הדפסה

א.מ. פרחים בע"מ ואח' נ' שמואלי ואח'

בפני
כב' השופטת אשרית רוטקופף

תובעת

א.מ. פרחים בע"מ ח"פ 51-257216-5
ע"י ב"כ עוה"ד בינו
נגד

נתבע

רן שמואלי ת.ז. XXXXXX960
ע"י ב"כ עוה"ד ליברובסקי

פסק דין

רקע

התובעת הינה חברה פרטית, העוסקת, בין היתר, בשיווק והפצת פרחים בתפוצה ארצית.

הנתבע בעל עסק עצמאי אשר עוסק, בין היתר, בתחום הפקת הסרטים.

התובעת החליטה להפיץ סרט תדמית י אודות עסקה ועל כן פנתה לנתבע על מנת שזה האחרון יפיק עבורה סרט זה.

ביום 13.10.2008 הגיש הנתבע הצעת מחיר לתובעת וביום 17.11.08 נחתם הסכם הזמנת עבודה בין הצדדים שכותרתו: "הסכם הזמנת עבודה להפקת סרט תדמית לחברת שושי" .

התובעת התחייבה לשלם בגין הפקת הסרט סך של 49,720 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "ההסכם").

צילומי הסרט החלו ביום 19.1.09 .

בהסכם נקבעו תנאי התשלום כדלקמן:
25% ישולם במועד חתימת הסכם העבודה.
25% ישולם עם השלמת צילומי הסרט.
25% ישולם עם הגשת הסרט הערוך ללקוח.
25% שוטף + 30 ממועד הגשת הסרט ללקוח.

התובעת שילמה לנתבע את שלושת התשלומים הראשונים.

לאחר שהתובעת ביקשה לקצר את משך הסרט שהוכן ולהכניס שינויים בתוכנו, דרש הנתבע תוספת תשלום ובהעדר הסכמה מצד התובעת לתשלום נוסף לא הסתיימה מלאכת הפקת סרט התדמית.

מכאן התביעה שבפני.

טענות הצדדים

טענות התובעת

התובעת טוענת כי התקשרה בהסכם עם הנתבע משום שזה האחרון הציג עצמו כמומחה ובעל ניסיון רב בתחום הפקת סרטונים, עובדה שהתגלתה כמצג שווא, כך התובעת.
התובעת טוענת כי מצג שווא זה התגבש בעיקר בשלב המשא ומתן הטרום חוזי, אשר התנהל בחוסר תום לב מצדו של הנתבע.
התובעת טוענת כי היה על הנתבע להכין טיוטת תסריט, אלא שהטיוטא שהכין לא תאמה את דרישות התובעת ועל כן התובעת שכרה בעל מקצוע ספציפי, מר יובל רגב (להלן: " מר רגב") לביצוע התסריט.
התובעת מוסיפה וטוענת כי מר רגב הוא הוא אשר כתב התסריט, אשר באמצעותו נערך סרט.
התובעת טוענת עוד כי הנתבע סיפק לה סרט אשר לא עמד בדרישותיה. ודוק, הסרט עמד בניגוד למוסכם בין הצדדים כך, לטענת התובעת, וחטא כלפיה באי התאמת המוצר.
זאת ועוד, על אף שסוכם כי הנתבע יגיש את הסרט כחודשיים מיום אישור תסריט הצילומים על ידי הלקוח, בפועל, הנתבע הגיש סרט שהיה בבחינת "טיוטא ראשונה" בתחילת חודש מאי 2009.
התובעת טוענת כי לאחר מספר פגישות שנערכו בין הצדדים במטרה להגיע לסרט מוגמר, הנתבע הביע תרעומת על דרישותיה של הראשונה לשינויים ב"טיוטא הראשונה" כאמור.
לא כל שכן, ביום 11.5.09 שלח הנתבע מכתב בדוא"ל אליו צורפה הצעת מחיר שכותרתה " הצעת מחיר- משמרות עריכה נוספות- הפקת סרט תדמית "שושי"" (להלן: "הצעת מחיר נוספת").
במסגרת הצעת המחיר הנוספת דרש הנתבע תשלום נוסף בגין עריכתם של השינויים אותם דרשה התובעת ב"טיוטא הראשונה" בטענה כי המדובר בתוספת של כ- 4 משמרות עריכה לסך כל משמרות העריכה שהוקצו לתובעת.
ביום 12.5.09 נשלח מכתב מטעם הגב' מיכל שאול, מנהלת בחברת התובעת (להלן: "הגב' שאול") אל הנתבע באמצעות דוא"ל ובמסגרתו הביעה התובעת התנגדותה לתשלום כל סכום נוסף מעבר לסכום שסוכם במסגרת ההסכם.
הצדדים המשיכו להתכתב ביניהם, כאשר בסופו של יום, לא הצליחו להגיע לעמק השווה בדבר המחלוקות הקשורות בתוכן הסרט, משך הסרט ו לאור התמורה הנוספת שדרש הנתבע בעבור ביצוע שינויים.
התובעת טוענת כי הנתבע לא הגביל את שעות העריכה בהסכם ולא תמחר כל שעת עריכה בנפרד ועל כן, התמורה בהסכם הינה בבחינת מחיר סופי גם אם יאלץ הנתבע להשקיע שעות מעבר למכסת השעות שהקצה לכך.
זאת ועוד, הן בהצעת המחיר והן בהסכם עצמו, הנתבע לא קבע כי על הסרט להימשך כ- 5 דק' לפחות אלא שזהו הזמן המקסימאלי למשך הסרט.
על אף האמור לעיל, התובעת ניסתה להגיע לפשרה עם הנתבע כי היא תפקיד בנאמנות את כל יתרת הסכום הנוסף כפי שעולה מהצעת המחיר הנוספת, וכן הסכימה התובעת לברר המחלוקת בפני כל ערכאה ובלבד שהנתבע יסיים את הסרט.
לטענת התובעת, אי השלמת סרט התדמית גרם לה לנזקים כלכליים ועל כן צרפה חוו"ד של מר משה הרפז.
הנתבע סירב בכל תוקף להצעה הנ"ל ודרש את יתרת הסכום כפי שעולה מהצעת המחיר הנוספת, כך לטענת התובעת.

