הדפסה

בג"ץ 4386/16 טספהיוט מדיו נ. נציבות בתי הסוהר

פסק-דין בתיק בג"ץ 4386/16

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 4386/16

בג"ץ 4388/16

בג"ץ 4391/16

בג"ץ 4602/16

לפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

העותרים בבג"צים 4386/16, 4388/16, 4391/16:
1. טספהיוט מדיו

2. אפוורקי טספאיסיוס

3. אלנעים מוחמד

4. עוסמאן מוחמד עלי

5. המוקד לפליטים ולמהגרים

6. האגודה לזכויות האזרח בישראל

העותרים בבג"ץ 4602/16:
1. מר חלופום חגוס

2. מר מנסור מנסור מוחמד

3. האגודה לזכויות האזרח

4. המוקד לפליטים ולמהגרים

נ ג ד

המשיבים בבג"צים 4386/16, 4388/16, 4391/16:

1. נציבות בתי הסוהר

2. מנהל "מרכז השהייה בחולות"

המשיבים בבג"ץ 4602/16:
1. שירות בתי הסוהר

2. רשות האוכלוסין וההגירה

עתירות למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה: י"ג באייר התשע"ז (9.5.17)
בשם העותרים בבג"צים 4386/16,
4388/16, 4391/16: עו"ד עודד פלר; עו"ד אבינעם כהן
בשם העותרים בבג"ץ 4602/16: עו"ד אלעד כהנא
בשם המשיבים בבג"צים 4386/16, 4388/16, 4391/16
והמשיבים בבג"ץ 4602/16: עו"ד רן רוזנברג; עו"ד פנחס גורט

פסק-דין

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א. לפנינו ארבע עתירות המופנות כנגד תנאי המחיה של השוהים במרכז השהיה "חולות" (להלן גם מרכז השהיה, המרכז, מתקן חולות או המתקן), הפועל מכוח פרק ד' ("מרכז שהיה למסתננים – הוראת שעה") לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן החוק או החוק למניעת הסתננות). טענתם העיקרית של העותרים – אזרחים זרים שנכנסו לישראל שלא כדין ושהו במרכז השהיה עד לא מכבר, ומספר ארגוני זכויות אדם – היא שחלק מן התנאים בהם מוחזקים השוהים במרכז סותרים את הוראות החוק ופוגעים בזכויותיהם שלא כדין. העותרים מבקשים, כי בית משפט זה יוציא מלפניו צו המורה למדינה לשנות את תנאי המחיה במרכז, באופן אשר ייטיב עם השוהים בו, הכל כפי שיפורט להלן.

רקע כללי

ב. קולמוסים רבים נשברו על תופעת ההסתננות עמה מתמודדת מדינת ישראל מזה שנים. עשרות אלפי בני אדם – רובם המוחלט ממדינות יבשת אפריקה – נדדו ממולדתם ונכנסו לישראל שלא דרך תחנות הגבול. מבקשי מקלט שנסו על נפשם מתופת המלחמות, לצד מהגרי עבודה אשר חיפשו אחר תעסוקה ושיפור איכות חייהם, כולם נקבצו ובאו בגבולה. תופעת ההגירה הבלתי-חוקית אינה, כנודע, נחלתה הבלעדית של מדינת ישראל. מדובר בתהליך המתרחש זה עשרות שנים בזירה הבינלאומית, שמקורו במשאלת המהגרים להיחלץ מן התופעות המאפיינות את מדינותיהם, ובהן מלחמות עקובות מדם, עוני קשה ואבטלה גואה (להרחבה על תופעת ההסתננות ועל השלכותיה, בפרט ביחס לישראל, ראו בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פסקאות 18-2 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (2013) (להלן עניין אדם; מכאן ולהבא ההפניות לעניין אדם תתייחסנה לפסק דינה של השופטת ארבל; בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקאות 40-28 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (2014) (להלן עניין איתן; מכאן ולהבא ההפניות לעניין איתן תתייחסנה לפסק דינו של השופט פוגלמן); בג"ץ 8665/14 טשומה נגה דסטה נ' הכנסת (2015), פסקאות 6-1 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (להלן עניין דסטה; מכאן ולהבא ההפניות לעניין דסטה תתייחסנה לפסק דינה של הנשיאה נאור).

ג. תופעת ההסתננות העמידה את ישראל – ועודנה מעמידה אותה – בפני אתגרים מורכבים ובעיות סבוכות, בכל הנוגע לדרכי הטיפול הראויות בכניסת זרים לשטחה שלא כדין, המוגדרים על פי דין, בלשונו של המחוקק, כ"מסתננים" (ראו סעיף 1 בחוק למניעת הסתננות הקובע כי "מסתנן" הוא מי שאינו תושב, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים; אף אנו נשתמש לעתים במונח זה, בהתאם להגדרת החוק, וראו לעניין זה דבריו של השופט פוגלמן בעניין איתן, פסקה 5). הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – שייחסו לעליה הדרמטית בהיקף ההגירה הבלתי-חוקית השלכות הרות גורל על החברה הישראלית, בין היתר, בהיבטים דמוגרפיים, ביטחוניים וכלכליים – נדרשו לגבש פתרונות להתמודדות עם התופעה. פתרונות אלה דרשו – ועודם דורשים – איזון עדין בין אינטרסים לאומיים וציבוריים, שבמוקדם הצורך במניעת הגירה המונית שלא כדין וצמצום מספר המהגרים שנכנסו למדינה, לרבות הקשיים שהדבר מעורר במרכזי אוכלוסיות ישראליות מוחלשות כשלעצמן (למשל בדרום תל-אביב), לבין מחויבותה של ישראל למשפט הבינלאומי ולהגנה – במובן האנושי – על חייהם וחרותם של אנשים שחלקם מבקשי מקלט כפשוטו. הפתרונות המרכזיים נוסדו על שני אדנים – תקנת הגבול ותיקון החוק. כך, לצד בניית גדר לאורך הגבול הדרומי של ישראל עם מצרים, המקשה פיסית על הסתננות לשטח המדינה, ושהועילה מאוד, תיקנה הכנסת את החוק למניעת הסתננות וקבעה הסדרים מיוחדים שתכליתם להתמודד עם היקף ההגירה הבלתי-חוקית.

ד. על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, נכון ליום 31.12.16 שהו בישראל 40,274 מסתננים; 72% מאלה הם נתיני מדינת אריתריאה, 20% הם נתיני סודן, ורובם המוחלט של הנוספים הגיעו משאר מדינות אפריקה. המסתננים מאריתריאה ומסודן אינם מגורשים מישראל; נתיני אריתריאה, בשל מדיניות זמנית של "אי הרחקה", הננקטת לנוכח הסכנות שעלולות לארוב להם אם יוחזרו לארצם, ונתיני סודן, מחמת היעדר יחסים דיפלומטיים של ישראל עמה (ראו עניין איתן, בפסקה 32). הנתונים העדכניים ביחס להיקף תופעת ההסתננות מלמדים על ירידה חדה, כנראה בשל הגדר, במספר המסתננים שנכנסו לישראל, החל משנת 2012. על פי רשות ההגירה והאוכלוסין, בעוד שבין השנים 2012-2007 נכנסו לישראל 61,203 מסתננים, ממוצע של כ-12,241 בשנה, הנה בין השנים 2016-2013 נכנסו לישראל 302 מסתננים, ממוצע העומד על כ-75 בשנה. בשנת 2016 לבדה, נכנסו לישראל 18 מסתננים בלבד, המספר הנמוך ביותר בעשור האחרון. באותה שנה עזבו את ישראל מרצון 3,246 מסתננים (ראו רשות האוכלוסין וההגירה, האגף לתכנון מדיניות – נתוני זרים בישראל מהדורה מס' 4/2016 – סיכום שנת 2016). הדעת נותנת, כי לצעדי המנע הנזכרים שנקטה ישראל לצמצום תופעת ההסתננות, אכן נודעה השפעה של ממש על המגמה שהשתנה, גם אם לא ניתן לאמדה במדויק.

ה. ואולם, "החסמים הנורמטיביים" שהציבה הכנסת כדי להתמודד עם תופעת ההסתננות, ואשר קבעו, כאמור, הסדרים מיוחדים שיחולו על המסתננים השוהים בישראל, שינו בשנים האחרונות – לא אחת – את עורם ולבשו צורה חדשה. לבחינה של הסדרים אלה נדרש בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשורה של עתירות אשר קראו תיגר על חוקיותם. בשלושה פסקי דין שיצאו מתחת ידיו של בית המשפט, נפסק כי הוראות מסוימות שנחקקו בחוק למניעת הסתננות אינן חוקתיות, בהיותן פוגעות באופן לא מידתי בזכויות אדם, ודינן להיבטל. נביא אך בקצירת האומר את השתלשלות האירועים עד להגשת העתירות המונחות כעת לפתחנו.

ו. ביום 16.9.13 ניתן פסק הדין בעניין אדם. בהרכב מורחב של תשעה שופטים נפסק, כי תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), תשע"ב-2012, שנחקק כהוראת שעה, וקבע כי ניתן להחזיק במשמורת מסתננים אשר הוצא כנגדם צו גירוש לפרק זמן של עד שלוש שנים, בנתון לעילות שחרור שנקבעו בחוק, אינו חוקתי, בהיותו פוגע באופן לא מידתי בזכותם החוקתית של המסתננים לחרות.

ז. בעקבות זאת, חוקקה הכנסת את החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), תשע"ד-2013 (להלן תיקון מס' 4). במסגרת התיקון לחוק, שנחקק אף הוא כהוראת שעה, נקבע כי התקופה המרבית שבה ניתן להחזיק מסתננים במשמורת תעמוד על שנה. כן הוסף לחוק פרק ד', אשר הסדיר את הקמתו של מרכז שהיה "פתוח" למסתננים, והסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להעביר אליו כל מסתנן שנמצא "קושי מכל סוג שהוא" לגרשו למדינת מוצאו, וזאת לתקופה בלתי מוגבלת. תיקון ס' 4 עמד לביקורת שיפוטית של בית משפט זה בעניין איתן. בהרכב מורחב של תשעה שופטים נפסק, ברוב דעות, כי הוראות התיקון אינן חוקתיות ודינן להיבטל. נקבע, כי החזקתו במשמורת של מסתנן אשר לא ניתן לגרשו מישראל לתקופה של שנה, פוגעת באופן שאינו מידתי בזכויותיו לחרות ולכבוד. כן הוחלט על ביטולו של פרק ד' לחוק, שהסדיר את הקמת מרכז השהיה. נפסק, כי ההסדרים המיוחדים שנקבעו ביחס להקמת המרכז, ובראשם היעדר קציבת התקופה המרבית לשהיה בו, לצד היעדר עילות לשחרור ממנו, פוגעים בצורה שאינה מידתית בזכויות לחרות ולכבוד של המסתנן. כן נפסק, כי דרישה מן המסתננים השוהים במרכז להתיצב לרישום נוכחות שלוש פעמים ביום אינה מידתית. במישור הסעד, הצהרת הבטלות ביחס לפרק ד' כולו הושעתה בתשעים ימים ממועד פסק הדין, תוך שנקבע כי בטלותן של חלק מהוראות החוק שאינן חוקתיות תיכנס לתוקף עוד קודם לכן, הכל כפי שפורט בפסק הדין.

ח. ביום 8.12.14, בעקבות פסק הדין בעניין איתן, תיקנה הכנסת פעם נוספת את החוק למניעת הסתננות. במוקד התיקון עמדו שני נדבכים עיקריים. נקבע, כי ניתן יהיה להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שלושה חודשים, חלף פרק זמן של שנה שהיה קבוע, כאמור, בהוראת החוק שבוטלה. לצד זאת, נחקק מחדש פרק ד' לחוק שהסדיר את הקמת מתקן השהיה. נקבע, בין היתר, כי משך הזמן המרבי לשהית מסתנן במרכז יעמוד על עשרים חודשים. לצד זאת, נקבע כי אוכלוסיות מיוחדות, ובהן קטינים ונפגעי עבירות מסוימות, לא יזומנו למרכז, ושחובת התייצבותם של השוהים במרכז תעמוד על פעם אחת ביום. חוקתיות התיקון נבחנה בעניין דסטה. בהרכב מורחב של תשעה שופטים נפסק, כי התיקון צולח את מבחני החוקתיות, זולת ההוראות שהעמידו את משך הזמן המרבי להחזקת מסתנן במרכז השהיה על עשרים חודשים. נקבע, כי אלה פוגעות באופן שאינו מידתי בזכויות המסתנן לחרות ולכבוד, ודינן להיבטל. הכרזת הבטלות לגבי סעיפים אלה הושעתה למשך שישה חודשים, שבהם הועמדה התקופה המרבית להחזקה במרכז השהיה על שנים-עשר חודשים. כן נקבע, כי הליך הוצאתה של הוראת השהיה וקביעת משכה הוא אינדיבידואלי, ועליו להיבחן לגופו של כל מסתנן. הובהר, כי "תקופת השהייה בת עשרים החודשים אינה מהווה ברירת מחדל, אלא קובעת גבול עליון לסמכות הממונה" (שם, בפסקה 96), והכל בהתאם לנסיבות הפרטניות של המסתנן שלגביו הוצאה הוראת השהיה במרכז.

ט. בעקבות פסק הדין בעניין דסטה חוקקה הכנסת ביום 8.2.16 את החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (הוראת שעה), תשע"ו-2016. על פי התיקון, שנחקק כהוראת שעה, משך הזמן המרבי לשהית מסתנן במרכז הועמד על 12 חודשים.

העתירות שלפנינו

י. ארבע העתירות שלפנינו מעמידות לביקורת שיפוטית את תנאי מחייתם של השוהים במרכז חולות. העתירות עוסקות במספר השוהים בכל חדר מגורים, בהתאם ל"תכנית מתאר ארצית מס' 46 – מרכז שהייה וטיפול במסתננים" (להלן תמ"א 46 או התכנית) החלה במקום; בחפצים שאסור להחזיקם ולהכניסם למרכז השהיה; בפעילות חוגים וספורט במרכז; ובהסדרי תורים וקריטריונים לאישור בקשות חופשה. ביום 3.4.17 קיימנו דיון ראשון בעתירות יחדיו ושמענו את טענות הצדדים. למען שלמות התמונה יוער, כי לצד העתירות שבהן עסקינן כעת, נשמעה עתירה נוספת אשר עניינה מתן גישה לשוהים למחשבים ולרשת האינטרנט (בג"ץ 4389/16). בהחלטתנו מיום 4.4.17 שכללה צוים על תנאי או החלטות בכל אחת מן העתירות, הוצא בעניינה צו על תנאי, וביום 9.4.17 קבענו, כי המדינה תעדכן עד יום 8.6.17 בתוצאות הבדיקות הנערכות כדי להקים במרכז כיתות מחשב לרווחת השוהים. פסק דין זה אינו עוסק איפוא באותה עתירה. כמו כן נשמעה, בפני הרכב אחר, העתירה בבג"ץ 4581/15, שעניינה בשירותי ההסעדה במתקן.

יא. נשוב לעתירות שבפנינו. מהלך הדברים יהיה באופן הבא: ראשית, ובטרם נצלול לעומקם של דברים, נעמוד בתמצית על מהותו ואופיו של מרכז השהיה, ועל הסדרי החקיקה החלים ביחס אליו. לאחר מכן, נעמוד על העתירות כסדרן – בנפרד זו מזו, מטעמי נוחות וסדר טוב, הגם שנדונו בצוותא חדא – ועל ההתפתחויות שחלו בעניינן מיום הגשתן, בעקבות הדיונים בבית משפט זה. לבסוף, נכריע באשר לכל אחת מן העתירות.

מרכז השהיה "חולות"

יב. ביום 28.11.10 קיבלה הממשלה ה-32 את החלטה מס' 2507 (להלן החלטת הממשלה מס' 2507), שעניינה הקמת מרכז שהיה למהגרי עבודה ללא היתר אשר הסתננו דרך הגבול עם מצרים ולמבקשי מקלט אחרים. ביום 29.3.12 אישרה הממשלה את תמ"א 46, שקבעה באופן מפורט את הוראות התכנון והבניה של המרכז. ביום 11.12.13 הכריז השר לבטחון פנים, בהתאם לסמכותו בסעיף 32ב לחוק למניעת הסתננות, על מתקן חולות שבנגב כעל מרכז שהיה למסתננים (ראו צו למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (הכרזה על מרכז שהייה למסתננים) (הוראת שעה), תשע"ד-2013, ק"ת 306). ביום שלמחרת החלה רשות האוכלוסין וההגירה בהעברת מסתננים אל המרכז, שבו שוהים כיום נתיני מדינות אריתריאה וצפון סודן.

יג. על פי הוראות החוק, ממונה ביקורת הגבולות מוסמך להורות, כי מסתנן שקיים קושי לגרשו מישראל למדינת מוצאו, ישהה במרכז השהיה לפרק זמן שלא יעלה – כאמור – על 12 חודשים. המרכז, אשר מופעל על-ידי שירות בתי הסוהר, וכולל מאות אנשי סגל ונותני שירותים נוספים, מוגדר כ"פתוח". משמעות הדבר היא, כי השוהים רשאים לצאת ממנו בכל שעות היום לאשר יחפצו. ואולם, בין השעות 22:00-20:00 נדרשים השוהים להתיצב במרכז לצורך רישום נוכחות. בשעות הלילה, משעה 22:00 ועד 06:00 למחרת, המרכז "סגור" וחל איסור על השוהים לצאת ממנו. ממונה ביקורת הגבולות רשאי לפטור שוהה מחובת ההתייצבות במרכז, לפרק זמן שלא יעלה, ככלל, על 96 שעות. השוהים במרכז השהיה אינם רשאים לעבוד בישראל, אך בידם לעבוד בתחזוקה ושירותים שוטפים במרכז, בתמורה לתשלום הקבוע בתקנות. עוד קובע החוק, כי יש לספק לשוהים במרכז השהיה תנאי מחיה הולמים, לרבות שירותי בריאות ורווחה.

יד. תכליתו העיקרית של מרכז השהיה היא הפסקת השתקעותם של אוכלוסיית המסתננים במרכזי הערים בישראל (בעניין דסטה נקבע לנכון, כי מדובר בתכלית ראויה, אף אם נלוות לה תכלית הרתעתית; ראו פסקאות 84-61). לצד זאת, נועד המרכז לספק מענה הולם לצרכיהם של המסתננים (ראו עניין דסטה, בפסקה 61; עניין איתן, בפסקה 104). יוער, כי העותרים סבורים שתכליתו המרכזית "האמיתית" של המרכז היא "שבירת רוחם" של השוהים בו והפעלת לחץ עליהם לעזוב את המדינה. מחלוקת זו אינה מענייננו בתיקים אלה, אף כי לא אמנע מאמור כי גם אם מעוניינת ישראל שיעזבו את המדינה במוקדם או במאוחר, וכאמור שלא יימצאו במרכזי הערים, אין לקבל את הניסוח "שבירת רוחם" וכדומה. על פי הנתונים שהציגה המדינה, ניתן לאכלס את המרכז בכ-3,300 שוהים, אך בפועל שוהים בו כעת כ-1,700, ורבים האמורים לשהות בו אינם מתיצבים. לעניין זה דווח, כי כ-5,000 מסתננים זומנו למרכז השהיה, אך לא התיצבו בו (להרחבה נוספת על מרכז חולות ראו עניין איתן, בפסקאות 97-89).

בג"ץ 4602/16

טו. עתירה זו עניינה בפרשנותה של תמ"א 46, שמכוחה הוקם כאמור מרכז השהיה חולות, ובפרט נוגעת היא לשאלת מספר השוהים אשר ניתן לאכלס בחדר מגורים אחד.

טז. לטענת העותרים, שיכונם כיום של עשרה אנשים בחדר סותר את הוראות התמ"א, אשר לפיהן לא יעלה מספרם על שישה. נטען, כי תנאי צפיפות אלה פוגעים בזכויותיהם של השוהים לפרטיות ולכבוד, ואינם עולים בקנה אחד עם סטנדרטים החלים במרכזי קליטה ושהיה ברחבי העולם, ואף לא עם המדיניות הישראלית הנהוגה במתקנים אזרחיים אחרים.

יז. העותרים מפנים לשני מסמכים מנחים של התכנית, הקובעים – לשיטתם – מגבלה קשיחה בדבר כמות השוהים אשר ניתן לשכן בכל חדר במרכז השהיה. המסמך הראשון הוא הנספח החברתי לתמ"א 46 (להלן הנספח החברתי), אשר נועד "לסייע לחברי ועדות התכנון בבואם להחליט על אישורה של התוכנית המוצעת" ומכיל את "סיכום השיקולים החברתיים שנשקלו במהלך התכנון, את פירוט ההשפעות החברתיות-קהילתיות הצפויות ואת ההמלצות שהוטמעו בתוכנית המוגשת לאישור" (סעיף 2.1). בפרט מפנה העתירה לסעיף 9.1, שם צוין:

"צפיפות אובייקטיבית או סובייקטיבית הנובעת מגודל המרחב הפרטי וממספר השוהים ביחידת הדיור כמו גם מרחב בעל אופי מונוטוני, עלולים לגרום לאיבוד הפרטיות ותחושת העצמי (אינדיווידואליות). המשמעות עלולה להיות גם היא, גורם להתדרדרות המצב הנפשי, תסכול וייאוש".

עוד באותו סעיף מצוינים מספר אמצעים שיש בכוחם "לקדם תחושה של מרחב אישי המאפשר פרטיות", וביניהם, תחת הכותרת "הקצאת מבנים ושטחים", נכתב: "מומלץ כי בכל יחידת דיור יתגוררו עד 6 שוהים לכל היותר". כן מפנים העותרים לעמ' 89 לנספח החברתי, שם מופיעה טבלה המפרטת את תכנון מערך המגורים, ובה מדובר על "עד 6 איש ביחידת מגורים כולל שירותים + כיור; ככל הניתן גם מקלחת".

יח. המסמך השני שאליו מפנה העתירה הוא נספח מנחה בשם "פרוגרמה מפורטת" (להלן הפרוגרמה). בעמ' 7 למסמך מופיעה טבלה בה מצוין, תחת הכותרת "צרכים פרוגרמתיים" בעבור תת אגף במתקן (המונה 125 שוהים), כי בכל "מגורון רגיל" – אשר גודלו 18 מ"ר – ישהו "עד 6 שוהים" (ההדגשה במקור – א"ר).

יט. לצורך הבהרת מעמדם הנורמטיבי של מסמכים אלה, מפנים העותרים לסעיף 1.7 להוראות התמ"א, הקובע כי "כל מסמכי התוכנית מהווים חלק בלתי נפרד ממנה, משלימים זה את זה ויקראו כמקשה אחת. במקרה של סתירה בין המסמכים המחייבים לבין המנחים יגברו המסמכים המחייבים". מסעיף זה מבקשים העותרים ללמוד, כי בהיעדר הוראות סותרות מהוה המגבלה הקבועה בנספח החברתי והפרוגרמה בדבר מספר האנשים המרבי בחדר דרישה תכנונית מחייבת, כחלק בלתי נפרד מן התמ"א. בהמשך לאמור מוטעם, כי תכנית מתאר ארצית היא בגדר חיקוק, ומשכך אין המשיבים יכולים לפעול בניגוד לאמור בה. הואיל והמסמכים המחייבים של תמ"א 46 אינם מכילים הוראות בדבר מספר השוהים בחדר – לא כל שכן, כאלה הסותרות את המגבלה המפורשת אשר קבועה בנספח החברתי ובפרוגרמה – נטען, כי אכלוס החדרים בעשרה אנשים במקום שישה אינו סביר, ואף סוטה מעקרון החוקיות.

כ. יתר על כן סבורים העותרים, כי במצב הנוכחי נפגעות זכויות יסוד של המוחזקים במרכז השהיה. ראשית נטען, כי חלוקת החדר עם תשעה אנשים נוספים עולה כדי פגיעה קשה ומתמשכת בזכותם לפרטיות. טענה זו נתמכת בתצהירים שהוגשו מטעמם של העותרים 1–2, וכן בארבעה תצהירים נוספים מאת שוהים במתקן. בתצהירים נאמר, כי כמות האנשים בחדרים – בשילוב עם אופיו ההומה אדם של מרכז השהיה, והפיקוח המתמיד של עובדי שב"ס על התנועה מחוץ למתקן וחזרה אליו – מונעת מן השוהים את הפרטיות המינימלית הנחוצה כדי לעסוק בענייניהם האישיים. כן צוין, כי הרעש והצפיפות אשר מאפיינים את חיי היומיום גורמים, בין היתר, גם להפרעות בשינה. פגיעה נוספת בפרטיות נובעת, כך על פי התצהירים, מן הצורך לחלוק תא שירותים בודד ומקלחת אחת בין עשרה אנשים. לסיכום נטען, כי מתכונת החדרים כיום מצמצמת באופן משמעותי את מרחבם האישי של השוהים ואינה מאפשרת להם להתגונן מפני "מבט זר", ועל כן פוגעת בצרכיהם הפסיכולוגיים והנפשיים הבסיסיים ביותר, החוסים תחת הגנתה של הזכות לפרטיות. שנית לטענת העותרים, שהייתם של עשרה אנשים בחדר עולה כדי פגיעה אף בזכות היסוד לכבוד. הצפיפות במתקן מרעה באופן מוחשי את איכות החיים של השוהים, כך נטען, הואיל ובגינה נאלצים אנשים רבים יותר לחלוק ביניהם את התשתיות הדלות ממילא אשר מסופקות להם (כגון תא השירותים, המקלחת, הכיור, המרחב המשותף בחדר, וכיוצא באלה).

