הדפסה

אמות השקעות בעמ ואח' נ' מס-טקס בע"מ

תובעות

  1. אמות השקעות בע"מ ח.צ. 520026683
  2. ניהול קניון הנשיא אור עקיבא שותפות מוגבלת מס' 550222566

שתיהן ע"י עו"ד אליעזר פודורובסקי

נגד

נתבעת
מס-טקס בע"מ ח.פ. 512897182
ע"י עו"ד עמיקם שוחט

פסק - דין

תביעה לתשלום דמי ניהול בסך של 91,032 ₪ ליום הגשתה (11.11.2010).

א. ההליך והצדדים לו

1. התובעת 1 (להלן אמות) היא בעלת זכויות חכירה מאת מינהל מקרקעי ישראל בנכס מסחרי הידוע בשם 'קניון אורות', אשר מצוי באור עקיבא ובנוי בחלקה 6 בגוש 10629 (להלן הקניון). בקניון שטחים שזכות החכירה בהם אינה בבעלות אמות, זאת לצד שטחים שלאמות נתונה זכות החכירה בהם ואשר מושכרים לצדדים שלישיים.

התובעת 2 הינה חברה שהוקמה על-ידי אמות וחברה נוספת בשם עוגן נדל"ן מניב בע"מ (להלן עוגן) על-מנת שהתובעת 2 (להלן תאגיד הניהול) תנהל עבורן את הקניון ותגבה דמי ניהול ממי שחייבים בהם. לימים, וכפי שיובהר להלן, רכשה אמות את מלוא זכויותיה של עוגן בקניון.

הנתבעת, חברה פרטית, רכשה בשנת 2003 זכויות חכירה בשטח מסויים בקניון (להלן הנכס) מחברת אנגל השקעות וייזום פרויקטים בע"מ (להלן אנגל); אנגל הקימה את הקניון והייתה בעלת זכויות החכירה בו קודם לאמות ולעוגן. הנתבעת מפעילה בנכס משרד רואי חשבון של מנהלה ומשכירה שטחים בו לצדדים שלישיים לצרכי מכון קוסמטיקה, מכון צילום, מרפאה וטרינארית וכיוצא בהם עסקים .

לאמות זכות וחלק בקניון מאז 12.1.2006. אין חולק על כך שבשנים 2007-2006 שילמה הנתבעת לתאגיד הניהול סכומים מסכומים שונים בגין דמי ניהול, בשיעור שלטענת התובעות היה נמוך מכפי שהיה מחובתה לשלם בגין תקופה זו; החל משנת 2008 חדלה הנתבעת כליל מלשלם דמי ניהול. בהליך דנן עותרות התובעות לחייב את הנתבעת בתשלום יתרת חוב נטענת בגין דמי ניהול לתקופה שמפברואר 2006 עד אוקטובר 2010 בסך כולל של 91,032 ₪. סכום זה התקבל לאחר הפחתת דמי הניהול החלקיים ששילמה הנתבעת בתקופה הנדונה בסך של 54,800 ₪.

2. הגם שמלכתחילה נסבו כתבי-הטענות על מחלוקת רחבה מזו שעניינה בעצם קיומו של חוב דמי ניהול ובשיעורו (להלן המחלוקת על-אודות דמי הניהול) וכללו גם טענה של הנתבעת כי יש לקזז מכל חוב שלה לאמות, היה וייקבע שיש כזה, סכומים המגיעים לה בגין נזק שנגרם לנכס ואשר רובץ לפתחה של אמות – הוגבלו ה פלוגתות בסופו של יום רק למחלוקת על-אודות דמי הניהול. שני טעמים לכך: ראשית, עילתה של הנתבעת שיסודה בטענה לנזק שנגרם לה באשמה של אמות התבררה בהליך מקביל שהתנהל בין הצדדים, בו הייתה מס-טקס תובעת ואילו אמות נתבעת [ת"א (חד') 4413-05-08; להלן ההליך האחר]. פסק-הדין בהליך האחר ניתן בטרם הוחל בשמיעת הראיות בהליך דנן ובעלי-הדין הסכימו שיש בו כדי לצמצם את המחלוקת שעומדת להכרעה. שנית, בהליך דנן ויתרה הנתבעת על בירור טענת קיזוז שיסודה בנזק שנגרם לה תוך שהיא שומרת על זכותה להעלותה בהליך נפרד, ככל שפסק-הדין שניתן בהליך האחר לא מיצה את טענת הקיזוז ביחס לתקופה מאוחרת מזו שעליה נסב [ראו הודעת הנתבעת מיום 30.4.201 2 ופרוטוקול קדם-המשפט מיום 5.9.2012].

3. ביום 10.9.2012 שמעתי את עדות מר יעקב פוליקמן, מנכ"ל הקניון ותאגיד הניהול, מטעם התובעת ואת עדות מר דרור שמוניס, מנהל הנתבעת ובעליה, מן הצד האחר של המתרס (להלן פוליקמן ושמוניס בהתאמה). ההפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון זולת אם צוין אחרת.