טענות הנתבע

הנתבע טוען כי בוצעו מספר שינויים בתסריט ובסופו של יום הוחלט כי הנוסח הרביעי של התסריט מוסכם על שני הצדדים וכי הסרט יופק על פיו בלבד.
הנתבע מוסיף כי לאחר אישור התסריט כאמור, בוצעו צילומים ונערכה גרסה ראשונה של הסרט.
הנתבע טוען עוד כי רק לאחר השלמת הצילומים ועריכת הסרט החליט מנכ"ל התובעת לשכור את שירותיו של מר רגב.
הנתבע טוען כי גרסת העריכה הראשונה של סרט התדמית הוצגה לתובעת ביום 19.2.09.
בחודש מאי הוצגה הגרסה הערוכה השלישית של סרט התדמית.
הנתבע טוען כי התובעת מבקשת מוצר אחר מזה שביקשה בהסכם וזאת מבלי לשלם לנתבע את ההפרש ומוסיף כי שינויים כגון הורדת פרק שלם והכנסת קטעים ממנו למקומות אחרים בסרט הם אינם בבחינת שינויים מינוריים.
הנתבע טוען כי בהחלפת המכתבים כאמור לעיל, ניכר רצונו הטוב ונכונותו לפתור המחלוקת בין הצדדים גם בתמורה לוויתורים על חלקים המגיעים לו כדין.
הנתבע מדגיש כי קיימת לו זכות עכבון על כל מה שנמצא ברשותו.

דיון

בלב המחלוקת בין הצדדים עומדת שאלת פרשנותו של ההסכם בדבר תוכן הסרט, משך זמן הסרט ומספר שעות העריכה שהוקצו לו.

בתיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973 נקבע כדלקמן:

"25. (א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

בבואו של בית המשפט לפרש חוזה עליו להידרש ראשית כל לפירוש הטבעי של המילים ובהינתן חוסר בהירות עליו לנסות ולהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים
בע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, עמ' 9 (פורסם במאגרים))נקבע:

" ככל טקסט משפטי, נקודת המוצא לפרשנות החוזה מצויה בלשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. ואולם, נקודת המוצא אינה נקודת הסיום. אכן, הפרשן איננו אך בלשן, ובצד בחינת השפה שבה בחרו הצדדים לעשות שימוש, שומה על בית המשפט להידרש גם לנסיבות החיצוניות אשר ליוו אותו, ועל רקע אותן נסיבות, לבחון, מה היה אומד דעתם של הצדדים במועד שבו נפגשו רצונותיהם ונכרת החוזה. נסיבות אלה מהוות מקור ל"איתורה" של התכלית הסובייקטיבית של החוזה, היא הכוונה המשותפת בעת חתימת החוזה ( ע"א 1194/09 נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון (לא פורסם, 16.2.2011); ע"א 9236/03 ברוך מקל בע"מ נ' צח השקעות בע"מ, פ"ד נט(2) 268, 280-279 (2004); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 242-234 (כרך ג', 2003) (להלן: פרידמן וכהן))".

בעניינו, הצדדים הסכימו ביניהם כי הנתבע יפיק סרט תדמית עבור התובעת .
במסגרת אותה התקשרות, הנתבע התחייב לבצע הפעולות הבאות כחלק אינטגראלי מההסכם בזו הלשון:

"הפקת סרט תדמית לחברת שושי באורך עד 5 דק', הכוללת שירותי תחקיר, כתיבת תסריט, הפקה, בימוי, צילום, עריכה, אנימציה דו מימד, רכישת זכויות שימוש במוסיקה תומכת מספרייה, עיצוב פס-קול וקריינות בשפות עברית, אנגלית ורוסית.

המחיר: 49,720 ₪ + מע"מ".

מכאן, יש לבחון האם בקשותיה של התובעת חורגות מן ההסכם.

אורך סרט התדמית

הנתבע טוען כי מכתבה של התובעת מיום 1.4.09 (נספח 89 לתצהיר הנתבע) הכיל בקשות שאינן חלק מההסכם והינן, הלכה למעשה, בקשה למוצר שונה מזה אשר סיכמו עליו הצדדים.

