הדפסה

ארד בעמ נ' מי שבע - תאגיד אזורי למים וביוב בע"מ ואח'

המבקשת:

ארד בע"מ
ע"י עו"ד ר. קובובסקי

נגד

המשיבים:

1. מי שבע - תאגיד אזורי למים וביוב בע"מ
ע"י עו"ד י. מינס
2. אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ
ע"י עו"ד צ. חוברס
3. מ.ג.ע.ר בע"מ
ע"י עו"ד דנה רותם שדמי
4. מד מים רימונים בע"מ

החלטה

עניינה של ההחלטה - במחלוקת שנפלה בין המבקשת לבין המשיבים 1 ו- 2 (להלן: "המשיבים"), בשאלה אם עומדת למבקשת, בנסיבות הספציפיות, זכות עיון במסמכי ההצעה הזוכה במכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "מי שבע"), שהיא הצעתה של המשיבה 2 (להלן: "אפקון").

המכרז פורסם על-ידי מי שבע, תאגיד אזורי למים וביוב, לשם העסקת קבלן לאספקה, התקנה, הקמה ותחזוקה של מערכת קריאה מרחוק של מדי מים (קר"מ).

העיון נדרש כדי לבסס תשתית אפשרית לבקשה להורות על ביטול זכיית אפקון במכרז, מהטעם שהצעתה אינה עומדת בתנאי הסף. ביטול הזכייה יכול להביא לפתיחה מחדש של הליך המכרז, באופן שיאפשר התמודדות המבקשת וזכייתה בו בעתיד.

המבקשת רכשה את מסמכי המכרז והיתה מעורבת בו, לכל דבר ואף באופן אינטנסיבי ופעיל, עד שלב הגשת ההצעות. היא בחרה להימנע מהגשת הצעה, לבסוף, משסברה, שאין היא עומדת בתנאי הסף. לשיטתה, גם מציעים אחרים לא יכולים היו לעמוד בתנאי הסף, שלטעמה היו חריגים ובעייתיים. המבקשת צפתה שגם מציעים אחרים ייסוגו, ולא יגישו הצעות, מאותה סיבה, או, שהצעות שיוגשו - ייפסלו כולן. המבקשת הופתעה כאשר אפקון הוכרזה כזוכה, וקינן בה חשד שמא גם ההצעה הזוכה לוקה באי-עמידה בתנאי הסף. אימות או הפרכת החשד, טעונים עיון בהצעת אפקון שזכתה, כצעד טרומי לתקיפת ההכרזה על זכייתה ולהצבת תשתית עובדתית, הקריטית להצלחת מהלך כזה.

תנאי הסף הספציפי שעורר קושי, בעיני המבקשת, עניינו בדרישות המצטברות , שהיה על מד המים המוצע לעמוד בהן, הן במישור אישור תקינה מסוים על- פי התקן הישראלי, והן במישור אישור הלכתי, שלפיו המד אינו גורם לחילול שבת וחג. מתוך התנהלות אותם "שחקנים", המהווים את קבוצת המציעים הפוטנציאלית בזירה המצומצמת של מגזר עסקי זה, וכפי שאירע בהקשר למכרזים קודמים ודומים, שאף לגביהם ובעקבותיהם נוהלו הליכים משפטיים, גרסה המבקשת, שמדי המים הבאים בחשבון עומדים או בתקן, או באישו ר ההלכתי, אך לא בשניהם כאחד. על-כן, פנתה היא בפניה מקדימה למבקשת, והציפה את הבעייתיות, תוך בקשה, בין היתר, לשנות את תנאי הסף. משנדחתה הבקשה, בחרה בנתיב הטקטי שתואר - הימנעות מהגשת הצעה מטעמה היא, וכוונה להשיג, בכלים המשפטיים הרלוונטיים, על הכרזת זוכה, ככל שימצא כזה, זאת - משסברה, שאין לאיש ממתחרותיה סיכוי אמיתי להציג מד מים שיעמוד בדרישות הסף המצטברות.

