הדפסה

אשדוד נ' אזולאי ואח'

בעניין: ע"א 7243-06-14
המערערים

  1. עד מורן בע"מ
  2. דני אזולאי

ע"י ב"כ עו"ד אריק לוי
נגד
המשיבה
עיריית אשדוד
ע"י ב"כ עוה"ד שוקי חן ולימור ספצ'ק
בעניין: ע"א 12151-06-14
המערערת
עיריית אשדוד
ע"י ב"כ עוה"ד שוקי חן ולימור ספצ'ק
נגד
המשיבה

  1. עד מורן בע"מ
  2. דני אזולאי

ע"י ב"כ עו"ד אריק לוי

פסק דין

השופטת ש. דברת, ס. נשיא:
שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום באשדוד בת.א. 661/06 שניתן על ידי כב' השופט גיל דניאל ביום 16.4.14, בו חויבה עיריית אשדוד לפצות את עד מורן בע"מ בסכום של 164,266 ש"ח בשל קיצור תקופת הפעלת המזנון שנבנה על ידה בבית ספר מקיף ד' באשדוד.

המערערת בע"א 12151-06-14, עיריית אשדוד ( להלן - " העירייה"), ערכה בשנת 2000 מכרז לבניית והפעלת מזנון בבית הספר מקיף ד' באשדוד ( להלן - " בית הספר"). במכרז זכתה המערערת 1 בע"א 7243-06-14, עד מורן בע"מ ( להלן - " עד מורן"), בניהולו של המערער 2 בע"א 7243-06-14, דני אזולאי ( להלן - " אזולאי", יחד עם עד מורן, להלן - "המערער"), אשר התקשרה עם העירייה ביום 5.10.00 בהסכם להקמת והפעלת המזנון. בהסכם נקבע כי בתמורה לבניית המזנון, המערערת תפעיל את המזנון ותשתמש בו ללא תמורה במשך 6 שנים.
המזנון אכן הוקם, אך הפעלתו נתקלה בקשיים רבים, כאשר הצדדים האשימו זה את זה בהפרת ההסכם. החל משנת 2003 נערכו התכתבויות וישיבות רבות על מנת למצוא פתרון לקשיים שהתעוררו. הייתה נכונות של הצדדים להסכים על סיום מוקדם של ההסכם ותשלום פיצוי למערער בגין הסכום שהושקע בבניית המזנון, אולם הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה לגובה הפיצוי.
ביום 16.3.06 חתמו המערער ומנהל ביה"ס על הסכם לפיו המערער יחזיר את המזנון לידי בית הספר בתמורה לפיצוי של 50,000$. לאחר שהעירייה הבהירה כי ההסכם אינו על דעתה, שב המערער להפעיל את המזנון לתקופה מסוימת באמצעות רעייתו, הגב' עליזה אזולאי. לבסוף, פונה המזנון על ידי המערער, לדרישת העירייה, ביולי 2007.

ביום 10.4.06 הגיש אזולאי תביעה נגד בית הספר לאכיפת ההסכם מיום 16.3.06. ביום 31.12.09 תוקן כתב התביעה כך שהעירייה, ולא בית הספר, תהא הנתבעת בתיק. ביום 17.11.10 הוגש כתב תביעה מתוקן של עד מורן ואזולאי נגד העירייה, בו נתבע פיצוי עבור הנזקים שנגרמו בשל השנים בהן לא הופעל המזנון, פיצוי בגין ההפרעות להפעלת המזנון, פיצוי על אובדן ההפעלה לשנה נוספת, וכן קבלת הפיצוי המוסכם.
ביום 22.7.13 קבע בית המשפט קמא, כי ההסכם מיום 13.6.03 מחייב את העירייה על אף שהמנהל לא היה מורשה להתחייב בשמה, שכן העירייה לא הייתה רשאית להתנער מהמצגים וההבטחות שנתנו הגורמים שפעלו מטעמה לאחר שהמערער הסתמך על מצגים אלה ושינה מצבו לרעה. משכך, חייב בית המשפט קמא את העירייה לשלם את הפיצוי המוסכם בהפחתת 25% בשל הרווחים שצמחו למערער מהפעלת המזנון בתקופה שלאחר החתימה על ההסכם.
בערעור שהוגש על פסק הדין לבית משפט זה ( ע"א 17855-10-13), ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לפיה " קביעת בית המשפט קמא לפיה ההסכם שנחתם על ידי מנהל בית הספר ויו"ר ועד ההורים, מחייב את העירייה אינה יכולה לעמוד, ועל כן פסק הדין יבוטל. התיק יוחזר לבית המשפט קמא, על מנת שיכריע במחלוקת בהתעלם מן ההסכם...".

