הכוח במיקום המוצע. ביום 30.6.2013 דנה הממשלה בערר והחליטה לדחותו. התכנית פורסמה למתן תוקף ברשומות ביום 25.7.2013.

6. מכאן העתירות שלפנינו, אשר נטען במסגרתן, בעיקרו של דבר, כי ההחלטה לאשר את התכנית אינה סבירה; וכי נפלו בהליכי התכנון פגמים שונים היורדים לשורש העניין. העותרים טוענים כי הליך בחירת הקרקע שעליה תוקם התחנה הוא בלתי סביר, משום שהיזם והוועדה מוטים מראש לאשר את התכנית על קרקע שהציע היזם, באופן שמונע בחינה עניינית של חלופות אחרות. בהקשר זה נסמכים העותרים על התנגדותו של נציג המשרד להגנת הסביבה לתכנית שנגעה לנקודה זו. עוד טוענים העותרים כי התכנית מתירה להקים תחנת כוח באזור תעשיה המרוחק מאות מטרים בודדות מאזור מגורים; וכי אופי פעילותה של תחנת הכוח – שעתידה לייצר חשמל באמצעות גז טבעי – יוצרת סיכונים ניכרים ומשמעותיים ובהם חשש מהתלקחות של גז, חשיפה לקרינה, חשש מפיגוע בשטח התחנה הממוקמת בקרבה למבנים שבהם מאוחסנים חומרים מסוכנים ועוד. העותרים מצביעים על מספרן הרב של ההשגות שהוגשו לתכנית, המעיד על התנגדות רחבה בקרב הציבור להקמת התחנה בשטח התכנית; וכן על נושאים רבים שהבדיקה שנערכה לגביהם אינה מספקת, לשיטתם. העותרים נסמכים בין היתר על התנגדויות של גורמים מקצועיים להקמת התכנית, לרבות מקרב הוועדה עצמה, הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה דרום ונציגי משרדי הממשלה, אשר לשיטת העותרים לא ניתן להן משקל מספיק בהחלטה לאשר את התכנית. לבסוף נטען כי נפלו פגמים דיוניים שונים בהליכי התכנון.

המשיבים תומכים בהחלטת הממשלה ומבקשים לדחות את העתירה.

דיון והכרעה

7. נקדים אחרית לראשית ונציין כי לא מצאנו שטענות העותרים מבססות עילה להתערבותנו. אם עמדנו בפירוט על שלבי ההליך התכנוני שקדמו לאישור התכנית, לא היה זה אלא כדי להבהיר כי ההליך דנן בוצע כדבעי לכל אורכו, באופן שמגשים בצורה מיטבית את תכליותיהם העיקריות של הליכי התכנון – שקיפות ושיתוף הציבור (ראו ע"א 2962/97 ועד אמנים-חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נב(2) 362 (1998); בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673 (2001)). ההליך התכנוני כלל שורה ארוכה של בדיקות מקיפות שקדמו להעברת התכנית להערות והשגות. בכלל זה נבחנו חלופות שונות באשר למיקום המיטבי של תחנת הכוח (לרבות "חלופה אפס"); נערכו תסקירים נרחבים בנושא ההשפעה על הסביבה, לרבות בנושא השלכת התחנה על בריאות הציבור, ואלה נבחנו בתורם על ידי מומחי הוועדה. בעקבות דיוני הוועדה, נערכו השלמות של התסקירים ושינויים בתכנית המוצעת, בכמה סבבים, עד שבסופו של דבר נחה דעתה של הוועדה לגבי הנושאים שנבדקו. או אז הועברה התכנית להערותיהם של הוועדות המחוזיות ולהשגות הציבור; ניתנה לציבור הזדמנות לטעון את טענותיו – הזדמנות שנוצלה עד תום, משהוגשו למעלה מ-10,000 השגות. הטענות וההשגות נדונו לעומקן לפני חוקר, אשר זימן, כאמור, משיגים רבים לטעון לפניו על פה, והגיש דו"ח מסכם הכולל המלצה לעריכת שינויים נוספים. לאחר מכן נדונה התכנית – על סמך מכלול החומר שהצטבר ולא הותיר אבן לא הפוכה – בוועדת המשנה, במליאת הוועדה, בוועדת השרים לענייני פנים ובממשלה עצמה, אשר החליטה לאשר את התכנית. אכן, קשה לחשוב על הליך תכנוני מקיף מזה, ולא בכדי הוא ארך פרק זמן ממושך. משלא מצאנו כי נפל פגם המצדיק התערבות בהליך התכנוני גופו; ובשים לב להלכה המושרשת שלפיה בית המשפט אינו משמש "מוסד תכנון על" ואינו מחליף את שיקול דעתם של מוסדות התכנון בשיקול דעתו שלו (ראו, למשל, עע"ם 317/10 שפר נ' יניב, פסקה 17 (23.8.2012); בג"ץ 8171/09 יוסף נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי, פסקה 21 (20.11.2011)) – לא מצאנו כי איזו מהטענות שבפי העותרים לא נשקלה על ידי הוועדה; או כי ההחלטה לאשר את התכנית היא בלתי סבירה. אשר על כן, ראינו למקד את הדיון בשלוש טענות עיקריות של העותרים: (1) הטענה לניגוד עניינים מובנה בבחירת חלופת המיקום; (2) הטענה לקיומם של סיכונים בטיחותיים ובריאותיים ולאי-עריכת "תסקיר השפעה על הבריאות"; ו-(3) הטענה בדבר סירובה של הוועדה לשמוע את המומחה מטעם המועצה האזורית. בצד האמור, נתייחס בקצרה גם לטענות אחרות.

