הדפסה

בג"ץ 1689/02 יעקב נימרודי נ. היועץ המשפטי לממשלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 1689/02
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 1689/02

בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופטת (בדימ') ט' שטרסברג-כהן
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

העותר: יעקב נימרודי

נ ג ד

המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה
2. פרקליטות המדינה, המחלקה לחקירות שוטרים
3. הפקח הכללי של משטרת ישראל
4. ניצב משה מזרחי

בקשה לצו על תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה: י"ז בסיון תשס"ב (28.5.02)

בשם העותר: עו"ד דן אבי יצחק

בשם המשיבים 1-2: עו"ד שי ניצן, עו"ד נאוה בן אור ועו"ד פנינה גיא

פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה:

1. זוהי עתירתו של מר יעקב נמרודי (להלן – "העותר") כי בית משפט זה יורה על ביטול החלטת היועץ המשפטי לממשלה לדחות ערר שהגיש על החלטת פרקליטות המדינה שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד המשיב 4, ניצב משה מזרחי, המשמש כיום ראש אגף החקירות במשטרה (להלן - ניצב מזרחי). החלטת פרקליטות המדינה נתקבלה לאחר ששלוש תלונות שהגיש העותר נגד ניצב מזרחי, ואשר התייחסו למעשיו ומחדליו בחקירה הנוגעת למשפט בנו של העותר, עופר נמרודי, נבדקו על ידי המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים ולא נמצא כי הן מצדיקות פתיחת חקירה. עוד מבוקש בעתירה כי בית המשפט יורה שהחקירה בתלונות העותר תיעשה בידי יחידת חקירה אובייקטיבית שאינה נמנית על המשטרה או על המחלקה לחקירות שוטרים, וכי תינתן הוראה להעמיד לדין פלילי ולדין משמעתי את ניצב מזרחי בגין העבירות העולות מן התלונות. העבירות המיוחסות לניצב מזרחי הינן, בעיקרן, העלמת ראיות, שיבוש הליכי חקירה ומשפט ועדות שקר בפרשת קלטות שאמורות היו לשמש ראיות במשפט נמרודי. כמו כן, מיוחסות לו עבירות עדות שקר, העלמת ראיות, שימוש לרעה בכח המשרה והפרת אמונים בקשר להסכמי עדי מדינה שנכרתו עם רפי פרידן ויגאל תם במשפט נמרודי. בהקשר לכך, טענת העותר היא כי, בצד הסכמי עדי מדינה גלויים שנחתמו עמם, כרת עמם ניצב מזרחי הסכמים סמויים בעל פה אשר כללו מתן הטבות מפליגות מבלי שאלה נחשפו בפני בית המשפט וההגנה; כן מיוחסים למזרחי שיבוש מהלכי משפט ועדות שקר בהקשר להעלמת חומר חקירה שעלול היה לפגוע במהימנותו של עד המדינה פרידן, והימנעות מלחקור בענינים מהותיים הקשורים בו כדי שלא לפגוע במהימנותו כעד-מדינה.

בקשה לצו ביניים המכוון להשעייתו של ניצב מזרחי מכל תפקיד במשטרה עד למתן פסק דין בעתירה זו נדחתה על ידי בית משפט זה.

רקע
2. נגד עופר נמרודי (להלן – "נמרודי"), נוהלה במהלך שנת 2000 חקירה משטרתית ענפה אשר בראשה עמד ניצב מזרחי בתוקף תפקידו דאז כמפקד היחידה הארצית לחשיפת פשיעה חמורה ובינלאומית (יחב"ל) במשטרת ישראל. עם תום החקירה, הוגש נגד נמרודי כתב אישום בו הואשם, בין השאר, בנסיון לקשירת קשר לביצוע רצח, בשיבוש הליכי משפט, הדחה בעדות, הטרדת עד, מרמה והפרת אמונים, שוחד, ועבירות חמורות נוספות. כתב האישום התבסס על עדויות עדי מדינה, ובכללם העדים פרידן ותם וכן על שיחות טלפון מוקלטות עם נמרודי. במהלך המשפט נחתם הסדר טיעון בין הצדדים במסגרתו הודה נמרודי והורשע בעבירות של שיבוש מהלכי משפט, מרמה והפרת אמונים בתאגיד, הטרדת עד ורישום כוזב במסמכי תאגיד, ונגזר עליו עונש מאסר בפועל.

נמרודי והעותר הלינו על דרכי החקירה שקדמה למשפט אשר בראשה עמד ניצב מזרחי וטענו כי היא התנהלה בדרך מגמתית אשר נועדה להביא להרשעתו של נמרודי במשפט, תוך קיפוח זכותו למשפט הוגן ושיבוש הליכי הגנתו. תלונותיהם הועברו לשר לבטחון פנים וממנו למחלקה לחקירות שוטרים (מח"ש), אשר החליטה לאחר בדיקה כי אין מקום לפתוח בחקירה. לאחר עיון בתלונות ובהמלצת מח"ש, החליטה פרקליטת המדינה לקבל את ההמלצה ונמסרה הודעה לנמרודי כי הוחלט לגנוז את תלונותיו בלא לפתוח בחקירה נגד ניצב מזרחי בעקבותיהן. העותר ערר על ההחלטה בפני היועץ המשפטי לממשלה אשר עיכב תחילה את החלטתו בערר עד תום המשפט הפלילי שהתנהל בעניינו של נמרודי שהיה תלוי ועומד אותה עת. לאחר סיום המשפט ניתנה החלטתו לגופה, בה דחה את הערר.

המסגרת המשפטית
3. היועץ המשפטי לממשלה דן והחליט בערר שהוגש לפניו מכח סמכותו על פי סעיף 64 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. מכח תפקידו כאחראי על מערכת אכיפת החוק הפלילי, משמוגשת תלונה בדבר ביצוע עבירה פלילית, עומדות בפניו מספר דרכי פעולה: להורות על פתיחת חקירה פלילית בתלונה; להורות על ביצוע בדיקה כפעולה מקדימה לחקירה וכאמצעי עזר לצורך קבלת החלטה אם לפתוח בחקירה משטרתית (בג"צ 3993/01 התנועה לאיכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה; (פסקה 4); או לקבוע כי אין מקום לעריכת בדיקה או חקירה ולגנוז את התלונה. דרכי פעולה אפשריות אלה הן בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ונתון לו לגביהן שיקול דעת רחב (בג"צ 2644/94 פרצי'ק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מח(4) 341, 343). עקרון מושרש הוא בהלכה הפסוקה כי התערבות שיפוטית בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה באשר לניהול חקירה פלילית והחלטה על העמדה לדין מוגבלת למקרים בהם החלטת היועץ נתקבלה בחוסר סבירות קיצוני, כגון בסטייה ברורה משיקולים של אינטרס הציבור, במשגה היורד לשורשו של ענין, או בחוסר תום לב (בג"צ 4550/97 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מט(5) 859, 871). ברוח זו קבע בית משפט זה בבג"צ 6009/94 שפרן נ' התובע הצבאי הראשי (פד"י מח(5) 573, 582):

"כפי שנאמר לא אחת, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו שלו. אין בית המשפט פועל כ"יועץ משפטי על". לפיכך, לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה רק מכיוון שהוא היה מחליט אחרת. אך בית המשפט יתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי אם זו לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי".

ראה גם בג"צ 6209/01 אבי בר לב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נו(3) 625.

עיקרון זה של התערבות שיפוטית מצומצמת בהחלטות היועץ המשפטי, שיוחדה למקרים חריגים בלבד, יושם בשורה ארוכה של מקרים: בג"צ 6271/96 בארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נ(4) 425, 430; בג"צ 6209/01 אבי בר לב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נו(3) 625; בג"צ 6302/01 הרב אריה דרעי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פד"י נו(6) 725; ככל שמוגבלת ההתערבות השיפוטית בהחלטות היועץ המשפטי המושתתות על שיקולים של ענין לציבור, על אחת כמה וכמה כך הוא מקום שהחלטותיו מתבססות על שיקולים של קיום תשתית ראייתית: בג"צ 2534/97 חבר כנסת יונה יהב נ' פרקליטת המדינה, פד"י נא(3) 1, 31-2; בג"צ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מג(4) 356, 368; בג"צ 3846/91 מעוז נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מו(5) 423, 436; בג"צ 665/79 וינוגרד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לד(2) 634, 642; בג"צ 4736/98 מעריב, הוצאת מודיעין בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נד(1) 659, פסקה 11; בג"צ 8121/99 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' פרקליטות המדינה ואח', תק' על' 2000(2) 2048;

בהפעלת שיקול דעת ראש התביעה הכללית אם לפתוח בחקירה או בבדיקה נעשית הערכה של טיב החשדות הפליליים כנגד הנילון על רקע נסיבותיו המיוחדות של הענין, אופי העבירות המיוחסות לו, ונבדקת על פני הדברים התשתית העובדתית הנטענת. שיקול הדעת המעין שיפוטי של היועץ בהחלטה אם לפתוח בהליך של חקירה מבוסס לא רק על בחינת הצורך בבירור עובדתי פרטני של הנטען בתלונה אלא גם על הכרעה ערכית מורכבת המבוססת על שיקולי תועלת ונזק לאינטרס הציבורי, הכרוכים בביצוע חקירה או העמדה לדין (בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מד(2) 485, 509). הביקורת השיפוטית על החלטת היועץ מתרכזת בבחינת אופי התהליך שהביא להחלטתו וטיב השיקולים ומשקלם היחסי אשר הינחו אותו לצורך כך. אין בית המשפט בודק את הראיות לגופן או מבקש להמיר את שיקולי היועץ המשפטי בשיקוליו הוא, אלא מתמקד בבחינת עמידתה של ההחלטה במבחן אמות המידה של המשפט הציבורי (בג"ץ 6781/91 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נ(4) 793, 808-9).