בפסק דינו השני, מיום 16.4.14, נשוא הערעור, קבע בית המשפט קמא, כי העירייה מחויבת להסכמה הכללית שהתגבשה לפיה משך ההסכם יקוצר בתמורה לפיצוי כספי למערער. עוד נקבע, כי יש לקבל טענת המערער, כי העירייה הפרה את ההסכם עימו בכך שאפשרה לילדי בית הספר לצאת מגבולות בית הספר בהפסקות, העמידה פחי אשפה ליד המזנון, העמידה מכונות שתיה ומזון בבית הספר, ועוד. לעומת זאת, טענות העירייה לפיהן המערער הפר את ההסכם לא הוכחו. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט קמא כי, המערער זכאי לפיצוי בשל הכספים שהשקיע בבניית המזנון עבור התקופה החוזית אותה לא יכול היה לנצל. בית המשפט קמא דחה הטענה, כי המערער בהתנהלותו מנע את העברת המזנון לגורם אחר שכן בנסיבות בהם המערער ניהל מו"מ עם העירייה בתום לב והעירייה נהלה עמו משא ומתן ארוך ללא כוונה להגיע להסכמות כלשהן, זכאי המערער לפיצוי, גם אם מפתחות המזנון נותרו בידיו.
בית המשפט קמא קבע עוד, כי המערער אמנם מנוע מלטעון לנזקים שנגרמו בעת הפעלת המזנון בשנת 2003 בשל התיישנות, אולם התביעה לפיצוי בגין קיצור תקופת ההסכם בשל הפרתו לא התיישנה שכן המו"מ התמשך עד שנת 2006 ורק עם החזרת המפתח לידי בית הספר במרץ 2006 התגבש הנזק הרלוונטי וקמה עילת התביעה.
בית המשפט קמא קבע את גובה הפיצוי על פי עלויות הקמת המזנון, כפי שפורטו בחוות דעת השמאי מטעם המערער, בצירוף עלויות הציוד שהושאר במקום; עמדת השמאי מטעם העירייה נדחתה שכן הוא לא הובא לעדות. באשר לתביעה בגין אובדן הכנסות, נקבע כי המערער אינו זכאי לפיצוי בסעיף זה לאור הסכמת הצדדים כי המערער יהא זכאי לפיצוי עבור קיצור תקופת ההסכם בלבד ומאחר ופריט זה לא הוכח. בית המשפט קמא העריך שהמערער הפעיל את המזנון תקופה מצטברת של שלוש שנים ושלושה חודשים ועל כן קבע כי עד מורן זכאית לפיצוי עבור תקופה בת שנתיים ותשעה חודשים של הפעלה אשר נמנעה ממנה. על בסיס זה, נקבע פיצוי בסך 164,266 ש"ח, אשר ישא ריבית רק בגין חלקה של תקופה זו לאור האיחור בהגשת התביעה נגד העירייה ובהגשת כתב התביעה המתוקן.
מכאן הערעורים.
טענות הצדדים