כא. מוטעם, כי הפגיעה בזכויות האמורות טבועה בעצם שיכונם של העותרים 1–2 במתקן חולות, נוכח היותם אזרחי אריתריאה וסודן, בהתאמה, אשר הגישו בקשות מקלט, ומשכך אף אינם נדרשים על-ידי הרשויות לחזור לארצותיהם. השהות בחדרים לצד תשעה אנשים נוספים מחריפה איפוא את הפגיעה בזכויותיהם, ועל כן לשיטתם אינה מידתית; זאת, בפרט, נוכח העובדה שמצב עניינים זה סותר – כנטען – את הוראות התמ"א. עוד מציינים העותרים, כי תפוסת מרכז השהיה כיום, אשר נועד לאכלס כ-3,000 איש, מלאה למחצה בלבד, בעוד שכ-36,000 מסתננים מצויים בכל רגע נתון מחוץ לשטחי המתקן. הנה כי כן, התועלת הצומחת למשיבים לכאורה מהחזקת השוהים בחולות שולית בלבד, ואינה מצדיקה את הפגיעה המתמשכת בזכויותיהם.

כב. לטענת העותרים, אכלוסם של 10 שוהים בחדר חורג אף מן הסטנדרט הנהוג ביחס לאסירים ועצורים אזרחי ישראל. בהקשר זה מפנה העתירה לתקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) (תנאי החזקה במעצר), תשנ"ז-1997 ולתקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר), תש"ע-2010 (להלן תקנות בתי הסוהר), שבהן נקבע, בתקנה 3(ה)(2) ובתקנה 2(ז) בהתאמה, כי בכל תא לא יוצבו יותר מארבע מיטות. הגם שתקנות אלה חלות בעיקר ביחס למתקני כליאה שייבנו בעתיד, וככל הניתן לשיפוצם של מתקנים קיימים, נטען כי הן משקפות אמת מידה ראויה, אשר כוחה יפה – בבחינת קל וחומר – לשוהים בחולות, שאופיו אזרחי ותכליתו אינה ענישתית. כן מפנים העותרים לנהלים החלים על מתקנים אזרחיים אחרים אשר מיועדים למגורים משותפים, המשמשים מגוון רחב של אוכלוסיות. סקירה של מתקנים אלה מעלה, כי מקום בו מדובר בשהיה ממושכת, נע מספר האנשים בחדר בין 2–4 (כך, למשל, תקנה 22(1) לתקנות הפיקוח על מעונות (תנאי המגורים וטיפול בזקנים עצמאיים ותשושים במעונות לזקנים), תשס"א-2001 מגבילה את מספר הזקנים בחדר לשניים, ותקנה 45(ב) לתקנות הפיקוח על מעונות (תנאי קבלה ושהיה של מטופלים במעון שהוא מוסד לטיפול סוציאלי), תשנ"ד-1994 מציבה מגבלה של עד ארבעה מטופלים בחדר); לכל היותר עומד המספר על 6 (לדוגמה, תקנה 10(ג) לתקנות הפיקוח על מעונות (אחזקת ילדים במעון רגיל), תשכ"ו-1965).

כג. לבסוף טוענים העותרים, כי מספר השוהים בחדר במתקן חולות אינו עולה בקנה אחד עם הסטנדרטים הנהוגים במרכזי קליטה ושהיה דומים במדינות שונות בעולם: בגרמניה נועדו מרכזי שהיה לאכלס מבקשי מקלט לתקופה של עד 6 חודשים, שבהם כל חדר מכיל בין 2–4 מיטות; אמת מידה מינימלית של ארבעה אסירים לחדר חלה גם במרכזי השהיה בלטביה ובדנמרק; בבריטניה שוהים במרכזים עד שני אנשים בחדר, ולהם מוקצה שטח שנע בין 7–10 מ"ר לאדם; בשבדיה משוכנים מבקשי המקלט בדירות בנות שני חדרים, אשר בהן שוהים עד שישה אנשים. מוטעם, כי ההבדלים בין מדינות אלה לבין המצב בישראל בולטים במיוחד, נוכח העובדה שמרביתן אינן כופות מעיקרא את השהיה במרכזים.

כד. לאחר הדיון הראשון בעתירה, הוחלט ביום 4.4.17 להוציא צו על תנאי שבו יינתן טעם מדוע לא ישהו בחולות עד שישה אנשים בחדר.

כה. עמדת המשיבים, המפורטת בתגובה המקדמית מיום 15.3.17 ובכתב התשובה מיום 30.4.17, וכן הוצגה בפנינו בדיונים שבעל פה, היא כי דין העתירה להידחות –מחמת קיומן של עילות סף, ולחילופין לגופם של דברים.

כו. נפתח בטענות הסף. ראשית נטען, כי לא צורפו לעתירה כלל המשיבים הרלבנטיים, לרבות – הועדה המקומית לתכנון ולבניה, אשר נתנה את היתר הבניה למתקן; משרד הביטחון, כיזם תמ"א 46 ומי שהוטלה עליו מלאכת הקמתו של המרכז בפועל; והמועצה הארצית לתכנון ולבניה, שאישרה את תכנית המתאר. לשיטת המשיבים, עתירה המתבססת על פרשנות הוראות התמ"א מחייבת את צירופם של גורמים אלה, הן לצורך מיצוי הבירור העובדתי והן כדי ללבן את השאלות התכנוניות אשר עולות במסגרתה. שנית סבורים המשיבים, כי יש לדחות את העתירה אף מפאת השיהוי הכבד שבו היא לוקה. לשיטתם, העותרים היו מודעים להליך התכנוני של המרכז, כמו גם למתכונת הפעלתו הלכה למעשה, ומשכך אין להלום את דבר הגשתה של העתירה במועד הנוכחי – למעלה משנתיים למן הקמתו. נטען, כי דבק בעתירה גם שיהוי אובייקטיבי, המתבטא בעובדה שרשויות המדינה הסתמכו על הוראותיה של תמ"א 46 – וזאת בהתאם לפרשנותן, אשר תובא בהרחבה להלן – תוך השקעת משאבים רבים. אילו הוגשה העתירה במועד מוקדם יותר, כך נטען, יתכן כי היו בידי המשיבים כלים שונים לטיפול בסוגיה, אשר אינם עוד עומדים לרשותם כיום.

כז. אף מן ההיבט המהותי טוענים המשיבים, כי אין להיעתר למבוקש. בראש וראשונה נטען, כי ביסודה של העתירה הנחה שגויה, ולפיה מגבילה תמ"א 46 את מספר השוהים בחדר לשישה, יהא גודלו אשר יהא. ברם, נקודת מוצא זו מתעלמת, לשיטת המשיבים, מן השוני המהותי בין המגורון המקורי שלגביו מתיחסות ההוראות אליהן מפנה העתירה, לבין החדרים הנוכחיים במתקן. כך, בעוד שגודלו של המגורון האמור עמד על 18 מ"ר – קרי, 3 מ"ר בממוצע לכל שוהה – גודלם של החדרים כיום הוא 45 מ"ר, כך שמוקצה לכל שוהה שטח מחיה של 4.5 מ"ר. משמעות הדבר, כך נטען, שחל דוקא שיפור בתנאי המחיה של השוהים ואף הופחתה הפגיעה בפרטיותם. כן עומדים המשיבים על תמורות נוספות שחלו במתקן נוכח ההתפתחויות החקיקתיות שנסקרו מעלה, המשפיעות על הפרשנות התכליתית אשר ראוי ליתן לתמ"א. מצוין, כי במועד התכנון של חולות שררה אי בהירות באשר למתכונת ההפעלה שלו, ומשכך התיחסו המסמכים למנעד של אפשרויות – החל ממתקן בעל אופי סגור המיועד לקליטת משפחות וכלה במרכז שהיה פתוח. משהוגבלה השהות המרבית בחולות ל-12 חודשים והוסרה כל חובת התייצבות החל מן השעה 6:00 וכלה בשעה 20:00, נשמטת הקרקע – לדידם של המשיבים – מטענת העותרים לפיה מבלים השוהים את מרבית זמנם בחדרים. ראוי איפוא, כך נטען, לפרש את הוראות התכנון בהתאם לתכליתו העדכנית של המרכז. כן טוענים המשיבים, כי הבדלים אלה מאיינים את ההשואה אשר מבקשים העותרים לערוך, בין התנאים השוררים במרכז השהיה לבין התנאים המסופקים לאסירים ועצורים, שעליהם נכפית שהות ממושכת לאין שיעור בתאים, וזאת כמובן בלא אפשרות לצאת מגבולותיו של מתקן הכליאה. אף אין מקום להקיש מן ההסדרים החלים בנוגע למתקנים אזרחיים אחרים, נוכח התכליות השונות – והמגוונות – שלהם, אשר אינן חופפות לתכליותיו של חולות.

כח. עוד נטען, כי יתר מרכיבי הפרשנות המוצעת בעתירה אינם מתיישבים עם קריאה צמודה של תמ"א 46. לעניין זה מפנים המשיבים לסעיף 6.1.2 להוראות התכנית, שם מצוין סטנדרט מחייב באשר לשטח המחיה הממוצע לשוהה בזו הלשון: "השטח הבנוי למגורים לא יפחת מ-4.5 מ"ר (נטו) בחדר מגורים הכולל תא שירותים. בחדר שאין בו תא שירותים לא יפחת מ-3.94 מ"ר (נטו)". לשיטתם, שתיקתו של הסעיף ביחס למספר האנשים בחדר, מלמדת על היעדר כוונה מצד מנסחי התכנית לקבוע סטנדרט מינימלי בנושא. נאמר, כי אף הנספח החברתי והפרוגרמה, שאכן מציינים מגבלה של שישה אנשים, נוקטים לרוב בלשון המלצה, ומתיחסים כאמור למגורון ששטחו 18 מ"ר. הואיל והוראות התמ"א המחייבות עוסקות בשטח המחיה המינימלי גרידא, נטען כי אין להלום את גרסת העותרים שעל פיה המצב הנוכחי – בו מוקצה שטח של 4.5 מ"ר לכל שוהה, וזאת בעקבות השגות שהוגשו מטעמם של ארגוני זכויות אדם, וביניהם העותרים 3–4 – פוגעני יותר מן התכנון המקורי, אשר מכוחו היו מוקצים לכל שוהה 3 מ"ר בלבד. נסיון העתירה לקרוא אל תוך התמ"א הוראה תכנונית שאינה קיימת בה, כך לשיטת המשיבים, מוקשה איפוא מן הבחינה הפרשנית.

כט. בנוסף מוטעם, כי יש ליתן משקל לפרשנות הרשות המינהלית הרלבנטית למסמכי התכנון האמורים, אשר ככלל תהא עדיפה על פרשנויות סותרות. דברים אלה, כך נטען, כוחם יפה אף ביתר שאת מקום בו מדובר במועצה הארצית לתכנון ולבניה – דהיינו, רשות התכנון המוסמכת – שנמנעה, כנטען, מקביעתו של סטנדרט מפורש ביחס למספר השוהים המרבי בחדר.

ל. אשר לפגיעה הנטענת בזכויות השוהים סבורים המשיבים, כי זו אינה מצדיקה התערבות שיפוטית, נוכח אופיו הפתוח של המתקן. נטען, כי העתירה מתעלמת מן העובדה שאין השוהים מחויבים לבלות את מרבית שעות היממה בחדרם, והם יכולים לצאת מגבולות המתקן, להתהלך בשטחים הציבוריים הרבים בו, או להשתתף בפעילויות החינוך, הפנאי, הספורט וההכשרה המוצעות להם – כמפורט להלן ביחס לבג"ץ 4388/16. כן מצוין, כי ככל ששוהה אכן נקלע למצוקה נפשית כלשהי המצריכה טיפול, יוסדר מצב מעין זה על פי הוראות סעיפים 32ד(ב)(5) ו-32ה(ג) לחוק למניעת הסתננות.

לא. לשם השלמת התמונה יצוין, כי ביום 4.5.17 ביקשו המשיבים לצרף לתשובתם שני תצהירים: האחד מטעמה של הגב' דורית פרי, מתכננת הערים אשר הכינה את הנספח החברתי, והשני מאת הגב' עמליה רימלט, אף היא מתכננת ערים, שהיתה אמונה על הכנת הפרוגרמה. בתצהירים – אשר נוסחם כמעט זהה – נאמר, כי הנספח החברתי והפרוגרמה נערכו, בהתאמה, על יסוד ההנחה בדבר מבנה מגורים ספציפי שגודלו 18 מ"ר. בתצהירה של הגב' רימלט הוסף, כי סעיף 9.1 לנספח החברתי מציין מפורשות שהמגבלה באשר למספר השוהים בחדר היא בגדר המלצה בלבד. הבקשה הוגשה בהסכמת העותרים, תוך שאלה הטעימו כי אין העמדות הסובייקטיביות וההיסטוריות של מנסחי התמ"א יכולות לשמש תחליף למלאכת הפרשנות אשר עליה מופקד בית המשפט.

לב. העותרים הגיבו לטענות המשיבים, הן במסגרת עיקרי הטיעון מטעמם מיום 9.7.17 והן בדיון האחרון שבפנינו. ראשית לשיטתם, משעה שניתן צו על תנאי בעתירה התייתרו טענות הסף שהעלו המשיבים, ואף לגופם של דברים אין להלמן. אשר לטענה בדבר אי צירוף משיבים נטען, כי לעתירה צורפו כלל הגורמים הרלבנטיים, הואיל ואינה עוסקת בשאלות תכנוניות אלא בפרשנותן של הוראות תמ"א 46, אשר עליה אמונים המשיבים הנוכחיים. בנוגע לטענת השיהוי מציינים העותרים, בראש וראשונה, כי זו נדחתה במסגרת הצו-על-תנאי שהוצא. יתר על כן נטען, כי מועד הגשתה של העתירה נגזר מן העובדה שעצם חוקתיותו של מרכז השהיה נדונה בבית משפט זה עד מתן פסק הדין בעניין דסטה, באוגוסט 2015.

לג. שנית סבורים העותרים, כי אין להלום את עמדת המשיבים אף לגופם של דברים. נטען, כי הגישה הפרשנית המופיעה בכתב התשובה, ולפיה המגבלה הנזכרת במסמכי התכנון נועדה להיות כלי עזר גרידא לחישוב שטח המחיה המינימלי, מתעלמת מהתיחסותו המפורשת של הנספח החברתי למספר האנשים בחדר – בצד גודלו של שטח המחיה – כגורם לצפיפות העלולה לפגוע בפרטיות השוהים (ראו סעיף 9.1 המצוטט בפסקה י"ז מעלה). בהמשך לכך טוענים העותרים, כי על פי ההיגיון האמור אין למעשה כל מגבלה על מספר האנשים אשר ניתן לשכן בחדר, וזה יכול לעמוד על 20, 30 או 40 – ככל שיסופק להם שטח מחיה של 4.5 מ"ר לפחות. לדידם, ספק אם פרשנות זו עמדה לנגד עיניהם של מנסחי תמ"א 46, ומכל מקום אינה מתיישבת עם תכליתה של התכנית. אשר לתמורות שחלו במתכונת הפעלתו של המתקן גורסים העותרים, כי אין בהן כדי להשפיע על פרשנות התמ"א, הואיל וזו נערכה מעיקרא – כפי שמציינים המשיבים בעצמם – למנעד רחב של אפשרויות; אילו סברו גורמי התכנון כי התכנית הנוכחית אינה תואמת עוד את השינויים החקיקתיים אשר השפיעו על אופי המתקן, היה עליהם לשנות את הוראותיה בהתאם.

בג"ץ 4386/16

לד. ביום 14.2.16 פנו העותרים אל המשיבים – נציבת בתי הסוהר ומנהל מרכז השהיה חולות – וביקשו שיקבעו ויפרסמו רשימת חפצים ספציפיים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז השהיה, ויורו כי זולת חפצים אלה יותר לשוהים להחזיק ולהכניס למרכז כל חפץ אחר. העותרים נימקו את בקשתם בהוראות פרק ד' לחוק, המחייבות, לשיטתם, את מנהל מרכז השהיה לקבוע את הרשימה כאמור. לצד זאת ביקשו העותרים, כי יסופקו לשוהים במרכז השהיה, באופן שוטף וככל צרכם "לבנים, גרביים, נעליים, מעילים, מגבות, מצעים, כריות, שמיכות, סבון, מוצרי גילוח, מוצרי ניקוי, חומרי כביסה, נייר טואלט וסוכר".

לה. ביום 20.3.16 השיבה הלשכה המשפטית של שירות בתי הסוהר לבקשת העותרים (התשובה כללה התיחסות לשתי פניות נוספות של העותרים ביחס לתנאי המחיה במרכז השהיה, אחת מהן תפורט בעתירה בבג"ץ 4388/16). נטען, כי שירות בתי הסוהר פועל בהתאם להוראות הדין בכל הנוגע לאספקה והכנסה של ציוד למרכז השהיה, ובאופן המאזן כראוי בין צרכי הביטחון, הבטיחות והסדר במרכז, לבין צרכיהם האישיים של השוהים בו. הוטעם, כי בהתאם לאמור בחוק, קבע מנהל מרכז השהיה רשימה של חפצים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז, שתכליתה לשמור על בטחון המקום ועל בטיחות ובריאות עובדיו והשוהים בו. צוין, כי במסגרת הרשימה האמורה, הוחרגו ואושרו להכנסה כלל פרטי הביגוד האישיים המשמשים את השוהים במרכז, וכן ציוד נוסף כגון מחשבים ניידים ומכשירים סלולריים. עוד נאמר, כי "במידה ושוהה מבקש להכניס למרכז פריט שאינו מופיע ברשימה האמורה, ניתן לפנות בבקשה מסודרת למנהל המרכז" להיתר הכנסת החפץ. ביחס להיקף אספקת המוצרים הבסיסיים לשוהים נטען, כי מרכז השהיה מספק מענה הולם לצרכי השוהים בו, לרבות מוצרי מזון, מוצרי ניקוי, חומרי כביסה, מעילים, מצעים ומוצרים בסיסיים נוספים. כן נטען, כי השוהים במרכז זכאים לאספקה נוספת של ציוד, ככל שזו נדרשת להם. נוכח האמור, התנגדו המשיבים להגדיל את היקף המוצרים האמורים הניתנים לשוהים.

לו. מכאן העתירה שלפנינו, אשר הוגשה ביום 1.6.16. העותרים טוענים, כי בהתאם לסעיפים 32א ו-32י(א)(2) לחוק, חפץ האסור בהחזקה ובהכנסה למרכז השהיה הוא חפץ שהחזקתו אסורה לפי דין או חפץ מסוים שמנהל מרכז השהיה, באישור נציב שירות בתי הסוהר, קבע איסור על החזקתו. משכך נטען, כי על המשיבים לקבוע ולפרסם רשימת חפצים ספציפיים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז, שזולתם תותר הכנסת כל חפץ. תחת זאת, כך נטען, ובאופן העומד בסתירה להוראות החוק, אוסרים המשיבים על השוהים במרכז להכניס אליו כל חפץ שהכנסתו לא הותרה במפורש על-ידיהם. לתמיכה באמור, צירפו העותרים את ההוראה הרלבנטית שפורסמה במקומות שונים במרכז השהיה בעת הגשת העתירה, וזו לשונה:

"בהתאם להוראות הפעלה להלן הציוד המותר להכנסה למרכז:

א. ביגוד לשימוש אישי בלבד.
ב. ציוד נוסף, נדרש להגשת בקשה למנהל המרכז".

לז. לשיטת העותרים, מוכיחה ההוראה האמורה, כי המשיבים הפכו למעשה את ברירת המחדל הקבועה בחוק, ותחת התרת החזקתו והכנסתו למרכז של כל חפץ זולת אלה שנאסרו, הנה אסורה החזקה והכנסה של כל חפץ, למעט אלה אשר הותרו במפורש. העותרים טוענים, כי בין יתר החפצים שנאסר על השוהים להכניס למרכז, ניתן למנות "סבון, משחת שיניים, מוצרי גילוח, בושם, מספריים, כבל מאריך, מפצל חשמלי, טלויזיה, ציוד ספורט ומים". אמנם, ניתן לרכוש חלק מן המוצרים המפורטים במרכזי המכר הפרושים במרכז השהיה, אך נטען כי מבחר המוצרים ואיכותם ירודים ביחס למוצרים דומים הנמכרים מחוץ למרכז, וכן כי קניית המוצרים במרכזי המכר מביאה לניצול לא יעיל של דמי הכיס הניתנים לשוהים, שגם בלאו הכי – על פי הטענה וכפי שיפורט – נמוכים ביותר. כן מפנים העותרים לנספח החברתי. לטענת העותרים, הנספח החברתי – המפרט שיקולים חברתיים שיש להביא בחשבון בבנית מרכז השהיה – קובע "מובחנות ברורה בין מרכז השהייה למתקן כליאה", לצד שמירה על "הזהות האישית, הקהילתית, הדתית והלאומית" של השוהים בו. נוכח האמור, טוענים העותרים כי על המשיבים לקבוע ולפרסם את רשימת החפצים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז השהיה, תחת ההוראות הקיימות לעניין זה.

לח. בחלקה השני של העתירה נטען, כי על המשיבים לספק לשוהים באופן שוטף – "על פי בקשתם וככל צרכם" – מוצרי מחיה בסיסיים ובהם, כאמור, לבנים, גרביים, נעליים, מעילים, שמיכות, סבון, מוצרי גילוח, מוצרי ניקוי וסוכר. העותרים מטעימים, כי בהתאם להוראות סעיף 32ה(א) לחוק, מחויבים המשיבים לספק לשוהים "תנאי מחיה הולמים", ובכלל זאת מוצרים בסיסיים כמבוקש ובהתאם לצורך. תחת זאת, לטענת העותרים, הציוד שמספק שירות בתי הסוהר לשוהים דל ביותר, ונותן רק מענה חלקי לצרכי הבריאות והרווחה הבסיסיים. נטען, כי במעמד קליטת השוהים ניתן להם "זוג לבנים אחד ושמיכה דקה, שאינה מספיקה כדי להתחמם במזג האויר השורר במקום. גליל נייר טואלט אחד ניתן לשני אנשים בשבוע. קילו סוכר ניתן לעשרה אנשים בשבוע. שירות בתי הסוהר אינו מספק לשוהים מגבות, מצעים, כריות, נעליים, מעילים, גרביים, סבון, מוצרי ניקיון וחומרי כביסה". נוכח האמור טוענים העותרים, כי פעילות המשיבים פוגעת בכבודם של השוהים במרכז, באוטונומיה שלהם, בזכותם לפרטיותם ובזכות לחיי קהילה ומשפחה, שלא כדין.

לט. לשיטת העותרים, טענותיהם מקבלות משנה תוקף בשעה שמקור הפרנסה היחיד של רוב השוהים במרכז הוא "דמי כיס" בסך 16 ₪ הניתנים להם מדי יום, ומהללו אמורים הם לכלכל עצמם, לרבות יציאה מן המתקן וחזרה אליו בסוף היום. סכום זה, כך נטען, אינו מספיק לצרכי השוהים, בפרט משנאסר עליהם לעבוד מחוץ למרכז, ונוכח העובדה שהמתקן ממוקם רחוק מכל יישוב. משכך, רובם של השוהים נאלצים לשהות במרכז גם במהלך היום, אף שמורשים הם לצאת ממנו עד לשעות הערב.