כאשר מדובר בנילון שהוא איש משטרה, עשוי להילוות לחשד הפלילי גם היבט משמעתי. פקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"א-1971 מסדירה את הדין המשמעתי החל על שוטר וקובעת מנגנון שיפוט משמעתי להפעלת הדין המשמעתי (סעיף 51 לפקודה). עבירת משמעת של שוטר מוגדרת כעבירה הפוגעת בסדר הטוב ובמשמעת כמפורט בתוספת השניה לפקודה בה פורטה רשימת עבירות מוגדרות. תכליתם של דיני המשמעת בהטלת סנקציה משמעתית לצורך הבטחת המשמעת, הסדר הטוב, "טוהר השירות והשורות" (בג"צ 7074/93 מאיר סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מח(2) 748, 773-4; בג"צ 13/57 צימוקין נ' בית הדין לעובדי המדינה, פד"י י"א, 856, 861; בג"צ 268/52 ספוזניקוב נ' בית הדין למשמעת, פד"י ז' 656, 665). מטרת הדין המשמעתי איננה ענישה של העובר על החוק, שלכך נועד הדין הפלילי, אלא בהשלטת נורמה של תיפקוד תקין של השירות הציבורי לצורך הבטחת אימון הציבור בהגינותו של השירות ובהגינותם של עובדיו (פרשת סוויסא, שם, פסקה 44; בג"ץ 52/86 פרידמן נ' משטרת ישראל, פד"י מ(2) 449, 452).

הדין המשמעתי ביחס לאיש משטרה משלים את הדין הפלילי בקובעו שורה של עבירות משמעת החלות על שוטר במילוי תפקידו. התוספת השניה לפקודת המשטרה קובעת שורה של עבירות משמעת החלות על שוטרים ובתוכן "התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה" (סעיף 3); "שימוש לרעה בסמכות שניתנה מכח תפקיד (סעיף 4); "אי המצאת מסמך שנדרש כדין להמציאו ללא הצדק סביר" או "אי מתן תשובה או מתן תשובה מתחמקת או כוזבת ללא הצדק סביר" (סעיף 20(3)(4); ראה גם בג"צ 160/83 ברקת נ' מפכ"ל המשטרה, פד"י לז(2) 834, פסקה 2).

התלונות שהוגשו על ידי העותר כנגד ניצב מזרחי התייחסו לאופן תיפקודו בניהול החקירה בפרשת נמרודי הן בהיבט הפלילי והן בהיבט המשמעתי.

היועץ המשפטי לממשלה לא מצא מקום לפתוח בחקירה או בבדיקה מקדימה בעניינו של מזרחי בין במישור הפלילי ובין במישור המשמעתי. בתחומי הביקורת השיפוטית המופעלת על ידי בית משפט זה, יש לבחון האם ההחלטה שנתקבלה כאמור לוקה בחוסר סבירות קיצוני, וזו השאלה המונחת לפנינו להכרעה.

מהות התלונות ועמדת היועץ המשפטי לגביהן
פרשת הקלטות
4. התלונה המרכזית של העותר בעניינו של מזרחי נוגעת לכ-15 קלטות שהמשטרה קבלה במהלך חקירת פרשת נמרודי מעד המדינה יגאל תם. הקלטות מתעדות שיחות בין תם לבין נמרודי אשר התביעה בקשה להסתמך על תוכנן לביסוס אישום בעבירה של שיבוש מהלכי משפט כנגד נמרודי. עם קבלת הקלטות העבירה אותן המשטרה לבדיקת המחלקה לזיהוי פלילי לצורך בדיקת קול. הבדיקה נעשתה על ידי המומחית הקצינה שרונה כהן – אשר כתבה חוות דעת שהועברה ליחב"ל, וממנה הועברה חוות הדעת לפרקליטות. לטענת העותר, שרונה כהן העלתה ספקות ביחס למידת האותנטיות של הקלטות והעלתה אפשרות כי נעשו בהן - על פי הז'רגון המשטרתי - "בישולים". עקב הספקות שנוצרו, צורף לצוות הבדיקה איש המשטרה המהנדס ברוך פריש, ששימש ראש מעבדת קול במדור טכנולוגיה באגף המודיעין של המשטרה ובעל הכשרה ומומחיות בתחום זה. תלונתו העיקרית של העותר נסבה סביב טיבן של הקלטות ומעורבותו של פריש בבדיקתן כפי שבאה לידי ביטוי בשישה מסמכים (נספחים ז1-ז6 לעתירה). מסמכים אלה קשורים לנושא הקלטות, ועניינם תכתובת בין גורמי משטרה שונים בינם לבין עצמם בנושא זה. טענת העותר היא כי מסמכים אלה, שפירוטם יובא להלן, מבטאים ספקות וסימני שאלה ביחס למהימנות הקלטות שעמדו לשמש חומר ראיות מרשיע כנגד נמרודי. על פי הטענה, מסמכים אלה הוצנעו במכוון על ידי ניצב מזרחי ולא הועברו להגנה מתוך כונה להעלים את סימני השאלה שעלו מחומר ראיות זה וכדי שלא לערער את משקלן של הקלטות כמרכיב ראייתי מרשיע רב חשיבות במשפטו של נמרודי. כן טוען העותר, כי ממסמכים אלה משתקף נסיונו של ניצב מזרחי ללחוץ על פריש להעלים את קיום הבעייתיות ביחס לאמינות הקלטות באופן שלא יוודע על כך לבית המשפט ולסניגוריה.

וביתר פירוט: טוען בא כוח העותר כי בעת בדיקת הקלטות במז"פ הטילה הבודקת שרונה כהן ספקות רציניים ביחס לתקינותן וביטאה את ספקותיה בביטויים שונים. לדבריו, ניצב מזרחי, שלא רווה נחת מתוצאות בדיקת מז"פ, ניסה להשפיע על פריש שישתתף בהכנת חוות דעת המומחה, אולם פריש לא היה מוכן לעשות כן, מתוך קושי לאשר את תקינותן והוא מפנה בהקשר זה לנספח ז(1) לעתירה. נספח זה הוא מכתבו של פריש לראש אמ"ן, שהוא מפקדו, בו הוא כותב כי מזרחי ביקש ממנו לכתוב את חוות הדעת המקצועית בענין הקלטות שכן אין לו אימון בשרונה כהן (סעיף 2(ד) למסמך). כן צויין במכתב כי מזרחי מפעיל עליו לחץ לחתום על חוות הדעת (סעיפים 2(ט) ו-(יא)). הוא קובע במסמך כי יש בעיות בקלטות באופן העולה בקנה אחד עם חוות הדעת החתומה של שרונה כהן (סעיפים 3 ו-4 למכתב). בסיכומו של המכתב מלין פריש על כך שהטלת המטלה בענין הקלטות תגזול ממנו זמן רב ולא תאפשר לו קיום שאר משימותיו בתפקידו. בעקבות זאת, התקיימה פגישה במשרדו של ניצב מזרחי, בה נכחו גורמי המשטרה והפרקליטות וגם תם לקח בה חלק, אולם לא נותר כל תיעוד ממנה. העותר מסיק מכך כי הספקות לגבי אמינות הקלטות לא נעלמו. לאחר מכן, פנה ראש אמ"ן לראש אח"ק, ניצב סדבון בכתב (נספח ז(2) לעתירה) והעלה בו את דבר קיום התקלות בקלטות והציע לו להיפגש עם פריש. התכתבות זו הועברה לניצב מזרחי והוא הגיב עליה במכתב למפקדו, ראש אח"ק, מ-20.2.00 (נספח ז(3) לעתירה). מכתב זה נפתח במילים: "ההתכתבות "המדהימה" לעיל הגיעה לידי רק היום וחבל. נדהמתי מאופן הצגת הדברים על ידי רפ"ק פריש, וחמור מזה -עיסוקו של אמ"ן בטיב הראיות בחקירה כה רגישה, כולל חוו"ד המומחה של ראש אמ"ן (ועוד בכתב!) כאמור בפסקה 2 למכתבו. על סמך מה ואיזה בסיס, ולשם מה?" בהמשך, הוא קובל על דרכו של פריש המבקש לשחרר עצמו ממשימה מקצועית שהוטלה עליו, ומוחה על התחמקותו המקצועית מלקיחת אחריות לענין זה. בעקבות זאת נתקיימה פגישה נוספת בין גורמי המשטרה בה הושמעו הקלטות וסוכם כי הנושא בכל הקשור בהן יעלה שוב בפגישה עם הפרקליטות אשר אנשיה יוועדו במישרין עם פריש (נספח ז4 לעתירה). מסמך ז4 הוא זכרון דברים שנערך בעקבות פגישת ראש אח"ק, ראש אמ"ן ופריש הממוענת למזרחי, ובו מוטל על מזרחי לתאם פגישה בין הפרקליטות לפריש בה יציג פריש את ממצאיו ביחס לקלטות. ביום 1.6.00 פנה ראש אמ"ן פעם נוספת לראש אח"ק והמריץ אותו להביא להפגשת פריש עם הפרקליטות ופנייה זו הועברה למזרחי, אשר התרעם על התערבות מפקדו הישיר בענין זה. בפועל, פגישה כזו לא תואמה ולא יצאה אל הפועל. מסמך ז6 הוא זכרון דברים שרשם מזרחי עצמו ביום 11.6.00, בו נרשם כי ראש אח"ק אומר כי יש צורך ליידע את הפרקליטות לגבי בעיות בקלטות אולם הוא, מזרחי, אינו מבין את ההקשר, מאחר שחוות-הדעת המקצועיות בענין הקלטות נמסרו לפרקליטות, אשר לא מצאה בהן בעיה הטעונה בירור.