אלו הן הטענות הצריכות הכרעה:
ראשית, יש לבחון אם התובעות הצביעו על מקור חוקי תקף לחיובה של הנתבעת בתשלום דמי ניהול, בין לאמות ובין לתאגיד הניהול. בתוך כך תידון שאלת היריבות בין הנתבעת לבין כל אחת מהתובעות. שנית, ככל שהתשובה על כך היא בחיוב יש להידרש לשאלה אם הצביעה הנתבעת על הגנה שיש בה כדי לפטור אותה מחובת תשלום דמי ניהול בתקופה הרלוונטית, במלואם או בחלקם. לבסוף, אם ימצא שעל הנתבעת לשלם לתובעות או מי מהן דמי ניהול יש לקבוע מהו תחשיב החוב ואת שיעור החוב הנובע ממנו.

סוגיות אלה ידונו להלן כסדרן.

ב. דיון והכרעה

דין התביעה להתקבל במלוא סכומה. להלן יובאו הטעמים לכך.

בסיס החיוב בדמי ניהול וטענות הנתבעת לפטור מתשלומם

התובעות הצביעו על שלושה מקורות אפשריים לחיוב הנתבעת בדמי ניהול: בסיס חוזי, בסיס מדיני עשיית עושר ולא במשפט ובסיס מדיני המקרקעין שמסדירים את ניהול הרכוש המשותף והנשיאה בעלויותיו.

אין חולק על כך שביום 2.10.2003 רכשה הנתבעת את זכויות החכירה בנכס מאת אנגל לפי הסכם מכר נושא תאריך זה [ת/3; להלן ההסכם].

הממכר הוגדר בהסכם כך: "שטח סגור ובנוי המשמש כמשרדים (להלן: 'המשרדים') וכן מרפסת פתוחה הצמודה למשרדים (להלן: 'המרפסת') בשטח כולל של 200 מ"ר, המסומנים בתשריט (כהגדרתו להלן) בצבע אפור (המשרדים והמרפסת ביחד, כולל המחוברים אליהם המצויים כיום בממכר, לרבות מערכות חשמל, מיזוג וכיו"ב, אך להוציא המחוברים במרפסת השייכים לשטחים הציבוריים של הקניון ומשרתים אותם, יכונו להלן: 'הממכר')".

סעיף 5 להסכם מגולל את הצהרות והתחייבויות הקונה. בתוך כך עוסק סעיף-קטן 5.9 שבו בחובת תשלום דמי ניהול, בזו הלשון:
מבלי לגרוע מחובתו של הקונה לשלם את תשלומי התמורה כמפורט להלן, יתקשר הקונה עם חברת הניהול בהסכם ניהול בנוסח המקובל בקניון וימשיך לשאת בתשלום דמי הניהול, בשעורים המפורטים להלן. מובהר כי דמי הניהול משולמים בגין כל מ"ר בנוי במשרדים ובתוספת 10%, וישולמו על ידי הקונה ישירות לחברת הניהול (להלן: 'דמי הניהול'). עם גמר עבודות סגירת המרפסת, ישולמו דמי הניהול גם בגין שטח המרפסת הסגור לפי אופן החישוב דלעיל בשינויים המחויבים.

דמי הניהול בגין הממכר עבור השטח הבנוי בלבד במהלך שמונה-עשר (18) החודשים שלאחר חתימת הסכם זה יהיו בסך של 1 דולר ארה"ב, מחושבים לפי השער היציג, בגין כל מ"ר בנוי, בכפוף לאופן החישוב דלעיל.

דמי הניהול בגין הממכר עבור השטח הבנוי החל מתום שמונה-עשר (18) החודשים שלאחר חתימת הסכם זה יהיו בסך של 2.5 דולר ארה"ב, מחושבים לפי השער היציג, בגין כל מ"ר בנוי, בכפוף לאופן החישוב דלעיל.

הוראה זו משיתה על הנתבעת חובה חוזית לשלם דמי ניהול מרגע חתימת ההסכם ואילך, בשיעור הנקוב בהסכם ובהתאם לתחשיב שאומץ על-ידי הצדדים להסכם בסעיף 5.9 הנ"ל. זאת ועוד, ההסכם קובע חובה של הנתבעת לשלם את דמי הניהול בשיעור המוסכם במישרין לחברת הניהול. ההסכם מקים אפוא חבות חוזית החלה על הנתבעת לשלם את דמי הניהול הקבועים בו כלפי אנגל שעימה כרתה הנתבעת את ההסכם וכלפי חברת ניהול שתפעל מטעם אנגל ותגבה עבורה את דמי הניהול מן הנתבעת. החבות המהותית בתשלום דמי הניהול חלה כלפי אנגל, היא בעלת דברה של הנתבעת בהסכם; החבות המעשית שעניינה במנגנון הגביה של דמי הניהול ובאופן ביצועה של החבות המהותית חלה כלפי חברת הניהול אשר תפעל לשם כך מטעם אנגל ובהסמכתה.

(ב) בכל הקשור לתשלום דמי הניהול, קרי הזכות המהותית לקבלם מזה והפעלת מנגנון לשם גבייתם באמצעות תאגיד ניהול מזה, באה אמות בנעליה של אנגל. התשתית העובדתית לכך פורטה בתצהיר פוליקמן ולא נסתרה [סע' 9-4 ל-ת/2]: אמות ועוגן רכשו את זכויותיה של אנגל בקניון לפי הסכם מיום 12.1.2006 ובתוך כך הומחו כל זכויות אנגל בקניון לאמות ועוגן (נספח ב' ל-ת/2); בהמשך, באוגוסט 2007, מכרה עוגן לאמות את כל זכויות עוגן בקניון והמחתה לאמות את זכויות עוגן ביחס אליו (נספחים ג' ו-ד' ל-ת/2).