המערער סומך ידיו על קביעת בית המשפט קמא בדבר קיומה של הסכמה עקרונית לסיום הפעלת המזנון בכפוף לפיצוי, וטוען, כי העירייה אינה יכולה להתנער מהסכמה זו, אשר עלתה בבירור גם מעדותם של נציגיה בבית המשפט. אין גם מקום לאפשר לעירייה להקטין את הפיצוי מאחר וניהלה משא ומתן תוך גרירת רגליים במחשבה, כי חלוף הזמן פועל לטובתה. המערערים מוסיפים, כי גם הפיצוי בשל אובדן הרווחים עמד במוקד המחלוקת בין הצדדים. לטעמם, לאור קביעת בית המשפט קמא לפיה העירייה הפרה את ההסכם, וההסכם מיום 16.3.06 , שהגביל את סכום הפיצוי אינו תקף, היה על בית המשפט לפסוק למערער פיצוי גם בגין אובדן רווח ובגין הקטנת רווחי המזנון בעת שפעל.
המערער מפרט, כי הוא זכאי לתוספת מע"מ לסכום הפיצוי שנקבע עבור ההשקעה במזנון. כן זכאי הוא לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם בשיעור של אלף ש"ח ליום ולפיצוי מהעירייה מאחר וזו התעשרה שלא כדין ועליה לשלם בגין טובת הנאה זו. יש לקבל את עמדת המומחה מטעם המערער, אשר עדותו לא נסתרה ולא הובאה חוות דעת נגדית לאובדן הרווחים.
לחילופין, יש לחשב את ערכה של התעשרות העירייה על ידי הערכת דמי השימוש הראויים אותם היה משלם שוכר לו היתה העירייה נושאת בעלות הקמת המזנון, סכום אותו יש להעמיד על 13,500 ש"ח לחודש. עוד יש לחייב את העירייה בפיצוי בגין חוסר תום הלב בהתנהלותה, שכן גורמים שונים מטעם העירייה הציגו עמדות שונות, המגעים לפשרה נמשכו עד אין סוף וההסכם שהושג לא כובד. עוד טוען המערער, כי יש לראות את הסכום של 50,000$ , שנקבע בהסכם מיום 16.3.06 עם מנהל בית הספר, כרף התחתון של הפיצוי לו הסכימה העירייה. כן טוען הוא, כי השימוש במזנון בפועל החל בתאריך מאוחר יותר מזה שנקבע על ידי בית המשפט קמא, ועל כן תקופת השימוש בפועל, בגינה הוא אינו זכאי לפיצוי, היתה קצרה מזו שנקבעה על ידי בית המשפט קמא.
המערער טוען, כי התביעה לא התיישנה שכן עילת התביעה מבוססת על נזקים אשר נוצרו במשך כל תקופת ההסכם, עד למועד פינוי המזנון בשנת 2007. גם ההפרות של ההסכם, כגון הקמת מזנון חלופי, נמשכו לכל אורך תקופת ההסכם. עוד מציין הוא כי טענותיו להפרות או למניעת השימוש הוכחו, כיון שהעדויות מטעם העירייה נעדרות משקל ראייתי כלשהו; ממילא, אין למסקנות בעניין זה השלכה של ממש, שכן קביעת הפיצוי בשל אובדן היכולת להפעיל את המזנון נסמכת על הסכמת הצדדים.