העותר קובל על כך כי מזרחי נמנע מלהעביר את המסמכים ז1 עד ז6 לתביעה ולסניגוריה והצפין אותם בתיק מודיעין בארון סגור במשטרה עד שהועברו לאחר מכן שלא ביוזמתו לתביעה ולהגנה בעקבות פניית באי כוחו של נמרודי לפרקליטות המדינה בענין זה. פועל יוצא מכך הוא, על פי הטענה, כי לא הועבר חומר חקירה חיוני להגנת נמרודי, לא התקיימה בדיקה יסודית של הליקויים בקלטות, ולא זומנה פגישה בין פריש לפרקליטות לליבון ענין זה כפי שהתחייב בנסיבות העניין. העותר מפנה גם לאמירות שונות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינו של נמרודי המצביעות על רושם שלילי שנוצר במשפט ביחס לאופן ניהול החקירה על ידי ניצב מזרחי, וכל אלה מצביעים לדעת העותר על צורך בפתיחת חקירה נגדו.

עמדת המשיבים בפרשה זו היא כדלקמן: אין לייחס לניצב מזרחי כוונת הסתרה במזיד של תוכנם של המסמכים ז1-ז6 ולא היתה לו כל כונה לשבש הליכי חקירה ומשפט. חוות הדעת הראשונה שנכתבה על ידי שרונה כהן בנושא הקלטות, אשר שיקפה בעייתיות מסוימת ביחס אליהן, הועברה ליחב"ל, ולאחר מכן נערך מפגש בסוף דצמבר 1999 בהשתתפות גורמי החקירה, שרונה כהן ונציגת הפרקליטות. במהלכה, הובעו ספקות לגבי תקינות הקלטות ואז התבקש פריש להצטרף ולסייע לשרונה כהן בביצוע הבדיקות. ב-23.12.99 נערכה פגישה במשרדו של מזרחי בהשתתפות גורמי המשטרה, נציגי הפרקליטות וכן שרונה כהן והמהנדס פריש, וניתנה סקירה על מצב הקלטות וגם תם נשאל באותו ענין. לאחר מועד זה המשיכו גורמי החקירה בבדיקת הקלטות ובעקבותיהם ניתנה חוות דעת מומחה שעליה חתמה שרונה כהן בלבד. ביום 4.1.00 התקשר מזרחי לפריש ואמר לו כי עליו לצרף את חתימתו לחוות הדעת שכן היה מעורב בבדיקה המקצועית של הקלטות וזה השיב לו כי יפעל על פי הנחיית מפקדיו באמ"ן. ביום 9.1.00 פנה מזרחי לפריש שוב באותו ענין, אולם פריש נותר בעמדתו.

ביום 17.1.00 כתב פריש לראש אמ"ן (נספח ז1 לעתירה) ובו תיאר את השתלשלות הדברים וביקש כי האחריות לחוות הדעת לא תוטל עליו כי הדבר יאלצו להקדיש זמן רב לנושא, וביקש גיבוי שלא לצרף חתימתו לחוות הדעת. במסגרת המכתב (פסקה 3) ציין פריש כי בבדיקת ארבע קלטות נשמעו הפסקות והפרעות לא ברורות שהצריכו בדיקות, והביע בכך את הסכמתו לתוכן חוות הדעת המקצועית של שרונה. בעקבות זאת כתב ראש אמ"ן ביום 25.1.00 מכתב לראש אח"ק ניצב סדבון, אליו צירף את מכתב פריש. (נספח ז2 לעתירה). הוא ציין במכתב זה כי הבין שישנן תקלות לא פשוטות בקלטות והציע לו להיפגש עם הקצין. ב-8.2.00 העביר סדבון את שני המכתבים למזרחי, ובעקבותיהם כתב מזרחי לסדבון ביום 20.2.00 את המסמך (נספח ז3). במסמך זה תיאר את השתלשלות הדברים והעלה טרונייה קשה כנגד פריש על שסירב לחתום על חוות הדעת, וטען כי לא יתכן שהשתתפותו של פריש בבדיקת הקלטות לא תבוא לידי ביטוי בקבלת אחריות לחוות הדעת המקצועית. בעקבות מכתב זה התקימה פגישה ב-24.2.00 אצל ניצב סידבון בנושא הקלטות וסוכם כי הענין יועלה בפגישה עם הפרקליטות וכי פריש יחתום על חוות הדעת. אולם גם לאחר מכן סירב פריש לעשות כן. בפועל, פגישה בין פריש לפרקליטות לא נתקיימה. לאחר שלושה חודשים שלח ראש אמ"ן מיזכר לראש אח"ק (נספח ז/5) ובה תיעד שיחה עם סדבון שבה נדונו הבעיות בקלטות והעובדה שפריש לא נפגש עם הפרקליטות וציין כי יש להפגיש בין השניים. ביום 11.6.00 התקיימה שיחה בין מזרחי לסדבון שנגעה לקלטות וזו תועדה בזכרון דברים (נספח ז/6). סדבון אמר בשיחה שיש בעיה חמורה בקלטות ושחייבים להביא את הדבר לידיעת הפרקליטות. גם אז לא הביא מזרחי את הענין לידיעת הפרקליטות. ביום 13.6.00, מספר ימים לפני תחילת המשפט כתב בא כוח נמרודי לפרקליטת המדינה כי הגיע לידיו מידע לפיו קלטות תם "בושלו" וכי יש להעמיד את כל החומר לרשות ההגנה. בעקבות זאת קויימה פגישה משותפת של הפרקליטות והמשטרה, בעקבותיה כתבה פרקליטת המדינה לבא כוח העותר ב-14.6.00 מכתב ובו תיאור השתלשלות הדברים. במכתב זה היא מציינת כי בדיקתה העלתה שכל הקלטות נמסרו להגנה וכן כי כל חוות הדעת המשקפות את הממצאים של מעבדת הקול במז"פ הועברו גם הן, פרט לחוות דעת אחת שהגיעה יום קודם לכן ותעמוד גם היא לרשות ההגנה. עוד נאמר במכתב כי מומחית מז"פ החתומה על חוות הדעת המקצועית נועצה במהנדס פריש וחוות הדעת מפנה לדפי עבודה המשקפים את פרטי ההיוועצות עם אותו מומחה ואת הערותיו, וצויין כי ממצאי חוות הדעת מקובלים על המהנדס פריש. עוד צויין כי המהנדס פריש התבקש להכין חוות דעת נפרדת שתשקף את דעתו, ולכשתוכן היא תועבר להגנה.

ביום 18.6.00 העביר פריש מסמך המתעד את סיכום פעילותו בנושא הקלטות לראש אח"ק ובסיכום המסמך ציין כי בבדיקות שנערכו לא ניתן היה להגיע למסקנות חד משמעיות לגבי מקורן ואופיין של ההפרעות בקלטות שנמצאו בבדיקות שערכה שרונה כהן (נספח מש/5 לתשובה). עם זאת, הוא ציין במפורש כי חוות דעתה של שרונה כהן מקובלת עליו (פסקה 1 למסמך) וכי סיכום פעולותיו מתועד בדפי עבודה המצורפים לחוות דעת שרונה כהן. במהלך הבירור שנתקיים בפרקליטות, כל ששת המסמכים (ז1-ז6) הועברו להגנה, וזאת חרף עמדת ראש אח"ק אשר סבר כי מדובר במסמכים פנימיים של המשטרה, שאין מקום להעבירם. בלא קשר למסמכים אלה, חוות דעת המומחים בדבר הקלטות הועברו לתביעה ולהגנה קודם לכן בלא כל סייג. בעקבות הבירור שנתקיים ביוזמת הפרקליטות, הורתה פרקליטת המדינה על משלוח הקלטות לבדיקת מומחים בקנדה והורתה כי חוות הדעת המקצועיות שיתקבלו מקנדה יועברו לעיון ההגנה.

ניצב מזרחי העיד בנושא הקלטות במשפט נמרודי (נספח ח' לעתירה). הוא הסביר בחקירתו לגבי מסמכים ז1-ז4 כי סבר שאין מדובר בחומר חקירה ולכן אין הוא חייב בהעברתו להגנה, וכי חומר החקירה הרלבנטי בנושא הקלטות משתקף בחוות דעת המומחים, אשר נמסרו לפרקליטות ולהגנה. הוא ראה במסמכים ז1-ז4 התכתבות פנימית בתוך המשטרה אשר אין חובה להעבירה, מה גם שעניינם העיקרי של אותם מסמכים נגע לשאלה האם על פריש לקחת אחריות מקצועית לאמור בחוות דעת המומחה בענין הקלטות ולחתום עליה. עם זאת, במהלך החקירה הוא הודה כי במבט לאחור היתה זו אולי שגיאה שלא להעביר את המסמכים הללו לידי ההגנה (עמ' 212 לפרוטוקול). הוא הוסיף כי מזכרו של ראש אמ"ן מ-1.6.00 (מסמך ז/5) הועבר אליו רק ב-13.6.00 ולכן לא יכול היה למוסרו להגנה קודם לכן, ואשר לפרטי השיחה בינו לבין מפקדו סדבון שתועדה במסמך ז6 הסביר כי שיחה זו נראתה בעיניו מוזרה והוא לא סבר שיש טעם לדווח על כך לפרקליטות (עמ' 227-236 לפרוטוקול).

בית המשפט המחוזי אשר דן בפרשת הקלטות בהחלטת ביניים מיום 30.7.00 העלה תמיהות לגבי אי העברת המסמכים הנוגעים לקלטות לידי הפרקליטות וההגנה במועד (עמ' 7-9 להחלטה). בגזר הדין שניתן בעקבות הסדר הטיעון בין הצדדים ציין בית המשפט כי ראוי שנושא זה ייבדק. בעקבות דברים אלה הוגשה תלונת העותר נגד מזרחי בנושא הקלטות ובה יוחסה לו כוונת שיבוש הליכי משפט בהעלימו את המסמכים מידיעת הפרקליטות וההגנה.