על-יסוד רצף הסכמים והמחאות זכות אלה מעמדה של אמות כלפי הנתבעת בכל הקשור לתשלום דמי הניהול הקבועים בהסכם הוא כמעמדה של אנגל, ואילו מעמדו של תאגיד הניהול שהוקם על-ידי אמות ועוגן ופעל בתקופה הרלוונטית להליך עבורן – ובהמשך עבור אמות במעמדה כבעלת מלוא הזכויות בקניון – הוא כמעמד חברת הניהול שנזכר ה בהסכם ושלידיה התחייבה הנתבעת לשלם את דמי הניהול המגיעים ממנה לפי ההסכם.

יש בכך כדי ללמד על יריבות אשר מתקיימת בין כל אחת מן התובעות בנפרד לבין הנתבעת בכל הקשור למחלוקת על-אודות דמי הניהול. אכן, בהליך האחר בו עוררה הנתבעת כאן (התובעת שם) את סוגיית דמי הניהול טענה אמות שאין יריבות משפטית בינה לבין הנתבעת בכל הקשור לדמי הניהול [ראו סע' 7-6 ל- ת/4]. דא עקא, מדובר בטענה שלא הוכרעה בפסק-הדין שניתן בהליך האחר [ת/1]; פסק-הדין אינו יוצר השתק פלוגתא בסוגיה זו. לגופה של טענת אמות על-אודות היעדר יריבות בינה לבין הנתבעת בכל הקשור לדמי ניהול, ונוכח דברים שנאמרו בסעיף זה לעיל , אני מוצאת את הטענה לא נכונה. הסכם המכר מחד גיסא וההסכמים על-פיהם רכשה אמות את זכויותיה בקניון מאידך גיסא יוצרים יריבות ישירה בין אמות לבין הנתבעת בכל הקשור לחובה לשלם דמי ניהול.

(ג) בתצהירו הטעים פוליקמן שאמות לא קיבלה על עצמה את התחייבויות אנגל [סע' 10 ל- ת/2]. בכל הקשור למתן שירותי ניהול שבתמורה להם נגבים דמי הניהול לפי ההסכם אין לקבל הצהרה זו. אף פוליקמן עצמו ביאר בעדותו לפני כי מתקיים יחס גומלין בין החובה לשלם דמי ניהול בה נושאת הנתבעת לבין מתן שירותים שונים על-ידי אמות, באמצעות תאגיד הניהול והפועלים מטעמו, שמהם נהנים הנתבעת ולקוחותיה [עמ' 14 ש' 18-10].

הוכח כדבעי שהנתבעת נהנית משירותי הניהול שעליהם היה תאגיד הניהול אמון בתקופה הרלוונטית להליך, כל זאת חרף ניסיונה להתכחש לכך ולהציג לעיני בית-המשפט מציאות שונה שבגדרה היא כלל אינה מקבלת שירותי ניהול מכל סוג שהוא [ראו למשל עדות שמוניס בתצהירו נ/1, סע' 13-10].

בעדותו הראשית הצהיר פוליקמן שהנתבעת נהנית משירותי ניהול ואחזקת הקניון ובכלל זה ניקיון הקניון, תאורה, מיזוג, אבטחה, פרסום, חניה, שירותים, פינוי אשפה ופסולת וכן שיפוץ ושדרוג הקניון בידי תאגיד הניהול [סע' 19 ל- ת/2]. בעדותו לפני חזר פוליקמן על עיקרם של הדברים ואף הוסיף עליהם. הנתבעת, אותם צדדים שלישיים שלהם השכירה שטחים בנכס וכן לקוחותיהם של הנתבעת ושל אותם שוכרים מטעמה נשכרים מבידוק בטחוני שמוצב בכל חמש הכניסות הראשיות לקניון; לשירותם פועלים מעליות ודרגנועים אשר מותקנים בשטח הקניון; מערכת המיזוג פועלת בשטח קניון שמחוץ לנכס לרווחתם; השטחים הציבוריים בקניון מתוחזקים ובתוך כך מנוקים באופן שוטף כחלק מפעילותו של תאגיד הניהול; החניון הצמוד לקניון מתוחזק על-ידי תאגיד הניהול ובתוך כך מותקנת בו תאורה אשר פועלת בשעות החשיכה; דמי הניהול כוללים מרכיב של החזר ארנונה עירונית שבתשלומה נושא תאגיד הניהול בגין מלוא השטחים הציבוריים בקניון, ושטח החניון בכללם [עמ' 14 ש' 16-10, עמ' 15 ש' 25-16, עמ' 17 ש' 14-10, עמ' 19 ש' 12-9]. העד ביאר כי שירותי פרסום אינם מוענקים לשוכרי שטחים בקניון ובמיוחד ל א למי שעיסוק ו בהפעלת משרדים ולא במסחר, ונודעת לכך השפעה על שיעור דמי הניהול שחלים בנסיבות העניין [עמ' 17 ש' 9-5]. מעדות פוליקמן עלה שחוכרים אחרים במעמדה של הנתבעת שעיסוקם אינו במסחר משלמים דמי ניהול בתעריף גבוה משמעותית מזה שחל על הנתבעת [עמ' 17 ש' 25-17, עמ' 21 ש' 15-10].