מ. מנגד טענה המדינה בתגובתה, כי דין העתירה להידחות. ביחס לרשימה המבוקשת של החפצים הספציפיים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז נטען, כי בהתאם לאמור בחוק, קבע מנהל מרכז השהיה את הוראת הפעלה מספר 9 בדבר "הכנסת ציוד למרכז", הכוללת בנספח א' רשימת "חפצים האסורים להכנסה למרכז" (להלן הוראת ההפעלה). רשימה זו, כך נטען, מפורסמת במקומות בולטים במרכז השהיה בעברית, אנגלית, ערבית ותיגרינית. המדינה ציינה, כי רשימת החפצים האסורים בנויה על פי קטגוריות שונות, בהתאם לתכליות ניהול המרכז ותפעולו, ובאופן המעניק לעובדי המרכז "גמישות תפעולית". זאת מן הטעם "שלא ניתן להורות מראש מהם החפצים המסוימים שהחזקתם אסורה". משכך, נאמר מטעם המדינה, כי הוראת ההפעלה עוצבה מראש בצורה שתעניק בידי עובדי מרכז השהיה "אפשרות לפעול בתוך מתחם שיקול דעת סביר ומתבקש". כן צוין, כי לפי עמדת גורמי המקצוע האמונים על הפעלת המרכז "לא ניתן לנסח רשימה שתכלול תיאור ספציפי יותר של חפצים שהחזקתם אסורה".

מא. עוד צוין על-ידי המדינה, כי בהתאם להוראת ההפעלה ניתן להכניס למרכז השהיה כל חפץ שאינו נמנה על החפצים האסורים בהחזקה ובהכנסה, ובכלל זה נוקבת ההוראה בדוגמאות, בהן ביגוד אישי, טלפון נייד ומחשב נייד. זאת ועוד, כך על פי הטענה, קיימת אפשרות לבקש אישור להכנסת חפץ הנכלל ברשימת החפצים האסורים. עם זאת הובהר, כי הוראת ההפעלה מעניקה סמכות למנהל המרכז להורות כי הכנסת חפץ מסוים שאינו מופיע ברשימת החפצים האסורים, תותנה באישורו, ככל שהוא סבור שיש בדבר כדי לשמור על בטחון השוהים ועובדי המרכז. מנגנון זה, לשיטת המדינה, נועד להבטיח את בטחון השוהים ובטיחותם, ויש בו כדי למנוע סחר בלתי-מורשה בתחומי המרכז, העלול להביא לניצולן של אוכלוסיות מוחלשות השוהות בו. לצד זאת הבהירה המדינה, כי נפלה טעות באופן שבו נוסחה תשובת הלשכה המשפטית של שירות בתי הסוהר לעותרים מיום 20.3.16, אשר ממנה עשוי היה להשתמע כי ישנה רשימה סגורה של חפצים שהכנסתם למרכז השהיה מותרת, מה שכאמור, לשיטת המדינה, אינו נכון. הוא הדין ביחס לנוסח המודעות שפורסמו בעבר במרכז השהיה, אשר, לטענת המדינה, הוסרו, ותחתן נתלו ההוראות העדכניות. כן צוין, כי הוראת הפעלה בנוסח עדכני צפויה להיכנס לתוקפה ולהבהיר בצורה טובה יותר את סוגית החזקת והכנסת החפצים למרכז.

מב. באשר לדרישה לאספקת מוצרי בסיס נוספים לשוהים, נטען כי המשיבים פועלים באופן סביר לאספקת כלל המוצרים שהוזכרו בעתירה, ושעל פי הנתונים אשר בידיהם, אף ההיצע הקיים אינו מנוצל במלואו. צוין, כי בעת קליטתם במרכז מקבלים השוהים סל סדקית, הכולל "בגדים אישיים, כלי אוכל, ציוד למקלחת ועוד", ובהמשך מקבלים באופן שוטף "את כל המוצרים הנדרשים להם", לרבות מוצרי ניקוי וכביסה, כלי מיטה, קפה, תה וסוכר. להמחשת האמור צוין, כי החל מחודש אוגוסט 2015 ועד לחודש פברואר 2016, חולקו לשוהים למעלה מ-2,700 שמיכות וכ-650 מעילים. כן נטען, כי השוהים אף יכולים לפנות בבקשה לקבלת תוספת ציוד. המדינה מציינת, כי עד כה לא נרשמו תלונות בקרב השוהים על מחסור בציוד אישי. אדרבה, נטען כי חלק גדול מן המוצרים כלל אינו מנוצל ונזרק בסופו של יום לפח האשפה. נוכח האמור טוענת המדינה, כי אין מקום להגדיל את היקפה ותדירותה של חלוקת המוצרים הבסיסיים לשוהים, שכן הדבר יביא לבזבוז כספי ציבור. בצד זאת נאמר, כי נבחנת אפשרו לערוך סקר שביעות רצון בקרב השוהים ביחס לתנאי המחיה במרכז, שבמסגרתו תיבדק גם שביעות רצונם ביחס למוצרים המסופקים להם. בהקשר זה צוין, כי סקרים בתחום המזון המסופק במרכז כבר נערכו. בשולי הדברים כפרה המדינה בטענת העותרים, לפיה חל איסור על השוהים במרכז לעבוד ולהתפרנס. המדינה מציינת, כי בהתאם לסעיף 32ז לחוק, בידי השוהים לעבוד בתחזוקה ושירותים שוטפים במרכז השהיה, אולם בעוד פוטנציאל ההעסקה המרבי עומד כיום על 720 שוהים, רק כ-300 מתוכם בוחרים לעבוד מדי חודש.

מג. נוכח האמור, טענה המדינה כי אין עילה להתערבות בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות המינהלית, וכי אין מדיניותה חורגת ממתחם הסבירות, הן בכל הנוגע להחזקת ולהכנסת חפצים למרכז השהיה והן באשר לאספקת מוצרים בסיסיים לשוהים.

הדיון בעתירה וההתפתחויות בעקבותיו

מד. הדיון בפנינו בעתירה זו נסב על רשימת "חפצים האסורים להכנסה למרכז" המעוגנת, כאמור, בנספח א' להוראת ההפעלה 9 של שירות בתי הסוהר. בין השאר, נאסרה הכנסה למרכז השהיה של צעצועים, מזון ומשקאות מכל סוג, ציוד ספורט, כלי נגינה מכל סוג, תרופות (למעט באישור משרד הבריאות) וחומרי ניקוי. לצד זאת, נאסרו – כמתבקש, מטבע הדברים – חפצים אחרים כמו כלי נשק, אביזרי מין, סכינים, סמים, חומרי נפץ וחומר פורנוגרפי. העותרים טענו, כי חומרי סבון, שמפו, קרם לחות, בושם שלאחר גילוח וכדומה נאסרים בהכנסה. מנגד טענה המדינה, כי חומרים אלה מסופקים על-ידי המרכז, וכי קיים חשש כי בתוך חפצים מסוימים יוכנסו חפצים או חומרים אסורים. כן נמסר שהוראה חדשה בנושא נמצאת בשלבי הכנה. בתום הדיון ציינו בפני הצדדים, כי סבורים אנו לכאורה שהרשימה המופיעה בנספח א' "עמומה ולוקה בחומרה יתרה, ואף יש חשש כי מיושמת שלא כראוי". על כן ניתן בהחלטה מיום 4.4.17 צו על תנאי, לפיו ינמקו המשיבים "מדוע לא תפורט הרשימה של חפצים אסורים שלגביהם לא יהא ספק, באופן שיאפשר הכנסת חפצים בהנחה שמה שאינו אסור הוא מותר; והשאיפה היא לפשטות ככל הניתן" (ההדגשה במקור – א"ר).

מה. בתשובה לצו על תנאי, הודיעה המדינה ביום 30.4.17, כי בעקבות הדיון שהתקיים בעתירה "וברוח הצו על תנאי שניתן...ומתוך מטרה לפשט את הדברים ככל שניתן", נכנסה לתוקפה הוראת הפעלה עדכנית (מספר 6) שכותרתה "החזקה והפקדה של חפצים, ואיסור החזקת חפצים מסוימים" (להלן ההוראה העדכנית). צוין, כי ההוראה העדכנית כוללת שינויים לרווחת השוהים בכל הנוגע לרשימת החפצים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז, וכי זו פורסמה לאחרונה במרכז השהיה. אשר על כן נטען, כי פעילות המשיבים – כפי שתפורט – סבירה ואינה חורגת ממתחם שיקול הדעת המוקנה לשירות בתי הסוהר. בנסיבות אלה טוענת המדינה, כי דין העתירה להידחות.

מו. המדינה מציינת, כי סעיפים 3 ו-4 להוראה העדכנית שכותרתם "חפצים אסורים בהחזקה ובהכנסה" ו"הכנסת ציוד" בהתאמה, לצד רשימת "החפצים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז" המעוגנת בנספח ב' להוראה, קובעים "רשימת קטגוריות שהחפצים הנמנים בהן אסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז". המדינה מבהירה, כי ההוראה העדכנית מתירה לשוהה להכניס כל חפץ שאינו נמנה על הקטגוריות האסורות, ובלבד שמדובר בצריכה אישית סבירה ובכפוף למגבלות המקום במרכז. כן נקבע, כי במקרים שבהם מתעורר ספק בדבר שיוכו של חפץ לאחת הקטגוריות האסורות, או במידה שהחפץ אינו נכלל ברשימת הקטגוריות האסורות, אך הכנסתו עלולה לסכן את השוהים והעובדים במרכז, או שקיימת מניעה אחרת להכניסו כגון מגבלת מקום או חשש לבריאות הציבור, יובא העניין להחלטת מנהל המרכז, שתינתן בתוך שבעה ימים. עוד נאמר, כי שוהה זכאי להגיש בקשה להכנסת חפץ הנכלל ברשימת הקטגוריות האסורות, וכי מנהל המרכז יכריע גם בה בתוך שבעה ימים.

מז. המדינה מטעימה, כי רשימת החפצים שהחזקתם והכנסתם למרכז אסורה, צומצמה באופן משמעותי. צוין, כי בהוראה העדכנית מפורטים כעת, לדוגמה, חפצים שונים המותרים בהכנסה למרכז, לצד חפצים שחרף היותם נמנים, לכאורה, על אחת הקטגוריות האסורות, הותרה בכל זאת החזקתם והכנסתם למרכז. המדינה פירטה בתשובתה את הקטגוריות האסורות ואת החפצים שהוחרגו בכל אחת מהן ושהכנסתם למרכז מותרת. כן הוסרו מן הרשימה קטגוריית המחשבים הנייחים וכן קטגוריית התרופות, שהכנסתן מותנית כעת רק באישור הצוות הרפואי במרכז.

מח. המדינה שבה ומטעימה, כי עמדת גורמי המקצוע האמונים על הפעלת מרכז השהיה היא "שלא ניתן להסתפק ברשימה שמית הכוללת חפצים ספציפיים שהכנסתם תיאסר, אלא יש לערוך את הרשימה על-פי חלוקה לקטגוריות שיותירו מתחם של שיקול דעת וגמישות..., תוך צמצום המגבלות החלות על הכנסת מוצרים למינימום ההכרחי". כן הודגש, כי הרשימה העדכנית נערכה בשים לב לסמכויות החיפוש והתפיסה המצומצמות של עובדי המרכז, החלות אף במקרים בהם מתעורר חשד כי שוהה מחזיק בחפץ שהחזקתו אסורה.

מט. אשר לקטגוריות הספציפיות האסורות נטען, כי תכליתו של האיסור הגורף בדבר החזקת והכנסת חומרי ניקוי – שלא צומצם בהוראה העדכנית – היא למנוע הברחה של חומרים אסורים, ובפרט סמים ואלכוהול, במיכלי חומרי הניקוי. המדינה מציינת בהקשר זה, כי נסיונות הברחה של חומרים אסורים נעשו בעבר בידי השוהים. המדינה מדגישה, כי לשוהים מסופקים כלל חומרי הניקוי הנצרכים להם, וכי לא נרשמו בעבר תלונות על מחסור בחומרים אלה. לצד זאת מציינת המדינה, כי השוהים יכולים לרוכש את חומרי הניקוי במרכזי המכר, ככל שהם חפצים בכך.

נ. במענה לתשובת המדינה, טוענים העותרים בעיקרי טיעוניהם שהוגשו ביום 7.5.17, כי ההוראה העדכנית אשר גיבשו המשיבים עודנה עומדת בניגוד להוראות החוק. נטען, כי לא הובהר מדוע נותרו קטגוריות רבות הכוללות חפצים שהכנסתם למרכז השהיה אסורה, דוגמת אמצעים טכנולוגיים, מכשירי חשמל, כלי נגינה, ריהוט ובעלי חיים. כן קובלים העותרים על האיסור הגורף בדבר הכנסת חומרי ניקוי והיגיינה, המונע מן השוהים, כך על פי הטענה, להכניס "סבון, שמפו, קרם לחות, בושם, משחת שיניים, סכין גילוח ועוד". עוד נטען, כי המדינה לא ביססה את טענותיה בדבר החשש מהברחת חומרים אסורים במיכלי חומרי הניקוי, אם וכאשר תותר הכנסתם למרכז. לצד זאת נטען, כי חרף טענות המדינה, המשיבים אינם מספקים ציוד ניקוי והיגיינה אישית לשוהים במרכז. לתמיכה באמור צירפו העותרים תצהירים של שוהים במרכז, המלמדים על היקפו וטיבו של הציוד המסופק על-ידי המשיבים.

נא. בהודעה מטעם המדינה מיום 8.5.17, צורף מענה לבקשת העותרים לפרטים נוספים. נביא בתמצית את החלקים הצריכים לעניין. המדינה ציינה, כי ככלל, חפצים העלולים לפגוע בסדר, במשמעת, ובבטחון יתר השוהים אינם מותרים בהכנסה, בהתאם לשיקול הדעת של עובדי המרכז. בפרט צוין, בין היתר, כי סכיני גילוח אסורים בהכנסה מחשש שישמשו ככלי תקיפה, אך ניתנת אפשרות להכנסת סכינים חד-פעמיים ומכונות גילוח; כלי נגינה המצריכים חיבור לחשמל אסורים בהכנסה מחשש לעומס על מערכת החשמל במרכז; אורגן ותופים נאסרו מחשש שיפריעו את מנוחת השוהים ושגרת המרכז; מוצרי היגיינה וטיפוח נופלים בגדר חומרי ניקוי, שכאמור, אסורים בהכנסה. שוב הוטעם, כי המרכז מספק לשוהים את המוצרים הבסיסיים הנצרכים להם, לרבות חומרי הניקוי ומוצרי ההיגיינה, תוך אפשרות לקבלת אספקה נוספת. לצד זאת פירטה המדינה חלק מן הציוד המותר בהחזקה ובהכנסה למרכז, הכולל מכשירי כתיבה, חומרי יצירה ואמנות, ספרים, וכן צעצועים וציוד ספורט, ככל שאין בהם כדי לפגוע בסדר ובביטחון.

בג"ץ 4388/16

נב. ביום 14.2.16 פנו העותרים אל המשיבים (במסגרת אותה פניה שהיא מושא העתירה בבג"ץ 4386/16), בבקשה שיפעלו לתגבורן של פעילויות החינוך, הפנאי והספורט במרכז השהיה, בטענה כי אלה דלות ומוגבלות. נטען, כי במרכז השהיה מופעלים כיום שני חוגים בלבד – אנגלית ומתמטיקה, ובכל שיעור, המתקיים בתדירות של שלוש פעמים בשבוע, יכולים להשתתף רק עד 25 שוהים. כן הלינו העותרים, כי אין במרכז הכשרה במחשבים, וכי חרף רצון השוהים, המשיבים ממאנים לספק להם הכשרה בעברית. עוד נטען, כי הכשרה מקצועית ניתנת לשוהים אך במשורה – בהיקף של שמונה מפגשים בני שש שעות כל אחד – וללא היוועצות בהם באשר לתחומי התעניינותם, ובאופן שאינו מספיק לרובם. לצד זאת הוטעם, כי מן השוהים נמנעת גישה לחינוך, וזאת בין היתר, בשל היעדר תשתית מינימלית – לרבות גישה לאינטרנט – ונוכח הגבלת הגישה לתשתית הפיסית הקיימת במרכז. נטען, כי שוהים המבקשים להשתמש בכיתות הלימוד אשר במרכז, שעל דרך הכלל נעולות, מתבקשים למסור בגין השימוש בהן את כרטיס השוהה שלהם, אשר נחוץ לכניסה וליציאה מן המרכז ומהאגפים השונים שבו. צוין, כי השוהים אינם מקבלים ציוד לכתיבה על הלוח, ולא ניתן לרכשו במרכזי המכר. בסופי השבוע, כך נטען, אין אפשרות להשתמש בכיתות. כן השיגו העותרים על כי אין במרכז, כך על פי הטענה, מתקנים, אמצעים וחוגים לספורט, לקיום פעילות ספורטיבית בהיקף המתאים למספר השוהים.

נג. נוכח האמור טענו העותרים, כי שגרת יומם של השוהים במרכז רוויה בחוסר מעש, בשעמום, בתסכול ובייאוש, והיא דלה אף ביחס לשגרת יומם של אסירים בבתי הסוהר. העותרים טענו, כי מדובר "בפגיעה חמורה בכבוד השוהים, ביכולתם לקיים חיים הולמים, בזכותם לחינוך, לתעסוקה בשעות הפנאי ולקיום אורח חיים בריא". נוכח האמור ביקשו העותרים מן המשיבים לפעול להפעלתם של חוגים נוספים במרכז השהיה; לפתיחתן של כיתות הלימוד בכל ימות השבוע ולאספקת ציוד למידה בהן; וכן לבניית מתקני ספורט נוספים ולחלוקת ציוד הספורט, בהתאם למספר השוהים.

נד. בתשובת הלשכה המשפטית של שירות בתי הסוהר מיום 20.3.16 נטען, כי לרווחת השוהים מצוי מגוון רחב של פעילויות ותשתיות בתחומי ההכשרה המקצועית החינוך, הספורט הפנאי. צוין, כי בתחום ההכשרה המקצועית נערכים שלושה קורסים – בספרות, גננות נוי וריצוף וקרמיקה – וכי בכיתות הלימוד שמפעיל משרד החינוך ניתנים שיעורי אנגלית ומתמטיקה בהיקף של 40 שעות שבועיות, וזאת לצד חוגים נוספים בתחומי המוזיקה האמנות והספורט. כן נטען, כי לרשות השוהים עומדות 48 כיתות לימוד מאובזרות במשך כל ימות השבוע, וכי הפקדת כרטיס השוהה בגין השימוש בהן נועדה אך לצורך בקרה ופיקוח על שלמות הכיתה והציוד בה. המשיבים הכחישו את הטענות בדבר אמצעי הספורט הדלים שבמרכז, וטענו כי לרשות השוהים עומדים 24 מתקני ספורט שונים, וכי ציוד ספורט מסופק להם לפי בקשתם. לצד זאת ציינו המשיבים, כי היקף הניצול של השוהים לפעילויות המוצעות בכיתות הלימוד ובקורסי ההכשרות המקצועיות נמוך באופן משמעותי ביחס למספרם המרבי שניתן ללמד ולהכשיר. כן נטען, כי חלקים גדולים מקרב מי שבכל זאת לוקחים חלק בקורסי ההכשרה, אינם מתמידים בהם עד לסיומם. בנסיבות אלה טענו המשיבים, כי אין הצדקה להוספת פעילויות לימוד והכשרה נוספות.

נה. מכאן העתירה שלפנינו, אשר הוגשה ביום 1.6.16. העותרים טוענים, כי על שירות בתי הסוהר להעמיד לרווחת השוהים פעילויות חינוך, פנאי וספורט בהיקף ובתדירות גבוהים יותר מאלה המסופקים על-ידיהם כעת. העותרים חולקים על הנתונים שהציגו המשיבים ביחס לפעילויות הלימוד וההכשרה הניתנות במרכז, וטוענים כי אלה מצומצמות ביותר. לטענתם, התנהלות המשיבים בכל הנוגע לעיצוב סדר יומם של השוהים במרכז פוגעת, שלא כדין, בזכותם של השוהים לחינוך. זכות זו, כך על פי העותרים, חשובה באופן מיוחד ביחס לשוהים במרכז השהיה שחרותם נשללה מהם. כן מפנים העותרים לנספח החברתי לתמ"א 46, הקבוע כי יש לפעול לרווחת השוהים גם בתחומי החינוך, התעסוקה והפנאי. העותרים הטעימו, כי הנתונים שהוצגו ולפיהם ממעטים השוהים לקחת חלק בפעילויות הלימוד והכשרה במרכז, מלמדים כי המשיבים אינם פועלים להתאים את הפעילויות לצרכי השוהים ולרצונותיהם.

נו. בתגובת המדינה שהוגשה ביום 17.11.16 נטען, כי דין העתירה להידחות. המדינה טענה, כי התשתית העובדתית שהציגו העותרים אינה מדויקת, וכי המשיבים פועלים לבניית סדר יום מגוון בעבור השוהים, הכולל פעילויות רבות בתחומי ההכשרה, החינוך והפנאי. צוין, כי במרכז מתקיימים שלושה קורסי הכשרה מקצועית, ונבחנת אפשרות לפתוח בקרוב הכשרות אף בתחומים נוספים. לצד זאת, כאמור, מפעיל משרד החינוך כיתות ללימוד אנגלית ומתמטיקה, ומסופקים לשוהים חוגי העשרה מגוונים. המדינה שבה וטענה, כי למרות נסיונות המשיבים לשילוב השוהים בפעילות ההכשרה והלימוד, בוחרים האחרונים שלא לנצל את השירות במלואו, אף שצוין כי בחודשים האחרונים ניכרת מגמה של יציבות בהשתתפות השוהים בקורסי ההכשרה, וכי בכוונת המשיבים לפעול לשימור מגמה זו.

נז. ביחס לתשתיות ההוראה במרכז ציינה המדינה, כי לרשות השוהים – כאמור – 48 כיתות ממוזגות ומצוידות היטב, הפועלות בכל ימות השבוע. כן נטען, כי לשוהים מסופקים, על פי בקשתם, מחברות, כלי כתיבה וציוד נוסף. באשר לפעילות הספורט במרכז נטען, כי לרווחת השוהים 24 מתקני ספורט שונים, בשטח כולל של כ-860 מ"ר, לצד ציוד ספורט מגוון העומד לרשותם. עוד צוין, כי סקר אנונימי ביחס לרצונות השוהים ושביעות רצונם מפעילויות החינוך והפנאי צפוי להיערך בקרוב. המדינה טענה, כי הדרישה מן השוהים להפקיד את כרטיס השוהה שלהם כנגד קבלת כיתות וציוד ספורט, נועדה לצורך שמירה על הציוד ועל זמינותו ותקינותו, והיא סבירה בנסיבות הענין ואינה פוגעת בזכויות השוהים.

נח. נוכח האמור נטען מטעם המדינה, כי אין הצדקה להוספת פעילויות חינוך והעשרה מעבר לאלה הקיימות, וכי אין מקום להתערבותו של בית המשפט בשיקול דעתו של שירות בתי הסוהר בהקשר זה.

הדיון בעתירה וההתפתחויות בעקבותיו

נט. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ביקשנו מן המדינה הודעת עדכון, וזו הוגשה ביום 30.4.17. צוין, כי שני סקרים אנונימיים נערכו בקרב השוהים לבחינת שביעות רצונם מן המזון ומפעילות החינוך והפנאי במרכז. עם זאת נטען, כי ככל שהדבר נוגע לסקר בתחום המזון, תוחלתו נמוכה למדי בשל חוסר היענות וחוסר שיתוף פעולה מצד השוהים. באשר לחוגי ההעשרה נטען, כי לשוהים היצע רחב של חוגים, וכי בשים לב להערות בית המשפט, הוחלט להוסיף שני חוגים נוספים, כך שאלה יכללו חוגי ספורט, מוזיקה, אמנות, מיחזור, שחמט ומשחקי חשיבה. באשר לקורסי ההכשרה המקצועית עידכנה המדינה, כי לרשות השוהים קורסי הכשרה בתחומי הריצוף והקרמיקה, הספרות, הצבע והגבס, השרברבות, ובתחום ההשקיה המדברית. כן צוין, כי בשים לב להערות בית המשפט, נבחנת אפשרות להוספת הכשרה מקצועית בתחום הריתוך ובתחום התקליטנות. המדינה שבה וציינה, כי שיעור ההשתתפות בחוגים ובקורסי ההכשרה המקצועית עודנו נמוך באופן יחסי, וכי עובדי המרכז מדרבנים את השוהים לקחת בהם חלק. באשר לכיתות ללימוד עצמי נטען, כי מתוך 28 הכיתות הפעילות במרכז, שמונה מוקצות לטובת הפעלתן על-ידי השוהים. כן הובהר, כי כלל הציוד לצורך הלימוד העצמי מסופק לשוהים. בכל הנוגע למתקני ולציוד הספורט במרכז, שבה המדינה על הנתונים שפורטו בתגובתה מיום 17.11.16, המלמדים, לשיטתה, על היצע נרחב של מתקני וציוד ספורט ברחבי המרכז. לאור האמור טוענת המדינה, כי דינה של העתירה להידחות.