הטענה לניגוד עניינים מובנה של היזם בבחירת חלופת המיקום

8. תקנה 11(א) לתקנות משק החשמל (יצרן חשמל פרטי קונבנציונלי), התשס"ה-2005 (להלן: תקנות יצרן חשמל פרטי) מונה את התנאים שאדם המבקש רישיון מותנה נדרש לקיים כתנאי לביצוע "עסקת רכישה" (המוגדרת בתקנה 1 כ"התקשרות לרכישת אנרגיה חשמלית או להעמדת יכולת זמינה ואנרגיה חשמלית, בין בעל רישיון הולכה לבין יצרן פרטי"). התנאי הראשון המנוי בתקנה זו דורש ממבקש הרישיון "להוכיח זיקה למקרקעין שעליהם הוא מתעתד להקים את המיתקן, לאורך כל תקופת הרישיון המבוקשת" (תקנה 11(א)(1)). דרישה דומה מופיעה בתקנה 20(א)(3) לתקנות משק החשמל (תנאים ונהלים למתן רשיון וחובות בעל רשיון), התשנ"ח-1997. כלומר, אדם המבקש רישיון נדרש להצביע מראש על קרקע ספציפית שעל גביה הוא מתכנן להקים את תחנת הכוח, ולהראות "זיקה למקרקעין" (המוגדרת בתקנה 1 כ"זכויות במקרקעין או זכות לקבלת זכויות במקרקעין") שתאפשר לו לעשות כן. העותרים טוענים כי חובה זו "מעוותת" את ההליך התכנוני משום שהיא יוצרת ניגוד עניינים מובנה אצל היזם, אשר פועל לאישור התכנית ביחס לקרקע הקונקרטית שיש לו זיקה אליה, בלא לבחון כדבעי חלופות אחרות להקמת התחנה; וכך גם הוועדה – שתיטה לאשר את החלופה שהיזם הציע לה. לשון אחר: טענת העותרים היא ש"ירו את החץ ולאחר מכן סימנו את המטרה".