העירייה טוענת, כי מעולם לא הוסכם על קיצור תקופת ההסכם בתמורה למתן פיצוי למערער, וקביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה נוגדת את קביעת ערכאת ערעור לפיה אין תוקף להסכם הפשרה מיום 16.3.06. העירייה הביעה, אמנם, נכונות לשקול את העניין, אולם לא התגבשה הסכמה בשל הפערים המשמעותיים בין חוות דעת השמאים. בנסיבות אלה ההסכם המקורי נותר בתוקפו והיה על המערער להוסיף ולהפעיל את המזנון עד לתום התקופה שנקבעה בהסכם. גם אם ההסכם לא הניב למערער את התמורה לה ציפה אין בכך כדי להצדיק מתן פיצוי. ממילא, לא קיים עוד הגיון במתן פיצוי בנסיבות בהן המערער לא פינה את המזנון בפועל. העירייה מציינת, כי אין מקום לטענה כי פעלה בחוסר תום לב שכן הפיצוי שנקבע על ידי בית המשפט קמא קרוב לסכום אותו הייתה מוכנה לתת למערער, במסגרת הסדר ביניהם, ככל שהיה מתגבש, ורחוק מהסכום אותו קבע השמאי מטעם המערער; כמו כן, לשיטתה היה על המערער לדעת כי מנהל בית הספר אינו מוסמך לחייב את העירייה בתשלום כספי.
העירייה עומדת על כך שהתביעה התיישנה. ההפרות הנטענות התרחשו לכל המאוחר במחצית הראשונה של שנת 2003, המזנון חדל לפעול ביולי 2003, וגם השמאות עליה נסמכה התביעה נערכה כבר בתחילת אוגוסט 2003. כתב התביעה המתוקן, בו הועלו לראשונה טענות בגין הפרת ההסכם ובו צורפה עד מורן כתובעת, הוגש רק באוקטובר 2010, לאחר חלוף מועד ההתיישנות.
העירייה עומדת על כך שהוכיחה, כי המערער הוא שהפר את ההסכם, וזאת על אף הקושי הראייתי הרב שעמד בפניה בשל הגשת התביעה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות. המערער לא הוכיח את ההפרות להן טען או את הנזק שנגרם מהן ולא הראה כי הפרות אלה מנוגדות לתניות בהסכם בין הצדדים. ממילא, אין בהפרות הנטענות כדי להצדיק את סגירת המזנון מבלי להחזיר את החזקה בו לעירייה.
עוד טוענת העירייה נגד סכום הפיצוי שקבע בית המשפט קמא. לטענתה, חוות הדעת מטעם המערער הינה מופרכת, לא נשענה על קבלות ואסמכתאות והמומחה נעדר מומחיות נדרשת על מנת להעיד על אובדן רווחים. העירייה דוחה טענות המערער לזכאותו לפיצוי נוסף. כמו כן, רכיב המע"מ לא הוכח; הפיצוי של 1,000 ש"ח ליום אינו רלוונטי ועניינו אי פינוי המזנון על ידי המערער היה ולא יפנה את המזנון בתום תקופת השכירות: לטענה של התעשרות שלא כדין אין בסיס - שעה שאיש לא מנע מהמערער לממש את זכותו להפעלת המזנון. הטענה כי הסכום שנקבע בהסכם עם מנהל בית הספר משנת 2006 מהווה רף תחתון, הינה מופרכת משמדובר בהסכם חסר תוקף.
דיון
המערער, לאחר שזכה במכרז, בנה המזנון בבית הספר, על פי הסכם בינו לבין העירייה. בהסכם נקבע, כי המערער יבנה את המזנון על חשבונו ובתמורה יפעיל את המזנון במשך שש שנים. המערער חדל להפעיל את המזנון לאחר תקופה מסוימת, כאשר כל צד האשים את משנהו בהפרת ההסכם. המגעים הרבים לפשרה שהתקיימו בין הצדדים לא צלחו. האם בנסיבות אלה על העירייה לפצות את המערער עבור הנזקים שנגרמו לו בשל הפסקת הפעלת המזנון? זו השאלה בבסיס הערעורים.
אין מנוס מלהתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא ולקבוע, כי המערער אינו זכאי לפיצוי מהעירייה, הן מאחר ולא הוכחה הסכמה של העירייה לפצותו והן מאחר ולא הוכח כי העירייה הפרה את ההסכם בין הצדדים.