מצאתי את עדות פוליקמן בסוגיה זו סדורה, משכנעת וראויה לאמון. לא כך באשר לעדותו של שמוניס; עדותו הייתה מתחכמת ומתחמקת עד כדי כך שנדרשו שתי החלטות שיפוטיות מפורשות בעניין זה [ראו החלטות בעמ' 23 ועמ' 24 לפרוטוקול]. שמוניס לא ידע לבאר מדוע זה שילמה הנתבעת סכום לא מבוטל בסך של כ- 60,000 ₪ בגין דמי ניהול – בלשונו, "על חשבון" – נוכח טענת הנתבעת כי לא קיבלה שירותי ניהול שתחוב בגינם; בתוך כך אישר שדמי ניהול משולמים כנגד קבלת שירותי ניהול [עמ' 25 ש' 22 עד עמ' 26 ש' 8]. תשלום דמי ניהול על-ידי הנתבעת ועדות זו של מנהלה מצדדים במסקנה כי ניתנו לנתבעת שירותי ניהול, כעולה מעדות פוליקמן. שמוניס לא ידע לבאר מדוע זה לא תחוב הנתבעת בדמי ניהול בגין החניון והתאורה המותקנת בו שעה שהוא עצמו מחנה את רכבו בחניון זה [עמ' 26 ש' 27-25, עמ' 27 ש' 3 ו-10].

הנתבעת כשלה אפוא בהוכחת טענתה כי חיובה בדמי ניהול נושא אופי מנדטורי-מוחלט וחל אף שהיא אינה מקבלת תמורה כלשהי כנגדו. בעדות פוליקמן שעליה עמדתי לעיל נמנו שורה של שירותים שהנתבעת, לקוחותיה, צדדים שלישיים ששכרו ממנה שטחים בנכס ולקוחות של אותם שוכרים נהנים מהם, אם לא בפועל אזי ודאי בכוח. בעדותו היחידה של שמוניס, שלקתה במונחי מהימנות, אין די כדי ליתן משקל נגד לעדות פוליקמן ולהראות כי הגורמים הללו – הנתבעת, לקוחותיה, צדדים שלישיים ששכרו שטחים בנכס מהנתבעת ולקוחות של שוכרים אלה – לא נהנו בפועל מהשירותים הללו, רובם או חלקם. מכל מקום, ברי שעמד ה להם זכות להפיק הנאה מ כל אותם שירותים באופן שמבסס את חובתה של הנתבעת לשלם את דמי הניהול על-פי ההתחייבות החוזית שנטלה על עצמה.

אפילו השתמשה הנתבעת בזמן עבר כלשהו בכניסה נפרדת וישירה לנכס, כניסה שהובהר שעוד קודם למועד בו נשמעו העדויות לא הייתה פעילה ולא אפשרה גישה ישירה לנכס שלא באמצעות אחת מחמש הכניסות לקניון, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד באשר לחיובה בדמי ניהול [עדות פוליקמן בעמ' 16 ש' 30-27; עדות שמוניס בעמ' 26 ש' 14-12]. בעינה עומדת קביעתי כי אמות ותאגיד הניהול שפעל מטעמה העניקו הלכה למעשה שורה של שירותים ותמורות כנגד דמי ניהול שהיו רלוונטיים לנתבעת, לציבור לקוחותיה, לשוכרי שטחים בנכס מטעם הנתבעת וללקוחות של שוכרים אלה. מתן שירותים ותמורות אלה שומט את הקרקע תחת רגלי טענת הנתבעת כי נדרשה לשלם דמי ניהול מבלי שקיבלה כל ערך כנגדם.

(ד) הנתבעת התקשרה עם אנגל בהסכם שהשית עליה חיוב ברור ומפורש בדמי ניהול. למעשה הנתבעת מבקשת מבית-המשפט להתערב ביחסים החוזיים המושתתים על הסכם זה ולפטור אותה מתשלום דמי ניהול, כולם או חלקם, תוך קריאת תניות חדשות אל תוך ה הסכם שזכרן לא בא בו ושאינן משקפות את אומד-דעת הצדדים בעת שכרתו הסכם זה. במה דברים אמורים?

ההסכם בו התקשרה הנתבעת בשנת 2003 מגלם התחייבות של הנתבעת לשלם דמי ניהול שוטפים בשיעור הנקוב שם ועל-פי נוסחת החישוב שנקבעה בהסכם. כאמור, לנתבעת ניתנו שירותים ותמורות כנגד דמי הניהול שנדרשו ממנה בתקופה הרלוונטית לתביעה. הנתבעת לא הראתה שבתקופה שבסמוך לאחר חתימת ההסכם קיבלה שירותי ניהול שאחר כך נשללו ממנה, באופן שמשלי ך על חובתה לשלם דמי ניהול מלא ים. ככל שהייתה לנתבעת ציפייה כי בתמורה לדמי הניהול יוענקו לה שירותים מיוחדים מסוימים שאותם היא אינה מקבלת מתאגיד הניהול היה עליה להתכבד ולעגן את הדברים בהסכם שעליו חתמה. כזאת לא נעשה ואין לנתבעת להלין אלא על עצמה. שמוניס אישר בעדותו כי ההסכם שלפיו רכשה הנתבעת זכויות בנכס מאנגל הוא ההסכם אותו יש לקיים בסוגיה העומדת להכרעה [עמ' 24 ש' 4-3].