9. דין הטענה להידחות. המשיבים פעלו בהתאם להסדר המעוגן בחקיקת משנה שהעותרים אינם תוקפים את חוקיותו. נקודת המוצא היא אפוא שההסדר חוקי, ולכן נדרשים העותרים להצביע על פגם שנפל בהליך אישור התכנית; ובאופן קונקרטי – להראות שההחלטה להעדיף את האתר שהציע היזם ושנבחר בסופו של דבר לא הייתה סבירה. העותרים לא הניחו תשתית עובדתית לטענה זו. לכל אורכם של הליכי הרישוי וההליך התכנוני הדגישה הוועדה כי היא בוחנת היטב אם המיקום שהציע היזם מתאים מבחינה תכנונית להקמת תחנת הכוח, ואם יש בנמצא חלופה טובה יותר. כך, בהכרזת שר הפנים על התכנית כפרויקט תשתית לאומי צוין: "אין בהכרזה זו כדי להוות אישור תכנוני או אישור של מוסד תכנון כל שהוא לפרויקט. מוסדות התכנון המוסמכים, לרבות שר הפנים, יביעו את דעתם ביחס לתכנית בהתאם להוראות כל דין". בהחלטתה מיום 31.8.2008, הדגישה הוועדה כי יש לה שיקול דעת עצמאי ובלתי-תלוי בשאלת מיקום התחנה ובחינת החלופות; וכי "יש למצות את סוגיית איתור השטח ולהראות את יתרונות המיקום המוצע על פני אתרים אחרים על פי פרמטרים מקובלים ואמות מידה ברורות. הזיקה למקרקעין העומדת בבסיס ההכרזה אינה הסיבה היחידה לקידום תחנת הכוח במיקום המוצע". בישיבה זו החליטה הוועדה שלא לקדם את התכנית כל עוד לא שוכנעה שנבחנו חלופות כנדרש. בדיון מיום 30.3.2009 הוצג במליאת הוועדה הליך בדיקת החלופות באופן מפורט יותר, בחלוקה לפרמטרים שהציגה ליזם, ובסופו נקבע: "נציגי המשרד להגנת הסביבה וארגון הגג של הארגונים הירוקים ציינו כי בניגוד לדיון הקודם, שבו החומר לא היה מגובש, החומר שהוצג היום משכנע כי יש לאפשר ליזם לקדם את התכנית ולבחון אותה בתסקיר". בהמשך, בתסקיר ההשפעה על הסביבה שהציג היזם נבחנו חלופות לפי הקריטריונים והפרמטרים שקבעה הוועדה, לרבות חמש חלופות שהציע ראש המועצה. הנושא נדון גם בישיבת ועדת המשנה מיום 18.2.2013; וזכה להתייחסות גם בחוות הדעת התכנונית מיום 15.2.2012 ובחוות הדעת הסביבתית מיום 21.2.2012 – אשר מצאו שתיהן כי החלופה שהציע היזם היא סבירה. הוא נדון פעם נוספת בישיבת מליאת הוועדה מיום 11.6.2012, שבסופה נקבע: "באשר לבחינת החלופות, צוין כי בהליך התכנוני נבחנו מספר חלופות אך אף אחת לא נמצאה עדיפה על המיקום המוצע"). טענות בנושא בחינת החלופות אף הועלו לפני החוקר, אשר המליץ לדחותן; והן נדונו שוב בוועדת המשנה, שמצאה כי "למיטב שיקול דעתה של הוועדה, ולאחר שהנושא הוצג לה בשנית בתחילת הדיון, בוצעה בחינת חלופות ראויה ומספקת מבחינה מקצועית". לבסוף החליטה מליאת הוועדה להמליץ על אישור התכנית, לאחר שנציג המשרד להגנת הסביבה – שהיה בדעה כי יש לקבל את ההשגות רק בהיבט של הזיקה לקרקע ולכן הצביע שלא להמליץ על אישורה (אך היה במיעוט) – ציין כי חלופת המיקום "נראית סבירה מבחינה מקצועית". הנה כי כן, נושא החלופות שב ועלה לפני הוועדה כמה וכמה פעמים והוקדשו לו כמה דיונים. אין לומר כי הנושא לא נבחן כדבעי. יתר על כן, מלכתחילה הציע היזם את הקרקע בשים לב לכך שהיא נכללה ברשימת אתרים שנבחנו בשלב קודם והיו על דעתם של המשרד להגנת הסביבה ושל משרד התשתיות הלאומיות. לשון אחר: אין מדובר במצב שבו היזם ביקש לקדם תכנית על גבי קרקע שבבעלותו או שיש לו זיקה אליה, אלא בקרקע שהוצעה לאחר בחינות התכנות מוקדמת שערכו הרשויות, ורק לאחר בחינה זו התקשר בהסכם אופציה עם בעל הקרקע, שמימושה מותנה בכך שתימצא מתאימה. בכל היבט שהוא לא מצאנו אפוא כי יש בסיס מספיק לטענה כי אין מדובר בבחינה נקייה ומקצועית של המיקום המוצע.