בית המשפט קמא קבע, כי מאחר ובין הצדדים נוהל משא ומתן מתמשך לסיום ההסכם בתמורה למתן פיצוי למערער, הסכמה זו מחייבת את העירייה, בפרט כאשר ההסכמה העקרונית עולה בקנה אחד עם חובת ההשבה בעת ביטול ההסכם. בהקשר זה, סירב בית המשפט קמא ליתן משקל לכך שהמערער לא החזיר את מפתחות המזנון לידי העירייה ולא איפשר לה להפעיל את המזנון, כיוון שהעירייה ניהלה מו"מ מתמשך עם המערער בחוסר תום לב ומבלי שיהא בכוונתה להגיע להסכמות כלשהן.
איני סבורה כי מסקנה זו יכולה לעמוד. אכן, אין חולק, כי הצדדים ניהלו מו"מ ארוך ביניהם, מתוך כוונה ונכונות של שני הצדדים להגיע לפתרון לפיו התקופה להפעלת המזנון על ידי המערער תקוצר תמורת פיצוי, בתנאי שגובה הפיצוי יהא מוסכם על העיריה ( דבורה זיו, פ' 5.2.13 עמ' 71; יצחק גבאי, פ' 21.5.12 עמ' 25-26). עם זאת, עצם הנכונות לנהל מו"מ לפי מתווה מסוים, אין בה כדי לחייב את הצדדים למתווה המדובר בנסיבות בהן המשא ומתן שנערך, לא הבשיל לכדי הסכם מחייב. מאחר ואין חולק, כי הצדדים לא הגיעו להסכם מחייב ביניהם, הרי שאין תוקף להסכמה עקרונית למתווה הפשרה שהוצעה. כמו כן, מאחר וההסכם בין הצדדים לא בוטל, לא קם חיוב של השבה בין הצדדים.
אוסיף, כי אכן אופן ניהול המו"מ עם המערער מצד העירייה מעורר קושי, שכן מעיון בעדויות הגורמים השונים מטעם העירייה עולה הרושם הברור כי גופי העירייה השונים פעלו באופן שונה ולא התקיים ביניהם התיאום הנדרש כדי שניתן יהיה להגיע לפשרה בת קיימא עם המערער ( לדוגמה, עדותה של דבורה זיו, פ' 18.12.12 עמ' 64). חוסר תיאום זה אף הביא לכך שמנהל ביה"ס, מר נעים, חתם על הסכם עם המערער לאחר שהגורמים הבכירים בעירייה הסכימו לכך (לאון בר לולו, סמנכ"ל העירייה דאז, פ' 21.5.12 עמ' 34), ואף על פי כן, לא כל הגורמים הנדרשים בעירייה ידעו מראש על ההסכם ( דבורה זיו, פ' 18.12.12 עמ' 62) ובסופו של יום זה לא אושר על ידי העירייה.
עם זאת, עצם העובדה שהתנהלות העירייה בהקשר זה לא הייתה יעילה והצדדים השונים לא היו מתואמים ביניהם, אינה עולה כדי חוסר תום לב אשר יש בו כדי לחייב את העירייה בתשלום פיצוי. על המערער, אשר ניהל את המשא ומתן עם העירייה, היה להיות מודע לעובדה, שהסכמות כספיות של העירייה מחייבות חתימת מורשי חתימה על פי הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות [ נוסח חדש], הקובע כי " חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר".
כמו כן, גם התנהגותו של המערער אינה נקיה מכשלים, שכן המערער ביקש ליהנות משני העולמות - מחד גיסא, לתבוע פיצוי על כך שלא התאפשר לו להפעיל את המזנון, ומאידך גיסא, להוסיף ולהחזיק במפתחות המזנון ובכך למנוע אפשרות, כי גורם אחר יפעיל המזנון. יש ממש בטענת העירייה, כי בנסיבות בהן המערער לא החזיר את המפתחות לידי העירייה ולא אפשר לגורם אחר לעשות שימוש במזנון, הוא לא מימש את התחייבותו למתווה הפשרה המוצע. לא ניתן מצד אחד לחייב העירייה בתשלום על פי מו"מ שלא הבשיל לכדי הסכם מחייב, ומנגד להתעלם מהעובדה, שהמערער לא קיים חיוביו על פי הצעת הפשרה לה הוא טוען. על הקושי בהתנהלות המערער מצביעה גם העובדה שהמערער דרש, במהלך המשא ומתן עימו, סכום פיצוי גבוה ביותר - 1,225,000 ש"ח ( חוות דעתו של גרשון גורן, נספח 21 לתיק המוצגים של העירייה), אשר ברובו נדחה על ידי בית המשפט קמא, משנקבע כי הסכום הנתבע נעדר בסיס והסכום שנפסק למערער לבסוף, קרוב יותר לסכום שהוצע מטעם העירייה במהלך המשא ומתן לפשרה.
אין מחלוקת שהיתה הצעה של העירייה לסיים ההתקשרות בהסדר, אך הצעה זו לא הבשילה לכלל הסכם מחייב, שעה שהצדדים נותרו חלוקים ביניהם לגבי גובה הפיצוי. מושכלות יסוד בדיני חוזים שלהצעה צריך להיות קיבול ובאין קיבול, אין הסכם מחייב ובעניינינו לא הייתה הצעה מגובשת ולא היה קיבול ומשכך יש לקבוע כי לא התגבשה הסכמה מחייבת של העירייה לפצות את המערער בגין התקופה בה לא הפעיל את המזנון.