הנתבע העיד בפני בית המשפט אודות הסוגיה שלעיל:

"ש: נכון שעד חודש מאי, שם בעצם התחיל הקרע, הכל התנהל בצורה מאוד טובה, חברתית, תקינה?
ת: מאי 2009, לא. הכל זרם על מי מנוחות עד לתאריך 29.3.2009, עת בה נפגשתי עם הלקוח במשרדו, הצגתי בפניו את גרסת הסרט הערוך השלישי. במהלך... ברור היה לכולם שאנחנו צופים בגרסה ערוכה מתקדמת ולא בסרט הסופי. אורכה של גרסה זו היתה 5 דקות ו- 40 שניות, אני התחייבתי לספק סרט שאורכו 5 דקות. היה ברור לשני הצדדים שיש עוד מקצה שיפורים קטן מאוד על מנת להגשים את המטרה וקיבלתי מהלקוח באותה פגישה רשימת הערות מאוד מצומצמת והיה ברור שהסרט עומד לקראת השלמה. עם זאת, בתאריך 1.4.2009 נתקבל מהלקוח מייל בו מסמך מפורט של 18 הערות חדשות לביצוע הסרט הכוללת בין היתר עריכת שינויים מבניים מהותיים בגוף הסרט. אציין הערה מס' 9- קיצור הסרט לכ- 3 דק', הוצאת פרקים מסוימים מתוכו ושילוב חומרים מתוכם בשאר הסרט הערוך... אך משקיבלתי את מסמך הערות המפורט והרב ביום 1.4.2009 יצרתי קשר עם הלקוח והסברתי לו באופן מאוד ברור, כי ביצוע שינויים מבניים בשלב כה מאוחר של עריכת הסרט אינו דבר של מה בכך והוא דורש ממני ומאנשי הצוות שעדיין עובדים על הפרויקט לחזור לשלבים ראשוניים של התסריט, עבודה על התשתית שלו ועריכה מחודשת על מנת ליצור מוצר חדש ואחר ממה שהזמין ממני מלכתחילה. קרי, במקום סרט של 5' דקות, סרט בן 3 דקות".
(עמ' 46 שורות 17- 32 ועמ' 47 שורות 1- 5 לפרוטוקול מיום 24.9.12).

עוד יצוין כי הנתבע הוא שניסח ההסכם:

"ש: את הסכם ההתקשרות ואת ההצעה אתה ערכת? נספחים 6,7,8.
ת: ההצעה היא ההסכם.
ש: יש הצעה ויש הזמנת עבודה?
ת: זה אותו מסמך רק עם אפשרות חתימה של הלקוח.
ש: אתה ערכת?
ת: כן.
(עמ' 51 שורות 10- 15 לפרוטוקול מיום 24.9.12).

בעא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, לעיל נקבע בעמ' 14- 15 :

" כלל פרשנות ידוע הוא, כי חוזה הניתן לפירושים שונים, יש לפרשו לרעת המנסח ( ראו למשל רע"א ע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 76 (1994) (להלן: עניין הפניקס); ברק, בעמ' 638-634; פרידמן וכהן, בעמ' 283-280). כלל זה אף זכה לעיגון לאחרונה במסגרת תיקון 2 לחוק החוזים ( חלק כללי), התשע"א-2011, שבו הוסף סעיף 25( ב1), הקובע כי " חוזה הניתן לפירושים שונים והייתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו".

ביסודו של הכלל עומדים רציונאלים שונים, ובכלל זה ההנחה כי אילו התכוון המנסח לנוסח שלו הוא טוען עתה, חזקה עליו כי היה מביאו לידי ביטוי במסגרת החוזה עצמו ( ראו ע"א 891/75 מדינת ישראל נ' מעוז, פ"ד ל(3) 748, 754 (1976); עניין הפניקס, בעמ' 76); ההגנה על אינטרס ההסתמכות של הצד האחר לחוזה ( עניין הפניקס, שם), וכן השאיפה " לאזן" את פערי הכוחות המובנים שקיימים פעמים רבות בין הצד המנסח לבין הצד שכנגד ( ראו למשל רע"א 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת חן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281, 304 (1996)). לדעת פרופ' ברק, השאלה שראויה להישאל במסגרת כלל הפרשנות האמור אינה מי ניסח את הטקסט, אלא מיהו בעל השליטה על תוכנו. מכל מקום, הוא סבור כי מדובר בכלל פרשנות " ממדרגה שנייה", שיחול רק כאשר החזקות " ממדרגה ראשונה" משאירות ספק באשר לתכלית החוזה ( ברק, בעמ' 641-638). בעמדה אחרונה זו מחזיקה גם פרופ' שלו, הרואה בחזקה האמורה כלל בעל אופי משני וטכני ( שלו, בעמ' 34; ראו גם דברי השופט אור בע"א 779/89 שלו נ' סלע, פ"ד מח(1) 221, 240 (1993), שרואה בחזקה משום " מפלט אחרון בשלב הפרשני")". 

בטרם אדרש לכלל "ממדרגה שנייה" אבחן את "המדרגה הראשונה".

פירוש החוזה אינו אלא הבנת החוזה, והבנת החוזה משמעה - התחקות אחר כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים. הלכה למעשה, כל סכסוך חוזי, דוגמת זה שלפנינו, נפתח ולעיתים אף מסתיים בשאלת פרשנות סעיפיו השונים של החוזה.

בעניינו, לשון הצעת המחיר גורסת כי "הפקת סרט תדמית ל- "שושי" באורך 2- 5 דק'".
לשון ההסכם גורסת כי "הפקדת סרט תדמית לחברת שושי באורך עד 5 דק'".

אשר על כן, אני מוצאת כי במקרה שבפני לא הוצג חוזה שניסוחו אינו נהיר אלא ההפך הוא הנכון, הן הצעת המחיר והן ההסכם מעלים תמונה ברורה כי אורכו של סרט התדמית לא יעלה על 5 דקות .