10. כפי שכבר הודגש, ההסדר הסטטוטורי המחייב את מבקש הרישיון להציע קרקע מסוימת שיש לו זיקה אליה לא נתקף, ולכן אין מקום להידרש אליו. בצד האמור, לא למותר הוא להזכיר כי לא ניתן לטעון לפסול אפריורי בהליך תכנון שיוזם גורם שיש לו זיקה לקרקע. כידוע, ייזום תכנית בידי בעל זכות בקרקע, לרבות יזם פרטי, היא דרך המלך לקידום תכניות. סעיף 61א(ב) לחוק התכנון והבניה מאפשר לבעל קרקע או למי שיש לו עניין בקרקע להכין תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגישה לוועדה המקומית. ברי כי לבעל הקרקע יש אינטרס ברור שהתכנית שהגיש תקודם ותאושר. בכך אין קושי, שכן תפקידו של מוסד התכנון הרלוונטי הוא לבחון אם התכנית עומדת בדרישות החוק, התקנות ותכניות אחרות הנמצאות במדרג נורמטיבי גבוה יותר; ובעיקר לבחון אם התכנית מגשימה את המדיניות התכנונית ואת האינטרס הציבורי. לשם כך מפעיל מוסד התכנון שיקול דעת עצמאי הנסמך על מכלול השיקולים התכנוניים הרלוונטיים, לאחר שהונחה לפניו תשתית עובדתית מספקת כנדרש בחוק ובתקנות ולהנחת דעתו. האינטרס של היזם בפיתוח הקרקע והאינטרס הציבורי המיוצג בידי מוסד התכנון מאזנים אפוא זה את זה. אדרבה: האינטרס של היזם בפיתוח הקרקע הוא כוח מניע המהווה מרכיב מובנה של ההליך התכנוני. ככל שמוסד התכנון מוצא שיש בפיתוח המוצע כדי לקדם את המדיניות התכנונית – הציבור בכללותו יוצא נשכר, והרווחה המצרפית גדלה. יתר על כן, בפסיקתנו נקבע כי שיקול הישימות – קרי: הסיכוי שהתכנית המוצעת תצא מן הכוח אל הפועל – היא שיקול רלוונטי שיש להקנות לו משקל ראוי (ראו, למשל, בג"ץ 8425/04 אדם טבע ודין נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של תשתיות לאומיות, פסקה 17 (8.7.2008); עע"ם 9264/10 חברת נ.י.ל.י נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל, פסקה 22 (30.5.2012)). ברי כי העובדה שיש ליזם זיקה לקרקע מסוימת מגבירה את ההסתברות שאם הקרקע תימצא מתאימה, התכנית המוצעת תצא לפועל. בענייננו הדגישה הוועדה בהקשר זה כי "מדובר בוועדה מקצועית שלא אחת בחרה חלופה שונה מזו שהציע היזם". ואכן, אין חולק כי בעבר היו פרויקטים אחרים שבהם לא אושרה החלופה שהציע היזם (ראו סעיף 67 לתגובת המשיבים 2-1) באופן שמעיד אף הוא על עצמאות שיקול הדעת של הוועדה. לבסוף, ניתן אף לטעון כי הסדר המחייב את היזם לבחון את החלופות בלא להציע קרקע קונקרטית הוא פחות יעיל. זאת, משום שייתכן שבתום בחינת החלופות – שמטבע הדברים נמשכת זמן רב (והמקרה שלפנינו יוכיח) יימצא כי היזם אינו יכול לרכוש זכות בקרקע שנמצאה מתאימה; ולחלופין, הסדר כזה ייאלץ אותו לרכוש זיקה לכמה קרקעות חלופיות, באופן שיעמיס עליו עלויות בנוסף לעלויות הגבוהות שהוא ממילא נדרש להוציא כדי להביא לאישור התכנית. הסדר כזה יקשה על יזם המבקש להקים תחנת כוח פרטית ויפחית את מידת הישימות שלו.