בית המשפט קמא קבע, כי הוכח שהעירייה היא שהפרה את ההסכם בין הצדדים וגם מסיבה זו עליה לפצות את המערער. נקבע, כי מעדותו של אזולאי - אשר לא נסתרה בעדות ישירה של גורם כלשהו הקשור לבית הספר - עולות ההפרות הבאות: פתיחת שערי בית הספר בהפסקות; העמדת פחי אשפה בסמוך למזנון; העמדת מכונות מזון ושתיה בתוך מבנה בית הספר; העדר פיתוח סביבתי ומקומות ישיבה בסמוך למזנון; והעלאת תלונות שלא הוכח כי יש להן בסיס בדבר הפקעת מחירים. לעומת זאת, טענות העירייה באשר להפרות ההסכם ע"י המערער לא נתמכו בעדות ישירה כלשהי.
הקביעה לפיה העירייה הפרה את ההסכם מעוררת קושי רב, שכן גם בהנחה, כי המסד העובדתי של ההפרות הנטענות הוכח, הרי שלא הוכח כי המדובר באופן התנהלות המנוגד להסכם בין הצדדים והמהווה על כן - הפרה . כך, מעיון בנוסח ההסכם בין הצדדים ( נספח 2 לתיק המוצגים של העירייה), עולה כי לא מוזכרת בו כל התחייבות של העירייה להימנע מפתיחת שערי בית הספר, להימנע מהעמדת מכונות מזון ושתיה בבית הספר או להציב מקומות ישיבה בסמוך למזנון. המערער לא הצביע היכן מעוגנות הסכמות אלה בהסכם; גם עת נשאל על כך בעדותו בבית המשפט קמא, לא עלה בידי אזולאי להסביר היכן בהסכם מעוגנת חובת העירייה לא לאפשר לתלמידים לצאת בהפסקות וכל אשר ציין הוא, כי ידוע שבסוג זה של מכרזים, לא ניתן לפתוח את שערי בית הספר ( פ' 21.5.12 עמ' 22).
יש לציין, כי הסכמה של בית הספר שלא לפתוח את שעריו בהפסקות מעוגנת, בהסכם בין מנהל בית הספר, ועד ההורים והמערער מיום 16.12.01 ( מוצג ת/3 בבית המשפט קמא), אולם אין בהסכמה מעין זו כדי לחייב את העירייה, אשר אינה חתומה על הסכם זה ואשר לא הסמיכה את מנהל בית הספר להתחייב בשמה. מדובר בהסדר פנימי בין הצדדים החתומים על ההסכם. ככל שמדובר בנוהל או בידיעה, הרי שידיעה זו טעונה הוכחה ולא הובא איש כדי לתמוך בטענה זו.
טוענת העירייה, כי המערער הפקיע מחירים. סעיף 22( א) להסכם קבע, כי על המערער לקבל אישור מראש ובכתב על מחיר המצרכים במזנון מאת הממונה מטעם העירייה, לא הוכח כי אישור מעין זה התקבל, ונראה, כי יש רגליים לטענת העירייה, כי המחירים במזנון לא עמדו בדרישות המוסכמות.
יש להניח, כי המערער קיווה ששערי בית הספר לא יפתחו בהפסקות, לא יוצבו בבית הספר מכונות שתיה ויתקיימו תנאים נוספים דומים, אשר יהא בהם כדי לגרום לכך שהפעלת המזנון תהא כדאית כלכלית עבורו. עם זאת, בציפיותיו של המערער אין כדי לחייב את העירייה, בנסיבות בהן ציפיות אלה לא עוגנו בהסכם בין הצדדים. נראה לכאורה, כי ציפיותיו של המערער בעקבות הזכיה במכרז התבדו והוא חיפש דרך מילוט החוצה, שכן הפעלת המזנון לא היתה כלכלית ועל כן, המדובר לכל היותר בטעות בכדאיות העסקה ואין בטעות מעין זו כדי להוות עילה לביטול ההסכם ולהשבה.
לא למותר להוסיף, כי בניגוד להפרות הנטענות על ידי המערער, הרי שלפחות אחת מההפרות הנטענות על ידי העירייה אינה שנויה במחלוקת; שכן אין חולק כי המערער חדל להפעיל את המזנון בשנת 2003, וזאת בניגוד להתחייבותו המפורשת בסעיף 7( ד) להסכם לפיה " הקבלן מתחייב להפעיל את המזנון לכל הפחות בשעות הפעילות הבאות: 08:00-15:30 בימים א'-ה' כולל, 08:00-13:30 ביום ו'". אי הפעלת המזנון גם אם התקיים מו"מ בין הצדדים, הינה הפרה של ההסכם, שכן בשום שלב לא הוסכם, כי קיומו של המו"מ פוטר את המערער מלהפעיל את המזנון.