ס. במענה המדינה לבקשת העותרים לפרטים נוספים, שהוגש כאמור ביום 8.5.17, פורטו היקפיהם ותדירותם של החוגים וקורסי ההכשרה במרכז. בתמצית, צוין כי עד לחודש אפריל 2017 התקיימו במרכז חמישה חוגים, ושני חוגים נוספים הוספו בחודש מאי (שאחד מהם נסגר בשל הפסקת עבודת המדריך). החוגים נערכים בתדירות שבין 6 ל-14 שעות שבועיות, ומשתתפים בהם כ-600 שוהים בכל חודש. באשר לקורסי ההכשרה צוין, כי מתחילת 2017 נערכו שבעה קורסי הכשרה (מהם נסגר אחד בשל חוסר היענות השוהים), ובכוונת המרכז לפתוח שניים נוספים. צוין, כי מדובר בעשרה מפגשים הנערכים בתדירות של פעמיים בשבוע, וכי בכל קורס משתתפים בממוצע 17 שוהים.

בג"ץ 4391/16

סא. ביום 14.2.16 פנו העותרים אל המשיבה 1 – רשות האוכלוסין וההגירה (להלן הרשות) – וביקשו שתפעל לשיפורם של תנאי קבלת הקהל במשרדיה שבמרכז השהיה. העותרים הלינו, כי שוהים המבקשים להגיש בקשות לפטור מחובת התייצבות במרכז (שיכונו להלן, בהתאם למשמעותן המעשית, גם בקשות חופשה) נאלצים לעמוד שעות ארוכות בתורים המונים עשרות רבות של אנשים, ובתנאים פיסיים קשים. נטען, כי אין שיטה לניהול התורים ולמעקב אחר משך ההמתנה במקום, וכי בשל העומס הרב קורה לא אחת ששוהים הממתינים ארוכות אינם זוכים להגיש את בקשתם ונאלצים לנסות את מזלם במועד אחר. כן הלינו העותרים, כי השוהים נאלצים להמתין בחלל הפתוח שבפתח משרדי הרשות, בעמידה או בישיבה על שרפרפים ללא משענות גב, ובעודם חשופים לפגעי מזג האויר. העותרים ציינו, כי תנאי קבלת הקהל במקום מביאים לייאוש בקרב השוהים, שלעתים אף מוותרים על הגשת בקשת החופשה. לצד זאת נטען, כי ראיונות הנערכים עם השוהים במסגרת בחינת בקשת החופשה, מנוצלים על-ידי פקידי הרשות – שלא כדין – לתחקור "פולשני" באשר לסיבת החופשה המבוקשת ולתכנוני השוהים במסגרתה, וכן להפעלת לחץ על השוהים לעזוב את הארץ. כן הלינו העותרים, כי לא ניתנים פרוטוקולים של הראיונות במקרים של סירוב הבקשה, כדי לאפשר לשוהים להגיש עתירה מינהלית, וכי החלטות פקידי הרשות אינן מבוססות על קריטריונים סדורים ואינן מנומקות. עוד נטען, כי הרשות אינה ערוכה לקלוט שוהה השב מן החופשה שלא בשעות פעילות משרדיה, ובאופן המונע מן השוהה כניסה ויציאה מן המרכז והתניידות בין האגפים השונים.

סב. ביום 11.4.16 נתקבלה תשובת הרשות. נטען, כי הרשות עמלה על שיפור התנאים הפיסיים במשרדיה במרכז, וכי השירות במקום ניתן באופן שוה לכל השוהים, באופן מכבד ובפרק זמן סביר. כן צוין, כי לא נעשה כל ניסיון מצד פקידי הרשות לנצל את הראיון עם השוהים לכל מטרה אחרת, זולת בדיקות הזכאות לחופשה.

סג. מכאן העתירה שלפנינו, אשר הוגשה ביום 1.6.16. העותרים טוענים, כי אופן ניהולם ותפעולם של משרדי הרשות במרכז השהיה פוגע – שלא כדין – בכבודם של השוהים במקום ומנוגד למינהל תקין שהרשות מחויבת בו. העותרים טוענים, כי על הרשות להבטיח תנאים נאותים לשוהים המקבלים את שירותיה, וכי התנאים הפיסיים הקיימים כעת, לצד טיב השירות הניתן לשוהים, כפי שפורטו, מחייבים התערבות בית המשפט.

סד. בתגובת המדינה מיום 17.11.16 נטען, כי דין העתירה להידחות. הוטעם, כי רוב מוחלט של הבקשות לחופשה מאושרות על-ידי הרשות, לרבות בקשות מרוכזות שאינן מצריכות ראיון אישי (צוין, כי נתונים ביחס לרוב שנת 2016 מלמדים ש-92% מן הבקשות אושרו, וכי ביחס לעותרים 4-2 אושרו 98% מן הבקשות שהגישו במהלך שהותם במרכז). כן נטען, כי ההחלטות ניתנות על-ידי פקידי הרשות במקום, לאחר בחינה עניינית ושיחה קצרה עם השוהה שעיקריה מועלים על הכתב. הודגש, כי החלטות המסרבות לאשר בקשת חופשה מנומקות, וניתן לערער עליהן בפני בית הדין לביקורת משמורת. באשר לסעדים המבוקשים על-ידי העותרים שעניינם קביעת קריטריונים לבחינת הבקשות ומסירת פרוטוקולים לשוהים, טענה המדינה, כי בשים לב להיקף הבקשות המאושרות ולעובדה שהחלטות הסירוב ניתנות ויינתנו לשוהים על נימוקיהן, היעתרות לדרישות העותרים "עלולה רק להביא לסרבול ההליך".

סה. באשר לתנאים הפיסיים במשרדיה של הרשות טענה המדינה, כי המשיבים פועלים בתדירות לשיפור התנאים במרכז השהיה. בפרט צוין, כי "הוספו כסאות בעלי משענת; הותקנו שני מצנני אויר בחלל הפתוח; במקום ישנו מתקן שתיה קרה; חזות המקום שודרגה... וזמני הטיפול התקצרו משמעותית באמצעות שימוש בטפסי הבקשה". עוד נאמר, כי נבחנת התקנת מערכת לויסות התורים במקום. כן הובהר, כי פקידי הרשות אינם מעלים בפני השוהים את עניין היציאה מן הארץ, וכי אין נשאלת כל שאלה הפוגעת בפרטיותם.

הדיון בעתירה וההתפתחויות בעקבותיו

סו. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ביקשנו מן המדינה הודעת עדכון, בשים לב להערותינו בדיון. בהודעה שהוגשה ביום 30.4.17 עידכנה המדינה, כי מערכת ניהול התורים צפויה לעמוד לרווחת השוהים במהלך חודש יוני 2017. עוד צוין, כי בעקבות הערות בית המשפט, הוכן טופס עדכני לבקשת חופשה, שבו יוחדה עמודה לנימוקי דחיית הבקשה מטעם פקידי הרשות, לרבות במקרים של אישור חופשה חלקי. כן עידכנה המדינה, כי נערכו פעולות רבות לשיפור התנאים הפיסיים ברחבת ההמתנה למשרדי הרשות. לבד מן העדכונים שפורטו בתשובתה מיום 17.11.16, ציינה המדינה, כי מתחם ההמתנה מקורה ומוצל כעת, וערוך לעונת החורף. נוכח האמור, סבורה המדינה כי דין העתירה להידחות.

סז. ביום 9.5.17 קיימנו דיון שני בעתירות, בהשתתפות מנהל מרכז חולות, שאף דיבר בפנינו, ושמענו את טענות הצדדים. הגיעה איפוא עת ההכרעה.

דיון והכרעה

הערות מקדמיות

סח. תופעת ההסתננות לישראל עומדת בשנים האחרונות במוקד סדר היום הציבורי. היא מעוררת מחלוקות מוסריות וערכיות קשות, ומחייבת התחשבות במגוון רחב של שיקולים. כאמור, עוררו דרכי ההתמודדות עמה, כפי שעוצבו על-ידי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – ועודן מעוררות – שאלות משפט מורכבות. נדירים הם המקרים בהם מתערב בית משפט זה, בלית ברירה, בליבת תפקידה של הכנסת ופוסל הוראות חוק. נדירים שבנדירים, כמעט בל יימצאו, הם המקרים בהם נדרש בית המשפט לשוב ולפסול בשנית ובשלישית הוראות חוק באותו עניין כפי שתוקנו על-ידי המחוקק. במובן זה, השיח בין בית המשפט למחוקק באשר להסדרים שמכוחם פועל מרכז השהיה בחולות הוא איפוא חריג ביותר. הוא מבטא את מורכבות הסוגיה, את רגישותה ואת הקושי שבמציאת נקודת האיזון בין האינטרסים המתנגשים, הכוללים לצד עניינם של השוהים גם שאלות חברתיות וציבוריות כבדות משקל באזורים מסוימים שבהם מצויים המסתננים השוהים בערים בישראל, ובמיוחד בדרום תל-אביב.

סט. ואולם, בעוד אשר בעניין איתן ובעניין דסטה נדרש בית המשפט לבחינת חוקתיותם של ההסדרים שמכוחם פועלים המשיבים, מעמידות העתירות שלפנינו לביקורת שיפוטית אך את חוקיות האופן שבו מיושמים הסדרים אלה בפועל. אין אנו נדרשים איפוא לחרוש שוב בשדה המשפט החוקתי. הבחינה השיפוטית תתמקד בהפעלת שיקול הדעת המינהלי. העותרים הלינו, כי תנאי מחייתם של המסתננים השוהים במתקן חולות פוגעים, שלא כדין, בזכויות האדם שלהם, ובפרט בזכותם לכבוד. מנגד, המדינה עומדת על כך שמרכז השהיה מופעל באופן המבטא איזון ראוי בין זכויות המסתננים, מחד גיסא, לבין התכליות המונחות ביסוד החוק למניעת הסתננות, מאידך גיסא. להכרעה במחלוקת זו לענפיה אנו נדרשים.

ע. יובהר כבר כעת: פשיטא, כי המדינה רשאית לקבוע את מדיניות ההגירה ולהחליט מי יבוא בשעריה ובאלו תנאים. מדיניות זו מצויה "בליבת הפררוגטיבה של הרשות המבצעת והמחוקקת" (עניין איתן, פסקה 17 לפסק דינו של השופט י' עמית; כן ראו עניין דסטה, פסקה 7 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). אין חולק, כי בסמכות המדינה לפעול למניעת המשך השתקעותם והתבססותם של המסתננים אליה, ולשינוי מערך התמריצים לאלה השוקלים להגיע ואף להגר אליה שלא כדין. ואולם, על המדיניות ביחס לתופעת ההגירה הבלתי חוקית, ועל כלל ההסדרים הבאים מכוחה, לעלות בקנה אחד עם הוראות הדין. ויושם אל לב: בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק אינו קובע מדיניות הגירה. אין זה מתפקידיו, ואין הוא נוטל לעצמו חרות לא לו. כך הקפיד בפסקי הדין הקודמים שעסקו בחוקתיות ההסדרים אשר נקבעו כדי להתמודד עם תופעת ההסתננות, כך נקפיד גם כעת.

על כבוד האדם המסתנן

עא. יפים הם דבריו של המלומד א' הכהן לפתוח בהם:

"רצונך לדעת טיבה וטבעה של מערכת משפטית, כַּלֵך לך אצל יחסה אל ה'אחר' שבקרבה. דרכו של עולם שכל מערכת חברתית, ולרוב גם משפטית, נוהגת כבוד בחכמיה ובעשיריה, שועי עם ותקיפי הקהל. אכן, מבחנה האמיתי של כל חברה, והמערכת המשפטית כחלק בלתי נפרד הימנה, הוא ביחסה ל'קבוצות השוליים' שבקרבה" ("'ואהבתם את הגר' – על יחסו של הרמב"ם לגֵר ול'אחֵר'" פרשת השבוע 294 (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים, תשס"ז; פורסם גם בספרו של אביעד הכהן פרשיות ומשפטים 265 (2011) (להלן הכהן)).

עב. בית משפט זה קבע בשורה של פסקי דין, כי הזכות לכבוד האדם בישראל אינה תלויה באזרחות או בתושבות. הזכות – כפשט לשונה – היא זכותו של האדם. היא נגזרת מן ההכרה בערך האדם שנברא בצלם האל (ראו בראשית ט, ו'), והיא מבטאת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הפירוש שניתן לטיבה והיקפה של הזכות בהקשר זה מעוגן היטב אף בלשונו של חוק היסוד. רשויות השלטון בישראל מחויבות איפוא לכבד את זכותם של בני האדם בישראל לכבוד האדם ולהגן עליה, ונשתמש במונח פחות "משפטני", הזכות לכבוד אנושי, ללא קשר לזהותם של המוחזקים או למטרה שלשמה הגיעו ארצה. הנה מדבריה של השופטת א' פרוקצ'יה:

"במרכזו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עומד האדם. חוק-היסוד קובע כי זכויות היסוד של 'האדם בישראל' מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, וכי הן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל... הוא מעגן את זכותו של "האדם" לכבוד ולחירות, תוך מתן ביטוי לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית... על-פי החוק, 'אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם'; 'אין פוגעים בקניינו של אדם'; ו'כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו'... תחולת חוק-היסוד מתפרשת, אפוא, בעיקרה, על כל אדם הנמצא בישראל, ללא קשר למעמדו האזרחי, דתו, פועלו, השקפותיו וכיוצא באלה... האיסור לפגוע בזכויותיו של אדם לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד מתייחס, אפוא, לכל אדם באשר הוא אדם" (בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד(3) 122, 161–162 (2011) (להלן עניין קו לעובד)).

אף אני הערתי באותו עניין:

"יפה אמרה חברתי, כי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו מדבר ב'זכויות היסוד של האדם בישראל'... אין סל הזכויות כולו בישראל חל על כל האדם, ושונים אזרחים מתושבים ושניהם גם יחד ממי שאינם תושבים; אך בגדרים אלה, ליבת זכויות היסוד מוקנית לכל הנמצא בישראל באשר הוא אדם" (שם, בעמ' 196–197).

בהקשר אחר נאמר בתלמוד הבבלי (עבודה זרה, ג', ע"א) לעניין הפסוק המדבר במצוות "אשר יעשה אותם האדם וחי בהם" (ויקרא, י"ח, ה'): "כהנים לוים וישראלים לא נאמר אלא 'האדם'". עוד ראו אנציקלופדיה תלמודית בערך "כבוד הבריות", כרך כ"ו, תע"ז.

עג. הצורך בהגנה על כבודו של אדם מתחזק כאשר נמנה הוא על מה שנהוג לכנות "אוכלוסיות מוחלשות". בני אוכלוסיות אלה, על דרך הכלל, לא ייהנו משדולה חזקה שתקדם את עניינם בבית המחוקקים; הם לא יהיו מאוגדים; מצבם הכלכלי יהיה בכי רע; ונסיבות חייהם יביאו לכך שרכישת השכלה תהא כרוכה בעבורם בקושי רב. הנטיה הטבעית – גם אם לא מכוונת – עלולה להביא ביתר קלות לפגיעה בזכויותיהם. הדעת נותנת, והשכל הישר מחייב, כי על חברה המבקשת לכבד זכויות אדם, לדקדק דוקא בשמירה על זכויות אוכלוסיות אלה. "על המחוקק, ואף עלינו, להפנות פנינו אל כלל החלשים" (בג"ץ 4007/11 ליאנגי נ' הכנסת, פסקה י"ג לחוות דעתי (2011)), ולהגן על כבודם, מקום שנפגע שלא כדין.

עד. עיקרון זה של עמידה איתנה על זכויות האדם המוחלש, מקבל משנה תוקף בעולמה של היהדות. אפשר להכביר עד בלי די באשר ליחסה המיוחד של ההלכה היהודית כלפי המוחלשים בחברה. הדברים באים בתורה ושנויים בנביאים ומשולשים בכתובים. המשפט העברי מכתיב רגישות ודאגה כנה לאוכלוסיות המוחלשות:

"כי ה' אלהיכם הוא אלהי האלהים ואדֹני האדֹנים... עֹשה משפט גר יתום ואלמנה, ואֹהב גר לתת לו לחם ושמלה" (דברים י', י"ז-י"ח; השוו דנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה ט' לחוות דעתי (2013)).

"ארור מטה משפט גר יתום ואלמנה" (דברים כ"ז, י"ט; ראו גם עע"מ 3829/04 טויטו, יו"ר עמותת "מכל הלב" נ' עיריית ירושלים, פ"ד נט(4) 769, פסקה ב' לחוות דעתי (2004)).

החובה לשמור ולהגן על זכויות האדם המוחלש מהוה חלק מן האתוס המקראי והיא טבועה ב"צופן הגנטי" של עם ישראל מדורי דורות. לימים יאומצו עקרונות יסוד אלה בקרב הוגי הליברליזם וההומניזם. דברים ברוח זו הביאה השופטת ארבל בעניין אדם (פסקה 119 לחוות דעתה); וכן הביא השופט הנדל (שם, פסקה 2 לחוות דעתו), כי במשפט העברי "שני כללים גדולים עומדים זה בצד זה: האחד – החובה לגמול חסד ולנקוט בצעדים הומניטאריים כלפי כל אדם באשר הוא אדם"... הכלל השני הוא - ההכרה כי עניי עירך קודמים" (ראו גם פסקה 9 לחוות דעתו בעניין דסטה).

עה. אוכלוסיית המסתננים – אוכלוסייה מוחלשת היא. מהם שרידי חרב מבקשי מקלט, ומהם עניים מרודים שבאו לשבור שבר. זרותם בארץ לא להם, גם אם נכנסו אליה שלא כדין, אינה יכולה לשמש הצדקה לפגיעה בזכויות האדם המוקנות להם. משחר תולדותיו של עם ישראל, שהיה זר ומשועבד מאות בשנים, מהדהד הציווי האלוקי "וגר לא תונה ולא תלחצנו, כי גרים הייתם בארץ מצרים" (שמות כ"ב, כ'); וראו רש"י על אתר שפירש גר "אדם שלא נולד באותה מדינה אלא בא ממדינה אחרת לגור שם"; כן ראו עמדת הרמב"ן בפירושו למלות הפסוק "וגרך אשר בשעריך": "על דרך הפשט גר שער לעולם הוא גר תושב שבא לגור בשערי עירנו וקבל עליו שבע מצות בני נח" (רמב"ן שמות, כ', י'); עוד ראו לעניין זה הכהן, בעמ' 1.

עו. מאלפים הם הדברים שכתב בהקשר זה הרש"ר הירש (הרב שמשון רפאל הירש, המאה הי"ט, גרמניה) בפרשנותו על התורה:

"כבוד האדם והאזרח וזכויות האדם והאזרח אינם תלויים בייחוסו ובמולדתו וברכושו, ולא בשום דבר חיצוני ומקרי, שאינו מפנימיות מהותו העיקרית של האדם, אלא הם תלויים אך ורק בערכה הרוחני-המוסרי של אישיות האדם. והטעם המיוחד – כי גרים הייתם בארץ מצרים – בא לשמור על הכלל הזה מכל פגיעה... כל אסונכם במצרים היה זה, שהייתם 'גרים' שם, ובתור שכאלה לא הייתם זכאים, לפי השקפת העמים, לאומה, למולדת, לקיום, ומותר היה לעשות בכם ככל העולה על רוחם. בתור גרים הייתם משוללי זכויות במצרים, וזה היה שורש העבדות והעינוי שהוטל עליכם. על כן הישמרו לכם – זה לשון ההזהרה – פן תעמידו את זכויות האדם במדינתכם על יסוד אחר מאשר האנושיות הטהורה, שהיא שוכנת בלב כל אדם באשר הוא אדם. כל קיפוח של זכויות האדם יפתח שער לשרירות ולהתעללות באדם – הוא שורש כל תועבת מצרים" (הרש"ר הירש פירוש לתורה, שמות כ"ב, ב'. כן ראו י' שופמן "'וכי יגור אתך גר בארצכם לא תונו אֹתו'" פרשת השבוע ויקרא 181 (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים, תשס"ה)).

דברים מאירי עיניים על יחסו של המשפט העברי לגר כתב ד"ר מ' ויגודה בחוות דעתו "הזכות לעבודה וזכויות עובדים במשפט העברי" (כ"ז באדר א' תשס"ה -8.3.05), שהוגשה לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. הדברים צוטטו על-ידי בעניין קו לעובד (שם, בפסקה י"ב), וראוי להביאם כעת פעם נוספת:

"אחד הזכרונות העמוקים והטראומטיים ביותר של עם ישראל בראשית דרכו, הוא זכרון השעבוד ששעבדו אותו כשהיה עם זר במצרים, שם הוא סבל ניצול מחפיר והשפלה נוראה. יציאת עם ישראל ממצרים הוא אירוע היסטורי מכונן המסמן לידתו של רעיון חירות האדם וכבודו. אירוע מכונן זה מטיל חובות מוסריות כלפי הזר והחלש ומחייב להכיר בכבודם ובחירותם, ואכן התורה והנביאים מזהירים פעמים אין ספור מפני ניצול ועושק של הזר, הנחשב (יחד עם היתום והאלמנה) לאחת החוליות החלשות של החברה, ולוּ בשל בדידותו והיעקרותו מסביבתו הטבעית...".

נחתום נקודה זו בדבריה של פרופ' נחמה ליבוביץ, המלמדים גם הם על החשיבות היתרה שייחסה התורה לשמירה על זכויות הגר, "הזר", "האחר":

"אין מצווה אחרת בתורה, לא המצווה על אהבת ה' ולא מצוות השבת, לא המילה ולא מאכלות אסורים, לא איסור שקר ולא איסור גזילה, שמופיעה וחוזרת במספר פעמים כה עצום בתורה...כמו המצוות הקובעות יחסנו לגר...וזאת מכיוון שבעניין זה 'נדרש האדם לרסן את עצמו בנקודת התורפה שלו, ביחסו למי שחלש ממנו, ביחסו כלפי מי שהוא מחוסר מגן ומחסה' (עיונים חדשים בספר שמות 277 (תש"ל)).

עז. דברים אלה משתלבים בגישת "היחס לאחר" שפיתח הוגה הדעות היהודי-צרפתי עמנואל לוינס (המאה שחלפה) המוכתרת "אל עבר הזולת" (ראו ספרו תשע קריאות תלמודיות 9 (תרגום דניאל אפשטיין, תשס"א-2001)) והמבוססת על דברי התלמוד הבבלי במסכת יומא (פ"ה ע"ב-פ"ז ע"א). נאמר שם (עמ' 27):

"אפשר להבין עתה באופן מדויק יותר את שלושת הסימנים שבהם ניכר אדם מישראל: הענוה, חוש הצדק וחסד חינם (ראו גם בבלי יבמות ע"ט, ע"א "שלושה סימנים יש באומה זו, הרחמנים, הבישנים וגומלי חסדים" – א"ר). אבל הצדק האמור, גם אם מוסיפים לו חסד חינם וענוה, אין די בו כדי ליצור יהודי. הצדק עצמו צריך להיות ממזוג בחסד – ומיזוג זה הוא הנקרא בשם רחמים. מדובר בסוג מיוחד של חמלה המכוון לזה שסובל מחומרת החוק".

עח. כללם של דברים, היחס למבקש המקלט צריך להיות מעוגן באתוס של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כאחד מערכיה; תולדות העם היהודי, לאורך אלפי שנות גלות ובאופן מוטעם במאה האחרונה, עמוסות פליטות לעייפה, מגלות לגלות, מתפוצה לתפוצה; "ויתהלכו מגוי אל גוי, וממלכה אל עם אחר" (תהלים, ק"ה, י"ג); תמונת האניה "סנט לואיס" עמוסת פליטים יהודים מאירופה הסובבת מנמל אל נמל במאי 1939, חודשים ספורים לפני פרוץ מלחמת העולם השניה, שלבסוף הוחזרה מחופי אמריקה לאירופה וחלק גדול מנוסעיה הושמד, צריך שתהא לנגד עיננו, כמסד רעיוני.