היועץ המשפטי לממשלה בדק את התלונה בענין הקלטות במסגרת הערר. הוא מצא כי החומר עליו התבסס העותר אינו מעלה חשש לעבירה וכי אין בסיס לחשד כי מזרחי פעל במכוון כדי להסתיר מסמכים העלולים לערער את מהימנות הקלטות. לגישתו, מהחומר עלה כי עיקר תוכנם של המסמכים נוגע לחילוקי דעות פנימיים בתוך גופי המשטרה שסבבו סביב דרישת מזרחי כי פריש יחתום על חוות הדעת המקצועית, ביודעו כי פריש העלה ספקות לגבי אמינות הקלטות ובכך הצטרף באופן מלא לממצאי הבדיקה שעוגנו בחוות הדעת של שרונה כהן. בנסיבות אלה קיבל היועץ המשפטי את הסברו של מזרחי כי סבר בתום לב שהויכוח הפנימי ברשויות המשטרה בדבר הצורך בחתימתו של פריש על חוות הדעת המקצועית אינו מעניינה של ההגנה או הפרקליטות, תוך שעמד על כך שעל חוות דעת המומחה שתועבר לידיהם תימצא גם חתימתו של פריש כמי שהיה שותף לבדיקת הקלטות. כן הבהיר היועץ כי היה ידוע לפרקליטות כבר מחודש דצמבר 99 כי ישנה בעייתיות מסוימת בקלטות וכי פריש התבקש להיות מעורב בבדיקתן, והדבר אינו מתיישב עם ייחוס כונה למזרחי להעלים את הבעייתיות שבקלטות מידיעת הפרקליטות. עמדת היועץ המשפטי היא כי במחשבה לאחר מעשה היה מקום להעביר את המסמכים לפרקליטות ולהגנה ואכן מזרחי הודה בכך. כן היה על מזרחי לדאוג לכך שפריש יקיים את ההוראה ויחתום על חוות הדעת וכי תתואם פגישה בינו לבין הפרקליטות, אולם בין שגיאה בהפעלת שיקול דעת המתרחשת במהלך חקירה מורכבת ובין חשד לביצוע עבירה המרחק רב. מסקנתו היא:

"משגה בשיקול דעת אינו עבירה פלילית. נחוצים מעשה פלילי וכוונה פלילית. אין ראיה לכאלה".

מסקנות
5. עיקר השאלה הניצבת היא – האם שגה מזרחי בכך שלא העביר לפרקליטות ולהגנה את המסמכים ז1-ז6, שהיוו מסמכים פנימיים שהוחלפו בין גורמי החקירה בנוגע לקלטות, ואם כן, האם פועל יוצא מכך הוא כי יש לפתוח בחקירה נגדו.

שאלה מורכבת היא מהו "חומר חקירה" החייב בהעברה לעיונה של ההגנה על פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ומה האבחנה בינו לבין התכתבויות פנימיות הנוגעות לחקירה המוחלפות בין גורמי החקירה, שאינן חייבות בהצגה להגנה. קו הגבול בין השניים אינו תמיד חד, והענין נתון לא אחת לפירושים שונים, המוצאים דרכם לפתחו של בית המשפט (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים (טרם פורסם); בש"פ 7008/97 מדינת ישראל נ' הורוביץ ואח', פד"י נא(5) 224; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פד"י נד(3) 625). אמת המידה להגדרת "חומר חקירה" התגבשה לאור התכלית הטמונה בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי – שמירה על זכות הנאשם למשפט הוגן, והמבחן הוא

"מבחן הנגיעה של החומר לאישום... לאור החשיבות הרבה הנודעת לזכות הנאשם למשפט הוגן, די בנגיעה עקיפה ואף מסופקת כדי להפוך את החומר ל"חומר חקירה", ובלבד שקיים יסוד של ממש להשערה או לתקוה של הנאשם כי החומר אכן ישפיע על בירור האישום נגדו".

(דברי השופט זמיר בפרשת נמרודי, שם, פסקה 8; ראה גם בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פד"י נד(1), 376, 381-2; בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פד"י לט(4), 124, 129; בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליט מחוז ת"א, פד"י מה(3) 630, 633-4; בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פד"י נ(3) 686, 688; בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל, פד"י נג(2) 1, 4-6). המבחן לענין זה הוא מבחן רחב, והוא מוחל לא רק על ראיות הנוגעות במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם באישום אלא גם לחומר שיש לו שייכות ל"פריפריה של האישום". אולם, זכות העיון של ההגנה בחומר חקירה כפופה לחריגים, וביניהם החריג הנוגע למסמכים פנימיים בתיק המשטרה והפרקליטות שאינם מכילים מידע מהותי בנוגע לאישום. מסמכים אלה אינם חלק מחומר החקירה ואינם חייבים בהעמדה לעיון. מאחורי חריג זה עומד הרציונל כי קיים אינטרס ציבורי כי עובדי ציבור במהלך עבודתם יוכלו להביע את דעותיהם ומסקנותיהם בלא לחשוש שהדברים יגיעו לידי גורמים חוץ-מערכתיים (בש"פ 7008/97 מדינת ישראל נ' הורוביץ, פד"י נא(5) 224, 229; בג"צ 2534/97 חה"כ יהב נ' פרקליטת המדינה, פד"י נא(3) 39, 4 4; מח 6148/95 בש"פ 1780/96 עזריה נ' מדינת ישראל, פד"י נא(2) 334; בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל , פד"י נה(5) 426). הסיווג של מסמך כמסמך פנימי אינו תמיד קל והוא מחייב הפעלת שיקול דעת בהתאם למבחן האם יש בו מידע מהותי הנוגע לאישום אשר קיומו עשוי לתרום להגנתו של הנאשם והוא חשוב לצורך ניהול משפט הוגן (ראה בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, שם, פסקה 12). עולה, איפוא, ככלל כי התכתבויות פנימיות אינן מהוות חומר חקירה אלא אם כן הן כוללות מידע מהותי לחקירה או לכתב האישום (קדמי, סדר הדין בפלילים, חלק שני, 1998, עמ' 628).

בענייננו, תוכנם של המסמכים נשוא המחלוקת הכיל יסודות משני סוגים: האחד – התייחסות לבעייתיות של הקלטות מבחינת אמינותן, ואמירות שונות של גורמי החקירה ביחס לכך, והשני – ביטוי למתח פנימי שנוצר בגופי החקירה של המשטרה סביב שאלת מעורבותו של פריש בחקירה המקצועית של הקלטות ונושא חתימתו על חוות דעת מקצועית בענין זה, לאחר שלקח חלק בבדיקתן יחד עם שרונה כהן ממעבדת הקול של מז"פ.

לנושא אמינותן של הקלטות היתה בודאי חשיבות מהותית להגנת הנאשם, והמידע אודות הבעייתיות הקשורה בכך היה צריך לעמוד לעיונו של נמרודי. אולם היבט זה נבחן על ידי גורמי המקצוע במשטרה ומצא את ביטויו המלא בחוות הדעת של שרונה כהן ממז"פ, ואשר אל ממצאיה הצטרף גם פריש. אין טענה כי ניצב מזרחי ביקש באיזה שלב שהוא של התהליך להצניע את ממצאי חוות הדעת המקצועית בענין הקלטות ולהימנע מלהעבירה לידי הפרקליטות וההגנה. יתירה מכך: הוא דרש לאורך הדרך כי גם פריש, שלקח חלק בבדיקת הקלטות, יטול אחריות מקצועית לממצאי חוות הדעת, אשר שיקפו את הבעייתיות שנילוותה לקלטות. על הסכמתו של פריש לאמור בחוות הדעת המקצועית ניתן ללמוד מסיכום פעילותו בנושא זה (מש/5). על רקע מציאות זו, ההתייחסות לבעייתיות בקלטות כפי שהשתקפה במסמכים הפנימיים ז1 עד ז6 אינה מהותית ביחס לאמור בחוות הדעת המקצועיות, וקשה לראות כיצד עשויה היתה התייחסות זו לתרום תרומה משמעותית למיטען האינפורמציה שצריך להיות בידי הנאשם לצורך הגנתו ואשר נכלל, בעיקרו, בחוות הדעת. מצב דברים זה אינו מתיישב, איפוא, עם קיומה של מחשבת זדון אצל ניצב מזרחי להצפין את המסמכים ז1 עד ז6 ולא להציגם בפני התביעה וההגנה, מחשש שיחשפו ליקויים בקלטות שלא היו נחשפים ממילא באמצעות חוות הדעת המקצועיות של חוקרי המשטרה. אדרבא, בהעברת המסמכים לרשות ההגנה לא היה משום תוספת מידע מהותי בענין זה מלבד אמירות כאלה ואחרות של אנשי משטרה, אשר, בכירים ככל שיהיו, לא נימנו על אנשי המקצוע בתחום הזיהוי הפלילי, ולפיכך חשיבותן של אותן אמירות לצורך הענין היא שולית, אם לא פחות מכך.

הפן האחר והמרכזי של אותם מסמכים נגע לבעיה שנתגלעה ביחסים הפנימיים בתוך גופי החקירה של המשטרה אשר התייחסה למעורבותו של פריש בבדיקת הקלטות ופרשת המחלוקת הפנימית בדבר הצורך בחתימתו על חוות דעת מקצועית בהקשר לכך. היבט זה של המסמכים נשא אופי מובהק של ההתכתבות פנימית בין גורמי המשטרה, הקשורה למערכת יחסי עבודה, סדרי עבודה, וללקיחת אחריות מקצועית אשר לא היה להם קשר ישיר או עקיף עם צרכיה הלגיטימיים של ההגנה במשפט.

נוכח הנסיבות המתוארות, אין זה בלתי סביר לקבל את הסברו של ניצב מזרחי כי לא ראה חובה לעצמו להעביר את המסמכים, בהניחו כי אין חובה מכח החוק להציגם לעיונה של ההגנה. הוא הניח כי בכך כי הוא פועל במסגרת הכלל כי אין חובת הצגה של התכתבויות פנימיות, ולאור ההנחה כי במקרה זה אין בתוכן ההתכתבויות כדי לתרום ערך מוסף של ממש לחומר החקירה, המועבר בלאו הכי לעיון, והכולל חוות דעת מקצועיות בעניין הקלטות.