אכן, בהסכם נקבע שהנתבעת תתקשר עם חברת ניהול בהסכם ניהול בנוסח המקובל בקניון [ראו סע ' 5.9 להסכם]. דא עקא, חובתה של הנתבעת לשלם דמי ניהול לא הותנתה בחתימתו של הסכם ניהול אלא הוגדרה כחובה עצמאית בעלת תחולה מידית; גם לא נקצב בהסכם מועד לחתימת הסכם ניהול. כך נובע מלשונו הברורה והמפורשת של סעיף 5.9 להסכם; הוא יוצר רצף בין חובת תשלום דמי ניהול על-אתר לבין תשלומם בהמשך, לאחר שייחתם הסכם ניהול. אף אין למצוא בהסכם שעליו חתמה הנתבעת קביעה לפיה כל עוד לא יחתם הסכם ניהול לא תישא אלא בתעריף דמי ניהול הנמוך שהוחל למשך שמונה-עשר החודשים שלאחר חתימת ההסכם, באופן שישמש תמריץ לבעלת הזכויות בקניון לגרום לחתימ תו של הסכם כזה. אין יסוד בדין לכך שבית-המשפט יקרא תניות כאלה יש מאין לתוך ההסכם לאחר שהנתבעת לא עמדה על הכללתן בו בעת שנחתם. תשלום דמי הניהול אינו מותנה אפוא בחתימת הסכם ניהול עם תאגיד הניהול וחסרונו של הסכם כזה אינו מעניק לנתבעת פטור מתשלום דמי ניהול [ראו ת"א (של' רשל"צ) 7761/03 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' חברת מוסדות חינוך ותרבות בראשל"צ בע"מ, עמ' 5 (30.5.2006)].

(ה) בהליך האחר נדונה תביעה כספית של הנתבעת נגד אמות שביסודה טענת הנתבעת כי על אמות לפצותה בשל כל אחד מאלה: נזילות ודליפות מים לנכס מתקרתו ומקירותיו החיצוניים, במיוחד בתקופת החורף, שהסבו לנכס נזקים מנזקים שונים; הימנעות אמות מלספק לנתבעת שירותי תיקון ואחזקה שימנעו את הנזילות והדליפות, כמו גם את הנזק התוצאתי הנובע מהן, באופן שהחמיר את נזקי הנתבעת; הכנסת שינוי מבני בחזית הכניסה לנכס שבוצע על-ידי אמות בשנת 2006 ושינויים נלווים נוספים שגרמו לירידה בערך הנכס. עוד התבקש צו עשה שיורה לאמות לתקן את הדרוש תיקון בקניון באופן שיגרום להפסקת הנזילות והדליפות בנכס.

בפסק-הדין שניתן בהליך האחר הוכרעו הסוגיות הללו. בתוך כך נדחתה במפורש טענת הנתבעת לפיה על אמות לפצותה מכוחם של ההסכם שנכרת בין הנתבעת לבין אנגל מזה וההסכמים שעל-יסודם רכשה אמות את זכויותיה בקניון מזה. נקבע שחבותה של אמות בפיצוי הנתבעת, מקור נזיקי לה בלבד בדמותה של עוולת הרשלנות, ובה בשעה אין לה מקור חוזי [ת/1 עמ' 8 ש' 6-3]. בהמשך נקבע כי אמות התרשלה, לא ביצעה תיקון יסודי שימנע נזילות לנכס ולא פעלה לספק פתרון קבוע לבעיית הנזילות – ובכך הפרה את חובת הזהירות הנזיקית שאותה היא חבה כלפי הנתבעת [שם, בעמ' 10 ש' 13-10]. אמות חויבה לפצות את הנתבעת בגין נזקי רטיבות ונזקים נלווים בסך כולל של 40,775 ₪ וכן חויבה לשלם לה סך כולל של 35,000 ₪ בגין ירידת ערך הנכס בשל פעולות הבניה שבוצעו בקניון בשנת 2006, כשהסכומים נושאים הצמדה וריבית מיום הגשת ההליך עד יום התשלום. עוד ניתן צו עשה שהורה לאמות לתקן את הליקויים בגג הקניון באופן שימנע נזילות נוספות לנכס [שם, עמ' 12 ש' 3-2 ועמ' 14 ש' 6-5 וש' 27-23].

פסק-הדין שניתן בהליך האחר מיצה את זכותה של הנתבעת לפיצוי בשל אחזקה לקויה של גג הקניון וקירותיו על-ידי אמות, כמו גם בשל בניה שנעשתה בקניון בשנת 2006 והייתה כרוכה בהגדלת שטח הסופר המצוי בו. טענת הנתבעת כי בנוסף לפיצוי זה היא זכאית גם לפטור מתשלום דמי ניהול על-יסודן של העילות שנדונו בהליך האחר, אחת דינה להידחות. הסכומים שנפסקו לנתבעת בפסק-הדין שניתן בהליך האחר מבטאים וממצים את עקרון השבת המצב לקדמותו; עם תשלום הסכום הפסוק יוטבו במלואם כל נזקי הנתבעת שנדונו בהליך האחר. זיכוי הנתבעת בפיצוי זה וגם במתן פטור מתשלום דמי ניהול למשך התקופה שעליה נסב ההליך שלפני יעמיד את הנתבעת במצב טוב בהשוואה למצב בו הייתה נתונה אלמלא התרשלה אמות בתחזוקת הגג וקירות הקניון הסמוכים לנכס ואלמלא שונתה חזית הקניון. דיני הנזיקין אינם מאפשרים תוצאה כזו. זכותה של הנתבעת לפיצוי בגין מחדלי ומעשי אמות מוצתה בהליך ה אחר; הנתבעת אינה עשויה להיבנות ממחדל זה פעמיים, פעם אחת בדמות הפיצוי שנפסק לה בהליך הקודם ופעם נוספת במתן פטור מתשלום דמי ניהול.