עט. אף המחוקק הישראלי היה ער לדברים, ועיגן במפורש את חובתה של המדינה לספק למסתננים השוהים במרכז השהיה תנאי מחיה הולמים, ובכך הכיר, הלכה למעשה, בזכותם לקיום אנושי בכבוד. זכות זו חוסה תחת כנפיה של הזכות החוקתית לכבוד. "אכן, התפרשותו של כבוד האדם על הזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד היא כיום מובנת ועמדה זו כבר קנתה לה שביתה בפסיקתנו" (בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, פסקה 34 (2012), מפי הנשיאה ד' ביניש (להלן עניין חסן)). כן נקבע, כי "זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לכך שיהיו לו תנאי חיים המאפשרים קיום שבו יממש את חירותו כבן אנוש" (בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 480, מפי הנשיא א' ברק (2005); להרחבה על הזכות לקיום אנושי בכבוד ראו אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך א 547 ואילך (2014)) (להלן ברק, כבוד האדם)). שורשיה של זכות זו יונקים מן העיקרון של כבוד הבריות, שעליו נאמר "גדול כבוד הבריות שדוחה את לא תעשה שבתורה" (בבלי ברכות י"ט, ע"ב); וראו פינחס חליווה השלום כערך–על במשפט העברי ובמדרשי חז"ל 332-329 (תשע"ה, 2015). אשר להוראות החוק, סעיף 32ה, שכותרתו "תנאי שהיה במרכז ובדיקה רפואית", קובע בסעיף קטן (א), כי "במרכז השהיה יסופקו לשוהה תנאי מחיה הולמים, ובכלל זה שירותי בריאות ורווחה" (ההדגשה הוספה – א"ר); לביטוי "תנאי מחיה הולמים" נידרש בפסקה ק"א להלן. אף בהחלטת הממשלה מס' 2507 מיום 28.11.10 נקבע בסעיף 1.ג, כי יסופקו לשוהים במרכז "צרכיהם הפיזיים ובפרט, מקומות לינה, מזון, שתייה וצרכי בריאות" (ההדגשה הוספה – א"ר). הדברים מתיישבים היטב גם עם אחת מתכליות החוק שעניינה הענקת מענה בסיסי לצרכי המסתננים. המחלוקת בין הצדדים ניטשת אך ביחס להיקף החובות המוטלות על המשיבים, אשר נגזרות מהוראת החוק. ונזכור: למסתננים "מעמד אנדרוגני", שכן הם "שוהים" ולא "אסורים" או "עצורים", אך מטעמים הקשורים ב"עניי עירך" (כמאמר השופט הנדל בעניין אדם שהובאו בפסקה ע"ד מעלה), מוטלות מגבלות על חרותם. מצב "אנדרוגני" זה מחייב "תפירה עדינה" של תנאיהם.

התערבות בשיקול דעת המשיבים

פ. ביסוד העתירות שלפנינו ניצבת איפוא השאלה האם תנאי המחיה במרכז השהיה מבטאים איזון ראוי בין תכלית החוק לבין זכויות האדם המוקנות למסתננים השוהים בו. לשון אחרת: לפתחנו הונחה השאלה האם הפירוש שנתנו המשיבים להוראת החוק, כפי שבא לידי ביטוי בתנאי המחיה העומדים למסתננים במתקן, חורג ממתחם שיקול הדעת המוקנה להם, עד כדי חוסר סבירות המצריך את התערבות בית המשפט. העותרים סבורים, כי האופן שבו איזן שירות בתי הסוהר בין האינטרסים המתנגשים פוגע יתר על המידה בזכויות השוהים, ולפיכך מבקשים, כי בית המשפט יתערב בשיקול הדעת המינהלי המוקנה לשירות בתי הסוהר ויכוף אותו לשנות חלק מן ההסדרים המונהגים כיום ביחס לשוהים במרכז.

פא. סבירות המעשה המינהלי מותנית באיזון הראוי בין השיקולים הרלבנטיים ומתן משקל יחסי ראוי לכל אחד מהם:

"סבירות ההחלטה נקבעת על-ידי איזון הערכים המתחרים על הבכורה, על-פי משקלם, והכרעה ביניהם בנקודת החיכוך. עניין לנו אפוא בתורת האיזון (ה- balancing) הנוהגת במשפט הציבורי שלנו. היא נוהגת מקום שקיימת סמכות שלטונית, אשר הפעלתה מעניקה שיקול-דעת, אשר צריך להתחשב בערכים ובאינטרסים מתנגשים" (הנשיא ברק בעניין חורב, בעמ' 37; כן ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 513-514 (1989); ראו גם בג"ץ 5562/07 שוסהיים נ' השר לבטחון פנים, פסקה 11 (2007); כן ראו דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי כרך ב 725 (2010) (להלן ברק-ארז)).

פב. קביעת האיזון לא אחת אינה קלה, ומושכלות ראשונים במשפט המינהלי, כי לרשות המינהלית מסור שיקול דעת רחב לפעול במסגרת הסמכות שהוקנתה לה, בהיותה "הגורם שבשטח", הנושא באחריות והקרוב אל העובדות והפתרונות במובן האופרטיבי והמעשי. בית המשפט יתערב בשיקול דעתה של הרשות במקרים חריגים בהם פעולותיה חורגות ממתחם הסבירות (בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה נ"ג לחוות דעתי (2016); ברק-ארז, בעמ' 763). היקפו של מתחם הסבירות תלוי בנסיבות המקרה ובאופי הסמכות המופעלת. "מיתחם הסבירות, אשר על החריגה מתוכו המדובר כאן, הוא, כאמור, מיתחם שמידותיו נקבעות בהתחשב עם מעמדה של הרשות השלטונית ועם אופי סמכויותיה" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 557, מפי הנשיא מ' שמגר (1986); והשוו בג"ץ 3390/15 שטרסמן נ' סגן שר הבריאות, פסקה כ"א לחוות דעתי (2016)). בענייננו, כאשר הסמכות אמורה להיות מבוססת על מגוון רחב של שיקולים, תופעל הביקורת השיפוטית ביתר צמצום (ברק-ארז, בעמ' 758); כך נקבע ספציפית אף ביחס לניהולו של בית סוהר ("הסמכות של שירות בתי הסוהר אינה דומה, מבחינת המהות וההיקף, לסמכות מינהלית רגילה. ההבדל במהות הסמכות ובהיקפה צריך להתבטא גם במהותה ובהיקפה של הביקורת השיפוטית על הפעלת הסמכות" (עע"א 7440/97 מדינת ישראל נ' גולן, פ"ד נב(1) 1, 7, מפי השופט י' זמיר (1998)), ובשינויים המחויבים – מחויבים בהחלט – יפים הדברים גם לענייננו. שירות בתי הסוהר הוא המחזיק בסמכות להפעלת מתקן השהיה בחולות ולו נתונים הכלים המקצועיים לעשות כן. איננו מתיימרים לשים עצמנו בנעליו. אנו מאמינים גם כי לסגל המתקן רצון להשיג תוצאות ראויות בעבודתו ולפעול כדבעי. ואולם, כאמור חיי המעשה מזמנים מצבים שבהם ההתערבות השיפוטית במעשי המינהל הכרחית לצורך שמירה על מינהל תקין ועל זכויות אדם, תוך מתן פרשנות להוראות הדין, ותוך ששני אלה לנגד עיניו של בית המשפט.

הערה על הסדר – טיב המתקן ו"סטטוס" השוהים בו

פג. בחתירה למציאת נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים המתנגשים, יש לזכור את שאמרנו: המסתננים השוהים במתקן חולות אינם אסירים ואינם עצורים. מרכז חולות אינו מתקן כליאה, גם אם עובדיו הם סוהרים. הוא ייחודי. המחוקק ביקש להקים מתקן אזרחי פתוח, שבו יועמדו לשוהים, שחרותם הוגבלה, תנאי מחיה הולמים; וראו גם את הנספח החברתי שבו הודגשה "מובחנות ברורה בין מרכז השהייה למתקן כליאה" (שם, בעמ' 55). עצם קיומו של "נספח חברתי" אומר דרשני ומטעים את אופיו המיוחד של מתקן חולות. הנה ביחס לאסירים נקבע בעבר, כי כל זכויות האדם עומדות להם ופגיעה בהן תיעשה אך לצורך תכלית המאסר (ראו בג"ץ 337/84 הוקמה נ' שר הפנים, פ"ד לח(2) 826, 832 (1984); עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 172 (1996)), והדברים בענייננו הם בחינת קל וחומר. זו היתה נקודת המוצא למן הקמתו של המתקן ולאורה יש להפעילו. במובן זה, המשימה העומדת בפני שירות בתי הסוהר מורכבת ורגישה, בגדרי הצורך לאזן בין השמירה על הביטחון והסדר הציבורי במתקן לבין זכויות המסתננים – לא אסירים ולא עצורים – השוהים בו, ורווחתם. מדובר איפוא בתחום עיסוק ששירות בתי הסוהר לא הורגל בו בעבר, ואינו מצוי ב"צופן הגנטי" שלו, ושנדרש ללמדו "תוך כדי תנועה" והפקת לקחים מתמדת. ערים אנו לקושי הרב הכרוך בתפעולו של מרכז השהיה, ואין בהכרעתנו כדי להמעיט בהערכה לשירות בתי הסוהר, שניכר – כאמור – כי הוא פועל לגלות התחשבות ורגישות לצרכי השוהים במרכז, גם אם עדיין קיים צורך בשיפור חלק מתנאי מחייתם בפרשנות הדין.

בג"ץ 4602/16

פד. לפתחנו מונחת השאלה, האם מחייבת תמ"א 46 את המשיבים לאכלס עד שישה אנשים ותו לא בחדר במתקן חולות. הוצגו בפנינו שתי פרשנויות מתחרות: העותרים טוענים, כי יש להשיב על השאלה בחיוב, תוך שסומכים הם ידיהם על הוראות הנספח החברתי והפרוגרמה, וכן על הפרשנות התכליתית – לשיטתם – של התכנית; המשיבים, מצדם, סבורים כי אין מקום לשנות מן המצב הקיים, בו משוכנים כאמור עשרה שוהים בחדר, נוכח השינויים המהותיים שחלו במרכז השהיה למן הקמתו, ומפאת גישתם הפרשנית – המובחנת – להוראות התמ"א, בדגש על שטח המחיה הניתן להם. אולם בטרם נצלול לעומקה של הסוגיה, נברר את טענות הסף שהועלו על-ידי המשיבים.

פה. אשר לאי-צירוף צדדים לעתירה סבורני, כי אין להלום את הטענה. ככלל, על העותר לצרף כמשיבים את כל הנוגעים בדבר (בג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 415 (1994)), ובפרט את הרשויות המינהליות שכנגד החלטותיהן או מעשיהן מכוונת העתירה (עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה האזורית עמק חפר, פסקה 19 (2010)). ביסודו של הכלל שני טעמים (אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי – עילות הסף 306 (2008), להלן שרגא ושחר): הראשון נגזר מן החובה לשמוע את מי שעתיד להיפגע מהחלטה או מעשה מינהלי, המשמיעה את הצורך בצירופו של אותו גורם להליך; טעם זה כרוך לטעמי גם ביסוד בסיסי של הגינות. השני עניינו בצורך כי בית המשפט ייחשף למלוא התמונה העובדתית הנחוצה לשם קבלת הכרעה מושכלת. לטענת המשיבים, היה על העותרים לצרף לעתירה את גורמי התכנון הרלבנטיים וכן את משרד הביטחון, נוכח היותו יזם תמ"א 46 ומי שהיה מופקד על בנייתו של המתקן בפועל. הגם שבירור העתירה כרוך, כאמור, בפרשנותן של הוראות התמ"א, אין טענות העותרים מופנות כלפי היבטי התכנון והבניה, כי אם משיגים הם על אכלוס החדרים בחולות, פעולה שעליה אמון המשיב 1 כמפעיל המתקן, וכן על מדיניות הזימונים של המשיבה 2 למרכז בהתאם לתפוסתו, כפועל יוצא של כמות השוהים בכל חדר. גם לא נמצא לנו כי אי צירופם של הגורמים האמורים פגם בשלמות התמונה העובדתית אשר הוצגה לצורך הכרעה בסוגיה הפרשנית הממוקדת המונחת לפתחנו. נזכור, כי הפרקליטות ומחלקת הבג"צים בה, האמונה על ייצוג גורמי הממשלה כולם, אמונה ככלל גם על זיהוי הבעיות העובדתיות והמשפטיות מעבר ל"משיבים הרשומים". דומני, כי באי כוח המשיבים פרסו לפנינו תשתית ראייתית ענפה דיה, שאף כללה תצהירים מטעמן של מתכננות הערים אשר היו מופקדות על ניסוח המסמכים נשוא המחלוקת.

פו. טענה מקדמית נוספת שהועלתה נוגעת לשיהוי אשר דבק – כך לשיטת המשיבים – בהגשתה של העתירה. בליבו של השיהוי מונחת אי סבירותו של האיחור בפניה לבית המשפט (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני 365 (2017)), ולטענה, כידוע, שני פנים: הראשון, שיהוי סובייקטיבי, המתמקד בהתנהגות העותר ובשאלה האם חלוף הזמן מלמד כי ויתר על זכויותיו; והשני, שיהוי אובייקטיבי, הבוחן את הנזקים שנגרמו, או שעלולים להיגרם בעתיד, ואשר היו נמנעים אילו הוגשה העתירה במועד הראוי (עע"מ 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקאות 24–25 (2014), להלן עניין אי.בי.סי; בג"ץ 3721/09 מחיסן נ' מדינת ישראל, פסקה ט"ז (2011)). אל מול אלה תיבחן השאלה, האם הימנעותו של בית המשפט מהידרשות לעתירה נוכח השיהוי שבהגשתה, תביא לפגיעה בשלטון החוק (ראו, למשל, עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ, פסקה ל"ד (2011), וכן עניין אי.בי.סי, פסקה 28, ודבריי באותו עניין, בפסקה ו' לחוות דעתי; וראו גם יצחק זמיר הסמכות המינהלית – הביקורת השיפוטית: כללי הסף 1950–1951 (2014), להלן זמיר).

פז. ניישם את הדברים לענייננו, בשים לב לגמישות המאפיינת את נושא השיהוי, התלוי בנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה לגופו (שחר ושרגא, בעמ' 198; וראו, בהקשר דיני התכנון והבניה, עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקה 84 (2006), להלן עניין אי התכלת). בנידון דידן אכן מתעוררת שאלה של שיהוי סובייקטיבי, שכן מרכז חולות כבר פעל למעלה משנתיים – במתכונת החדרים הנוכחית – שעה שהוגשה העתירה. יתר על כן, אין חולק כי העותרים הציבוריים, לכל הפחות, והם "הרוח החיה" המשפטית בעתירה, היו מודעים להליך התכנוני מבעוד מועד, משהגישו השגות בדבר הצפיפות ואף הצליחו להגדיל בכך את שטח המחיה אשר הוקצה לכל שוהה במתקן (וראו מש/4 לנספחי כתב התשובה). בנסיבות אלה דומה, כי אין בעצם ההתדיינות הענפה בבג"ץ בנוגע לחוקתיותו של חולות מעיקרא כדי לקצר באורח משמעותי את תקופת השיהוי.

פח. ברם, בחינתה של טענת הסף אינה מתמצה, כאמור, ב"אשם העותר". אשר לנזק העלול להיגרם כתוצאה מהיעתרות למבוקש, סבורים המשיבים כי ריווח החדרים כנעתר יביא לכרסום משמעותי במימוש התכלית הציבורית של המתקן – קרי, מניעת השתקעות המסתננים במרכזי הערים – נוכח הקטנתה של יכולת הקליטה הפוטנציאלית שלו. נטען, כי עסקינן בשאלה תכנונית בעלת השלכות רחבות, ומשכך ראוי היה לאפשר לרשות להידרש אליה בזמן הרלבנטי ובאמצעות הכלים המתאימים. הגם שעמדת המשיבים שובת לב, סבורני – בכל הכבוד – כי אינה משקפת לאשורה את תוחלת הנזק הצפויה מקבלת העתירה; ואולי יש בה מקצת "צל הרים כהרים" (ראו והשוו שופטים ט' ל"ו). כבר צוין, כי התפוסה הנוכחית במרכז השהיה עומדת על כ-1,700 שוהים, בעוד אשר המתקן מיועד לאכלס כ-3,000 בני אדם. משמעות הדבר איפוא, כי קרוב למחצית מן החדרים כיום ריקים, מה שמאפשר – ברמה הפרקטית – לשכן שישה אנשים בחדר בלא לשנות מן הבחינה התכנונית של המתקן. כן יוטעם, גם בהנחת תפוסה מלאה, כי ככל שתתקבל הפרשנות המוצעת על-ידי העותרים, ולפיה מורה תמ"א 46 להגביל את מספר השוהים בחדר בנוסף לאספקתו של שטח מחיה מינימלי בגודל 4.5 מ"ר לאדם, או אז נראה כי נפלה טעות מסוימת בפרשנותה המקורית של התכנית על-ידי המשיבים, הטעונה תיקון בפרק זמן סביר, שגם אם הוא מחייב השקעה מסוימת – לא בשמים היא. אשר על כן דומה, כי עקרון שלטון החוק במובנו הרחב, שהוא "ביטוי נרדף לאינטרס הציבורי" (זמיר, בעמ' 1951), מחייבנו לברר את העתירה לגופה (ראו והשוו עניין אי התכלת, פסקה 101). ולכך נפנה עתה.

פרשנות תמ"א 46

פט. תחילה נאמר מה לגבי המסגרת הנורמטיבית של הדיון. ענייננו כאמור בתכנית מתאר, אשר נפסק זה מכבר כי מעמדה הוא כשל חיקוק, ומכאן שיחולו כללי הפרשנות הרגילים על הוראותיה (ע"א 3213/97‏ נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 634 (1999), להלן עניין נקר; עע"מ 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה(2) (2008), להלן עניין גולדשטיין; וראו גם אהרן נמדר תכנון ובנייה – תכניות, מוסדות והליכי תכנון 226–228 (2015), להלן נמדר). דברים אלה כוחם יפה אף ביתר שאת משעסקינן בתכנית מתאר ארצית:

"מושכלות ראשונים של דיני התכנון והבניה במשפטנו הם כי תכנית מתאר ארצית ניצבת בראש הפירמידה הנורמטיבית של תכניות המתאר על דרגותיהן השונות, ובהעדר הוראה אחרת בתכנית המתאר הארצית עצמה גוברות הוראות תכנית המתאר הארצית על הוראות התכניות המצויות מתחתיה בהיררכיה התכנונית" (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 9 (2007), מפי הנשיאה ד' ביניש).

נוסיף עוד, כי ביקורת שיפוטית על רשויות המינהל בהקשרים של תכנון ובניה מבחינה, ככלל, בין שני סוגים של החלטות: הסוג הראשון הן החלטות העוסקות בעניינים תכנוניים-מקצועיים, המסורים מטבעם לשיקול דעתם של הגורמים התכנוניים, ובהן יתערב בית המשפט ככלל אך בהתקיים אחת העילות המינהליות המובהקות (ראו, למשל, בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע), פסקה 14 (2012)); שונה הדבר ככלל לגבי הסוג השני – החלטות שעניינן פרשנות הוראות התכנית, הואיל ו"בית המשפט הוא לעולם הפרשן המוסמך של דברי חקיקה, ותכניות מתאר בכללותם" (עע"מ 241/12 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ, פסקה 12 לפסק דינו של השופט פוגלמן (2012), להלן עניין פז; כן ראו עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון, פסקה 14 (2009)). על רקע זה ניגש למלאכת פרשנותה של תמ"א 46.

צ. כנודע, נקודת המוצא לקביעת משמעו של חיקוק היא לשונו, הקובעת את "המסגרת אשר בתוכה תפעל התכלית החקיקתית", ובכך תוחמת את "גבולות הפרשנות" (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 97 (תשנ"ג), להלן ברק, פרשנות במשפט). במסגרת זו, יש ליתן ללשון החוק "אותה משמעות הנופלת לגדר מובנה של הלשון עבור דובריה" (שם, בעמ' 82), ואין להכביד עליה משמעות שלא יהא בכוחה "לסבול" (שם, בעמ' 98). בצד זאת נזכיר, כי יש לפרש את החוק – או את תכנית המתאר, כבענייננו – גם על פי מטרתו, כך שהפרשנות הניתנת לו תגשים את תכליתו (ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, פסקה 6 (2006); ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 85). אומר כבר כאן, כי הדרך הפרשנית המוצעת תשלב בין פרשנות לשונית לפרשנות תכליתית של התמ"א, הגם שסבורני כי ניתן להגיע לתוצאה דומה אף באמצעות הלשון לבדה – והכל כמות שיפורט להלן.

הוראות הנספח החברתי והפרוגרמה – מגבלה על מספר השוהים בחדר

צא. מגבלה בדבר מספר האנשים אשר ניתן לשכן בחדר מעוגנת בלשונן של שלוש הוראות שונות בתמ"א 46, שמקורן בשניים ממסמכי התכנית – הנספח החברתי והפרוגרמה. מטרתו של הנספח, כך על פי סעיף 2.1 למסמך זה, "לסייע לחברי ועדות התכנון בבואם להחליט על אישורה של התוכנית המוצעת" והוא "מכיל את סיכום השיקולים החברתיים שנשקלו במהלך התכנון, את פירוט ההשפעות החברתיות-קהילתיות הצפויות ואת ההמלצות שהוטמעו בתוכנית המוגשת לאישור". פשיטא כי בנסיבות המיוחדות של חולות, למסמך זה חשיבות מיוחדת גם מקום שהוא מנוסח בחינת המלצה והנחיה ולא כהוראה מחייבת ברחל בתך הקטנה. אשר לפרוגרמה נאמר, במבוא למסמך, כי נועדה "להציג את המסגרת הפרוגרמתית המפורטת העומדת בבסיס התוכנית", וזאת כדי להנחות את "העבודה בשלבי התכנון המפורט וההקמה של מרכז השהייה".

צב. על פי סעיף 1.7 לתקנון התמ"א, מהוים הנספח והפרוגרמה מסמכים "מנחים". אשר למעמדם הנורמטיבי נקבע באותו סעיף:

"כל מסמכי התכנית מהווים חלק בלתי נפרד ממנה, משלימים זה את זה ויקראו כמקשה אחת. במקרה של סתירה בין המסמכים המחייבים לבין המנחים יגברו המסמכים המחייבים".

בנתון לאמור, נצא מן ההנחה כי כל הוראה המופיעה במסמכים אלה שקולה להוראה מהוראות תקנון התכנית המחייבות, ככל שאין סתירה בינה לבין הוראה במסמך אחר, אשר מוגדר כ"מחייב".

צג. שתיים מן ההוראות הרלבנטיות מצויות, כאמור, בנספח החברתי. האחת מופיעה בסעיף 9.1, שכותרתו "שמירה על זהות, פרטיות ועצמיות (מהות עצמית)", בעקבות תובנות בדבר הפגיעה בפרטיותם של השוהים, המוסבת מעצם השמתם במתקן. במסגרת זו נזכרת הצפיפות כ"גורם להתדרדרות המצב הנפשי, תסכול וייאוש", תוך שנאמר, כי זו נובעת אף "ממספר השוהים ביחידות הדיור". דבר זה מתישב עם השכל הישר; באין פרטיות מלאה, ראוי לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בפרטיות (ערך המוגן כשלעצמו בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו), וצפיפות-יתר מכרסמת מטבעה בפרטיות. בהמשך נקבע, כחלק מן ההמלצות באשר להקצאת מבנים ושטחים נוכח התובנות החברתיות: "מומלץ כי בכל יחידת דיור יתגוררו עד 6 שוהים לכל היותר". אין חולק, כי הוראה זו מנוסחת בלשון המלצה. ברם, וכפי שנראה להלן, ההוראות הנוספות אשר בהן נזכרת המגבלה נוקטות בשפה אחרת. בהקשר זה ראוי להידרש גם לתפקידו הכללי של פרק ט' לנספח, שבו מופיעה ההוראה האמורה. עיון בנספח החברתי כמכלול מלמד, כי פרק זה מתמקד בעיקרו בהצגת "תובנות המצביעות על התנאים אשר עשויים למתן השפעות שליליות, הנובעות מהשהיה הארוכה במשמורת ולחזק השפעות חיוביות" (עמ' 64 לנספח), בעוד שפרק י' – המכונה "המלצות פרוגרמה" – מכיל הנחיות אופרטיביות באשר למפרט הבינוי.

צד. ואכן, ההוראה השניה – המופיעה בפרק י' לנספח – היא בעלת אופי שונה. הוראה זו מצויה בטבלה המפרטת את תכנון מערך המגורים במתקן, ובניגוד לקודמתה נוקטת בלשון נחרצת, בקבעה כי ישהו "עד 6 אנשים ביחידת מגורים כולל שירותים + כיור". תימוכין נוסף בדבר אופיה המחייב של ההוראה ניתן למצוא בשורה הבאה, המציינת כי לאותם שישה אנשים במגורון תסופק "ככל הניתן גם מקלחת" (ההדגשה הוספה – א"ר). הדיבור "ככל הניתן" משמיע גמישות רבה יותר ביחס למספר המקלחות אשר יוקצו לשוהים, ומכאן שניתן להסיק, על דרך ההיקש, כי המגבלה לגבי מספר האנשים בחדר, וכן החובה לספק בעבורם תא שירותים וכיור אחד לפחות, קשיחות יותר, ומקום שעסקינן בצרכים בסיסיים כמו כיור ותא שירותים, דעת לנבון נקל כי תור לשימוש בהם בבקרים ובערבים מכביד יותר ככל שהוא מתארך. הוראה רלבנטית שלישית המלמדת על היות המגבלה ביחס למספר האנשים בחדר מחייבת, נמצאת בעמ' 7 לפרוגרמה, בתוך טבלה המסכמת את "הצרכים הפרוגרמתיים" הנחוצים בעבור תת אגף, אשר מכיל עד 125 שוהים. בשורה שמתיחסת למבנה המגורים נכתב, כי מגורון רגיל – אשר שטחו "לא יפחת מ-18.0 מ"ר" – יאכלס "עד 6 שוהים" (ההדגשה במקור – א"ר).