בבוחנו את השאלה אם יש לפתוח בחקירה נגד מזרחי בפרשת מסמכי הקלטות, העמיד היועץ המשפטי כאמת-מידה את השאלה האם מזרחי פעל בענין זה מתוך מניע של זדון. הוא שלל מניע כזה, ועל רקע זה קבע כי אין מקום לבחינה נוספת של הפרשה. אינני רואה עילה להתערב בהחלטה זו. השאלה האם מבחינה משפטית היו המסמכים חייבים בהעברה לעיון ההגנה מכח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הינה סוגיה מורכבת, ובנסיבות הענין אין הכרח לנקוט עמדה נחרצת בשאלה אם אכן היתה קימת חובה כזו. מכל מקום, פעולתו של מזרחי בהשארת המסמכים בידי המשטרה בלא להעבירם, נעשתה במהלכה של חקירה משטרתית מורכבת ומאומצת ביותר, בתנאים של לחץ, וכפי שעולה מן הנסיבות, מתוך מחשבה ואמונה כי אין בכך כדי לפגוע בהגנתו של נמרודי וכדי לשבש את מהלכי משפטו, ובפועל אכן לא נגרמה פגיעה כזו. בהניחו כך, לא סטה מזרחי מאמות מידה של תום לב ואחריות מקצועית שחלו עליו, ופעולתו בענין זה לא הצדיקה פתיחת חקירה, בין בהיבט פלילי ובין בהיבט משמעתי. יחד עם זאת, ומעבר לאמור לעיל, במישור נוהלי הפעולה התקינים ובמערכת יחסי העבודה הסדירים בין גורמי החקירה המשטרתיים לבין גורמי הפרקליטות, ראוי היה כי מזרחי יעביר את המסמכים האמורים לעיונה של התביעה גם אם סבר כי אין הם חייבים בהצגה לעיון הסניגוריה, וגם אם מבחינה משפטית היה טעם בסברה זו. הפרקליטות כגורם אחראי על ניהול התביעה מפעילה שיקול דעת מקצועי מהו חומר חקירה שיש להעבירו לידי ההגנה ולעיתים שיקול דעת מקצועי זה מתפרש גם על פני מסמכים שאין בהכרח חובה להעבירם על פי החוק, כגון התכתבויות פנימיות שאפשר ועשויה להיות להם השלכה כלשהי על נושאים הקשורים באישום ובראיות במשפט. ואכן, במקרה זה החליטה לבסוף הפרקליטות להעביר את המסמכים לידי ההגנה, ואף ניצב מזרחי הסכים בדיעבד כי זו היתה דרך פעולה נכונה. לאור זאת, ראוי לשקול אם יש מקום להבהיר בנוהלים את היקף החובה החלה על הגורם החוקר במשטרה להעביר לידי הפרקליטות חומר שנאסף בחקירה גם מקום, שעל פניו, נראה כי הוא חוסה תחת אחד החריגים לתחולתו של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

על רקע האמור, אין מקום להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לפיה אין לנקוט צעד חקירה כנגד ניצב מזרחי בפרשה זו.

טובות הנאה לעדי מדינה
6. ענף שני של תלונות העותר כלפי ניצב מזרחי נסב על אחריותו למתן הטבות שונות לשני עדי המדינה בפרשת נמרודי - רפי פרידן ויגאל תם. על פי הטענה, ניתנו לעדים אלה הטבות מפליגות כדי לקדם את עדותם לצורך הפללת נמרודי במשפטו, ודבר ההטבות נשמר בסוד מהסניגוריה ומבית המשפט. בכך רואה העותר משום הפרת חוק המצדיקה חקירה ומיצוי הדין עם מזרחי.

הרי פירוט הדברים:

הבטחת חנינה לפרידן
7. טוען העותר בתלונתו כי מהסכם עד המדינה עם פרידן עולה כי ההטבה היחידה שהובטחה לו במסגרת ההסכם היתה כי לא יופלל בעקבות עדותו בפרשת נמרודי. חרף זאת נטען, כי הושגו עם פרידן הסכמים חשאיים על מתן הטבות נוספות שלא היו גלויים לעין ההגנה ובית המשפט. במסגרת הסדר חשאי כזה הבטיח מזרחי לפרידן כי המשטרה תמליץ לנשיא המדינה לתת לו חנינה ביחס למספר רב של אישומים בהם הורשע ואשר בגינם נגזרו עליו 4 שנות מאסר בפועל. תלונה זו מתבססת על עדותו של פרידן במשפט נמרודי (עמ' 3,784, 5,583 ו-5,587 לפרוטוקול המשפט). כן מפנה העותר להאזנות סתר משטרתיות לשיחות של פרידן בהן התבטא ברוח דברים אלה. כן נטען כי מזרחי ידע על הדברים שפרידן מייחס לו בענין זה ולא מחה עליהם ולא ביקש לתקנם, דבר המצביע על נכונותם. לדברי העותר, בקיום הסדר חשאי בדבר הטבה מסוג זה יש משום סטייה מהותית מאמות המידה הנדרשות מחוקר בכיר במשטרה, והדבר מצדיק פתיחת חקירה נגד מזרחי בענין זה.

מזרחי מצידו כופר מכל וכל בקיום הבטחה כזו.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי התלונה בענין זה אינה מצריכה חקירה. עיקר נימוקיו הוא כי מדובר בשתי גרסאות העומדות זו מול זו: מזרחי העיד במשפט נמרודי (עמ' 487-495) בפרשה זו, ולפי עדותו הוא דיבר עם פרידן על חנינה אולם כפר בכך כי הובטח לו שהמשטרה תתמוך בבקשת חנינה בענייננו. לגרסתו, במהלך החקירה, ולאחר שנחתם עם פרידן הסכם עד המדינה, נודע לו כי פרידן מתכוון לבקש חנינה ולצרף את הסכם עד המדינה לבקשת החנינה. מאחר שהחקירה בפרשת נמרודי היתה אותו זמן עדיין סמויה, חשש מזרחי כי צירוף הסכם עד המדינה שנשמר אותה עת בסודיות, יחשוף את קיום החקירה ויחבל בה. לאור זאת, קיים פגישה פרידן וביקש ממנו שימנע מצירוף ההסכם לבקשת החנינה אותה עת. הוא ציין, עם זאת, שלא תהיה למשטרה התנגדות שההסכם יצורף לאחר שהחקירה תיחשף. לגרסת מזרחי, בכל אלה לא היה משום התחייבות המשטרה להמליץ בחיוב על מתן חנינה לפרידן.

עמדת היועץ המשפטי לשלילת הצורך בחקירה בפרשה זו מושתתת על הטעמים הבאים: ראשית, המדובר בגרסה מול גרסה, כאשר מן העבר האחד עומדת גרסת פרידן אשר הוגדר על ידי בית המשפט כעד שאינו דובר אמת. שנית, גרסתו של פרידן היא גרסה של מי שנוגע בדבר, המעונין באימוץ גרסתו כדי להפיק ממנה טובת הנאה בבוא העת ולדרוש מ"המבטיח" את פרעון השטר. שלישית, גם בהיבט ספציפי זה הקשור בחנינה נמצא פרידן דובר שקר כאשר בהאזנת סתר שלו עם אחד מחבריו ציין כי הבטיחו לו חנינה שתביא לשחרורו תוך 4-6 חודשים. לאחר מכן הודה פרידן במשפט כי לא קיבל הבטחה כזו מאיש, והסביר כי "היה בהרגשה שאם יגיש בקשת חנינה היא תיענה". בהמשך הסביר כי היתה לו ציפייה כזו, אך שלל כי מישהו הבטיח לו שתוך מספר חודשים ישוחרר (עמ' 5586-5589 לפרוטוקול, נספח י"ד לעתירה). רביעית, בסופו של דבר, פרידן לא הגיש בקשת חנינה כלל, וסביר להניח כי אילו ניתנה הבטחת משטרה כאמור היה בודאי עומד על כך כי היא תיושם והיה טורח להגיש בקשה. חמישית, נושא ההבטחה הנטענת לא פורט בהודעות פרידן בחקירתו ביחב"ל, אף שפירט שם את הנימוקים שבעטיים חתם על הסכם עד מדינה, אולם נושא הבטחת המשטרה בענין זה לא מצא את מקומו שם. מדובר, על כן, בגרסה כבושה שעלתה זמן רב לאחר הינתן ההבטחה הנטענת ובלא כל הסבר לכבישה. שישית, ממכתב עו"ד תמיר, בא כוחו של פרידן לפרקליטת המדינה מיום 29.2.00 בנושא החנינה עולה כי פרידן לא טען כי מזרחי הוא שהבטיח לו הבטחה כזו (מש/7). הוא כותב כי "קצינים בכירים ביחב"ל, ומר לוין ביניהם, הודיעו למר פרידן כי המשטרה תצרף המלצתה לבקשה זו". שמו של מזרחי לא צויין בין השמות שהוזכרו באותו מכתב, ויש להניח כי אילו ניתנה הבטחה על ידו שמו היה בודאי נזכר באותו הקשר. על רקע זה, גרסתו הכבושה של פרידן בעדותו במשפט, המייחסת למזרחי מתן הבטחה כאמור אינה גרסה העומדת על בסיס איתן. לגישת המשיבים, ישנה אף אפשרות כי פרידן פירש את בקשת מזרחי שלא לחשוף את הסכם עד המדינה במסגרת בקשת חנינה שיגיש כל עוד החקירה מתנהלת בצורה סמויה כהבטחת תמיכה של המשטרה בחנינה, ואם כך, אפשר שאין כלל סתירה ממשית בגרסאות. מכל מקום, אין מדובר בהבטחת טובת הנאה סמויה כלשהי לעד המדינה.