נראה כי הצדדים הסכימו שאין חובה כי סרט התדמית יהיה למצער 5 דקות, לשון אחרת, יכול ואורכו של סרט התדמית יפחת מ- 5 דקות.

למעלה מן הצורך, וזאת משום שלשון ההסכם לא מותירה מקום לפרשנות כאמור, אציין כי אם הנתבע התכוון לנוסח שלו הוא טוען עתה, חזקה עליו כי היה מביאו לידי ביטוי במסגרת הסכם עצמו.
לא כל שכן, הנתבע אשר אין חולק כי הוא אשר ניסח ההסכם והעלה אותו על הכתב, לא בחר לסייג הכתוב ולציין כי ביצוע שינויים , ככל שיהיו, יותנה בתשלום נוסף.

משלא עשה כן, התובעת יכלה גם יכלה לדרוש קיצור זמן סרט התדמית והכנסת שינויים ובקשה זו אינה בגדר בקשה חדשה כי אם מימוש זכויותיה בהסכם.

משמרות עריכה

במסגרת בקשות התובעת לערוך שינויים בסרט התדמית כגון הורדת/קיצור קטעים, קיצור זמן הסרט והשמטת משפטים, נדרש מן הנתבע להקצות שעות עריכה נוספות.

הנתבע התרעם על כך משום שלדידו תמו שעות העריכה אשר הוקצו לתובעת ועתה, אם זקוקה התובעת לשינויים המצריכים משמרות עריכה נוספות, עליה לשלם תמורה נוספת מעבר לקבוע בהסכם.

התובעת מצידה טענה כי בין הצדדים לא נקבעה תקרת שעות עריכה, אלא נקבע שיוקצו למטרת סרט התדמית משמרות עריכה ככל שיידרש למען הגשמת מטרה זו.

למען הנוחות אביא את החלקים הרלוונטיים הן מהצעת המחיר והן מההסכם:
בהצעת המחיר נקבע כי:

" הפקת סרט תדמית ל- "שושי" באורך 2- 5 דק', הכוללת שירותי:
תחקיר
כתיבת תסריט
הפקה
בימוי
צילום (3 ימים)
עריכה (ההדגשה אינה במקור - א.ר. )
אנימציה דו מימד...
מוסיקה תומכת...
עיצוב פס-קול
קריינות...

המחיר: 49,720 ₪

תוספת אפשרית:
הלחנת מוסיקה מקורית לפתיח והסגיר של הסרט (30 שנ לערך): 3,800 ₪".

לשון ההסכם גורסת כי:

"הפקדת סרט תדמית לחברת שושי באורך עד 5 דק', הכוללת שירותי תחקיר, כתיבת תסריט, הפקה, בימוי, צילום, עריכה (ההדגשה אינה במקור - א.ר. ), אנימציה דו מימד, רכישת זכויות שימוש במוסיקה מספרייה, עיצוב פס- קול וקריינות בשפות עברית, אנגלית רוסית.

המחיר: 49,720+ מע"מ".

כאמור לעיל, הנתבע הוא שניסח ההסכם ואם היה מבקש להבטיח כי שעות העריכה תהיינה מוגבלות במספר משמרות, חזקה עליו שהיה מעלה זאת על הכתב.

מאחר והנתבע לא תחם שעות עריכה בהסכם ומאחר שהוא הוא אשר ניסח ההסכם, אין הוא יכול לטעון כעת כי שעות העריכה הינן מוגבלות.
לא כל שכן, אין הוא רשאי להתנות השינויים אותם דרשה התובעת ואשר הצריכו שעות עריכה נוספות, בתשלום תמורה נוספת או לחילופין- הפסקת העבודה.

אציין כי יש בהתנהגות זו של הנתבע משום חוסר תום לב וניסיון התחמקות מהתחייבויותיו כפי שניסח, הסכים וחתם.

אשר על כן, הנני קובעת כי היה על הנתבע להקצות שעות עריכה נוספות למען השלמת סרט התדמית ובכך לקיים ההסכם, פשוטו כמשמעו.

הפרת חוזה

חוק החוזים- תרופות מגדיר הפרת חוזה מהי:
1. (א) בחוק זה –
"הפרה" - מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה;

סעיף 9 לחוק החוזים- תרופות קובע את התרופה להפרה:
9. (א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך.

בספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ד 400- 401 (תשע"א- 2011) נאמר:

"החוזה משמש עילה לתשלום או למתן טובות ההנאה שהועברו מכוחו. אם בטל החוזה או שהוא מתבטל, קמה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט הזכות להשבת מה שניתן מכוחו...
אולם היסוד להשבה נעוץ בכך שההענקה הושתתה על ההנחה שהחוזה יתקיים. ההנחה או הציפייה בדבר קיומו של החוזה- אירוע שיתרחש בעתיד- היוותה בסיס להעברת טובת הנאה, והיא נכשלה. כשלון ההנחה מבסס את תביעת ההשבה. כך, למשל, קונה שילם עבור סחורה, שאותה חייבת המוכרת לספק בעתיד. אם כעבור זמן סוכל החוזה או בוטל מחמת הפרתו, והמוכרת אינה מספקת את הסחורה, זכאי המשלם להשבה. הוא הדין לגבי מתנות אירוסין ניתנות מתוך הנחה שהצדדים עומדים להינשא זה לזו. אם לא התקיימו הנישואין, זכאי הנותן להשבתן".