11. גם אם נניח לטובת העותרים כי אין לשלול את הטענה כי בפרויקט של תחנת כוח ראוי היה לשקול מבעוד מועד קבלת תכנית מתאר ארצית שתסדיר את מיקומן של תחנות כוח, אין בכך כדי לשנות את התמונה בענייננו. תכנית מעין זו – תמ"א 41 למשק האנרגיה – מצויה בימים אלה בהכנה. בהחלטת המועצה הארצית לתכנון ולבניה מיום 6.6.2006 (שבמסגרתה ניתנה הוראה על עריכת תמ"א 41) נקבע כי "במהלך הכנת תכנית האב לתשתיות אנרגיה לא ימנעו מוסדות התכנון קידום תכניות בנושאים בהם עוסקת תכנית האב (הן תכניות חדשות והן תכניות הנמצאות בהליכי תכנון במוסדות התכנון)". בהינתן צרכיו של משק החשמל והחלטת הממשלה בנושא, אין לומר כי ההחלטה לקדם את התכנית דנן לפני שאושרה תמ"א 41 – תהליך שמטבע הדברים הוא ממושך וקשה להעריך מתי יסתיים – היא בלתי סבירה (ואכן בטיעונם על פה לפנינו לא עמדו העותרים על טיעון אחרון זה).

12. נסכם אפוא ונאמר כי דרישת הזיקה למקרקעין, שהיא פועל יוצא של הוראות הדין, אין בה כדי לפגוע בתקינות הליך התכנון, ואין למצוא בה עילה להורות על בטלות התכנית.

הטענה לקיומם של סיכונים בריאותיים ובטיחותיים ולהיעדר תסקיר בריאותי

13. העותרים טוענים כי לא נבדקו במידה מספקת סיכונים בטיחותיים ובריאותיים הנשקפים מהקמת תחנת הכוח בסמוך לאזורי מגורים ומתקנים לאחסון חומרים מסוכנים. כפי שציינו לעיל, לאורך שלבי ההליך התכנוני נדונו ונבחנו כל טענותיהם של העותרים בין היתר בעניין זיהום אוויר, קרינה אלקטרומגנטית וסיכון להתלקחות גז טבעי. הן נדונו בהרחבה בתסקיר ההשפעה על הסביבה; המומחים מטעם הוועדה התייחסו אליהן בחוות הדעת שהגישו; וכך גם החוקר ששמע את המומחה מטעם העותרים. אין בידי העותרים להצביע אפוא על סוגיה קונקרטית שלא נבדקה. העותרים סבורים כי הבדיקות שנעשו אינן מניחות את הדעת ומבקשים שנעדיף את מסקנותיו של המומחה האמריקני שהופיע לפני החוקר, כמו גם את מסקנותיהם של גורמים מקצועיים נוספים שהביעו דעתם, לאורך ההליך התכנוני, כי הבדיקות שבוצעו אינן מספיקות, או שהקמת תחנת הכוח בהתאם לתכנית תקים סיכון משמעותי. ואולם, הלכה היא מלפנינו שבית משפט זה אינו מתערב במסקנות תכנוניות-מקצועיות של מומחי הרשות ואינו מחליף את שיקול דעתם של האחרונים בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (26.11.2012)). התערבות במסקנות של מומחי הרשות תחומה אפוא בעילות ההתערבות במעשה המינהלי, ואלו אינן מתקיימות בענייננו.

14. העותרים טוענים כי היה מקום לבצע "תסקיר השפעה על הבריאות" שיבחן את הסיכון הבריאותי הנשקף מתחנת הכוח. דין הטענה להידחות. ראשית, להבדיל מתסקיר השפעה על הסביבה המעוגן בהוראות חוק התכנון והבניה (ראו סעיפים 1, 83ב, 199ג, ולעניין תכנית תשתית לאומית ראו סעיף 76ג(4) ו-(5) לחוק התכנון והבנייה), "תסקיר השפעה על הבריאות" הוא מסמך שאין לו עיגון סטטוטורי והאפשרות לערוך אותו הועלתה על ידי נציג של משרד הבריאות בוועדה. ברם, בסופו של דבר שוכנע הגורם המוסמך במשרד הבריאות, לאחר שעיין בחוות דעת מקצועית שהוגשה לו, כי אין מקום לבצע תסקיר כזה לצורך הקמת התחנה (ראו מכתבו של ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות מיום 17.2.2013). שנית, הסיכונים הבריאותיים שהיו אמורים להיבדק במסגרת תסקיר הבריאות – בעיקר זיהום אוויר וקרינה אלקטרומגנטית – ממילא נבחנו כולם במסגרת תסקיר ההשפעה על הסביבה וחוות דעת המומחים מטעם הוועדה.