מסקנות
8. משקלם המצטבר של נימוקי המשיבים להעדר עילה לפתוח בחקירה בנושא הנדון אינם מצדיקים את התערבותו של בית המשפט. אין לשלול את הטעמים שבגינם החליט היועץ המשפטי להטיל ספק של ממש בגרסתו של פרידן, שנמצא כמי שאינו דובר אמת, וכמי שהיה בעל מניע ברור להעלות את גרסת ההבטחה בלא שנמצאו לה חיזוקים ממקורות אובייקטיביים כלשהם. כנגד זאת, יש קושי להניח כי מזרחי הבטיח את מה שמיוחס לו ביודעו כי בבוא יום פקודה המשטרה תצטרך לעמוד מאחורי הבטחה כזו והוא ישא באחריות לכך ויצטרך לתת דין וחשבון על כך לממונים עליו. הבטחה כזו, מעצם טבעה, אינה יכולה להשאר בגדר הבטחה עלומה הניתנת בסתר, ובנסיבות אלה סביר כי עשוי היה להתרחש אחד משני תרחישים אפשריים: או שלא ניתנה הבטחה כזו כלל והדבר הוא פרי דמיונו של פרידן, או שאילו ניתנה הבטחה כזו, היא היתה צריכה למצוא את תיעודה בכתב ולהתקבל באפיקים המקובלים במשטרה ועליה היה להיות מתואמת עם הדרגים הממונים ולהיתפס כהבטחה שהמשטרה עומדת מאחוריה ואחראית לקיומה. משאין כל רמז למהלך דברים כזה ולקיומם של מאפיינים כאלה להבטחה הנטענת, ממילא אמירותיו של פרידן אינן יכולות כשלעצמן לבנות גרסה אמינה המצדיקה נקיטת צעד קיצוני של פתיחה בחקירה, כאשר כנגד אמירות אלה עומדת גרסתו החד-משמעית של ניצב מזרחי כי בענין הבטחה כאמור לא היו דברים מעולם.

חופשות לפרידן ממאסר
9. עוד מלין העותר כנגד מזרחי כי בהתערבותו הוענקו לפרידן חופשות מעבר למקובל על פי הנוהלים המקובלים, וגם הטבה זו ניתנה לו בשל הסכמתו לשמש עד מדינה, אך הועלמה מהסכם עד המדינה כדי שלא לפגוע באמינותו.

עמדת המדינה לענין זה היא כי אכן ניתנו לפרידן חופשות בהיקף חריג (רובן חופשות של מספר שעות אחת לשבועיים). אולם חופשות אלה ניתנו לאחר חתימת הסכם עד המדינה ולא כחלק ממנו ולכן אין לדבר על קיום הבטחה סמויה לפרידן בטרם נחתם ההסכם עמו או בד בבד עמו, ופרידן עצמו מעיד על כך שהטבה זו לא היוותה חלק מהסכם עד המדינה (עמ' 5602-5606 לפרוטוקול, נספח י"ד לעתירה). ניצב מזרחי לא כפר בכך שפרידן אכן זכה לחופשות חריגות, אך טען כי לא היה מעורב באופן אישי באישורן, ומכל מקום, אין מדובר בהסכם חשאי שהתלווה להסכם עד המדינה הגלוי. מעבר לכך, התברר כי מתן חופשות ביד רחבה לגבי עדי מדינה אינו נחשב צעד בלתי שגרתי ברשויות המשטרה ובתי הסוהר ומעיד על כך פרידן עצמו בעדותו במשפט נמרודי (עמ' 5604). הוא אומר (שורה 7 ואילך), תוך שהוא מתלונן שמצבו מבחינה זו היה נחות מזה של יתר האסירים , עדי מדינה, ששהו עמו בכלא:

"כל עד מדינה או כל סוכן משטרתי או כל אחד שעזר למשטרה בבית הכלא בו אני נמצא, כולם כאלה, כל אותם 40 אנשים באגף שלי יוצאים למספר מרובה מאד של חופשות שהן הטבות שנקראו חופשות אופרטיביות. אז לידיעתך, מר אבי יצחק, אמנם חופשות כאלה אינן כלולות בהסכם שלי, אבל מכל עדי המדינה שאני נמצא ונמצאים איתי בכלא אשקלון אני הוא הכי פחות מצ'ופר או הכי פחות יוצא, בהבדלים גדולים מאד".

בצד קביעת היועץ המשפטי כי אין כאן נושא המצדיק פתיחת חקירה כנגד ניצב מזרחי, הוא הינחה את המשטרה בהנחייה כללית לבדוק ולהעריך מחדש את נושא היקף מתן ההטבות לעדי מדינה, וחופשות בכלל זה, במסגרת הפקת לקחים מפרשה זו (מש/9, מש/10, מש/11 לתשובת המדינה).

מסקנות
10. אינני רואה מקום להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי בענין הנדון, משאין עילה המצביעה על פגם בשיקול דעת זה. הובהר בנסיבות הענין כי אין מדובר במתן הבטחה סמויה לפרידן אשר נילוותה להסכם עד המדינה אלא מתן הטבה בחופשות שהיא בגדר נוהג מקובל לגבי אסירים המשתפים פעולה עם המשטרה. משנתבקשה בחינה מחודשת של הנוהלים בענין זה במישור הארגוני-מינהלי, יש להניח כי במקום שיימצאו ליקויים בנוהל הקיים הם יתוקנו. החלטת היועץ שלא לחקור בענין זה סבירה על פניה.

העלמת ראיות הנוגעות למשפט דרעי מפני ההגנה
11. טוען עוד העותר כי מזרחי העלים במכוון מפני ההגנה חומר חקירה הנוגע להודיית פרידן כי הוא הציע לעד המדינה בתיק דרעי, יעקב שמולביץ, לסחוט את הרב אריה דרעי בסכום של מליון דולר תמורת הימנעותו של שמולביץ ממתן עדות נגד דרעי במשפטו, אולם שמולביץ דחה את הצעתו. על פי הטענה, החומר הקשור בהודייה זו רלבנטי למשפטו של נמרודי שכן הוא מציג את אישיותו של פרידן ומשליך על אמינותו כעד מדינה ולכן היה על מזרחי להעבירו לתביעה ולהגנה. על כך עונה המדינה כי דברי פרידן אודות הצעתו האמורה לשמולביץ כלל לא נשמרו בסוד אלא תועדו בכתב ונכללו בחומר חקירה שנמסר לסניגוריה. הדבר מופיע בתמליל חקירה מוקלטת שניהל מזרחי עם פרידן ביום 14.11.99 . מזרחי אף נחקר על תמליל זה על ידי ההגנה (עמ' 567 לפרוטוקול). מכאן, שאין בסיס לטענה כי מידע זה הועלם מחומר החקירה ומעיני ההגנה. ההודעה שנגבתה מפרידן ב-15.11.99, אשר כוללת גם היא מידע בענין זה לא הועברה לפרקליטות ולסניגוריה כי המשטרה לא ראתה בה חומר רלבנטי לתיק נמרודי אלא לנושא משפטו של דרעי. אולם, משתמליל החקירה המתעד שיחה של מזרחי עם פרידן הועבר ממילא לסניגוריה, הרי תוכנם של הדברים במלואם היה ידוע לה, ואין כל בסיס לחשש כי באי הצגת הודעת פרידן לעיון ההגנה היה משום נסיון להעלמת חומר חקירה במזיד. היועץ המשפטי קבע כי הערכתו המקצועית של מזרחי לפיה אין עליו להעביר לידיעת הסניגוריה פרטי חקירה הנוגעים לתיק חקירה אחר שאינו קשור לפרשת נמרודי היא הערכה סבירה, מה גם שפרטי המידע עצמם היו גלויים וידועים להגנה.

מסקנות
12. סיווגו של חומר החקירה הקשור להודיית פרידן בהצעת הסחיטה לעד שמולביץ בפרשת דרעי אינו סיווג קל. על פני הדברים, יש בהודייה כזו רלבנטיות למידת אמינותו של פרידן כעד מדינה בפרשת נמרודי. מצד שני, מן הבחינה העניינית, הודייה זו אינה קשורה לפרשת נמרודי אלא לפרשת חקירה אחרת בעניינו של דרעי. מלאכת הסיווג מורכבת, בין היתר, מן הטעם שלחשיפת חומר החקירה האמור לצורך משפט נמרודי עלולה היתה להיות השפעה על החקירה ועל הראיות בפרשת דרעי. על הקושי בסיווג חומר כחומר חקירה בתיק אחד מקום שהוא שייך מבחינה עניינית לחקירה בפרשה אחרת שאין לה קשר לענין הנדון עמד בית המשפט בפרשת התובע הצבאי נ' ביה"ד הצבאי לערעורים (שם, בפסקה 6). בית המשפט ציין באותו ענין כי חומר כזה אשר נועד לתקוף מהימנות של עד מוגבל בדרך כלל במסירה לסניגוריה, תוך התחשבות בכלל הראיות המגביל אפשרות לחקור עד ולתקוף את מהימנותו בעניינים צדדיים (ראה גם פרשת אל הוזייל, שם, בעמ' 129-130). אולם, יתכן מצב שונה לגבי עד מדינה שמבקשים לתקוף את מהימנותו כפי שארע בענייננו. לעולם תלוי הדבר במהות החומר, בהקשרו, ובנתוני המקרה: המבחן העיקרי לצורך בחשיפת חומר החקירה טמון בשאלה האם אי גילויו עלול לפגוע בזכות הנאשם למשפט הוגן; במקרה זה, להודיית פרידן בפרשת הסחיטה עשויה היתה להיות חשיבות בהערכת אמינותו כעד מדינה במשפטו של נמרודי ולכן להודעתו בענין זה היתה עשויה להיות חשיבות להגנת הנאשם. נראה כי שיקול זה עשוי היה אף לגבור על האפשרות כי גילויו יפגע בחקירה בפרשת דרעי. יחד עם זאת, מתמליל חקירתו של פרידן על ידי מזרחי שהועבר לסניגוריה עולים הפרטים הקשורים לנושא זה ממש. מכאן, כי פרטי המידע המהותי האמור היו ברשותה של ההגנה, והיה ביכולתה לעשות שימוש בו ככל שתמצא לנכון ולפיכך עניינה לא נפגע. עם זאת, אוסיף בהקשר זה כי גם בהנחה שהמידע הרלבנטי לפרשה זו היה ברשות ההגנה מכח תמליל החקירה שהיה בידיה, היה מקום כי ניצב מזרחי יעביר את כל החומר שהיה ברשותו בנושא זה לידיה של התביעה, לצורך שיקולה כיצד לנהוג בו.