הפסיקה דנה בסעד ההשבה וקבעה בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה. עמ' 249 (פורסם במאגרים) כדלהלן:
"הלכה פסוקה היא, כי מטרת ההשבה (בה דנים הסעיפים שהזכרתי) היא למנוע התעשרות שלא כדין. בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. ההשבה (כאמור) באה למנוע התעשרות שלא כדין, ואילו תרופת הפיצוי באה לפצות על הנזק שנגרם לנפגע עקב ההפרה: ע"א 741/79 [ 23], בעמ' 540מול אות השוליים ז, מפי השופט ברק. תרופת ההשבה מופעלת "משבוטל החוזה", כלשונו של סעיף 9(א) לחוק התרופות (סעיף 78(ב) לחוק האחיד הנ"ל). מצד אחד, כמו לגבי תרופת הפיצויים, מותנית גם תרופת ההשבה בביטול החוזה תחילה (להבדיל מתרופת האכיפה, המתיישבת אך עם קיומו), ומצד שני מטרת ההשבה, להבדיל מפיצויים, היא (כאמור) למנוע התעשרות שלא כדין".

בעניינו, הנתבע טען בחקירתו הנגדית כי הסרט לא הושלם כוון שהתובעת הפרה ההסכם באופן חד צדדי:
"ש: למה לא סיימת את הסרט, הרי זה בידיים שלך?
ת: כפי שציינתי, לאחר הוצגה הגרסה השלישית ללקוח בתאריך 29.3.2009, הוחלט בפגישה משותפת על מס' תיקונים מצומצם אחרון שיש לבצע על מנת להשלים את הפקת הסרט.
לכשהגיע מקצה הערות הנוסף, ביום 1.4.09, בו נכללו הערות רבות וסותרות ממה שהוסכם עד כה, ביניהם ובעיקר הדרישה לערוך שינוי מבני בסרט ולקצרו ל- 3 דקות. התראתי בפני הלקוח כי המצב הקיים אינו אפשרי ללא תוספת תשלום לעורך הסרט. תוספת בת ארבע משמרות נוספות. בפגישה זו הלקוח ביקש הצעת מחיר לתוספת עבודה זו, קיבל הצעת מחיר בסך כולל של 5,600 ₪ נוספים להשלמת הסרט והוא סירב ובמקום זאת התעקש שאמשיך בביצוע עריכת הסרט לפי דרישותיו, הופסקה באופן חד צדדי מטעם הלקוח, הופסקה עבודתי עד עצם היום הזה".
(עמ' 49 שורות 21- 30 לפרוטוקול מיום 24.9.12).

"ש: אז בעצם לא סיימת את הסרט כי ביום 1.4 היה מה שהיה, ולכן לא סיימת את הסרט?
ת: לא סיימתי את הסרט כי העבודה הופסקה באופן חד צדדי על ידי הלקוח.
ש: מי שמפיק את הסרט, מי שהכל בידו זה אתה. לבוא ולומר שהתובעת הפסיקה זה לבוא ובעצם להוציא ממך את השליטה שיש לך בכל הדברים האלה, הרי מי שמחליט זה לא רואי?
ת: הוא בהחלט אחראי להפסקה. הסרט הזה הוזמן לשושי א.מ פרחים, היא המפיקה של הסרט והיא מממנת אותו. זכותה להחליט בגין כל אירוע אם היא עוצרת את ההפקה. כך נמסר לי על ידי הלקוח, על ידי הגב' מיכל שאול. התבקשתי להפסיק את הסרט עד להודעה חדשה שבה אנחנו מתקדמים.
ש: תראה לי מסמך אחד שבו כתוב שמבקשים להפסיק את הסרט?
ת: לאחר עיון במסמכים, אני מפנה אותך לנספח 114 מיום 13.5.2009- רואי משגר את המסמך, סעיף 1,2 אלה האופציות.
ש: תראה לי איפה הוא אומר לך להפסיק את הסרט?
ת: כרגע אני לא מוצא מסמך שכזה, עם זאת, אני זוכר מסמך כזה עם הודעה של הגב' מיכל".
(עמ' 50 שורות 28- 31 ועמ' 51 שורות 1- 9 לפרוטוקול מיום 24.9.12).

יצוין כבר עתה, כי בסופו של יום, הנתבע לא המציא לבית המשפט אסמכתא כתובה בה התובעת או מי מטעמה מורים על הפסקת העבודה.
אשר על כן, ומשלא הוצגה אינדיקציה ראייתית התומכת בטענת הנתבע, אין לקבל טענה זו.