סירובה של הוועדה לשמוע טיעון על פה מפי המומחה מטעם המועצה האזורית

15. לאחר שהוגשו המלצות החוקר ביקשה המועצה האזורית לאפשר לה ולמומחה מטעמה לטעון לפני הוועדה. הוועדה לא נעתרה לבקשה זו, והעותרים מלינים על כך. לא מצאנו ממש בטענה זו. תקנה 20(ב) לתקנות התכנון והבניה (סדרי נוהל בהתנגדויות לתכנית, סמכויות חוקר וסדרי עבודתו), התשמ"ט-1989 קובעת כדלקמן:

שמירת סמכויות
20. [...] (ב) נשמעו התנגדויות בידי חוקר, יראו אותן כאילו נשמעו בידי המוסד המכריע; אולם המוסד המכריע רשאי להזמין לדיון את המתנגדים, כולם או מקצתם, את מגיש התכנית ואת מי שטען טענות בפני החוקר לפי תקנות 12, 13, ו-19(ב), לשם שמיעת טענותיהם לנושא ההתנגדות או ההתנגדויות או לחלק מהן.

עינינו הרואות: משנשמעו התנגדויות לפני החוקר, רשאית הוועדה – אך אינה חייבת – להזמין לדיון את המשיגים ולשמוע גם אותם. השאלה היא אפוא אם נפל פגם בהחלטת ועדת המשנה לדחות את בקשת המועצה המקומית לאפשר לה לטעון לפני הוועדה על פה. לטעמי התשובה לכך שלילית. ועדת המשנה קבעה בנושא זה כך:

"בפני הוועדה הוצגה גם בקשתו של עו"ד מיכאל בך לאפשר למועצה האיזורית ולוועדה המקומית באר טוביה יחד עם המומחה מטעם חברת Gexcon להשמיע את טיעוניהם בפני הוועדה, והמלצתו של החוקר שלא לקיים הליך שימוע מעין זה בפני הוועדה שמשמעותו, למעשה, פתיחה מחדש של הליך ההשגות. החוקר ציין כי במסגרת השימוע שהתקיים בפניו הציג נציג חברת Gexcon את ממצאיו והתייחסותו לפרויקט, בהרחבה וללא מגבלת זמן, וכי התקיים דיון ארוך בינו לבית יועצי היזם ויועצי הות"ל. החוקר הציג לוועדה את עיקרי הטענות של יועץ הסיכונים שלו בדיון, שבעקבותיו המליץ על הוספת מקדמי בטחון בנושאים הנתונים במחלוקת.
החלטה: הוועדה מאמצת את המלצת החוקר מטעמיה ודוחה את בקשת עו"ד מיכאל בך לאפשר ללקוחותיו ולחברת Gexcon להישמע ישירות בפני הוועדה" (החלטה מיום 18.2.2013).

נוכח האמור בהחלטה זו, אין לומר כי זכות הטיעון של המועצה נפגעה. יצוין כי ככל שהייתה הוועדה נעתרת לבקשת המועצה ומקיימת דיון על פה, יש להניח כי משיגים נוספים היו מבקשים זאת. שמיעה כפולה – הן לפני החוקר הן לפני הוועדה – אינה יעילה (נזכיר שוב כי הוגשו למעלה מ-10,000 השגות לתכנית וכי ההליך התכנוני נמשך למעלה משש שנים), והיא אינה מתחייבת במצב שבו ניתנה למשיגים הזדמנות לשטוח את טענותיהם לפני החוקר והם ניצלוה במלואה.