המשיבים התנגדו להעניק למבקשת זכות עיון בהצעת אפקון, מתוך טענה שאין למבקשת זכות מוקנית לכך, בניגוד לזכותו של מי שהגיש בפועל הצעה במכרז, וכי, בהעדר חובה מהדין להיעתר לבקשת העיון, אין מקום, מצד מי מהם , לפעול לפנים משורת הדין, אך כדי להפיס דעת המבקשת באותו "מסע דייג" שהיא מנהלת, לשיטתם, בניסיון למצוא פגם בהצעה הזוכה ובהכרזה על הזכייה. מטבע הדברים, אפקון, שבינה למבקשת נטושה תחרות עסקית לא קלה, אינה ששה להקל עם יריבתה, בשום דרך, ובוודאי אין היא ששה לחשוף את הפיתוח הטכנולוגי או את רכיבי המד שהיא מציעה, ושהקנו לה יתרון על המבקשת באותה תחרות עסקית, מקום שבו אינה חייבת לעשות כן.

המבקשת חפצה לעגן זכות העיון בשלושה אדנים: הדין הכללי, דיני המכרזים, וחוק חופש המידע.
החלטה זו תעסוק רק בבחינת זכות העיון מכוח דיני המכרזים. ככל שזכות כזו עומדת למבקשת, או נשללת, בהינתן ההלכה הפסוקה והדין בסוגיית המכרזים, ההכרה בכך או שלילתה, מהווים דין ספציפי לסוגייה שבה עסקינן, וממילא, קביעות אלה או שיגלמו אינקורפורציה של הדין הכללי ויישומו ב"נישה" פרטנית זו, או שישקפו מציאות משפטית שבה הדין הכללי נסוג מפני דין ספציפי החל על הנדון. ככל שמדובר בעיגון הזכות בחוק חופש המידע, ההליך למיצוי הזכות, בידי המבקשת, טרם הסתיים, ומנגנוני ההשגה על סירוב אפשרי ליתן העיון, מכוח החוק, נקובים בדין ואינם ניתנים להיעשות במסגרת הליך ההמ"פ הנוכחי. על כן, כאמור, החלטתי מתמקדת בדין המכרזים.

הצדדים הניחו בפני סיכומיהם בשאלה הממוקדת דנן.

קיומה של זכות עיון במסמכי המכרז בכלל, ובהצעה הזוכה בפרט, בזיקה לדיני המכרזים, נגזר ממעמדו של מבקש העיון. הפסיקה התייחסה לכך כאל "מעמד" או "זכות עמידה" של מבקש העיון. זכות העיון נתפסת כנלווית לזכות העמידה של גורם המבקש לעתור לביטול המכרז או לפסילת ההצעה הזוכה בו. לשון אחר - "מי שבידו זכות העמידה מסתמא זכאי גם לעיין במסמכים כדי לממש את האפשרות לתקוף את תוצאות המכרז" ( דברי כב' השופט ע. מודריק, עת"מ (ת"א) 15201-01-12 מפ עת בע"מ נ' החב' למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ , מיום21/10/12, פורסם ב"נבו").