לא זאת אף זאת, הנתבע העיד בפני בית המשפט כי הוא זה שלא היה נכון לקיים ההסכם לרבות בדרכים אלטרנטיביות שהוצעו לו על ידי התובעת:
"ש: אתה מסרב להשלים את הסרט למרות שמתנהל פה מערכת של תחנונים באמצעותי. נפגשתי איתך בבית קפה עם רואי ועוה"ד שלך. בגלל שאתה חש חוסר אמון בלקוח שלי שלא תקבל את הכסף, בעצם אתה מסרב להשלים את הסרט?
ת: האסטרטגיה שלך שאתה מבקש ודורש ומתחנן משרת אותך כנראה בבית המשפט.
ש: תענה לשאלתי. למרות כל הבקשות להשלים את הסרט ולמרות שאני אומר לך שהכספים מובטחים, סירבת בכל זאת?
ת: גם אם זה היה שקל הייתי מסרב בגלל אי האמון".
(עמ' 53 שורות 3- 9 לפרוטוקול מיום 24.9.12)

מהדברים שלעיל ניתן ללמוד כי הנתבע, ככל הנראה, לא חפץ בהשלמת הסרט וכן מעיד כי גם אם היה מדובר בשקל אחד נוסף- היה דוחה ההצעה ולא משלים הסרט.
משאלו הם פני הדברים, אין מנוס מן המסקנה כי הנתבע הוא אשר הפר ההסכם ועל כן, עליו להשיב כספי התובעת ששולמו לו כתמורה לסרט תדמית אשר לא הושלם מעולם ולא סופק לה.

חוות דעת של מר משה הרפז (להלן: "מר הרפז" )

התובעת טענה כי בעקבות אי פרסום סרט התדמית נגרמו לה נזקים כלכלים ובתמיכה לטענה זו הוגשה לבית המשפט חוות דעת ערוכה על ידי רואה חשבון- מר הרפז.
מחוו"ד של מר הרפז עולה כי הנזק אשר נגר ם לתובעת כתוצאה מאי שיווק סרט התדמית מגיע לסך של 700,000 ₪. התובעת העמידה סכום זה בכתב התביעה על סך 100,000 ₪ לצורכי אגרה לטענתה.
מר הרפז הופיע בפני בית המשפט והעיד כי החומר עליו הסתמך בחוות דעתו כי סרט התדמית יגדיל את מכירות התובעת, נמסר לו מידי מנכ"ל התובעת.
"ש: תראה לי מחקר אחד שהסתמכת עליו שמי ששולח דיסקים בתור קידום מכירות, המכירות שלו יעלו בכמה אחוזים?
ת: אנחנו כתבנו שאנחנו הנחנו אחוז מסוים מהחברות שהם כתוצאה מהסרט יעשו הזמנות. נעזרנו בידע המקצועי של החב' שבדקה והשקיעו והאמינו שזה יצליח, לקחנו אחוז שחשבנו שהוא שמרני.
ש: מה זה הידע של החב', רואי?
ת: כן".
(עדותו של מר הרפז- עמ' 23 שורות 7- 13 לפרוטוקול מיום 16.4.12).

לא כל שכן, דרך הפצת סרט התדמית עתידה הייתה להיות באמצעות דיסקים והתובעת לא הביאה ראיות בפני בית המשפט כי קהל היעד שלהם היה מכניס דיסק לא מוכר לכונן המחשב ובכך מסתכן בהחדרת וירוס למחשב.
זאת ועוד, מעדותו של המנכ"ל התובעת ניתן להסיק כי אינו בטוח כלל בטיב הרעיון ובכך שהלקוחות הפוטנציאלים אכן יכניסו הדיסק לכונן המחשב האישי שלהם:
"ש: מה אמור לעשות לקוח שמעבר לפרוספקט המפואר שלכם אתם נותנים לו דיסק. אני אומר לך שאחרי פרשת הסוס הטרויאני רק אידיוט גמור יכניס למחשב שלו דיסק של מישהו זר.
ת: אם ככה קיבלתי המלצות משני אידיוטים גמורים שחשבו שזה הדבר הכי מדהים לתת ללקוחות.
ש: מה שאתה אומר ששכנע אותך שיגדיל מכירות זה מה שרן ושרון אמרו לך?
ת: לא. כשרן הגיע לשיחה הוא שאל בדיוק את אותן שאלות כמו שלך, כשהוא בא למכור לי את ה"חלום" שהוא יבנה לי סרט תדמית הוא אמר לי שהאפקט שזה יעשה התוצאות אחרות לגמרי. מאוד עניין אותו איך אנחנו הולכים להפיץ את הסרט- סיפרנו שיש לנו כוונה לשלוח את זה ללקוחות לפני החג. יכול להיות שהרעיון אידיוטי.
ש: המחקר הדגול שאתה הסתמכת עליו שזה יגדיל מכירות זה מה שרן אמר לך?
ת: לא נכון, הוא לא המציא את זה.
ש: אתה החלטת שזה יגדיל מכירות?
ת: אני החלטתי ואני יודע שככל שאנו ניחשף ליותר לקוחות האחוזים שלנו יהיו הרבה יותר גדולים. מספיק מזה לתפוס כמה לקוחות גדולים ויפים שמייצרים כמות של עבודה.
ש: מאיפה הידע שלך שלקוח שמקבל פרוספקט מפואר מצד אחד או דיסק מצד שני, דווקא זה שמקבל את הדיסק יהיה לקוח ולא זה שמקבל את הפרוספקט?
ת: אני לא יודע אם יש סיכוי או אין אבל אני יודע שהחוויה של החב' עוברת יותר יפה בסרט התדמית".
(עדותו של מנכ"ל התובעת- עמ' 18 שורות 11- 28 לפרוטוקול מיום 16.4.12).

במילים אחרות, מר הרפז הסתמך על נתונים שמנכ"ל התובעת מסר לו ואשר לא הוכחו במסגרת ראיות התביעה.

לא ניתן לקבל חוות דעתו של מר הרפז כאינדיקציה לטענת התובעת בדבר נזקים כלכליים כנטען על ידה.