טענות הנתבעת בסוגיה זו כרוכות לא רק בטעות משפטית אלא גם בחוסר תום-לב. כיצד זה פוטרת רטיבות בנכס שבעטיה פוצתה הנתבעת בפסק-הדין שניתן בהליך האחר את הנתבעת מתשלום חלקה בארנונה החלה בגין שטחים משותפים בקניון, ומגרש החניה הצמוד אליו בכלל זה, באמצעות דמי הניהול? לנתבעת הפתרונים.

גם באספקלריה של דיני החוזים אין הנתבעת זכאית לסעד של השעיה חד-צדדית של חובת תשלום דמי ניהול אשר נקבעה בהסכם. אפילו הופר אותו הסכם בידי אמות לאחר שזו באה בנעלי אנגל, ההסכם תקף וקיים כל עוד לא בוטל כדין [ ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 536 (1981)]. ברי שהנתבעת איננה חפצה בביטול ההסכם שכן על-יסודו ומכוחו רכש ה זכויות בקניון; בל עדיו אין לה מעמד או זכות בנכס. במצב דברים זה, וככל שבפי הנתבעת טענה להפרת ההסכם על-ידי אמות, פתוחה בפני הנתבעת הדרך לעתור לקבלת הסעדים האחרים הקבועים בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה): פיצויים ואכיפה. ודוק: לכך בדיוק כיוונה תביעת הנתבעת שהתבררה בהליך האחר. נמצא שגם מההיבט של דיני החוזים ולא רק מההיבט של דיני הנזיקין מיצה ההליך האחר את טענותיה של הנתבעת ואין לה זכות כדין לחדול מתשלום דמי הניהול שהתחייבה בהם בהסכם, ואחת היא מה טענותיה נגד אמות ותאגיד הניהול.

(ו) לסיכום חלק זה: מכל האמור לעיל נובע שלאמות מעמד חוזי ישיר לדרוש מהנתבעת את תשלום דמי הניהול הקבועים בהסכם, זאת בהיות אמות מי שבאה בנעליה של אנגל בכל הקשור בסעיף 5.9 להסכם זה. זאת ועוד, מכוח אותו הסכם ואותו סעיף בו לתאגיד הניהול נתון מעמד לגבות מהנתבעת את דמי הניהול עבור אמות ומכוחה. בהתקיים בסיס חוזי ברור ומפורש לתביעה אין עוד צורך לדון בעילותיהן החלופיות של התובעות שיסודן בדיני עשיית עושר ולא במשפט ובהוראות חוק המקרקעין שעניינן בניהול הרכוש המשותף.

הנתבעת לא הראתה שעומדת לה הגנה ממשית נגד התביעה. הוכח שחסרונו של הסכם ניהול אינו מעניק לה פטור מחובת תשלום דמי ניהול. הוכח שטענתו של שמוניס כי הנתבעת אינה מקבלת שירותי ניהול שבעבורם יהא עליה לשלם דמי ניהול אינה אמת בלשון המעטה. הוכח שהנתבעת פוצתה בגין שינויים מבניים שנערכו בקניון במועד מאוחר לזה שבו רכשה את הנכס, כמו גם בעטיים של נזקים שנגרמו לנכס בשל תחזוקה לקויה של גג הקניון וקירותיו שבסמוך לנכס, כל זאת במסגרת פסק-הדין שניתן בהליך האחר – באופן ששולל את זכותה של הנתבעת לצאת נשכרת מאירועים אלה פעמיים, בנטילת אותו פיצוי וכן בנוסף בקבלת פטור גורף ומלא מתשלום דמי ניהול.

בעדותו לפני שינה שמוניס טעמו וביקש להישמע בטענה חדשה שלא בא זכרה קודם לכן, לפיה לא שילמה הנתבעת דמי ניהול שכן שלא קיבלה חשבוניות מס מתאגיד הניהול [עמ' 24 ש' 19-15]. טענה זו, נפקד מקומה מכתב-ההגנה, כמו גם מתצהירו של העד , ולתובעות לא ניתנה הזדמנות להביא ראיות לגביה. חזקה על שמוניס, רו"ח בהשכלתו ומי שמנהל בנכס משרד לראיית חשבון, שלו הייתה זו הסיבה שבעטיה נמנעה הנתבעת מלשלם דמי ניהול לאורך התקופה אזי היה מציג פניות כתובות לתובעות או מי מהן אשר מצהירות על כוונת הנתבעת לשלם דמי ניהול כנגד המצאת חשבונית מתאימה. תיעוד בעניין זה לא הוצג. על כן אין בטענה זו כדי להצמיח לנתבעת הגנה מפני התביעה. ברי שתשלום דמי ניהול, כמו גם קיזוז מס ערך מוסף שנכלל בהם על-ידי הנתבעת, צריך שיעשו על-פי חוק; אין בכך כדי להכשיל את זכאותן של התובעות לדמי הניהול שבעטיים הוגש ההליך.