שני "תרחישי קיצון" אינם רלוונטיים לדיוננו, משהמבקשת אינה משתבצת לגדרם.
המבקשת אינה במעמד של מי שהשתתף במכרז, באשר, כזכור, נמנעה, משיקוליה, בסופו של יום, מלהגיש הצעה. אין חולק, שמשתתף במכרז, שהצעתו לא התקבלה, נהנה מזכות עיון כללית ורחבה, שהפסיקה הרחיבה אותה אף מעבר לזכות הסטטוטורית נשוא תקנה 21(ה) בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 . הזכות, במקרה זה, והיקפה, נגזרים מהחתירה ליתן בידי מי שחפץ להעמיד לביקורת שיפוטית החלטה מנהלית, שיש לו אינטרס בה, את הכלים המיטביים למיצוי זכותו ( ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל , פ"ד מ"ח(3) 749).
מאידך, המבקשת אף אינה בבחינת גורם חיצוני, זר להליך המכרז, שהוא כעין "עותר ציבורי מובהק", שחפץ לוודא שהמכרז נוהל תוך הקפדה על אמות מידה של הוגנות, טוהר המידות ותקינות מנהלית. במקרים מתאימים, כך עולה מהפסיקה, תתכן הרחבה של זכות העמידה גם לעותר שכזה, וההכרעה תלוית נסיבות (ע"א 334/01 מ"י נ' אבו שינדי, פ"ד נ"ז(1) 883 ). היקף ההכרה, מכל מקום, מצומצם יותר ומתמקד במקרים שבהם העותר מעלה עניין בעל חשיבות ציבורית מיוחדת, מצביע על פגם חמור בפעולת המנהל, או מציף עניין הנוגע לעקרונות שלטון החוק (ראה: בספרו של עומר דקל, "מכרזים" - כרך שני, עמ' 354).

עניינה של המבקשת קרוב לקטגוריה שלישית, מצב ביניים, שבו מצוי מי שלא השתתף במכרז, אך יש לו זיקה או אינטרס כלכלי בתוצאותיו. הוא אינו זר וחיצוני לחלוטין למכרז, על-כן אינו בגדר עותר ציבורי, ברם, אין הוא משתתף שלא זכה, ושזכות העמידה וממילא זכות העיון הנתונה לו, היא טבעית ומסתברת. מקרה טיפוסי של הנמנה על קטגוריה זו, הוא "מ ציע פוטנציאלי" , שלא השתתף במכרז, משום שסבר שאינו עומד בתנאי סף, אולם, בדיעבד, חפץ הוא להצביע על כך , שגם הזוכה לא עמד באותו תנאי, אלא, שו ועדת המכרזים מחלה לו על כך, ונפגע ערך השוויון בתחרות.
הפסיקה התלבטה בשאלת מעמדו של עותר מעין זה, ולעיתים הדעות נחלקו (ראה סקירת "ההיסטוריה הפסיקתית" בהקשר זה, אצל דקל, שם, עמ' 352-353). הדילמה היא בין הרצון להרחיב את מעגל "שומרי הסף", שפועלם יסייע בפיקוח על המכרזים ושמירת טוהר המידות והתקינות בניהולם, אל מול החשש מפני פגיעה ביעילות הליכי המכרז ובכדאיותם הכלכלית, בשל ר יבוי התדיינויות והתמשכות חוסר הוודאות של הצדדים הישירים למכרז והעמדתם בפני סיכון של ביטול תוצאותיו, לימים.

המגמה הברורה בהלכה הפסוקה, היא להכיר בזכות העמידה, וממילא - בזכות העיון, למי שאינו נעדר זיקה למכרז, הגם שלא השתתף בו, ושיש לו אינטרס אישי, לרוב כלכלי, בתוצאותיו. כך ההלכה , למשל, ביחס למי שהוגדר לעיל כ"מציע פוטנציאלי", שנמנע מהגשת הצעתו אך משום שגרס שזו אינה מצליחה לעמוד באחד מתנאי הסף, שאם לא כן, היה בהחלט משתתף ושואף לזכות בו.