הוכח בפני כי עבודת התובעת עם לקוחות שונים הופסקה מסיבות שונות כגון תום מכרז מפעל הפיס וכדו' ולא הוכח כל קשר סיבתי בין נתוניה הכלכליים של התובעת לבין אי הפצת הסרט.

עוד יצוין כי לא הובאה בפני עדות אחרת אשר תתמוך בטענת התובעת כי הפצת הדיסק אכן הייתה מביאה לעליה בהכנסות התובעת.

משלא הצליחה התובעת להוכיח קשר סיבתי בין אי הפצת הסרט לבין הפסדים כספיים שנגרמו לה ובלשון אחרת, מאחר והתובעת לא הוכיחה כי אכן נגרמו לה נזקים כלכליים כתוצאה מאי הפצת סרט התדמית , אינני רואה מקום לפסוק לה פיצויי בראש נזק זה .

התביעה שכנגד

התובע שכנגד (להלן: "הנתבע") טוען כי לאחר שהנתבעת שכנגד (להלן: "התובעת") אישרה את הגרסה הרביעית של התסריט, האחרונה ביקשה לערוך שינויים מהותיים.

הנתבע מוסיף בכתב טענותיו כי התובעת פרסמה קטעים מיצירתו וזאת על אף שלא שילמה התמורה המלאה בגינם ובכך פגעה היא בקניין הרוחני שלו על פי סעיפים 11 ו- 46 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח- 2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים").

התובעת טוענת כאמור כי היא מעולם לא אישרה את התסריט אשר צורף לכתב התביעה שכנגד וכן עשתה מאמצים רבים להביא להשלמת סרט התדמית .
התובעת מוסיפה כי הנתבע לא השלים הסרט אלא ערך טיוטת תסריט המסתמך על תסריט שבוצע על ידי מר רגב ועל חומרים, טקסטים, ותמונות של התובעת בלבד.
התובעת מחזקת טענותיה בכך שניתן לראות תיקונים של מר רגב על גבי טיוטת התסריט.
אשר על כן, התובעת טוענת כי היא בעלת זכויות בכל החומרים המפורסמים באתריה.
התובעת מוסיפה עוד כי היא ביקשה לערוך שינויים בהתאם להסכמות שבין הצדדים לעשות שינויים בטיוטת התסריט הראשוני ולא הסופי שכן מעולם הנתבע לא הביא לסיום הסרט.

דיון והכרעה בתביעה שכנגד

חוק זכות יוצרים קובע מהן היצירות אשר עליהן תחול הגנת חוק זכות יוצרים:
"4. (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;
(2) תקליט;
ובלבד שהתקיים לגבי היצירות האמורות אחד התנאים הקבועים בסעיף 8 או שיש בהן זכות יוצרים מכוח צו לפי סעיף 9.
(ב) לעניין סעיף קטן (א), מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו".

סעיף 11 לחוק זכות יוצרים קובע את מהות הזכות:
"11. זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה:
(1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;
(2) פרסום – לגבי יצירה שלא פורסמה;
(3) ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 – לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט;
(4) שידור כאמור בסעיף 14 – לגבי כל סוגי היצירות;
(5) העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 – לגבי כל סוגי היצירות;
(6) עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור – לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית;
(7) השכרה כאמור בסעיף 17 – לגבי תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב".

סעיף 47- 48 דנים בהפרה וקובעים:
"47. העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'.

48. העושה אחת מהפעולות האלה בעותק מפר של יצירה, מפר את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר:
(1) מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה;
(2) החזקה למטרה עסקית;
(3) הפצה בהיקף מסחרי;
(4) הצגה לציבור בדרך מסחרית;
(5) ייבוא לישראל שלא לשימוש עצמי כהגדרתו בסעיף 129 לפקודת המכס".

בע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825 (1970) (עמ' 830 לפסק הדין) (פורסם במאגרים) (להלן: עניין אלמגור) עמד כב' השופט י' כהן על התנאים הנדרשים להוכחת  הפרת זכות יוצרים ועל אבחנות רלוונטיות נוספות, כדלהלן:

(-) יש להוכיח כי הנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירת התובע, כאשר לא הכמות היא הקובעת, אלא האיכות.
(-) ניתן להסיק העתקה כאשר לנתבע היתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא במידה כזו אשר לא סביר להניח כי הוא יד המקרה.
(-) יש חשיבות להצטברות נקודות דמיון. ככל שהן רבות יותר, גובר החשש כי מדובר בהעתקה.
(-) השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק על מנת לקבוע כי מדובר בהעתקה של חלק ממשי ומהותי היא שאלה של עובדה ושל דרגה. תשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות בכללותן.

לאחרונה דן בית המשפט העליון בעא 10242/08 רבקה מוצפי נ' רחל קבלי עמ' 16 (פורסם ב מאגרים) וקבע כי ההלכה שנקבעה בעניין אלמגור עדיין שרירה וקיימת:

"הלכת אלמגור ביססה את מעמדה כהלכה נוהגת, לא נס ליחה, והיא עומדת בתוקפה עד עצם היום הזה (ראו, בין היתר: ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2) 813, 823 (1982) (להלן: עניין גולדברג); עניין הרשקו, בעמ' 762; ע"א 136/71 מדינת ישראל נ' אחימן, פ"ד כו(2) 259 (1972); ע"א 8117/03 ענבר נ' יעקב ([פורסם בנבו], 16.1.2006)) ".