צה. לשונן של הוראות אלה ברורה. קריאתן בצדו של סעיף 9.1 לנספח החברתי, המובא מעלה, מחזקת את ההשערה, כי ההוראה המנוסחת על פניה כהמלצה גרידא בדבר הגבלת מספר האנשים בחדר לשישה – וזאת, כאמצעי להפחתת הצפיפות במתקן – עוגנה במפרטים שבנספח ובפרוגרמה. ברם, לצורך השלמתה של הבחינה הלשונית עלינו להידרש לשאלה, האם עומדות ההוראות האמורות בסתירה להוראה אחרת המצויה באחד מן המסמכים המחייבים של תמ"א 46.

סעיף 6.1.2 להוראות התקנון – שטח מחיה מינימלי

צו. אף לשיטת המשיבים, אכן ישנה סתירה בין הוראות הנספח החברתי והפרוגרמה בדבר מגבלת מספר האנשים בחדר, לבין תקנון התמ"א, הקובע את שטח המחיה המזערי המוקצה לשוהה. ההוראה הרלבנטית מתוך התקנון מצויה בסעיף 6.1.2, וזו לשונה:

"השטח הבנוי למגורים לא יפחת מ-4.5 מ"ר (נטו) בחדר מגורים הכולל תא שירותים. בחדר שאין בו תא שירותים לא יפחת מ-3.94 מ"ר (נטו)".

עינינו הרואות – סעיף 6.1.2 שותק באשר למספר האנשים בחדר, ועניינו אך בקביעתו של שטח המחיה המינימלי אשר יסופק לכל שוהה. נזכיר, כי תקנון התמ"א מהוה מסמך מחייב, בעוד שהנספח והפרוגרמה הם מסמכים מנחים. לעניין זה יוער, כי ישנה אי בהירות בדין לגבי מעמדם הנורמטיבי של מסמכים נלוים אשר ניתן לצרף לתכנית מתאר, בצד הוראותיה הכלליות (נמדר, בעמ' 234). סעיף 83א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 אמנם מורה, כי "מגיש תכנית יגיש למוסד תכנון יחד עם התכנית, מסמכים הדרושים להסברתה וכל מידע או מסמך אחר שידרוש יושב ראש מוסד התכנון", אך אינו מציין מהו היחס השורר ביניהם לבין תקנון התכנית המחייב. חרף זאת, נהוג לראות במסמך נלוה חלק בלתי נפרד מן התכנית (נמדר, בעמ' 227), והנה בענייננו נקבע הדבר מפורשות במסגרת סעיף 1.7 הנזכר מעלה. ברם, על פי סעיף זה אין מעמדם הנורמטיבי של המסמכים הנלוים – וביניהם, כאמור, הנספח החברתי והפרוגרמה – שוה למעמד התקנון המחייב, שכן במקרה של סתירה תהא ידו של האחרון על העליונה. עם זאת, השכל הישר מורנו לצמצם ככל הניתן פרשנות שלפיה ישנה סתירה, ואף זה בחינת כלל פרשני.

צז. המחלוקת הפרשנית בין הצדדים נסבה איפוא על השאלה, האם משמיע סעיף 6.1.2 סתירה להוראות הנספח החברתי והפרוגרמה, או שמא מציבה התמ"א שתי מגבלות מצטברות: האחת – בתקנון – בנוגע לשטח המחיה המזערי לשוהה, והשניה – במסמכים הנלוים – בדבר מספר האנשים אשר ניתן לשכן בחדר. מכל מקום דומני, כי אין עסקינן בסתירה "חזיתית" במלוא מובן המלה, נוכח שתיקתו של הסעיף. כעניין של עיקרון, משקובעת תכנית מתאר הוראה בעלת אופי מחייב – והוא הדבר במסגרת נספח – אין לשנות ממנה אלא בנתון לקיומו של הליך פרסום מסודר, הנדרש "מכוח עקרונות יסוד של שקיפות, הגינות ושיתוף בהליכי התכנון" (עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 47 לפסק דינו של השופט א' שהם (2013)). מסופקני אם ניתן "לקרוא אל תוך" סעיף 6.1.2 האמור הוראה הגורעת מן המגבלה המופיעה בנספח ובפרוגרמה, שעל טיבה המחייב עמדנו מעלה; אולי כך אף בחינת פשיטא.

צח. ואולם, אף לאחר דברים אלה חוששני, כי אין מנוס מן הבחינה התכליתית, שכן אחרי ככלות הכל, מצויות הפרשנויות המתחרות שלפנינו בגדר "מתחם האפשרויות הלשוניות" (ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 84). ומשכך נפנה לבחון, איזו מן הגישות עולה בקנה אחד עם תכליתה של תמ"א 46.

תמ"א 46 – פרשנות תכליתית

צט. כבר נאמר לא אחת, כי "תכליתה של תכנית המתאר היא המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהתכנית מבקשת להגשים, כפי שהם נלמדים ממכלול הוראותיה, נספחיה והקשרה התכנוני" (עניין פז, בפסקה 12, מפי השופט פוגלמן). תכלית זו יש לחלץ, בדומה למהלך פרשנות החקיקה, הן מאלמנטים סובייקטיביים, שעניינם התחקות אחר כוונתם של מנסחי התכנית, והן מאלמנטים אובייקטיביים, שמקורם בעקרונות היסוד של השיטה (ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 257).

ק. עמידה על תכליתה הסובייקטיבית של תמ"א 46, ראשיתה בהחלטת הממשלה מס' 2507, שמכוחה הוקם כאמור מתקן חולות (ראו סעיף 2.1 לתקנון התכנית, המגדיר כי מטרתה היא "הקמת מרכז שהייה וטיפול במסתננים בהתאם להחלטת הממשלה מס' 2507"; וכן דברי ההסבר לתכנית, שם מובאים חלקים מרכזיים מן ההחלטה). על פי סעיף 1.ג להחלטה:

"המרכז יאפשר שהיה של המסתננים מגבול מצרים, השוהים כיום במדינת ישראל וכן כאלה שיגיעו לאחר קבלת החלטה זו, אשר לעת עתה לא ניתן להרחיקם, ויסופקו בו צרכיהם הפיזיים, ובפרט, מקומות לינה, מזון, שתיה, וצרכי בריאות" (ההדגשות הוספו – א"ר).

קא. החלטת הממשלה מדברת אמנם באספקת צרכים פיזיים גרידא (וביניהם, "מקומות לינה", להבדיל מ"שטח מחיה"), אולם מאז שנתקבלה חלו תמורות משמעותיות בכל הנוגע לתשתית הנורמטיבית החולשת על מתקן חולות, הנוגעת גם להיקף החובות אשר הוטלו על מפעיליו. על כן ראוי להתבונן אף בחוק למניעת הסתננות, המאוחר להחלטת הממשלה ומהוה מקור הדין המחייב באשר למרכז השהיה, ואשר קובע בסעיף 32ה(א):

"במרכז השהיה יסופקו לשוהה תנאי מחיה הולמים, ובכלל זה שירותי בריאות ורווחה" (ההדגשה הוספה – א"ר).

הביטוי "תנאי מחיה הולמים" במשפט הישראלי יסודו בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, שם נקבע בסעיף 9(א) כי "עצור יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו"; הוראה דומה עוגנה אף בפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971, במסגרת תיקונה משנת תשע"ב-2012. הוראות סעיף 32ה(א) מהוה חלק מפרק ד' לחוק, שכותרתו "מרכז שהייה למסתננים – הוראת שעה". פרק ד' נדון בבית משפט זה עד לעייפה, כמפורט מעלה בפסקאות ז'-ח', ונוסחו הנוכחי מבטא את כוונתו העדכנית של המחוקק, בעקבות פסקי הדין בעניין אדם, עניין איתן ובעניין דסטה. יוער, כי סעיף 32ה נחקק במסגרת תיקוני החוק מיום 8.12.14, שחוקתיותם נבחנה כאמור בעניין דסטה, אך לא נמנה מעיקרא על ההוראות אשר ניצבו במוקד הביקורת השיפוטית, ועל כן נותר על כנו במסגרת תיקון החוק משנת תשע"ו. דברי ההסבר להצעת חוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים ועובדים זרים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), תשע"ה-2014 הצעות חוק הממשלה 904 (1.12.14) מטעימים פעמים מספר את החשיבות שבמתן תנאים הולמים – ובמשתמע, מעבר לצרכים הפיזיים הנזכרים בהחלטת הממשלה – לשוהים במרכז:

כך, בחלק הכללי נאמר:

"לצד מניעת העסקתם והשתקעותם של מסתננים השוהים במרכזי הערים, תוך צמצום התמריץ הכלכלי הנלווה לכך, מבטיח החוק המוצע כי מסתננים שתינתן לגביהם הוראת שהייה, יזכו לתנאים הולמים במרכז השהייה" (עמ' 424, ההדגשה הוספה – א"ר).

ובהקדמה לפרק ד':

"במרכז השהיה יסופקו לשוהים תנאי מחיה הולמים, ובכלל זה שירותי בריאות ורווחה. מטרת הקמתו של מרכז השהיה היא לספק למסתנן את צרכיו מצד אחד, ולמנוע את השתקעותו ועבודתו במרכזי הערים בישראל, מצד אחר. בכך יש גם כדי להקטין את התמריץ להסתננות לישראל ולהשתקעות במרכזי הערים של מסתננים המצויים כבר בישראל" (עמ' 428, ההדגשות הוספו – א"ר).

כן ראו, בדברי ההסבר הקונקרטיים לגבי סעיף 32ה:

"כאמור, מרכז השהייה נועד לספק לשוהים בו תנאי מחייה בסיסיים הולמים ובכלל זה שירותי בריאות ורווחה. המרכז הוקם במטרה לספק למסתננים שישהו בו תנאי מחיה בסיסיים כאמור וכך למנוע את השתקעות של מסתננים במרכזי הערים בישראל לצורכי עבודה ואת העסקתם בישראל" (עמ' 431, ההדגשות הוספו – א"ר).

דברים אלה מבטאים במובהק את תכליתו של מרכז חולות, אספקת תנאי מחיה בסיסיים הולמים לשוהים במתקן (וראו עניין איתן, בפסקה 104, ועניין דסטה, בפסקה 61). על רקע תכלית זו, שהיא התכלית הרלבנטית לשם פרשנותה של תמ"א 46, מתחדדת מהותן של הוראות הנספח החברתי והפרוגרמה נשוא ענייננו, המציבות מגבלה על מספר האנשים שישוכנו בכל חדר במתקן. כבר עמדנו מעלה על מטרתה המוצהרת של המגבלה האמורה למזער את הפגיעה בפרטיותם של השוהים, בהתבסס על לשונו של סעיף 9.1 לנספח החברתי, ודומני כי לא תיתכן מחלוקת בדבר היות הפרטיות חלק בלתי נפרד מ"תנאי מחיה בסיסיים הולמים" לכל שוהה במתקן.

קב. ולאחר כל אלה, נשוב לסעיף 6.1.2 לתקנון התכנית, אשר קובע כאמור שטח מחיה מינימלי של 4.5 מ"ר לשוהה. הנה ראינו, כי אף שקשה "לקרוא אל תוך" הסעיף את ביטולה של המגבלה הקבועה בהוראות הנספח והפרוגרמה ביחס למספר האנשים בחדר – שישה, המדובר באפשרות "נסבלת" מן הבחינה הלשונית, ומשכך נתונה היא לפרשנות. האם אכן משמיעה שתיקתו של הסעיף נסיגה מן החובה לשכן עד שישה שוהים בחדר? סבורני, כי אף פרשנות תכליתית של התמ"א תביאנו להשיב בשלילה.

קג. המשיבים סומכים ידיהם וגישתם על שני התצהירים שנערכו מטעמן של מתכננות הערים אשר ניסחו את הנספח החברתי והפרוגרמה, ובהם נאמר כי המגבלה בדבר מספר השוהים בחדר גובשה על יסוד ההנחה לפיה ישוכנו השוהים במגורון שגודלו 18 מ"ר. מעדויות אלה מבקשים המשיבים ללמוד, כי ההוראות הרלבנטיות אינן עוד תקפות, הואיל וגודלם של החדרים הנוכחיים עומד על 45 מ"ר; זאת, ככל שמוקצה לשוהים שטח מחיה של 4.5 מ"ר לפחות. אין להקל ראש בתצהירים האמורים, המבקשים להבהיר את הלך רוחם של גורמי התכנון הרלבנטיים (וראו, לעניין זה, בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר - לב אחד ורוח חדשה‏‎ ‎נ' יושב-ראש הכנסת‏, פ"ד מד(3) 529, 544 (1990)), אך בנסיבות איני סבור כי יש ליתן להם משקל מוחלט, ובודאי שאינם סותמים את הגולל על החיפוש אחר מלוא תכליתה הסובייקטיבית של התכנית (ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 214).

קד. יוזכר, כי הנספח החברתי והפרוגרמה נכללו בנוסחה המקורי של תמ"א 46, אשר פורסם להערות הציבור ביום 15.8.11; זאת, בעוד שסעיף 6.1.2 התוסף לתקנון התכנית עם פרסומה למתן תוקף ביום 14.5.12. ההחלטה להגדיל את שטחי הבניה לצורך מגורים נתקבלה על-ידי המועצה הארצית לתכנון ולבניה ביום 7.2.12, ובאה על רקע המלצתה של ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע). מפרוטוקול ישיבת הולנת"ע מיום 27.12.11 ניתן ללמוד על השיקולים אשר הנחו את הועדה בקבלת השגות הציבור – ובין השאר, של העותרים 3–4 – בנוגע לשטח המחיה שהוקצה לשוהים לפי התכנית המקורית, אשר עמד כאמור על 3 מ"ר. כך נימק יו"ר הולנת"ע את הצעתו להגדיל את שטח המגורים במתקן, שהתקבלה בסופו של יום והועברה כהמלצה למועצה:

"...גודל השטח שנקבע לשוהה במתקן השהייה, נקבע בהסתמך על גודל השטח שנקבע לאסיר הכלוא בבתי הסוהר בישראל. שטח המחיה לאסיר בישראל עומד על כ-3 מ"ר והוא מיועד לגדול ל-6 מ"ר בשנת 2025. לאחרונה נבחן גודל תא המאסר ובתקנה 2 לתקנות בתי הסוהר (תנאי מאסר) התש"ע 2010, נקבע כי ה'שטח הממוצע לאסיר בתא לא יפחת מארבעה וחצי מטרים רבועים; חישוב השטח האמור יהיה לפי השטח שבין קירות התא, לרבות שטח השירותים, הכיור והמקלחת...'. על אחת כמה וכמה כאשר אין מדובר באוכלוסייה כלואה. ראוי לאפשר לאוכלוסיה זו מרחב מחיה גדול יותר ולהקצות לה שטח מחיה שלפחות שווה בגודלו לשטח המחיה של אסיר.
...
על מנת להקל על הצפיפות ולאפשר מידת מה של פרטיות ותנאי מחיה הוגנים יותר, בעיקר לאור העובדה שהמתקן מיועד לשהיה ממושכת ומאחר ואין מדובר באוכלוסיה כלואה החליטה הולנת"ע להמליץ על הגדלת שטח המחיה לשוהה במתקן השהייה" (עמ' 17, ההדגשות הוספו – א"ר).

ניכר, כי הנימוק הדומיננטי להמלצת הועדה בדבר הגדלתו של שטח המחיה יסודו בהנחה, שלפיה ראוי לכאורה לספק לשוהים במתקן תנאי מחיה העולים על אלה הניתנים לאסירים ולעצורים המוחזקים במתקני שב"ס, נוכח העובדה שאין עסקינן באוכלוסייה כלואה. יתר על כן דומה, כי עצם הפניה לתקנות בתי הסוהר מלמד, בחינת פשיטא, על שאיפה להחלתה בחולות – למצער – של אותה אמת מידה אשר נקבעה לגבי אסירים ועצורים, אף שזו גבוהה מן הנהוג בבתי הכלא והמעצר בפועל; וראו פסק דיננו מהיום בבג"ץ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לבטחון פנים (להלן עניין האגודה לזכויות האזרח), וכן התיחסות בפסקה קי"א להלן. על רקע האמור קשה להלום את הטענה כי הגדלתו של שטח המחיה כך שיעמוד בסטנדרט, מחד גיסא, משמיעה התרחקות מאמת המידה אשר נקבעה בתקנות בתי הסוהר לגבי מספר האנשים בחדר, מאידך גיסא; זאת, שכן לפי תקנה 2(ז) "בכל תא יהיו לא יותר מארבע מיטות לאסירים" (ההדגשה הוספה – א"ר). ודוקו: אין היגיון זה נתלה באילנות "אובייקטיביים", כי אם משתקף בבירור מפרוטוקול הולנת"ע, המלמד – בין השאר – על תכליתה הסובייקטיבית של תמ"א 46.

קה. כן יוער, כי אין הפרוטוקול קושר – ולוא ברמיזה – בין החובה לספק לשוהים שטח מחיה גדול יותר, לבין האפשרות לשכן אנשים רבים יותר בחדר כתוצאה מכך, כנטען על-ידי המשיבים. אין ביטוי לתלות כגון דא אף בנוסח החלטת המועצה; אדרבה, שם נאמר כי "יש להוסיף הוראת גמישות לתוכנית שתאפשר את הגמישות הנדרשת לצורך ביצוע בפועל בהתאם למפורט להלן, ומבלי שאלו יהוו שינוי לתוכנית... יוגדלו שטחי הבניה לצורך מגורים ... בהתאם להחלטת הולנת"ע בדבר הגדלת השטח המוקצה לכל שוהה" (עמ' 27, ההדגשה הוספה – א"ר). משמע, המועצה מצאה לנכון להטעים כי השינויים שנתקבלו במסגרת החלטתה – וביניהם, הגדלתו של שטח המחיה לשוהים – אינם צפויים לגרוע מהוראות התכנית. אין איפוא זכר לאותה "נקודת האיזון" הנזכרת בטיעוני המשיבים, בין גודלו של שטח המחיה לשוהה לבין המגבלה על מספר האנשים בחדר. משכך חוששני, כי "נקודת איזון" זו אינה אלא תוצר של כורח הנסיבות, ולא פרי מלאכת מחשבת תכנונית, כנטען.

קו. לא נעלם מעינינו, כי תקנון התמ"א שותק, בנוסף לסוגית מספר האנשים המינימלי בחדר, אף ביחס לגודלו של החדר עצמו. נראה, כי מאחר שבסופו של יום נבנו חדרים בגודל 45 מ"ר, נקבע איזון "אד הוק" בנתון לסטנדרט הקבוע בסעיף 6.1.2, אך בלא שנלקחה בחשבון אמת המידה בדבר מספר השוהים בחדר, המופיעה בנספח החברתי והפרוגרמה. ניתן לשער, למשל, כי אילו נבנו חדרים בגודל 60 מ"ר, היו המשיבים משכנים בהם 13 שוהים, בנתון למגבלת שטח המחיה המינימלי. כלום מצב עניינים זה, שבו זוכה כל שוהה ל-4.6 מ"ר – שטח שאין חולק כי גדול הוא מן המינימום, ומבחינה זו מבורך – אולם מתחלק בשירותים ובכיור עם 12 אנשים נוספים, מבטא איזון ראוי? ומה בדבר חדר שגודלו 100 מ"ר ובו משוכנים 20 שוהים? האם אספקתו של שטח מחיה בגודל 5 מ"ר – חצי מ"ר מעל הנדרש בעבור כל שוהה – מאפשרת לשכן יחדיו כמות כזו של בני אדם, בלא כל הגבלה מפורשת באשר לחלוקת תאי השירותים ביניהם (נושא שאף הוא מוסדר במסמכים המנחים של התמ"א אך לא בתקנון)? ספק אם זו היתה כוונתן של הולנת"ע או המועצה, ואף איני סבור כי מנסחות הנספח החברתי והפרוגרמה פעלו על פי היגיון זה, אפילו נסמכה קביעתן בדבר מספר השוהים המינימלי בחדר על ההנחה התכנונית כי מדובר במגורונים שגודלם 18 מ"ר. סביר יותר להניח, כי הדגש מעיקרא היה על שהיה בצותא של שישה שוהים החולקים שירותים וכיור (אם לא מקלחת).

קז. אשר לטענת המשיבים לפיה יש לפרש בצמצום את הוראות הנספח החברתי והפרוגרמה, מחמת התמורות שחלו במתקן למן הקמתו – לרבות הפיכתו לכדי מתקן פתוח – חוששני, כי אין להלמה. ראשית, נוכח החלטת הממשלה מס' 2507 (הנזכרת כאמור בדברי ההסבר לתמ"א) הקובעת בסעיף 1.ה, כי "המרכז ייבנה תוך מתן מענה להפעלתו כמרכז פתוח וכמתקן סגור" (ההדגשה הוספה – א"ר). הנחיה זו אינה משתמעת לשני פנים: תמ"א 46 גובשה מעיקרא כדי לאפשר תפיסות הפעלה שונות בחולות, כך שהפיכתו למרכז פתוח בהחלט לא באה כהפתעה תכנונית, והיא מצויה מבראשית. לא מצאתי טעם מדוע – נוכח שתיקתן הכללית של הוראות התמ"א בגדרי תיקוני החקיקה – ישפיעו התמורות דוקא על מגבלת מספר האנשים בחדר, ולא על שאלות תכנוניות אחרות הקשורות אף הן באופיו הפתוח של המתקן, כמו מבנה חדר האוכל או גודלם של השטחים הציבוריים. שנית סבורני, והדברים מקבלים משנה תוקף מעיון בפרוטוקול הולנת"ע המצוטט מעלה, כי הדגש שהושם על היות השוהים אנשים חופשיים ולא אסירים או עצורים, כעניין של עיקרון, מלמד כאמור על כוונה להיטיב את התנאים המסופקים להם במתקן לעומת הנהוג בבתי הסוהר והמעצר. משאלה כגון דא אינה מתיישבת עם התפיסה המוצגת על-ידי המשיבים, ולפיה גידול הצפיפות בחדריו מהוה תוצאה של פתיחת שעריו.

קח. נותר איפוא לבחון האם פרשנות המשיבים – שנמצאה לכאורה מוקשה הן בראי הבחינה הלשונית והן בעדשת תכליתה הסובייקטיבית של תכנית המתאר – עולה בקנה אחד עם כוונתו של "המתכנן הסביר" (בהשאלה מן "היוצר הסביר" אצל אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 195 (תשס"ג); להלן ברק, פרשנות תכליתית):

"השאלה הינה איזו תכלית היה יוצר סביר, המצוי במקומו של היוצר האמיתי, מעמיד לנגד עיניו. אכן, המושגיות של האדם הסביר מעבירה אותנו מהתחום של הרצון ההיפותטי של היוצר האינדיווידואלי אל תחום הרצון ההיפותטי של היוצר האידיאלי. האדם הסביר משקף בעניין זה את האיזון הראוי בין הערכים והעקרונות של השיטה בהקשר הספציפי של היוצר" (שם, בעמ' 198).

עסקינן איפוא עתה בתכלית האובייקטיבית.

קט. כבר עמדנו על כך שהגנה על פרטיות השוהים עמדה בבסיס קביעתם של הנספח והחברתי והפרוגרמה בדבר מגבלת האנשים בחדר, ומתיישבת אף עם לשונו ותכליתו של סעיף 32ה(א) לחוק למניעת הסתננות, שמכוחו גובשה התמ"א. דומני, כי אין צורך להכביר מלים באשר למרכזיותה של הזכות לפרטיות בשיטתנו המשפטית, כדי להיוכח שגם פרשנות תכליתית אובייקטיבית תיטה לראות את המגבלה האמורה כמחייבת; ראו – כאמור – בראש וראשונה, סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הקובע כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו"; וכן דבריו של המשנה לנשיא – כתארו אז – ברק באחת הפרשות:

"הזכות לפרטיות היא בין השאר – בלשונה של פרופ' גביזון – הגבלה על נגישותם של אחרים אל היחיד ... אכן, בהמולת החיים של החברה המודרנית מאפשרת הזכות לפרטיות לאדם כי יניחו אותו לנפשו ... הזכות לפרטיות נועדה, על-כן, להבטיח כי אדם לא יהא שבוי בביתו, ולא יהא אנוס לחשוף עצמו בביתו להפרעות שאין הוא רוצה בהן. בכך מהווה הזכות לפרטיות – בלשונו של השופט דגלס (Douglas) – את תחילתה של החירות (ראה .public utilities comm'n v 467, at (1952) pollack) (בג"ץ 2481/93 דיין נ' ניצב וילק, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 470–471 (1994), ההדגשה הוספה – א"ר).