דברים ברורים, ברוח זו, ניתן למצוא בע"א 5035/98 משה"ב בע"מ נ' ממ"י, פ"ד נ"ו(4) 11 , שם נפסק כי "אינטרס כלכלי ישיר בתוצאות המכרז", הינו זיקה אשר די בה לפתוח בפני עותר את שערי בית המשפט (שם, עמ' 22), וגישה זו אומצה בע"א 334/01, בעניין "אבו שינדי", שאוזכר לעיל. המלומד דקל רואה בכך משום "הכרעה סופית" בסוגיית מעמדו של עותר מהקטגוריה הזו (בספרו, שם, עמ' 354), לאחר שפסיקה קודמת הותירה את הנקודה הזו בצריך עיון (ראה: ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוני קס בע"מ נ' מפעל הפייס, פ"ד נד(3) 425 ). ברם, יש שסבורים, שראוי לנקוט גישה שאינה מרחיבה ביחס לגדרי הענקת מעמד לעותר "זר", החיצוני למכרז, משיקולי שימור תכליות מוסד המכרזים ויעילותו ( ראה גישתו של השופט ע. מודריק, בעניין "מפעת" שלעיל, עמ' 9 בפסה"ד).

לטעמי, המבקשת שלפני נמנית, אף לפי גישה פרשנית מצמצמת לסוגיית זכות העמידה והעיון של גורם חיצוני, על אותה קבוצה של בעלי אי נטרס ישיר ומשמעותי בתוצאות המכרז, וזיקתה אליו היא בעוצמה המצדיקה הכרה בזכות העיון הנטענת על ידה.

כל בעלי הדין (מלבד "מי שבע", כמובן, בעלת המכרז) הם "שחקנים חוזרים", הנפגשים זה עם זה, חדשות לבקרים, הן במגרש התחרות על המכרזים המתפרסמים בשוק המצומצם והמתמחה שבו עסקינן, והן ב"מגרש המשפטי", שבמסגרתו, כעולה מכתבי הטענות ונספחיהם, אין זה נדיר שבעקבות פרסום זכיית מי מהם, מבקש רעהו להשיג על התוצאה ולעתור לביטולה. לכל אחד מהם אינטרס כלכלי ישיר ולגיטימי בתוצאותיו של כל מכרז שבו נטלו חלק. גם במכרז הנוכחי, כמו בכל מכרז בדומה לו, חפצה המבקשת להשתתף וקיוותה לזכות בו, וככל שלא יסתייע הדבר - סביר, כפי שנעשה תדיר בעבר, שלאחר מיצוי זכות העיון בהצעה הזוכה וביתר המסמכים הרלוונטיים, הייתה עותרת, ככל שנמצא פגם או פסול כלשהו בזכייה, לשנות את התוצאה או להביא לביטול המכרז, הכל מתוך תקווה להביא, בסופו של יום, לזכייתה היא. בתרחיש מעין זה, איש לא היה חולק על זכות העיון העומדת לה ועל מעמדה הלגיטימי בהגשת הליך לתקיפת הזכייה, ככל שעילה לכך הייתה צפה מתוצרי העיון. בתרחיש הספציפי כעת, הגיעה המבקשת ל"ישורת האחרונה", אך נמנעה מהגשת הצעה, בסוברה (לשיטתה כמובן), שלא רק שהיא אינה עומדת בתנאי הסף, אלא, שגם מתחרותיה נעדרות ס יכוי לזכות. היא פנתה, טרם תום המועד להגשת הצעות, ל"מי שבע", והבהירה עמדתה בבירור (הגם תמיהה מסוימת העולה מפסקה 2.1 במכתב מ 14/12/14, שם נאמר כי קיימים מדי מים בודדים העונים על הדרישה הכפולה, לתקן ולהכשר הלכתי. לא ברור, מדוע, בכל זאת, הייתה המבקשת כה בטוחה שמתחרותיה אינן אוחזות באחד מאותם מדים בודדים). בהשקעה וביגיעה נוספים, אך לא קריטיים (המצאת ערבות בנקאית, השגת אישורים שונים לצירוף להצעה וכו'), יכלה המבקשת להגיש הצעה מטעמה, הגם שנדונה לפסילה ולכישלון, ובכך, ללא ספק, יכלה "לרכוש כרטיס כניסה" , שיאפשר ו לה עיון וזכות עמידה מוב הקים בכל הקשור למכרז ולתוצאותיו. ניתן, אולי, לחלוק על התבונה שבשיקול הטקטי להימנע מההגשה, ולהיוותר כמשקיף מהצד, אמנם מעוניין, חרד, ומעורב, אך לא כשחקן פעיל, ברם, איני סבור שבחירה זו יכולה להוות שיקול מכריע בשאלת ההכרה בזכות העיון, שלגביה נדרשת הכרעה בינארית: הכרה בזכות או שלילתה המוחלטת מהמבקשת.