אולם, בענייננו נראה כי בטרם ניגש לשאלה האם אנו נמצאים במחוזות הפרת זכויות יוצרים, יש לברר שאלה מקדמית והיא האם התסריט שנכתב בין היתר, על ידי הנתבע הינו בגדר "יצירה"?

דיני זכויות יוצרים נועדו להגן על יצירות מסוגים שונים, ביניהן יצירות על גבי תקליט, תוך איזון בין הצורך להעניק זכויות כלכליות ביצירות לבין הצורך לאפשר לציבור להשתמש ביצירות לשם קידום התרבות והידע.

ב עא 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ פ"ד מ(3) 349 נקבעו הקריטריונים להכרה ביצירה כלשהי כיצירה מוגנת וחוסה תחת חוק זכות יוצרים בגילגוליו השונים :
"אכן, טקסט שבפרסומת יכול להיחשב כיצירה ספרותית, אם הוא יצירה הראויה להגנה, בעוד שהחלק הציורי או הגראפי של אותה פרסומת יכול להיחשב כיצירה אמנותית. כך המצב לגבי הדפסות ותוויות, כך לגבי מפות (ראה נימר, בעמ' 76-2, 114-2, 116-2, 118-2), וכך, כדוגמה שמביא באכוח המשיבות בסיכומיו, לגבי סיפורים מצוירים (cartoons), המכילים תמונה וטקסט. אך כדי שהיצירה תהיה ראויה להגנה כ"יצירה ספרותית", צריכה היא לתת ביטוי בכתב לרעיון כלשהו, דל ככל שיהיה, וצריכה היא למקוריות ולמידת מה של מאמץ וכישרון. כל אלה, כפי שקבעה השופטת המלומדת בצדק, חסרים בטקסט שבשלט. האותיות אינן יצירתו של המערער. השם עצמו הוא נתון קיים ומוכר. אין לא מקוריות, לא יצירתיות ולא ביטוי לרעיון כלשהו בטקסט כחומר כתוב. הוא מהווה חלק מהעיצוב גראפי, אך אין לו כל תפקיד עצמאי כחומר כתוב".

בעניינו, התובעת פנתה לנתבע על מנת שזה יפיק עבורה סרט תדמית.
במסגרת הפניה הנ"ל, התובעת מסרה לידי ה נתבע תמונות וחומרים בכדי ש זה יפיק עבורה את אותו סרט מיוחל.

הנתבע לא הכחיש טענה זו ואף העיד כי:
"ש: הוא סיפק שלכם את כל מה שנדרש, מבחינת סיסמאות, מצגות, כפי שהוא מציג את החברה שלו עם הנתונים שיש לו?
אכן קיבלתי מהלקוח שלך מס' נתונים לצורך ביצוע התחקיר, כתיבת תסריט צילומי. עם זאת, לא היה שם משום טקסטים ערוכים, מגובשים, סלוגנים. קיבלתי ממנו לוגו, רקע שרואי כתב והעביר לי אותם, שום דבר מגובש שאפשר לקרוא לו טקסט. זה היה התפקיד שלי.
ש: שאלתי לגבי הדברים שהיו קיימים אצלם כמו עלונים, את כל זה קיבלת?
ת: כן"
(עדותו של הנתבע- עמ' 48 שורות 24- 30 ועמ' 49 שורה 1 לפרוטוקול מיום 24.9.12)

הגנת זכות יוצרים אינה ניתנת לרעיון מופשט אלא לביטויו הממשי של רעיון.
ביטוי זה צריך שיהיה מקורי, לא במשמעות של ביטוי של מחשבה או המצאה חדשנית או בת-חידוש כלשהו, אלא בכך שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, ומקורה יהיה ביוצרה, במחברה.
כדי שהיצירה תהיה מוגנת, היא צריכה להיות פרי מאמץ, כישרון והשקעה, ולו גם במידה צנועה ביותר, ובלבד שיש בהם כדי להקנות לה אופי שונה משל החומרים שמהם עוצבה כפי שבענייננו התסריט נכתב על בסיס עלונים, לוגו וחומר שהיה קיים קודם לכתיבת התסריט, אצל התובעת .

נראה כי תמונות פרחים וזרי פרחים בצירוף צבר מילים אשר נכתבו על סמך מידע שניתן לנתבע מהתובעת- אינם מעידים כי הנתבע הפגין מקוריות ו/או כישורים מקצועיים מיוחדים הנדרשים על מנת שיוכר כ "יצירה".

אשר על כן הנני קובעת כי התסריט אינו בגדר "יצירה" ואינו זכאי לכל הגנה.

לאור כל האמור לעיל, הנני קובעת כי הנתבע הפר ההסכם בין הצדדים ועליו להשיב לתובעת את התמורה החוזית ששילמה בעבור סרט תדמית - שלושה תשלומים אשר שולמו לנתבע בסך כולל 43,069.95 ₪ ובצירוף הצמדה וריבית מיום התשלום לנתבע ועד התשלום בפועל.

לא הוכח ע"י התובעת כי יתר ההוצאות הנוספות הנדרשות על ידה על פי הקבלות שצורפו אכן הוצאו לצרכי צילומי הסרט.

התביעה שכנגד נדחית בזאת.

בנוסף הנתבע יישא בהוצאות משפט של התובעת וכן בשכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.

ניתן היום, י"א תשרי תשע"ג, 27 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.