טענות נוספות

16. לא מצאנו כי איזו מהטענות האחרות של העותרים מקימה עילה להתערבותנו. כך, אין לקבל את הטענה כי האפשרות של "חלופה אפס" (אי-הקמת תחנת הכוח) לא נשקלה כלל. ועדת המשנה התייחסה לאפשרות זו בסעיף 1.4 להחלטה מיום 18.2.2012, ואין עילה להתערב במסקנתה. טענה נוספת שהעלו העותרים נוגעת להסתייגויות הרבות מהתכנית שהוגשו הן על ידי הציבור ושהיו שותפים להן גם נציגים של משרדי הממשלה בשלבים שונים של ההליך התכנוני כמו גם התנגדותה של הוועדה המחוזית. דא עקא שהוועדה העליונה לתשתיות לאומיות (באישור הממשלה) היא הגורם המוסמך לאזן בין השיקולים השונים, והיא מקבלת את החלטותיה לאחר ששמעה את הנוגעים בדבר ונתנה דעתה לעמדותיהם. משלא נמצאה עילה להתערב בשיקול דעתה של הוועדה על פי אמות המידה של המשפט המינהלי, ההחלטה עומדת על מכונה גם אם קיימות רשויות המתנגדות לתוצאת ההליך. העותרים מוסיפים וטוענים כי לא ניתן בהחלטה על אישור התכנית משקל מספיק לשיקולי צדק חלוקתי, שכן התכנית מטילה נטל סביבתי על תושבי הדרום אך התועלת שתופק מהתחנה תועבר לתושבי המרכז. גם דינה של טענה זו להידחות. חלק ניכר מתשתיות המדינה, ותחנות כוח בכלל זה, מרוכז כיום ליד מרכזי אוכלוסיה גדולים, בין היתר בחיפה, תל אביב, אשדוד חדרה ואשקלון. אין עילה להתערב בהחלטה למקם את תחנת הכוח הנוכחית במקום שנבחן ונמצא מתאים. ועדת המשנה אף התייחסה לטענה זו בסעיף 1.10 להחלטתה, ואין יסוד להתערב בה. העותרים מוסיפים וטוענים כי חלק מנציגי הוועדה לא נכחו בישיבות של ועדת המשנה. אין בעובדה זו כדי להקים עילת התערבות. סעיף 42(א) לחוק התכנון והבניה קובע כי המניין החוקי בישיבות של מוסדות התכנון הוא מחצית החברים; ואם לא היה מנין חוקי בפתיחת הישיבה, ידחה היושב ראש את פתיחתה בחמש עשרה דקות, ולאחר מכן תהיה הישיבה כדין גם אם השתתפו בה שליש ממספר החברים והיושב ראש בכלל זה, ובלבד שמספר החברים לא יפחת משניים בנוסף ליושב ראש. אין חולק כי החלטות הוועדה כולן התקבלו במניין חוקי ועל כן אין עילה להתערב בהן (ראו בג"ץ 8946/01 עלי נ' שר המשפטים והשר לענייני דתות, פ"ד נו(2) 415, 426 (2001)). העותרים טוענים בהקשר זה כי שניים מנציגי הציבור בוועדה לא השתתפו בישיבותיה באופן קבוע, ועל כן היה על יושב ראש הוועדה למסור הודעה על כך כמפורט בסעיף 44א(ב)(1) לחוק התכנון והבניה; וכי בנסיבות אלו יש לראות בהם כמי שחדלו מלהיות חברים בוועדה כאמור בסעיף 44א(א) לחוק. גם טענה זו אינה מסייעת לעותרים, שכן סעיף 41 לחוק התכנון והבניה קובע כי שום פעולה של מוסד תכנון לא תיפסל מחמת זה בלבד שבזמן עשייתה היה מקומו של חבר במוסד פנוי מכל סיבה שהיא. נוכח הוראה זו, אף בהנחה, לצורך הדיון, שיש לראות בנציגי הציבור שלא השתתפו בישיבות הוועדה כמי שחדלה חברותם בה – אין בכך כדי לפגוע בתוקפה של החלטת הוועדה שהתקבלה במניין חוקי. לבסוף, לא מצאנו ממש בטענת העותרים בנושא ניגוד העניינים שבו היו שרויים, לפי הנטען, השרה סופה לנדבר, ראש מטה שר הפנים לשעבר, מר עופר דרי, ומר דרור נחמיאס, עורך התסקיר עבור היזם המשמש גם יועץ לוועדה בפרויקט אחד בלבד. בחנו את טענות העותרים בנושא זה, ונוכח התשובה המפורטת של המשיבים, לא שוכנענו כי הונחה תשתית עובדתית לטענה זו. גם בטענות הנוספות של העותרים לא מצאנו ממש.

סוף דבר

17. אשר על כן, החלטנו לדחות את העתירות. בנסיבות העניין לא ראינו לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא מ' נאור:

אני מסכימה.

המשנה לנשיא

השופט נ' סולברג:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן.

ניתן היום, ‏כ' באייר התשע"ד (‏20.5.2014).

המשנָה לנשיא
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13056360_M08.doc טח
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il