תחשיב דמי הניהול

צודקות התובעות בטענתן כי תחשיב דמי הניהול שביסוד התביעה נסמך על נתונים אשר נלמדים מהוראות ההסכם ואשר נושאים אופי אריתמטי.

(א) דמי הניהול נתבעו בהליך זה בגין התקופה שמחודש פברואר 2006 עד אוקטובר 2010. בתקופה זו, ועל-פי סעיף 5.9 להסכם, חל התעריף הגבוה יותר של 2.5 דולר ארה"ב לכל מ"ר בנוי של הנכס בתוספת 10%. זכאותה של הנתבעת לשלם את התעריף המופחת בסך 1 דולר ארה"ב לכל מ"ר בנוי תמה בחלוף שמונה-עשר חודשים מיום החתימה על ההסכם, דהיינו באפריל 2005.

במועד רכישתו על-ידי הנתבעת בשנת 2003 כלל הנכס משרדים ומרפסת פתוחה צמודה אליהם בשטח כולל של 200 מ"ר [ראו הגדרת הממכר שצוטטה לעיל]. בסעיף 5.9 להסכם נקבע שעם גמר עבודות סגירת המרפסת ישולמו דמי ניהול גם בגין שטח המרפסת הסגור, לפי נוסחת החישוב והתעריפים שנקבעו בהסכם.

הנתבעת ביקשה להישמע בטענה כי השטח הבנוי בגינו יש לחייבה בתשלום דמי ניהול הינו 175 מ"ר ולשם כך נסמכה על חוזה חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל [סע' 5 ונספח ב' ל-נ/1]. תאריכו של חוזה החכירה 12.1.2004, כמוטבע בשוליו. דא עקא, בכתב-התביעה המתוקן שהגישה הנתבעת ביום 18.3.2009 בהליך האחר ביארה כי בנתה משרדים חדשים במרפסת [שם, בסע' 8]. ביטוי להרחבת הנכס על-ידי הנתבעת כפועל יוצא של בניה והוספת משרדים ניתן גם בפסק-הדין בהליך האחר; באותו הליך נסמכה הנתבעת על חוות-דעת מומחה שערך עבורה מר שמואל אסף. בפסק-הדין תועדה מדידה שערך מומחה זה ולפיה שטח המשרדים בנכס הוא 340 מ"ר כשכל שטח הנכס מקורה ואין במקום מרפסת [ת/1 עמ' 3 ש' 23-21]. די בכך כדי לתקף את טענת התובעות כי בדין חושב סכום התביעה לפי נכס בשטח של 200 מ"ר. על הנתבעת לשלם אפוא דמי ניהול בסך 2.5 דולר ארה"ב במכפלה של 200 מ"ר ובתוספת של 10% על הסכום המתקבל.

(ב) לפי ההסכם מחושבים דמי הניהול לפי השער היציג. השער היציג הוגדר בהסכם כך: "השער היציג של הדולר לעומת השקל המתפרסם ע"י בנק ישראל כאשר כל תשלום שיעשה עד השעה 12:00 יחושב על פי השער הידוע בעת התשלום ותשלום שיעשה לאחר שעה זו יחושב על פי השער שיפורסם למחרת היום. בכל מקרה, תשלום שיבוצע בימים א' או ב' יחושב שערו לפי השער היציג שיפורסם בסמוך לאחר ביצוע התשלום" [סע' 2.5 ל- ת/3].

אכן, בהסכם לא נקבע מועד לתשלום דמי הניהול. בסיכומיהן גרסו התובעות כי לעניין זה חלה הוראת ההשלמה הקבועה ב סעיף 5(א) לחוק המכר: " פרטים של חוזה מכר שלא נקבעו בהסכם בין הצדדים יהיו לפי הנוהג שהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעסקאות קודמות שביניהם, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעסקאות מאותו סוג ". לאותה תוצאה מוליכה גם הוראת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי): "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים ". עוד טענו התובעות שבין הצדדים דנן חל למצער נוהג של תשלום אחת לחודש מראש אף שלפי כרטסת תאגיד הניהול שילמה הנתבעת דמי ניהול גם שנה מראש. תשלום בכל אחד לחודש גרגוריאני מראש בגין החודש שאחריו הוא נוהג סביר ויש להחילו על הצדדים. בסיכומי הנתבעת לא נטען אחרת.

אינני מקבלת את טענת הנתבעת כי לצורך קביעת דמי הניהול החלים יש לחשב את שער הדולר לפי מועד התשלום של דמי הניהול בפועל. השער היציג הידוע בעת התשלום, משמעו במועד שנועד לביצוע התשלום לפי ההסכם או הדין ולא במועד שרירותי כלשהו שבו תבחר הנתבעת לקיים את חיוביה, או למצער ביום הגשת התביעה דנן. טענה כזו היא בלתי-סבירה בעליל כשהיא נשמעת מפי הדיוט; כאשר הטוען לה הוא רו"ח בהשכלתו ועיסוקו, כמנהל הנתבעת, בולט עוד יותר מרכיב האבסורד שבה [עמ' 22 ש' 26 עד עמ' 23 ש' 8]. טענה כזו פותחת פתח למניפולציה של הנתבעת בכל הקשור לדמי הניהול שישולמו על-ידה; כל אימת ששער הדולר גבוה תשב ותמתין עד שיתמתן ואו אז תשלם את דמי הניהול לפי ה שער הנוח לה. לא לכך כיוונה הגדרת השער היציג שנקבעה בהסכם.