בשיקול כולל של הענין, אין לומר כי החלטתו של היועץ המשפטי שלא לחקור נושא זה לוקה בפגם המצדיק את התערבותנו.

הטבות לעד המדינה יגאל תם
סגירת תיקים פליליים
13. טוען העותר בתלונתו כי ניצב מזרחי הבטיח ללא סמכות ובסתר לעד המדינה יגאל תם טובות הנאה כדי לעודדו בעדותו נגד נמרודי וזאת, בלא לחושפן בפני בית המשפט ובלא גילוי עובדות אלה להגנה.

על פי הטענה, מזרחי הביא לסגירת תיק פלילי בו נחשד תם בשימוש עצמי במריחואנה והבטיח לו למנוע פרסום שם אחיו החשוד בביצוע עבירות, ושלא להעמיד לדין שני אנשים שהיו שותפים לעבירות מס יחד עמו.

עמדת המדינה ביחס לתלונות אלה היא כדלקמן:

בעניין חקירת עבירות הסמים המיוחסות לתם, התעוררה בעיה משפטית שנבעה מכך כי הראיות בדבר שימוש תם במריחואנה נבעו מהאזנת סתר שהוצבה לו לצורך חשיפת עבירות אחרות לחלוטין, בעוד שלצורך בירור חשד לשימוש עצמי במריחואנה לא היה מתבקש היתר להאזנת סתר. לכן, על דעת הפרקליטות, ובעצה אחת עמה, החליטה המשטרה שלא להעמיד לדין את תם בעבירה זו. התיק נגנז, איפוא, על דעת הפרקליטות. שנית, יגאל תם נחקר בפרשת עבירות הסמים ונגבתה ממנו הודעה וזו הועברה לידי ההגנה, וכן הועברו לידיעתה האזנות הסתר בהן הועלה ענין השימוש במריחואנה. מכאן, שאין יסוד לטענה כי הועלם מההגנה חומר חקירה בנידון. אשר לטענה כי המשטרה לא פתחה בחקירה לאיתור ספקי הסם לתם – לכך אין קשר לתחומי תפקידו של מזרחי, ועניין זה חורג מגדר סמכויותיו ואחריותו התיפקודית.

אשר לטענה בדבר הבטחה שנתן ניצב מזרחי ליגאל תם כי תינתן חסינות לשני אנשים שעברו עמו עבירות מס – גם בכך לא מצאה המדינה ממש. במהלך המגעים לגיבוש הסכם עד מדינה עם תם, העלה בא כוחו בקשה כי אותם שני אנשים יקבלו חסינות מפני העמדה לדין. מזרחי דיווח על כך לפרקליטות וביקש לקבל את עמדתה, אולם באותו שלב עמדתה לא נמסרה. הוא יצא לפריז, שם נוהל המשא ומתן על פרטי ההסכם, וכאשר עלתה שוב דרישה ברוח זו הסכים לכך בצורה מסוייגת אף שטרם קיבל את עמדת הפרקליטות. הבטחה זו שניתנה תועדה בשיחה מוקלטת ונמסרה לידי הסניגוריה, כך שאין מקום לטענה כי הועלם חומר חקירה אשר עשוי היה לשמש את ההגנה במשפט. אשר לעצם מתן הבטחה בענין חסינות שני השותפים לעבירה, הוסבר כי מזרחי ראה אותה עת חשיבות עליונה לקיום שיתוף פעולה של יגאל תם בחקירה לצורך קידומה ואת היבט המיסוי הפלילי ראה כענין שולי ביחס לכך. בנסיבות אלה מצא היועץ המשפטי כי אין הצדקה לפתיחת חקירה, אולם הוא ראה לנכון לפנות למשטרה בהוראה כי ייבחן על ידה הצורך בהבהרת הנוהלים המגדירים את מהותן ודרך נתינתן של הבטחות אנשי משטרה לעדי מדינה (נספחים מש/3, מש/9 עד מש/11).

מתן הבטחה לתם שלא לפרסם את שם אחיו כחשוד בעבירות
14. במהלך חקירתו של יגאל תם כעד מדינה במשפטו של נמרודי הוא העלה את ענין נסיונו של נמרודי להשיג חנינה מנשיא המדינה על הרשעתו הקודמת. על פי מידע זה, לנמרודי הגיעה בדרך כלשהי חוות דעת מחלקת החנינות במשרד המשפטים אשר ניתנה בענין בקשתו לחנינה. תם מסר בענין זה מספר גרסאות אך סירב למסור את שם האדם שקיבל את חוות הדעת לידיו ומסר אותה לידי תם כדי שיעבירה לידי נמרודי. הוא היה נכון למסור את שם אותו אדם כמידע מודיעיני בלבד. ניצב מזרחי הסכים להצבת תנאי זה ושם אותו אדם נמסר לו כמידע חסוי. מסמכים המתעדים ענין זה במלואו נמסרו לידי ההגנה, למעט שמו של אותו אדם. מזרחי הסביר בחקירתו במשפט כי היה בדעה שאינו יכול לחייב את תם למסור מידע גלוי בענין זה, שכן הדבר לא נכלל בהסכם עד המדינה, אף שחשב כי יש חשיבות לדעת במי המדובר. הוא ציין כי פרקטיקה מסוג זה מקובלת במגעים בין המשטרה לנחקרים. בית המשפט חייב את מזרחי לחשוף את שם אותו אדם והתברר כי מדובר באחיו של יגאל תם.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה בענין זה היא כי לא עלה כאן חשד לביצוע עבירה על החוק מצידו של מזרחי במובנים הבאים: לענין עצם מתן הבטחה של איש משטרה שלא לחשוף פרט מסוים בחקירה – מדובר בפרקטיקה נוהגת ומקובלת אשר לעיתים הינה חיונית לצורכי החקירה; במקרה זה גם לא היתה דרך לחייב את תם למסור מידע זה כי על פי הבנת מזרחי את תוכנו של הסכם עד המדינה, ענין זה לא נכלל בו ולא הטיל על תם חובת גילוי בנקודה זו. כל המידע הנוגע לפרשה זו, למעט שם האדם הנוגע בדבר, נמסר להגנה, כך שההגנה ידעה על סירובו של מזרחי למסור את השם החסוי, והנושא זכה לשקיפות מלאה בעוד חסיון שם האדם נשמר מטעמים הקשורים בטובתה ויעילותה של החקירה. בנסיבות אלה, גם כאן החליט היועץ המשפטי שלא לפעול לבדיקה נוספת של הענין.

מסקנות
15. אין לדעתי מקום להתערב בהחלטת היועץ המשפטי שלא לחקור בעניינו של ניצב מזרחי בהקשר לענינים המיוחסים לו בפרשת יגאל תם. אין מדובר בהעלמת מידע מהסניגוריה לגבי פעולות שנעשו והבטחות שניתנו. אשר לאופי ההבטחות – חלקן ניתנו על דעת הפרקליטות ובהסכמתה. האחרות קשורות בפרקטיקה נוהגת של חקירה פלילית והפעלת שיקול דעת של איש חקירות כיצד לאזן בין צרכי חקירה מורכבת לבין הצורך להקפיד כי הבטחות הניתנות לעד מדינה לא תסטינה מן הקו המקובל ומן האיזון הראוי.

בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה 50.031 מצוי נוהל מפורט של הסדר התביעה עם עדי מדינה והתנאים המוקדמים הנדרשים לכך. עם זאת, אין בהנחיות פירוט והכוונה לגבי מסגרת המותר והרצוי ביחס לאופי ההבטחות שניתן לתת לצורך השגת הסדר, למעט האמור בהוראה לפיה המשא ומתן עם החשוד יהיה כרוך בכך "שההקלה בדין תהיה קטנה ככל האפשר". בהעדר הנחיות ברורות ומפורטות, נותר הענין במידה רבה לשיקול דעת הגורם החוקר. בנסיבות אלה, אין מקום להתערב בשיקולי היועץ המשפטי שלא לפתוח בחקירה, ומאידך, היתה הצדקה למדיניות שנקט במסגרת הפקת לקחים בפרשה זו, בפנותו למשטרה בהוראה כי יקבעו כללים ונוהלים מפורטים יותר במישור זה.

גם אם עשויות לעלות שאלות באשר למיתחם המותר והאסור במתן הבטחות של איש חקירות לעד מדינה, ברי בעיני כי לא הונחה תשתית עובדתית ומשפטית בעניינו של מזרחי לפעולה בניגוד לחוק או בניגוד לכללי ההתנהגות המתחייבים מכח הדין המשמעתי, המצדיקה פתיחה בחקירה, בין בהיבט הפלילי ובין בהיבט המשמעתי.

העותר העלה בעתירתו עוד שורה של תלונות מגוונות כנגד ניצב מזרחי ,אשר לא נכללו בערר שהגיש ליועץ המשפטי לממשלה. ממילא, אין מקום שניזקק להן כאן.

סוף דבר
16. כל אדם כפוף לנורמות של החוק ועומד למבחן קיומו בדרך התנהלות חייו ככלל, ובאופן ביצוע תפקידו בפרט. על אחת כמה וכמה כך הוא לגבי איש משטרה הנימנה על מערכת אכיפת החוק, ובמיוחד בהיותו נושא באחריות לביצוע חקירות מורכבות של פשעים חמורים. ככל אדם, כפוף הוא לנורמות המשפט הפלילי, וכאיש משטרה חלים עליו כללי התנהגות שמקורם בדין המשמעתי.