קי. ואכן, נסיון החיים בחולות מלמד, כעולה מן התצהירים אשר צורפו לעתירה, על קיומה של פגיעה בפרטיות השוהים, הנגרמת – בין היתר – מדבר השמתם של עשרה אנשים יחדיו בכל חדר:

ראו תצהירו של מר עומר עיסא (ע/1):

"החדר תמיד היה הומה אנשים, חלקם ערים וחלקם ישנים. בחדר תמיד הייתה תנועה של אנשים ולא היתה בו כל פרטיות. במובנים רבים, כשרציתי להיות לבד, נאלצתי לצאת מהחדר ולחפש מקום פחות ציבורי מהמקום שאמור להיות החדר שלי. הנוכחות התמידית של מספר גדול של אנשים סביבי יצרה אצלי לחץ ותחושת מועקה קשה ולצערי תחושה זו הייתה קשה במיוחד בתוך החדרים.
מעבר לכך, המספר הגדול של האנשים ששוהים חלק ניכר מזמנם בחדר, הביא לכך שתמיד היה רעש בחדר. אי אפשר להתרכז בכלום ואפילו לישון בצורה טובה. תמיד אנשים נכנסו ויצאו, קמו וירדו מהמיטות, הלכו לשירותים וחזרו. חלקם שמו מוזיקה או סרטים, מה שהפריע לאחרים. מהצד השני, תמיד הרגשתי צורך להימנע מלהפריע לאחרים, מה שגרם לכך שלא יכולתי להיות חופשי בחדר שלי" (הדגשות הוספו – א"ר).

בתצהיר מטעמו של העותר 1 מתוארים קשיים דומים:

"השהות הכפויה עם 9 אנשים בחדר מאוד קשה לי. החדרים צרים וארוכים ואין הרבה מרחב או מרחק אחד מהשני. יש תנועה מתמדת של אנשים בחדר, חלקם ישנים בלילות וחלקם בימים, יש רעש באופן תמידי שמפריע לי לעסוק בפעילויות שונות, כמו לקרוא. גם לי לא נעים להפריע לאחרים ויוצא שאני וחבריי לחדר מאוד מוגבלים בכל פעולה שנרצה לעשות. אנחנו כמובן מנסים להתחשב אחד בשני אבל המצב מאוד קשה לנו.
מעבר לרעש, חסר לי מקום שבו אני אוכל להיות עם עצמי ולעסוק בענייני בלי להיות חשוף כל הזמן לעיניי ואוזני אחרים. כך למשל כשאני רוצה לשוחח עם משפחתי באופן אבסורדי אני צריך לחפש מקום ציבורי כדי לשוחח בו..." (ההדגשה הוספה – א"ר).

כן ראו מתוך תצהירו של מר אפוורקי טעמה (ע/2):

"אני משתדל להיות כמה שפחות בחדר, כי החדר הוא בעצם אחד המקומות הכי ציבוריים שיש בכל מתקן חולות. לפעמים אדם פשוט רוצה להיות לבד, בשקט, לעסוק בענייניו שלו, וזה פשוט בלתי אפשרי בחולות
חוץ מזה שתמיד יש רעש ואין פרטיות, כולנו גם צריכים לחלוק את החדר ואת השירותים שלו יחד. זה מאוד קשה ולא נעים. יש עומס על השירותים ולא פעם יש תורים. יש בעיות של ניקיון ולפעמים של ריח רע" (ההדגשה הוספה – א"ר).

לאמיתו של דבר, אין צורך בתצהירים לשם כך; כל אדם יכול, בלא קושי רב, לשוות דברים אלה בעיני רוחו, אך התצהירים ממחישים את החשש אשר הובע בנספח החברתי, ולפיו "צפיפות ... הנובעת מגודל המרחב הפרטי וממספר השוהים ביחידת הדיור ... עלולים [כך במקור – א"ר] לגרום לאיבוד הפרטיות ותחושת העצמי (אינדיווידואליות). המשמעות עלולה להיות גם היא, גורם להתדרדרות המצב הנפשי, תסכול וייאוש" (סעיף 9.1). סבורני, איפוא, כי פרשנות המבקשת להסתפק בתנאי המחיה הכוללים הגדלתו של מספר השוהים בחדר – אף אם הדבר נושא בחובו שיפור מסוים מבחינת שטח המחיה – קשה להלמה עם העיקרון שלפיו "אנו מפרשים דבר חקיקה על רקע התפיסה, כי הוא נועד להגשים זכויות אדם" (בג"ץ 693/91‏ אפרת‎ ‎נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 769 (1993), מפי השופט – כתארו אז – ברק; וראו גם ברק, פרשנות תכליתית, בעמ' 211); והדברים נאמרים בלא חשד כמובן כי המשיבים אינם רוצים כשלעצמם בהגשמת זכויות אדם.

קיא. מעבר למזעור הפגיעה בפרטיותם של השוהים בחולות, ברי כי מגבלת האנשים בחדר נועדה גם לשמור על כבודם. בהקשר זה אזכיר את חוות דעתי בעניין האגודה לזכויות האזרח, פסק דין אשר ניתן אף הוא היום – יום פרישתי מכהונה בבית משפט זה – ובו נדונה שאלה קרובה: מהו שטח המחיה הראוי להקצות לאסירים ולעצורים במתקני הכליאה בישראל. הגם שסבורני כי ראוי, ככלל, להבחין בין נושאי העתירות (שירות בתי הסוהר אמנם מפעיל את מרכז חולות, אך אין חולק בדבר אופיו האזרחי של מרכז השהיה, ועל כך ראו בפסקה פ"ג מעלה, וכן בעניין איתן, בפסקאות 141–142), משותפת לשתיהן ההידרשות לתנאי המחיה הבסיסיים המסופקים למי שמוחזק במשמורת המדינה. סוגיה זו מצויה בליבתה של הזכות לקיום אנושי בכבוד, עליה עמדנו בפסקה ע"ט מעלה, שכן נוגעת היא לזכותו של אדם אשר "קיומו הבסיסי אינו תלוי באפשרויותיו הכלכליות" (עניין האגודה לזכויות האזרח, בפסקה ל"ח). מקום בו מקצה המדינה לאדם את שטח מחייתו, ומטבע הדברים יהא שטח זה מוגבל ביסודו, שומה עליה לספק לו את התנאים הנאותים לשם שמירה על אנושיותו, באופן המיטבי.

קיב. אכן, השוהים בחולות אינם משוללי חרות כאסירים או עצורים. הם רשאים להתהלך בחופשיות ברחבי מרכז השהיה, וכן לצאת ממנו ולשוב אליו כאוות נפשם, בנתון למגבלת ההתייצבות בערבו של יום הקבועה בחוק ואפשרויות הגמשה. ברי, כי אין באמור כדי לכרסם באחריותה של המדינה כלפי השוהים מחמת עצם החזקתם במשמורת, תהא זו גמישה ככל שתהא, הכוללת את החובה הבסיסית לשמור על כבודם. נשוב ונטעים, כי עסקינן במי שעומדת להם חזקת החפות מעיקרא, ו"חטאם" היחיד – דהיינו, כניסתם לישראל שלא כדין – נתון אף הוא למירוק, ככל שמדובר במבקשי מקלט אשר בקשותיהם טרם נתבררו. עניין זה מהותי לסוגית תנאי המחיה במרכז. זאת, בשל תכליתם הענישתית ה"רגילה" של החיים בכלא, שמכוחה נשללת מן האסיר חרותו האישית, וזו פוגעת מטיבה גם בזכויות יסוד נוספות שלו, והכורח שם לא יגונה (בג"ץ 2245/06‏ דוברין נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (2006); בג"ץ 4634/04 רופאים לזכויות אדם נ' השר לבטחון פנים, פסקה 11 (2007)). מכאן, שההבחנה בין השוהים למי שכלוא מאחורי סורג ובריח בכל הנוגע לתנאי מחייתם מוצדקת ביתר שאת, נוכח חובתה של המדינה למזער ככל הניתן את הפגיעה האגבית בזכויות הראשונים, אף אם עצם נטילת חרותם מקורה בתכלית ראויה (וראו עניין דסטה, בפסקה 75). ולמותר לציין, כי תכלית החזקתם של השוהים בחולות, שעניינה "הפחתתו של הנטל המוטל על מרכזי הערים שבהן יש ריכוז משמעותי של זרים" (שם, בפסקה 69, מפי הנשיאה נאור), אינה טומנת בחובה רכיב ענישתי, אלא מאמץ בתחום החברתי-ציבורי. חוששני, איפוא, כי אין בתכלית זו כדי להושיע לפרשנות המאיינת מניה וביה את המגבלה הקבועה בתמ"א, שלפיה ישוכנו עד שישה אנשים בחדרי המתקן.

קיג. בטרם סיום נפנה מבטנו – בחטף – אל התמונה המשתקפת מעבר לים. השואת חולות למרכזי שהיה ברחבי העולם יכולה ללמדנו על אמות המידה הנהוגות במדינות אחרות אשר מתמודדות, בדומה לישראל, עם תופעת הגירה מואצת, בין היתר של מבקשי מקלט. ואכן נראה, כי אפילו סטנדרט של 6 אנשים בחדר מצוי ברף העליון של הסקלה, בעוד שמרבית המדינות – לא כולן כאלה אשר נשאף להידמות להן בכל הנוגע לשמירה על זכויות האדם – מאכלסות את החדרים במרכזי השהיה באופן מרווח יותר: בבריטניה, למשל, מאוכלסים מבקשי מקלט – בטרם נתבררה בקשתם – במרכזי קליטה, שבהם משוכנים עד שני אנשים בחדר, או בדירות משותפות (Asylum Information Database, Country Report: United Kingdom, p. 67 (February 2017)); בהולנד פועלים מרכזי קליטה המשכנים מבקשי מקלט ביחידות דיור ל-5 עד 8 שוהים, ובהן מספר חדרי שירותים, מקלחת, מטבח וסלון משותף (Asylum Information Database, Country Report: Netherlands, p. 57 (February 2017)); במדינה זו מופעלים גם מרכזי שהיה ארוכי טווח, הדומים יותר לחולות, שם מאוכלסים עד שני אנשים בחדר (Global Detention Project, Netherlands Immigration Detention Profile, p. 12-13 (November 2016)); בדנמרק משוכנים מהגרים המיועדים לגירוש בחדרים המיועדים לשניים (Global Detention Project, Denmark Immigration Detention Profile, p. 5 (April 2016)); בגרמניה מרכזי שהיה שונים, ובהם תאים בודדים, וכן תאים לשניים, שלושה וארבעה (Global Detention Project, Immigration Detention in Germany, pp. 17-19 (October 2014)) בשבדיה לרוב משוכנים מבקשי מקלט בדירות (Asylum Information Database, Country Report: Sweden, p. 48 (March 2017)), ובמרכזי השהיה הסגורים מאוכלסים 2–6 אנשים בחדר (Global Detention Project, Sweden Immigration Detention Profile, p. 7 (March 2016)); בקנדה מספר מרכזי שהיה, שבהם משוכנים השוהים בחדרים ליחידים, לשניים או לארבעה, ובכל חדר תא שירותים, כיור ומקלחת (Global Detention Project, Canada Detention Profile, pp. 8-9 (March 2012)); בלטביה מכילים החדרים עד 4 מיטות, אולם נהוג לשכן בהם שני שוהים בלבד (Global Detention Project, Latvia Immigration Detention Profile, p. 13 (January 2017)); אף בפולין מאכלסים החדרים במתקני השהיה בין 2 ל-5 אנשים, אם כי שטח המחיה המוקצה לשוהים נמוך מבחולות, ועומד על 3 מ"ר לגברים ו-4 מ"ר לנשים וילדים (Global Detention Project, Poland Immigration Detention Profile, p. 12 (September 2016)). ודוקו – נתונים אלה נועדו לשמש אך חיזוק נוסף לדרכנו הפרשנית, המבוססת כאמור על כוונות המחוקק ומנסחי התמ"א, מזה, ועל עקרונות היסוד של שיטת משפטנו, מזה.

קיד. כללם של דברים: על פי הפרשנות הראויה לטעמנו לתמ"א 46 – אשר נלמדת מלשונה, מתכליתה הסובייקטיבית ומתכליתה האובייקטיבית – יש לראות במגבלה הקבועה בנספח החברתי ובפרוגרמה לגבי מספר השוהים בחדר חלק בלתי נפרד ומחייב מהוראותיה. משהגענו לכדי מסקנה זו, ומאחר שמושכלות יסוד הן, כי על הרשות המינהלית להפעיל סמכותה בנתון למגבלות החקיקה (או כבענייננו, תכנית המתאר) – וזאת, במיוחד שעה שמונחת על הכף פגיעה בזכויות אדם (ברק-ארז, בעמ' 103) – אין איפוא מנוס מן הקביעה, כי המדיניות הנוכחית, שבמסגרתה משוכנים במתקן חולות עשרה אנשים בכל חדר, אינה יכולה לעמוד כמות שהיא, גם אם יש רצון טוב של סגל המקום. להלכה כמובן ניתן לתקן את התמ"א, אך מסופקנו אם הדבר יהא ראוי וסביר, נוכח האמור מעלה.

קטו. אשר על כן, אציע לחברי לקבל את העתירה ולהפוך את הצו-על-תנאי למוחלט, כך שיינתן למשיבים פרק זמן של תשעה חודשים למירב, כדי לצמצם את מספר השוהים בכל חדר בחולות לשישה, אף כי כמובן יפה שעה אחת קודם. יוער, כי במובן המעשי נראה שאין הדבר מצריך בהכרח שינויים מרחיקי לכת "בשטח", נוכח תפוסתו החלקית ממילא של המתקן (וראו לעניין זה פסקה פ"ח מעלה). כמובן, ככל שייבנו במרכז מבני מגורים חדשים או ישופצו החדרים הקיימים, יפעלו המשיבים בהתאם לקביעותינו הפרשניות. העתירה מתקבלת לפי האמור.

בג"ץ 4386/16

קטז. סעיף 32י לחוק, שכותרתו "הוראות להפעלת המרכז ולשמירה על הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת", קובע בסעיף קטן (א)(2):

"(א) מנהל המרכז, באישור הנציב, יקבע את ההוראות הדרושות לצורך הפעלת המרכז וניהולו ולצורך שמירה על הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת במרכז, ובין השאר בעניינים אלה:

(1) ...
(2) כללי התנהגות של השוהים במרכז, ובכלל זה איסור החזקת חפצים מסוימים, וחובת השוהה לפעול לשמירת הסדר והניקיון במקום מגוריו ובסביבתו" (ההדגשה הוספה – א"ר).

הגדרתו של חפץ אסור קבועה בסעיף 32א לחוק:

""חפץ אסור" – אחד מאלה:

(1) חפץ שהחזקתו אסורה לפי דין;
(2) חפץ שאסור להחזיקו בהתאם להוראות שקבע מנהל המרכז לפי סעיף 32י(א)(2)".

קיז. מהוראות החוק למדים אנו איפוא שניים: ראשית, חפץ האסור בהחזקה ובהכנסה למרכז השהיה הוא חפץ שהחזקתו אסורה על פי דין או חפץ שמנהל המרכז, באישור נציב שירות בתי הסוהר, קבע במפורש איסור על החזקתו והכנסתו. לבד מזאת, רשאים המסתננים להחזיק ולהכניס למרכז השהיה כל חפץ אחר. שנית, תכלית הסמכות שהוקנתה למנהל מרכז השהיה לאסור על החזקה והכנסה של חפצים, היא לצורך "שמירה על הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת במרכז". לשון אחרת: אין מנהל המרכז רשאי לאסור אלא אותם חפצים שהחזקתם או הכנסתם למרכז עלולה לסכן את "הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת".

קיח. אין לכחד, תפעולו ההולם של מרכז השהיה דורש פיקוח ובקרה גם בכל הנוגע לסוגם וטיבם של החפצים המורשים בהכנסה בשעריו. אוכלוסיית השוהים במרכז מגוונת. היא כוללת מסתננים מאריתריאה ומסודן, בעלי דתות ומנהגים שונים, הנבדלים אלה מאלה בצורות שונות. האינטראקציה בין המסתננים מביאה לא פעם, כפי שדווח בדיון בפנינו, לאירועי אלימות קשים ולהפרות סדר. רשימת חפצים האסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז נועדה איפוא לשמור על שלומם וביטחונם של המסתננים ושל מאות אנשי הסגל ונותני השירותים בו, והיא מתבקשת. ואולם, על הרשימה האמורה לעלות בקנה אחד עם אופיו האזרחי של מרכז השהיה. יפים לעניין, כפי שציינו העותרים בכתבי טענותיהם, דבריה של נציגת משרד המשפטים, עו"ד גבי פיסמן, אשר הציגה את עמדת הממשלה במסגרת הדיונים שנערכו בועדות הכנסת סביב הכנת תיקון מס' 4 לחוק:

"התפיסה שלנו, של הסמכויות שיינתנו במרכז השהייה, היא תפיסה של מקום המאוכלס על ידי אוכלוסייה אזרחית. אנחנו לא מדברים על שום דבר שדומה לסמכויות שנתונות בפקודת בתי הסוהר... אנחנו מדברים פה על תפיסה של סמכויות, שמבוססת על חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור. אלו אותם סמכויות, שמופעלות כלפי כל אחד מאתנו בכניסה לקניון, למוסד חינוכי. אותן סמכויות שגרתיות, שנועדו להבטיח את שלומו של הציבור ואת ביטחונם של השוהים במרכז.

נשמעו הערות לעניין החפצים האסורים. אותה רשימת חפצים אסורים, שנועדה להבטיח את שלומם של השוהים במרכז. בחפצים אסורים אנחנו מתייחסים לאותם חפצים, שאמנם לא הוגדרו בחוק כנשק, אבל למשל הכנסת אלכוהול או הכנסת אלות לתוך השטח של מרכז השהייה, עשויה לסכן גם את השוהים וגם את המבקרים ולכן חשבנו שיש מקום להסמיך את שב"ס, כשהוא יראה לנכון לקבוע הוראות מהסוג הזה, לקבוע הוראות מהסוג הזה" (פרוטוקול מס' 142 של ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת התשע-עשרה מיום 2.12.13, בעמ' 22-21).

קיט. אכן, וכפי שהוטעם, מיום הגשת העתירה פעלו המשיבים לגיבוש רשימת חפצים האסורים בחזקה ובהכנסה למרכז השהיה שתעלה בקנה אחד עם הוראות החוק ועם תכליתו. הוראת ההפעלה העדכנית קובעות "רשימת קטגוריות" שהחפצים הנמנים עליהן אסורים בהחזקה ובהכנסה למרכז. המדינה חזרה והבהירה, כי ההוראה העדכנית מתירה החזקתו והכנסתו של כל חפץ שאינו נמנה על הקטגוריות האסורות, וכי נקבעו במסגרתה מנגנונים המאפשרים, בתנאים מסוימים, אף הכנסה של חפצים הנמנים על הקטגוריות האסורות. לטענת המדינה, כזכור, לא ניתן להסתפק ברשימה הכוללת חפצים ספציפיים שהכנסתם תיאסר, אלא יש לערוך את הרשימה על-פי חלוקה לקטגוריות, שיותירו מתחם של שיקול דעת וגמישות.

קכ. איננו חולקים על הצורך במתן "גמישות תפעולית" לעובדי מרכז השהיה, כך שיוכלו למנוע, במידת הצורך, החזקה והכנסה של חפצים שיש בהם כדי לסכן את שלומם ובטחונם של השוהים, אנשי הסגל ונותני השירותים במרכז. נאמר כבר כעת, כי לאחר שעיינו בהוראת ההפעלה העדכנית החלטנו, לא בלי התלבטות, להותיר את רשימת החפצים האסורים על כנה, למעט בכל הנוגע לקטגוריית חומרי הניקוי, והכל בכפוף להלן.

קכא. לאחר העיון הגענו לכלל מסקנה, כי לעת הזאת רשימת הקטגוריות האסורות אינה מבטאת חריגה ממתחם הסבירות המוקנה לשירות בתי הסוהר. עם זאת, למשיבים יינתן פרק זמן בן שלושה חודשים כדי להפעיל את ההוראה העדכנית, שבמהלכם יבחנו את השלכותיה על זכויות המסתננים, ויעדכנו אותה בהתאם לצורך על פי לקחים שיופקו. במסגרת זו, במבט צופה פני עתיד, והכוונה לעתיד הקרוב, על שירות בתי הסוהר לעשות ככל הניתן כדי לפשט את הרשימה האמורה, להפכה למסוימת יותר ולעמומה פחות, בהתאם לעיקרון המנחה, כי מרכז השהיה נועד לשמש כמתקן אזרחי. שירות בתי הסוהר יתן אל ליבו, כי אין לצאת מן הנחה כי רשימת החפצים האסורים בהחזקה ובהכנסה מחייבת בהכרח, על דרך הכלל, "קטגוריות אסורות" תחת רשימת "חפצים אסורים" שבה דיבר המחוקק כאמור (בכפוף לחריגים כגון כלי נשק). השאיפה היא שהמסתננים השוהים במרכז השהיה יידעו היטב אלו חפצים אינם מותרים בהחזקה ובהכנסה, וזאת מבלי לנקוט במדיניות מחמירה יתר על המידה, והכל בשכל הישר.

קכב. כאמור סבורים אנו, כי האיסור הגורף על החזקתם והכנסתם של חומרי ניקוי למרכז השהיה, בכל הכבוד, אינו סביר, ודינו – בטלות. במהלך הדיונים בעתירה התוודענו לכך שבגדרי קטגוריית חומרי הניקוי נאסרו גם החזקתם והכנסתם של חומרי היגיינה בסיסיים דוגמת סבון, שמפו, קצף גילוח, תכשירי בישום וכדומה. המדינה טענה, כי ביסוד תכלית האיסור בדבר החזקתם והכנסתם של החומרים האמורים עומד הצורך למנוע הברחתם של חומרים אסורים במכלי חומרי הניקוי וההיגיינה. לשיטתנו, האיזון שערכו המשיבים בנקודה זו, בין הצורך בשמירה על בטחונם ושלומם של השוהים במרכז לבין זכויות המסתננים, מחמיר יתר על המידה. לא שוכנענו כי בוסס כדבעי החשש מהברחת חומרים אסורים, וגם אם קיים חשש מסוים כזה, שאין בידינו לבטל כליל, אין בכוחו לאיין את זכותם של המסתננים השוהים במרכז להשתמש בחומרי הניקוי ובתכשירי ההיגיינה שחפץ לבם בהם, וכמובן עין סגל המקום תהא פקוחה, וכל חריגה תיחקר.

קכג. ביחס לנדבכה השני של העתירה, שעניינו היקפה ותדירותה של אספקת המוצרים הבסיסיים לשוהים במרכז, לא ראינו מקום להתערב בפעולת רשות בתי הסוהר בהקשר זה. עם זאת, על שירות בתי הסוהר להמשיך בדיאלוג המבורך שהחל עם נציגי המסתננים השוהים במרכז, כך שיוכל לעמוד ביתר קלות על צרכיהם ורצונותיהם בממד דינמי.

קכד. סיכומם של דברים – בנתון לאמור החלטנו לעשות את הצו על תנאי למוחלט, ולהורות כי רשימת ההפעלה העדכנית תופעל במשך שלושה חודשים מיום פסק דיננו זה, ולאחריהם יערכו המשיבים חשיבה מחודשת ביחס אליה ויבחנו אם יש מקום לשנותה, בשים לב להערותינו. לצד זאת, קטגוריית חומרי הניקוי, על כל המשתמע ממנה, תוסר מרשימת החפצים האסורה בהחזקה ובהכנסה למרכז השהיה. המשיבים ימשיכו בדיאלוג עם נציגי המסתננים השוהים במרכז בנושא זה, ואנו מקוים שיתייתר הצורך בהתערבות שיפוטית נוספת. טענות הצדדים שמורות. העתירה מתקבלת חלקית לפי האמור.