אני קובעת אפוא שהמרת התעריף הדולרי הנקוב בהסכם לתעריף שקלי, צריך שתתבצע לפי השער היציג של הדולר כהגדרתו בהסכם כשהתאריך הרלוונטי לביצוע ההמרה הוא היום הראשון בכל חודש גרגוריאני ביחס לדמי הניהול המשתלמים בגין אותו חודש.

(ג) על-גבי התחשיב האמור לעיל זכאיות התובעות גם להפרשי הצמדה וריבית על-פי דין. צודקות התובעות בטענתן כי אין מדובר בריבית הסכמית ועל כן אין נפקא מינה שהוראת שיערוך לא נכללה בהסכם. שיערוך על-פי דין נועד להבטיח כי מי שנוצר חוב לזכותו לא יצא בחסרון כיס בשל פער הזמנים בין המועד הקבוע לתשלום לבין מועד התשלום בפועל [ע"א 627/84 נודל נ' עיזבון צבי פינטו ז"ל, פ"ד מ(4) 477 (1986)]. גם בסוגיה זו דינה של עמדת הנתבעת להידחות [עמ' 23 ש' 10-9].

מעתה אמור: התובעות זכאיות לדמי ניהול בסך של 2.5 דולר ארה"ב במכפלה של 200 מ"ר ובתוספת 10% לסכום שמתקבל; בתקופה שעליה נסב ההליך, 2/2006 עד 10/2010, יש לחשב את הערך השקלי של התעריף הדולרי האמור לפי השער היציג של הדולר אשר ידוע באחד לכל חודש גרגוריאני ולהוסיף על הסכום השקלי שמתקבל הפרשי הצמדה וריבית על-פי חוק מאותו תאריך עד יום הגשת התביעה.

(ד) התובעות ביארו כי סכום התביעה חושב לפי נכס בשטח 210 מ"ר (קרי, ללא מלוא התוספת של 10% הקבועה בהסכם הניהול) ומבלי שהוסף לו מרכיב של הצמדה וריבית מן המועד שהיה קבוע לביצוע כל תשלום ותשלום ועד ליום הגשת התביעה, באופן שמיטיב עם הנתבעת [סע' 51 ו-53 לסיכומיהן]. אין חולק על כך שמתחשיב החוב שערכו התובעות הופחתו הסכומים החלקיים ששילמה הנתבעת במהלך התקופה. ככל שעד התובעות לא ערך בעצמו את הכרטסת שבה ניתן ביטוי לסכום החוב [נספח ה' ל-ת/2] אין בכך כדי להפוך את הכרטסת לבלתי-קבילה או לנטולת כל משקל ראייתי [ראו עדות פוליקמן בעמ' 14 ש' 29 עד עמ' 15 ש' 9]. מדובר בכרטסת של תאגיד הניהול שהעד הוא מנהלו. כשבתאגיד עסקינן אין הכרח שכל מסמך ומסמך שלו יוגש אך ורק בידי מי שערך אותו וניתן להגישו כראיה גם באמצעות מי שהוא בעל-תפקיד בתאגיד. כך נעשה גם כאן. לא היה בכך כדי לקפח את זכויות הנתבעת שהייתה רשאית להצביע על פגמים בכרטסת תאגיד הניהול ובתחשיב החוב שהובא בה בעדות מנהלה או בחוות-דעת מומחה מטעמה. כזאת לא נעשה.

הלכה למעשה נסבו טענות הנתבעת נגד תחשיב החוב רק על שלוש ת העניינים שנדונו לעיל: שטח הנכס המחויב בדמי ניהול, המועד לחישוב שערו היציג של הדולר לצורך המרת התעריף הדולרי לסכום שקלי וזכאותן של התובעות לש יערוך על-פי דין ביחס לסכום שלא שולם במועד הקבוע לכך בדין [ראו סע' 6 לתצהיר שמוניס נ/1]. הנתבעת לא הצביעה על פגם אחר כלשהו בתחשיב החוב שניצב ביסוד התביעה – תחשיב נומינלי שכאמור מיטיב עמה ביחס להיקף חבותה בדמי ניהול לפי ההסכם. יש לחייבה אפוא במלוא סכום התביעה.

ג. סיכומם של דברים

הנתבעת תשלם לתובעות את הסכומים המצטברים שלהלן:
סכום התביעה בסך 91,032 ₪ כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת ההליך (11.11.2010) עד יום פסק-הדין.
הוצאות ההליך בסך של 2,500 ₪ ליום פסק-הדין.
שכ"ט עו"ד כולל מע"מ בסך של 10,000 ₪ ליום פסק-הדין.

הסכום הפסוק ישולם תוך 30 יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין לנתבעת. כל סכום שלא ישולם במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין עד יום התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, כ' סיון תשע"ג, 29 מאי 2013, בהעדר הצדדים.