17. על איש משטרה בתחום החקירות מוטלת משימה קשה ומורכבת. עליו לפעול ביעילות ובתבונה מקצועית כדי לקדם חקירות מסובכות ולהביא בכך לפיצוחן של פרשיות פשע עלומות הכרוכות לרוב בעבודת חקירה מאומצת המתבצעת תחת לחץ רב. לא אחת, הוא חשוף להתנכלויות מצד גורמים נחקרים רבי כח ועוצמה, והוא עשוי להיחשף לתלונות בדבר תיפקודו, בין מוצדקות ובין כאלה שמטרתן לרפות את ידיו וידי אנשי צוותו בפעולתם. גם במערכת אילוצים קשה זו, לעולם מוטל עליו לקיים את מערכת הנורמות שבדין ואת הסדרי הנוהל והמשמעת המחייבים חוקר בפעולתו. נורמות אלה בנויות מן הצד האחד על הצורך בקיום מירווח פעולה בחקירה שנועד לאפשר את מיצוייה היעיל לצורך אכיפה אפקטיבית של החוק ודאגה לשלום הציבור. מצד שני, מירווח זה לעולם כפוף למיגבלות וסייגים שמטרתם להגן על זכויות חשודים, נאשמים ועדים נחקרים, ולהבטיח פעולות חקירה ומשפט הוגנים.

18. הנורמות המחייבות חוקר בניהול החקירה הן נורמות כלליות שאינן מעוגנות כולן בנוהלים כתובים. הן מחייבות את איש המשטרה להפעלת שיקול דעת זהיר ואחראי כל העת. הן מחייבות אותו לשקול כיצד לקדם ביעילות חקירה המתנהלת, לעיתים בתנאי לחץ קשים, תוך שמירה עקבית על זכויות הגורם הנחקר. הוא מצווה להישמר מפני להיטות יתר בביצוע התפקיד, העלולה להאפיל על שיקול הדעת הראוי. עליו להיזהר לבל יטשטש הגבול בין אסור למותר. בהעדר נוהלים מפורטים וברורים, הפעלת שיקול הדעת בדבר דרך פעולה בחקירה עשויה להיות משימה לא קלה, ולעיתים מצויה הדרך בתחום האפור, ומותירה אי בהירות, המולידה אפשרויות פעולה שונות אשר אין בהכרח גישה אחידה לגבי טיבן.

19. בהעדר נוהלים ברורים לגבי שאלות שונות המתעוררת אגב חקירה, תתכנה טעויות או סטיות בהפעלת שיקול הדעת של הגורם החוקר. לא כל טעות או סטייה בשיקול דעת כאמור יוצרת עילה לחקירה פלילית או משמעתית. יש לבחון את נסיבות הפעלת שיקול הדעת, את המניע שעמד מאחוריו ואת טיב ההחלטה שנתקבלה, האם נגרם בעטייה נזק לגורם הנחקר או לנאשם, והאם היה בה כדי לפגוע בתכלית עשיית הצדק בחקירה ובמשפט. המבחן העיקרי לפתיחה בחקירה פלילית או משמעתית כנגד איש חקירות טמון בשאלה האם היה שימוש לרעה בסמכות ובכח התפקיד בדרך הפעולה שננקטה, או האם שיקול הדעת ביסוד הפעולה שנעשתה הופעל בתום לב ובהגינות.

20. פתיחתה של חקירה פלילית או משמעתית כנגד ממלא תפקיד ציבורי וכנגד איש חקירות במשטרה בכלל זה, היא צעד רב משמעות ורב השלכות ביחס למערכת התיפקודית עליה הוא נמנה ולגביו באופן אישי. לחקירה כזו השלכה על מעמדה בציבור של המערכת המשטרתית ועל דרכי תיפקודה. כרוכה בכך פגיעה קשה בנילון הן במעמדו בתפקידו והן בחייו ברשות הפרט. השלכות ניהולה של חקירה כאמור על המערכת הציבורית ועל היחיד מחייבות זהירות רבה בהפעלת שיקול הדעת של הגורם המוסמך להחליט על פתיחת חקירה, מתי להורות על כך, ומתי להימנע מכך. בצד הזהירות המתחייבת בהחלטה על פתיחת חקירה, מוטלת אחריות להימנע מגניזת תלונות שעשוי להיות בהן ממש, מקום שהן משקפות סטייה של איש משטרה מנורמות התנהגות המתחייבות במסגרת מילוי תפקידו.

עמד על כך בית המשפט בפרשת בג"צ 3993/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (טרם פורסם) (מפי השופטת שטרסברג-כהן) באומרו:

"כאשר הפרקליטות מפעילה את שיקול דעתה לענין עריכת בדיקה על מנת להחליט אם להורות על פתיחת חקירה משטרתית אם לאו, עשויה החלטתה להיות בעלת השלכות גורליות על הנילון ובעלת משמעות מיוחדת לציבור בכללותו. לפיכך, על בדיקה כזו להיערך ביסודיות ובאחריות, תוך איסוף כל חומר רלבנטי והתייחסות אליו. בדיקה כזו היא חלק מתהליך קבלת ההחלטה אותה מוסמכת הפרקליטות לקבל... הפרקליטות מעורבת בחקירות משטרתיות פליליות ולעיתים היא מלווה אותן, והאחריות להחליט אם קיים חשד לביצוע עבירה ועל מי נופל חשד זה, ולהורות על פתיחת חקירה בהתאם, רובצת עליה. כאמור, לא ניתן לקבוע קריטריונים לענין היקף, אופי וטיב הבדיקה, ויש להשאיר ענין זה לשיקול דעת הפרקליטות כשכל מקרה נדון לגופו ועל פי נסיבותיו... היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה הם גופים מקצועיים המופקדים על שמירת שלטון החוק. הם גופים עצמאיים ועליהם לפעול ללא פניות, ללא משוא פנים וללא איפה ואיפה ועל פי הכלל של שוויון הכל בפני החוק. ההחלטה כיצד לנהוג בתלונה המוגשת לפרקליטות בחשד לביצוע עבירה פלילית, כמו החלטות רבות אחרות, צריכה להתקבל לא על פי מיהות הנילון אלא על פי מהות הענין ונסיבותיו. ככל שהחשד מתייחס לעבירות חמורות ומורכבות יותר, ככל שמידת אי הוודאות ביחס לשאלה אם יש בסיס עובדתי או משפטי לחשדות לביצוע עבירה שהועלו בתלונה גדולה יותר, ככל שקיים חשש שהתלונה עלולה להתברר כ"תלונת סרק" בין משום מעמדו של הנילון ובין משום סיבה אחרת, כך מתבקשת בדיקה מקפת ומעמיקה יותר בטרם קבלת החלטה".

21. חקירה פלילית או משמעתית כנגד איש משטרה מחייבת, נוכח משמעותה והשלכותיה, תשתית נתונים התחלתית המצדיקה את עריכתה. שיקול הדעת לגבי קיומה של תשתית כזו נתון ביסודו ליועץ המשפטי לממשלה כראש התביעה הכללית; התערבות בשיקול דעת זה הינה נדירה ושמורה למקרים חריגים בהם נראה כי היתה סטייה מהותית מקווי שיקול הדעת הסביר שראוי היה להפעיל.

22. החלטתם של פרקליטות המדינה ושל היועץ המשפטי לממשלה בענין התלונות נגד ניצב מזרחי היא החלטה שאין מקום להתערב בה. בחנתי בקפידה את פרטי כל אחת מהתלונות על רקע טיעוני העתירה ותשובת המדינה, ולא מצאתי, ולו באלו מהן, תשתית מספקת לחקירה פלילית או משמעתית נגד הנילון. בחנתי לא רק כל תלונה כשהיא עומדת לעצמה, אלא גם את התלונות כמכלול, ושאלתי את עצמי האם בראייה כוללת של תוכנן, ובהצטברותן, יש כדי להצדיק פתיחת חקירה. גם לכך לא ראיתי להשיב בחיוב. בחלק מן הענינים ששמשו יסוד לתלונות לא היתה סטייה מנורמה של התנהגות מקובלת; בענינים אחרים הופעל על ידי ניצב מזרחי שיקול דעת אשר אפשר וניתן היה להפעילו בדרך שונה. הדברים נסבו על ענינים הנתונים לפרשנות שאין לגביהם נוהלים מפורשים פרטניים. שיקול דעתו הופעל בתום לב, ללא זדון, ושלא אגב שימוש לרעה בכח המשרה. הוא לא פגע בהגינות הליך החקירה והמשפט או בזכויותיו הדיוניות של הנאשם. החלטת היועץ המשפטי שלא לפתוח בחקירה התבססה בראש וראשונה על העדר תשתית עובדתית מספקת לקיום אחריות פלילית או משמעתית על ניצב מזרחי. בצד היבט זה נשקלו גם שיקולים שבאינטרס הציבור בקיום החקירה. נעשה איזון שקול וזהיר בין הנזק הרב הצפוי מחקירה כזו לציבור בכללו ולמערכת המשטרתית ככלל, כמו גם לניצב מזרחי כפרט, אל מול העדר תועלת ממשית הצפויה מחקירה אשר תוצאותיה המסתברות אינן מנבאות הקמת תשתית מפלילה או בסיס להפרת משמעת. אף שהיועץ המשפטי לא ראה מקום לפתוח בחקירה כנגד מזרחי, הוא פעל במישור המינהלי –מקצועי כדי להביא לגיבוש נוהלים מפורטים יותר בהליכי חקירות המשטרה בענייני הבטחות המשטרה לעדי מדינה, ובתחום העברת חומר חקירה משטרתי לרשות התביעה וההגנה. נוהלים מפורטים כאלה, האמורים להתגבש, ישמשו הנחייה חשובה לחוקרים בפעולתם, ויבהירו את קווי שיקול הדעת המנחים בענינים אלה.

23. סיכומו של דבר: לא מצאתי עילה להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי כפי שבא לידי ביטוי בהחלטתו בערר בענין תלונות העותר כנגד ניצב מזרחי.

לאור זאת, אציע לחברי להרכב לדחות את העתירה, בלא צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

הנשיא א' ברק:

אני מסכים.

ה נ ש י א

השופטת (בדימ') ט' שטרסברג-כהן:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת (בדימ')

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.

ניתן היום, ז' באב תשס"ג (5.8.03).

ה נ ש י א ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02016890_R07.doc
מרכז מידע, טל' 02-XXXX444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il