בג"ץ 4388/16

קכה. כזכור, עניינה של העתירה בטענת העותרים לפיה פעילויות הפנאי, חוגי ההעשרה וקורסי ההכשרה המקצועית במרכז השהיה לוקים בחסר, באופן המנוגד לחובת המשיבים להעמיד לשוהים תנאי מחיה הולמים. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שמיעת טענות הצדדים התרשמנו שאין מקום באופן כללי להתערב בשיקול דעתם של המשיבים בעניין זה, אך סברנו כי יש מקום לבחון את הקושי שבדרישה מן השוהים להפקיד את תעודת השוהה שלהם כנגד קבלת כיתות הלמידה וציוד הספורט.

קכו. אין מחלוקת כי המסתננים השוהים במרכז השהיה זכאים לסדר יום מגוון. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב למיקומו של מרכז השהיה, המרוחק ממקומות יישוב, ולתקציב הדל העומד לרשות השוהים לכלכל את עצמם. אלה מביאים בעיקרו של דבר למעין "בחירה כפויה" של רוב השוהים להיוותר במרכז השהיה גם בשעות היום שבהן רשאים הם לצאת ממנו (ראו גם עניין דסטה, פסקה 13 לפסק דינו של השופט פוגלמן). הנה מן הנספח החברתי לתמ"א 46:

"אי הוודאות בעיקר בחודשים הראשונים, באשר למעמדם, איבוד היכולת להתפרנס ואיבוד התקווה, הנובע מאיבוד הסיכוי לשחרור ממרכז השהייה, מהווים פוטנציאל להתפתחות מעשי התנגדות ותחושות של ייאוש 'אין מה להפסיד', עד כדי אובדנות. הדרך להתמודד עם תחושות אלה היא לייצר עבור השוהים, סדר יום משמעותי עם הכנה כלשהי לעתיד. על השוהים להיות עסוקים, למעשה, רוב שעות היום, מה שימנע שעמום ובטלה ויוסיף עניין ותכלית לחייהם. ככל שיהיו עסוקים בלימודים ובתעסוקה כלשהי, כך ישנה סבירות שנמצא פחות הפרות סדר ואלימות כלפי עצמם וכלפי הסגל. יש לדאוג לסדר יום המאפשר לכל שוהה לבחור פעילויות מתוך המגוון הקיים בתחומי הלימודים, תעסוקה ופנאי...יש מקום לקיים פעילות העשרה, הדרכה ותמיכה במסגרת סדנאית, עבור קבוצות מתחלפות של עד 20 איש בתחומים שונים" (שם, בעמ' 69-68).

קכז. בהודעתה האחרונה של המדינה צוין, כאמור, כי בימים אלה מתקיימים במרכז שישה חוגים בתדירות שבין 6 ל-14 שעות שבועיות, ומשתתפים בהם מאות שוהים בכל חודש. כן דווח, כי מתחילת 2017 נערכו שישה קורסי הכשרה בתחומים מגוונים, ובכוונת המרכז לפתוח שניים נוספים. לצד זאת, עומדים לרשות השוהים עשרות כיתות ללמידה עצמית ומתקני ספורט במשך כל ימות השבוע. בנסיבות אלה סבורים אנו, כי אין מקום להתערבות בשיקול דעתם של המשיבים. הדברים נכתבים בהנחה שהמשיבים ימשיכו לעשות ככל אשר לאל ידם כדי להעשיר ולגוון את שגרת יומם של המסתננים השוהים במרכז, לרבות באמצעות המשך עריכתם של סקרים בסוגיה זו בקרב השוהים או מקורביהם, והמשך הדיאלוג עמם בנושא.

קכח. עם זאת, עמדנו בשיח עם המשיבים על הקושי בדרישה מן השוהים להפקיד את תעודת השוהה שלהם – שבאמצעותה מתניידים הם במרכז ועוברים בין האגפים השונים, והנחוצה להם כנראה גם כמעין "תעודת זהות" – כנגד קבלת כיתות הלמידה וציוד הספורט והחזרתם לאחר סיום הפעילות. שוהה ללא תעודה, כפי שהובהר, מוגבל בחופש התנועה שלו במרכז; הוא אינו יכול להיכנס או לצאת ממנו, ואינו יכול לנוע בין האגפים השונים שבו. הצורך בכלי שידרבן את השוהים לשמור על איכותם וזמינותם של הכיתות וציוד הספורט מובן הוא. אולם, סברנו כי נקודת האיזון בהקשר זה ראוי שתשתנה; אף בנספח החברתי לתמ"א 46 הודגש כי "יש לאפשר נגישות וניידות עצמאית מקסימאלית בתוך המרכז, בין תת האגף, האגף והמתחם, בין יחידת המגורים לפונקציות המרכזיות כמו מבני החינוך והדת, מתקני תעסוקה והכשרה, בריאות ושטחי הפנאי והספורט" (שם, בעמ' 55). על רקע הערותינו הודיע בא-כוח המדינה במהלך הדיונים בעתירה, כי המשיבים נענו להצעה להנפיק למסתננים השוהים במרכז שתי תעודות שהיה, כך שמסירת אחת מהן כנגד קבלת כיתות הלמידה וציוד הספורט לא תגביל את חופש תנועתם במרכז. מברכים אנו על הסכמה זו, אותה רשמנו לפנינו, המייתרת הוצאת צו מוחלט בסוגיה זו. העתירה נמחקת איפוא בכפוף לאמור.

בג"ץ 4388/16

קכט. כזכור, עניינה של העתירה בדרישת העותרים מרשות האוכלוסין וההגירה לשיפור תנאי קבלת הקהל במשרדיה שבמרכז השהיה. תחילה, נאמר את הברור מאליו: זמנם של המסתננים, גם אם אינם עסוקים יתר על המידה, אינו הפקר. סבורים אנו, כי על המדינה לדאוג לקיומו של יחס הולם בין מספר המתדפקים על דלתות משרדי הרשות לבין מספר העובדים מטעמה היכולים לתת מענה לבקשותיהם בפרק זמן סביר. לצד זאת, עליה להעמיד לרווחת השוהים תנאים פיסיים שיאפשרו להם להמתין בכבוד במשרדי הרשות. ואכן, בעקבות השיח עמנו דיווחה המדינה, כי מיום הגשת העתירה נעשו במשרדי הרשות שינויים העונים על דרישות העתירה. דווח על שיפור התנאים הפיסיים במקום ועל כך שצפויה להיכנס כבר החודש מערכת חדשה לויסות התורים. לצד זאת הוצהר בפנינו, כי במקרה של דחיית בקשות החופשה של השוהים או אישור חלקי תינתן בידם החלטה מנומקת, וכן יימסרו לשוהים פרטי הראיון שיערכו עמם פקידי הרשות, כך שתתאפשר השגה מבוססת יותר על החלטותיהם בפורום המתאים. המדינה אף חזרה והצהירה, במענה לטענות העותרים, כי במסגרת הראיון שנערך עם השוהים אשר מטרתו לבחון אם עומדים הם בתנאים לקבלת חופשה, לא נעשה כל ניסיון באמצעות הפעלת לחץ, עידוד או שכנוע, להביאם לעזוב את הארץ. רשמנו לפנינו אף זאת.

קל. בשים לב לעובדה שרובן הגדול של הבקשות לחופשה מאושרות על-ידי הרשות, וכי קיים הליך השגה על החלטותיה, לא ראינו לנכון לחייבה במסירת פרוטוקול של הראיון שנערך עם השוהה בעת בחינת בקשתו, לידיו. מסירת פרוטוקול כמבוקש אינה מקובלת בשאר משרדי הממשלה ועלולה להביא לסרבול מיותר של העבודה במשרדי הרשות. סוף דבר, נוכח האמור, ובנתון לאשר נרשם מפי המדינה בהצהרותיה, אנו סבורים, כי אין מקום להתערבותנו בעתירה זו, והיא נמחקת.

סיכומם של דברים

קלא. התוצאה היא איפוא כלהלן:

בג"ץ 4602/16 – העתירה מתקבלת, כך שלמשיבים יינתן פרק זמן של תשעה חודשים למירב, כדי לצמצם את מספר השוהים בכל חדר בחולות לשישה.

בג"ץ 4386/16 – העתירה מתקבלת חלקית. רשימת ההפעלה העדכנית תופעל במשך שלושה חודשים מיום פסק דיננו, ולאחריהם יערכו המשיבים חשיבה מחודשת ביחס אליה ויבחנו אם יש מקום לשנותה. קטגוריית חומרי הניקוי תוסר מרשימת החפצים האסורה בהחזקה ובהכנסה למרכז השהיה.

בג"ץ 4388/16 – העתירה נמחקת בכפוף לכך שהמשיבים ינפיקו למסתננים השוהים במרכז שתי תעודות שהיה, כך שמסירת אחת מהן כנגד קבלת כיתות הלמידה וציוד הספורט לא תגביל את חופש תנועתם במרכז.

בג"ץ 4391/16 – העתירה נמחקת לנוכח השינויים שנעשו במשרדי הרשות, ובכפוף לאשר נרשם מפי המדינה בהצהרותיה.

קלב. בנסיבות החלטנו שלא לעשות צו להוצאות.

המשנה-לנשיאה

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים לחוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

1. לפנינו פרק נוסף בסדרת ההתדיינויות שנסבה על טיפולן של הרשויות השונות בישראל בתופעת ההסתננות (לשימוש במונח זה ראו הערתי בבג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 5 לפסק דיני (22.9.2014); להלן: עניין איתן). תנאי המחייה במתקן "חולות" בכלל, וסוגיית מספר השוהים בכל חדר במתקן בפרט, הועלו לדיון עוד בעתירה בעניין איתן (ראו פסקה 94 לפסק דיני), אולם לא הוכרעו, שכן מצאנו כי באותו שלב מתחייבת הכרעה בראש ובראשונה בשאלות החוקתיות.

עתה הגיעה העת להכריע בשאלות אלו.

2. בכל שאמור בעתירה בבג"ץ 4602/16, עניין לנו בפרשנות הוראות "תכנית מתאר ארצית מס' 46 – מרכז שהייה וטיפול במסתננים" (להלן: התכנית). כפי שמציין חברי, מעמדה של תכנית מתאר הינו כשל חיקוק וכללי הפרשנות הרגילים יחולו על הוראותיה. כפי שנפסק בפסיקתו של בית משפט זה "בית המשפט הוא לעולם הפרשן המוסמך של דברי חקיקה, ותכניות מתאר בכללותם" (עע"ם 241/12 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ, פסקה 12 (9.8.2012)), וממילא הפנייה לסברה של גורם תכנוני כזה או אחר במהלך הליכי התכנון, גם אם אין להקל בה ראש, לא יכולה להיות גורם מכריע במלאכת הפרשנות של בית המשפט (עע"ם 2834/05 לדרר נ' שיכון עובדים בע"מ, פסקה 12 (24.6.2008)).

3. הניתוח הפרשני של חברי מקובל עלי במלואו. הגם שהנספח החברתי לתכנית (להלן: הנספח החברתי) והפרוגרמה המפורטת (להלן: הפרוגרמה) הוגדרו כמסמכים "מנחים", קובעת התכנית כי הם חלק בלתי נפרד ממנה, וייקראו כמקשה אחת. אמנם נקבע כי במקרה של סתירה בין המסמכים המחייבים למסמכים המנחים, יגברו המסמכים המחייבים, אך אין זה המצב שלפנינו, שכן אין כל סתירה בין ההוראות המנחות שעומדות במוקד דיוננו, ובכלל אלה הקביעה בפרוגרמה שלפיה ישהו עד 6 שוהים ביחידת מגורים הכוללת תא שירותים וכיור, להוראות מחייבות אחרות בתכנית. מקובל עלי כי – בהינתן העוגן הלשוני – הן התכלית הסובייקטיבית הן התכלית האובייקטיבית מובילות למסקנה הפרשנית שלפיה התכנית מכילה שתי מגבלות מצטברות: האחת בנוגע לשטח המחייה המזערי לשוהה, והשנייה בדבר מספר האנשים המירבי שניתן לשכן בחדר. בדין עמד חברי על כך שהשאיפה למזעור הפגיעה בפרטיות השוהים עמדה בבסיס קביעתם של הנספח החברתי והפרוגרמה בדבר מגבלת האנשים בחדר, ועל כך שמגבלה זו נועדה לשמור על כבודם של האחרונים. ובלשונו של חברי "סוגיה זו מצויה בליבתה של הזכות לקיום אנושי בכבוד".

4. כאן המקום להזכיר דברים שאמרנו בעניין איתן:
"מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך. אין הם משילים את כבודם בהיכנסם למשמורת או למרכז השהייה, והזכות לכבוד עומדת להם במלוא עוזה גם אם הגעתם למדינה נעשתה בדרך של הגירה בלתי מוסדרת. כבודם אסור בפגיעה והם זכאים להגנה עליו. יתרה מזו – דווקא בעניינם אנו מחויבים לדקדק ולהקפיד בקלה כבחמורה" (שם, פסקה 123 לפסק דיני).

עתירה זו דינה אפוא להתקבל כמוצע על ידי חברי.

העתירות האחרות מכוונות להפעלת סמכויותיהם המינהליות של המשיבים. ומצטרף אני לפסק הדין של חברי גם בכל שאמור בעתירות אלה.

5. וקודם לחתימת הדברים אוסיף גם זאת: פסק דין זה ניתן על ידי חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ביום פרישתו מבית המשפט העליון. בהערה שכתב חברי בסיום חוות דעתו במועד פרישתה של חברתנו השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד(3) 122, 203 (2011), הגדיר עצמו חברי כ"שועל" כמובנו של מונח זה בחיבורו של ישעיהו ברלין "הקיפוד והשועל" (בהמשך למשורר היווני ארכילוכוס), קרי זה המהלך בין שדות פעולה שונים להבדיל מהקיפוד שהוא בעל מלאכה אחת. ואכן, חברי חבש כובעים רבים בשירות הציבורי, הן בתפקידים ביצועיים בכירים, הן כיועץ המשפטי של משרדי ממשלה מרכזיים, הן כיועץ המשפטי לממשלה, וגולת הכותרת – בשפיטה ארוכת שנים בבית משפט זה וכתיבה עשירה, רב תחומית ופורייה מאוד בכל ענפי המשפט. ראיתיו בפעולתו בלא מעט מתפקידיו אלה, ויכול אני להעיד כי בכל כובעיו חתר ללא לאות לאיזון בין האינטרס הציבורי לבין ההגנה על זכויות האדם, תוך מתן משקל הולם לאלה האחרונות, על מנת שנוכל כולנו לחיות במדינת חוק ובחברה מתוקנת יותר. משוכנע אני כי ימשיך בפועלו זה גם בכובעיו החדשים.
ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז:

1. מהם הכללים החלים על חיי היומיום של השוהים במתקן "חולות"? שאלה זו מתמצתת במידה רבה את השאלות הפרטניות הרבות שהתעוררו בהליכים שבפנינו. אני שותפה לעקרונות שהתווה חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין במענה לשאלות אלה וכן ליישומם בנסיבות העניין. לכן, אני מסכימה לאמור בפסק דינו המקיף. אני מצטרפת גם להערותיו של חברי השופט ע' פוגלמן, ובכלל זה לדבריו באשר לדרכו השיפוטית של חברנו המשנה לנשיאה רובינשטיין, שהתאפיינה בחתירה לאיזון בין האינטרס הציבורי לזכויות האדם. פסק דינו בסוגיה שבפנינו מהווה דוגמה מובהקת לדרכו זו, כמו גם לשאיפתו לבסס את ההגנה על זכויות יסוד על תפיסת עולם הממזגת בין עמדות דמוקרטיות לבין עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

2. מחמת חשיבותם של הנושאים הנדונים וכן בשים לב להיערכות שעוד נכונה למשיבים, אוסיף מספר הערות קצרות.

3. בשונה מהתדיינויות משפטיות שהתקיימו בעבר ונסבו על הגבלת החירות הכרוכה בשהייה במתקן "חולות" וההצדקות לה, כעת נקודת המוצא לדיון היא קיומו של המתקן והפעלתו. עם זאת, השאלות ה"קטנות" של חיי היומיום במתקן אינן חשובות פחות, משום שבסופו של דבר חייהם של אנשים מורכבים מפרטים, מהסדרים הקובעים את הפרקטיקה של שגרת יומם ואת איכותה.

4. אני מבקשת להקדים ולהעיר כי מנקודת מבטי ההכרעה בעתירות שבהן ניתן צו מוחלט מבוססת, בראש ובראשונה, על עקרונות בסיסיים ביותר של שמירה על שלטון החוק ועל החובות המעצבות את ההליך המינהלי.

5. בכל הנוגע למספר השוהים בחדרי המגורים במתקן "חולות" התוצאה שאליה הגענו היא תוצאה פרשנית פשוטה של הוראות תכנית המתאר (ובכלל זה המסמכים שצורפו אליה) שעל-פיה הוקם המתקן, וכידוע מעמדה הוא כשל חיקוק. בפשטות, משמעות הדברים היא שהמספר "שש" פירושו "שש" ולא מעבר לכך. ממילא ברור ש"שש" אינו "עשר". מגבלה זו על מספר השוהים המתגוררים בחדר לא הותנתה בשטח שהוקצה בו לכל שוהה, וניסיונותיהם של המשיבים להצביע על סתירה שעולה כביכול ממסמכי התוכנית נדונו לכישלון. אף ניסיון החיים מלמד אותנו כי מגבלה על מספרם של בני אדם החיים ביחד בחדר היא סוגיה נפרדת מן השאלה מהו השטח המוקצה בו לכל אחד מהם. השטח הממוצע העומד לרשותו של כל אחד מהשוהים משליך על נוחותו הפיזית, בעוד מספר השוהים באותו חלל משפיע באופן פוטנציאלי גם על היבטים של פרטיות ושלוות נפש, כפי שעולה בבירור אף מהתצהירים אשר צורפו לעתירה. מבלי לכפור בכך שפרשנותם של המשיבים הייתה פרשנות בתום לב, בכל הכבוד, היא איננה הפרשנות הנכונה והמתבקשת.

6. בכל הנוגע להגבלות החלות על הכנסת חפצים למתקן מסקנתנו מבוססת, לשיטתי, הן על פרשנות החוק והן על החובות החלות על קבלת החלטות מינהליות. ראשית, נקודת המוצא של החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק) בכל הנוגע להכנסת חפצים למתקן היא שהחזקת חפצים במקום היא מותרת כל עוד לא נאסרה. כך, סעיף 32י(א)(2) לחוק קובע את הסמכות – החיונית יש להודות – לקבוע כללי התנהגות שיחולו על השוהים "ובכלל זה איסור החזקת חפצים מסוימים". פרשנות פשוטה של החוק מובילה למסקנה כי הכלל אמור להיות היתר להכנסת חפצים, בעוד המגבלות החלות על כך צריכות להיות החריג. לכן, נקודת המוצא לגיבוש הרשימה המגדירה את החפצים שהכנסתם למתקן אסורה צריכה להיות שאין לכלול בה הגבלות גורפות על הכנסת חפצים שאינם יוצרי סיכון מעצם טיבם וטבעם (כדוגמת "כלי נשק"), אלא רשימה סדורה ומוגבלת של סוגי מוצרים, המשרתת את התכליות החשובות של שמירה על ביטחון וסדר ציבורי במקום. שנית, באשר לאופן גיבושה הרשימה, אני סבורה כי המשיבים לא הניחו תשתית עובדתית התומכת בהגבלות הנרחבות והגורפות יחסית שהוטלו על הכנסת חפצים למקום. הדוגמה הבולטת ביותר, כפי שציין חברי, היא ההגבלה המוחלטת על הכנסת מוצרי ניקוי (ובכלל זה מוצרי היגיינה), ללא הבחנה ביניהם, וללא תשתית עובדתית ראויה התומכת בכך. מכל מקום, אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיע חברי המשנה לנשיאה כי המשיבים יעדכנו את רשימת החפצים בהתאם לעקרונות אלה ובהתבסס על תשתית עובדתית ראויה.

7. לא למותר לציין, כי תוצאה זו התואמת את לשון החוק מתיישבת כמובן גם עם רוחו. כידוע, בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, מתקן "חולות" אינו מתקן כליאה, ולכן אל לו לעטות על עצמו אצטלה שתדמה אותו לכזה. נקודת המוצא היא שהשוהים בו הם אנשים בני חורין, אשר בשל תלאות חייהם, מחד גיסא, ושיקולים הנוגעים להגנת האינטרס הציבורי בישראל, מאידך גיסא, נדרשים לשהות בו. שמירת כבוד האדם של השוהים כמי שחירותם לא ניטלה מהם מחייבת התייחסות זהירה ומידתית להגבלות על החזקת חפצים שונים על-ידם במקום.

8. ההקפדה על היקף ההגבלות החלות בתחום זה היא חשובה מאחר שאין מדובר בנושא שהוא פחות ערך או טריוויאלי. ההגבלות על הכנסת חפצים למתקן יוצרות חיץ בין עולם ה"חוץ" לבין עולם ה"פנים" של המתקן, כך שהנכנס אליו צריך להשיל מעצמו את הדברים שבהם עסק ואת החפצים המלווים אותו, ולהיכנס למעין "בועה" מופרדת שבה יש לו עצמיות נפרדת ומפוקחת.

9. על כך ניתן להוסיף, ולו כהיבט משני בנסיבות העניין, כי לאפשרות להכניס חפצים אל תוך מתקן "חולות" יש, כפי שהוסבר, אף משמעות מטריאלית, בהתחשב בכך שהשוהים בו מקבלים "דמי כיס" מצומצמים יחסית. לכן, האפשרות להכניס חפצים אל תוך המתקן, ובכלל זה מתנות שקיבלו, מאפשרת לשוהים להגדיל את "עוגת" הקיום שלהם.

10. מכל מקום, העיקר הוא בכך שחייהם של בני אדם מעוצבים ומאופיינים במידה רבה על-ידי הפרטים ה"קטנים" המלווים אותם. לא אחת פרטים אלה מגדירים ומעצבים את האינדיווידואליות שלנו. הם מכוננים זיכרונות, רגשות ואף תקוות לעתיד, ובכך נותנים ביטוי לאישיותו של כל אדם. קל להבחין בכך שההגבלות ברשימה שבפנינו כוללות גם חפצים שלהם, באופן פוטנציאלי, משמעות רגשית ותרבותית, כדוגמת כלי נגינה. אין בכך כדי למנוע הגבלה על הכנסתם של כלי נגינה מסוימים, אך הזהירות שאמורה ללוות החלטה על כך צריכה להיות ברורה. כלי נגינה אינם רק מקור אפשרי ל"רעש", קושי שעליו הצביעו המשיבים, אלא גם דרך לנחמה: "עשה לו הרגל לשים את כינורו על המיטה, על ידו, וכל אימת שבאו אותם הבלים להטרידו העביר ידו על המיתרים ובחשכה עלה צליל מן הכינור והביא הקלה ללבו" (אנטון צ'כוב "כנורו של רוטשילד"). למעשה, איננו צריכים להרחיק לכת בעניין זה, אלא לפנות למקורותינו: "והיה, בהיות רוח אלהים אל שאול, ולקח דוד את הכנור, ונגן בידו, ורוח לשאול וטוב לו, וסרה מעליו רוח הרעה" (שמואל א' ט"ז 23).

11. תובנות אלה, שהן חלק מניסיון החיים האנושי, זכו בהמשך להכרה מחקרית בתחום מדעי החברה. כך למשל, נכתב בהקשר זה: "Humans display the intriguing characteristic of making and using objects… Man is not only homo sapiens or homo ludens, he is also homo faber, the maker and user of objects, his self to a large extent a reflection of things with which he interacts". (ראו: Mihaly Csikzentmihalyi & Eugene Rochberg-Haton, The Meaning of Things – Domestic Symbols and the Self 1 (1981)). הדברים חלחלו גם אל עולם המשפט וזכו לביטוי משכנע בכתיבתה של Margaret Radin בתחום דיני הקניין, שנדרשה להבחנות בין סוגים שונים של קניין בהתאם לממד האישי שלהם. מאמרה המפורסם בתחום זה נפתח במלים אלה: “Most people possess certain objects they feel are almost part of themselves. These objects are closely bound up with personhood because they are part of the way we constitute ourselves as continuing personal entities in the world” (ראו:Margaret Jane Radin, Property and Personhood, 34 Stan. L. Rev. 957 (1982)).

12. על כן, נקודת המוצא בכל הנוגע להכנסת חפצים למתקן אמורה להיות נדיבה (בכפוף למגבלות הנדרשות לשם שמירה על בטחון המתקן והשוהים בו). עליה לבטא את ההכרה בכך שאמנם בית אין לשוהים ב"חולות", אך לפחות תחושה של "בית מעט" יכולה להיות להם, ולו כאורחים נוטים ללון.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

ניתן היום, ‏י"ט בסיון התשע"ז (‏13.6.2017).

המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16043860_T20.doc רח
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il