אין מקום לחייב את העירייה בפיצוי המערער בגין התקופה בה לא הפעיל את המזנון, לא בשל הסכמה קודמת מטעם העירייה ולא בשל הפרת ההסכם מטעם העירייה. לאור מסקנתי זו, לא ראיתי צורך לדון בטענות העירייה כי התביעה התיישנה ובגובה הפיצוי שנפסק.
משסברתי כי העירייה אינה חייבת לפצות את המערער משלא הפרה את ההסכם בינה למערער, ברי כי אין מקום לקבוע למערער פיצוי בגין אובדן רווחים או התעשרות העירייה שלא כדין.

סוף דבר, לו דעתי נשמעת, דין הערעור בע"א 12151-06-14 - להתקבל, ויש להורות על ביטול הפיצוי שנקבע למערער בפסק דינו של בית המשפט קמא. פועל יוצא מכך, דין הערעור בע"א 7243-06-1 מתן לפשרה. , וכי הסכום שנפסק למערער לבסוף קרוב יותר לסכום שהוצע מטעם העירייה בלמערער פיצוי בגין אובדן רווחים או הפרת4 להידחות.

ולסיום - בית המשפט עשה מאמצים כדי להביא הצדדים להסדר והדבר לא צלח בידו. ככל שתבוא הסכמת המערער , גם בשלב זה, טוב תעשה העירייה, אם תשקול זאת בחיוב, לפנים משורת הדין.
המערער ישלם הוצאות ושכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסך של 20,000 ש"ח להיום.
הערבוו שהופקד על ידי העירייה יוחזר לידה והערבון שהופקד על ידי המערער יועבר לעירייה על חשבון ההוצאות ושכ"ט שנפסקו.

שרה דברת, שופטת,
ס.נשיא

 השופט א. ואגו:
אני מסכים.

אריאל ואגו, שופט

השופט נ. נצר:
אני מסכימה.

נחמה נצר, שופטת

הוחלט, כאמור, בפסק דינה של השופטת דברת. 
 ניתן היום, ט"ז טבת תשע"ה, 07 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.

שרה דברת, שופטת,
ס.נשיא

אריאל ואגו, שופט

נחמה נצר, שופטת