הבחנה בין המבקשת, שלא הגישה הצעה לבסוף, לבין המשיבים שהגישוה בפועל, בנסיבות הספציפיות של הימנעות מהגשתה כאן, תהא הבחנה "טכנית" ושטחית, במובן מסויים, בכל האמור בהכרעה הבינארית שתוארה, בהקשר זכות העיון. מכל היבט מהותי וענייני, הצריך לשיקולים לנדון, וכפי לשונה ורוחה של ההלכה הפסוקה, עסקינן במבקשת שהיא בעלת זיקה "אינטימית" וישירה למכרז הנדון, ויש לה אינטרס אישי-כלכלי ברור ולגיטימי בתוצאותיו.
המבקשת פירטה באורח נרחב, את הנימוקים להפתעתה מכך שאפקון הוכרזה כזוכה, ואת הבסיס לחששה שמא יש פגם או פסול בהכרזה על זכייתה. הדברים שעונים, בין היתר, על מה שאירע בהליכים משפטיים קודמים, במכרזים דומים. אין צורך להיכנס לפירוט העובדתי ולתיאור הטענות, שאין זה המקום לנתחם, ובוודאי לא לטעת בהם מסמרות. די בכך, שלא מדובר על רצון ל"מסע דייג" סתמי וטורדני גרידא, אך כדי להכביד על יתר הצדדים ולסכל את קידום ביצוע עבודות המכרז. קיומו של טעם לכאורי סביר ולגיטימי, לרצון לעיין במסמכי המכרז ובהצעה הזוכה, מתווסף, כתנאי הכרחי לטעמי, להכרה העקרונית במעמדה של המבקשת, מכוח היותה כמעין "מציע פוטנציאלי" ובעל עניין ישיר בתוצאות המכרז.

התקיימות הנסיבות הללו, כפי שפורטו, בענייננו, מביאה אותי למסקנה שיש להיעתר לבקשה, ולהכיר בזכות העיון, כפי שהתבקשה על-ידי ארד, בכפוף לסייגים ולמגבלות הרגילים החלים על עיון כזה מכוח הדין הכללי ודיני המכרזים (כגון, ה פרוצדורה ביחס למסמכים שסומנו על-ידי המציע כסודיים, מה שלהבנתי, וכעולה מהחקירות הנגדיות, לא אירע כאן).

העיון ימומש, בתיאום ישיר בין הצדדים, בתוך שבוע מהמצאת ההחלטה.

ככל שבתוך מועד זה יודיע מי מהמשיבים על כוונה להגיש בר"ע - יושעה ביצוע האמור עד החלטה אחרת.
תוצרי העיון יכולים להשליך על המשך הטיפול בהליך העיקרי. אפשר שהמבקשת תיווכח שאין ממש בחששותיה, ושלא נפל פגם בהכרזת אפקון כזוכה, ותחפוץ לחזור בה מההמ"פ. אפשר גם שהמבקשת תעתור לתיקון כתב טענותיה ולהתאמתם לנסיבות העדכניות. משכך - יודיע ב"כ המבקשת מבוקשו העדכני להמשך, עד לא יאוחר מיום 1 /6/15, ואתן הוראות כמתחייב מכך.

בשלב זה אין צו להוצאות. אלה יישקלו במכלול.

ניתנה היום, כ"ג אייר תשע"ה, 12 מאי 2015, בהעדר הצדדים.

אריאל ואגו, שופט