הדפסה

אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ ואח'

בפני
כב' השופט דר' עמירם בנימיני

בעניין:

1. אלו עוז בע"מ, ח.פ. 511648644
ע"י ב"כ עוה"ד י' דרורי, י' גפן

התובעת

- נ ג ד -

  1. קליל תעשיות בע"מ, ח.פ. 520032442
  2. רול פרופיל בע"מ, ח.פ. 512166851

שתיהן ע"י ב"כ עוה"ד ק' רייכבך-סגל, א' בן זקן

הנתבעות

פסק – דין

א. רקע הדברים

1. עניינה של תובענה זו היא טענה בדבר הפרה של מדגם רשום לפרופיל תריס אור מאלומיניום (השלב של התריס מכונה "פרופיל"). המדגם מס' 47874 ניתן לבקשת התובעת, עם תוקף ליום 23.6.09 (להלן: " המדגם"). לטענת התובעת, הנתבעת 1 משווקת תריס אלומיניום מוקצף המפר את המדגם, ואילו הנתבעת 2 מייצרת תריס זה. התביעה הוגשה בעילה של הפרת מדגם ושלל עילות נוספות, והסעדים המבוקשים הם צו מניעה קבוע, צו למתן חשבונות ותשלום פיצויים בסך 500,000 ₪.

הנתבעות טוענות כי קיימים הבדלים ניכרים בין המוצר שלהם לבין המוצר שלגביו ניתן המדגם. אך אם קיים דמיון מהותי בין מוצר התובעת למותר הנתבעות, כי אז דין המדגם של התובעת להתבטל בשל העדר חידוש ובשל פרסום קודם, שכן הנתבעות מייצרות ומשווקות את המוצר הנדון מזה שנים רבות, עוד בטרם נרשם המדגם של התובעת.

2. הן התובעת והן הנתבעות הינן חברות ותיקות המתחרות בתחום של ייצור ושיווק תריסי אלומיניום (בעבר סיפקה התובעת לנתבעת 1 תריסי אלומיניום). כל צד מפאר ומרומם את מעשיו והישגיו בתחום הנדון: מר עובד חבר, מנהל התובעת (להלן: "חבר"), ומר אבי סומך, מנהלה המסחרי של הנתבעת 1, שהיא חברת האם של הנתבעת 2 (להלן כסדרם: "סומך", "קליל" ו-"רול פרופיל"). רול פרופיל וקליל, כמו גם התובעת, עוסקות בפיתוח, ייצור ושיווק של תריסים, כולל תריסים מוקצפים, אשר שלביהם מכילים חומר בידוד מוקצף, ותריסי אור המאפשרים כניסת אור ואויר בין השלבים (להלן: "תריס אור ותריס מוקצף").

3. חבר טוען בתצהירו כי בשנת 2005 החלה התובעת בפיתוח תריס אור מוקצף, והוא מפרט את הזמן והמשאבים שהושקעו בפיתוחו (ראה סעיף 2.8 והשרטוטים שצורפו כמוצג 2). לאחר שהתובעת סיימה את פיתוח המוצר, היא החלה בהקמת המפעל לצורך ייצור סדרתי של המוצר שפיתחה, ואף רשמה מדגם על מוצר זה – הוא המדגם נשוא התביעה (נספח 1 לתצהיר חבר). תוקפו של הרישום הוא מיום הגשת הבקשה - 23.6.09. כמו כן פעלה התובעת לקבלת תו תקן למוצר הנ"ל (סעיפים 2.10 – 2.13 לתצהיר חבר). מתצהירו של חבר ומעדותו עולה כי התובעת טרם החלה בייצור ושיווק של המוצר הנ"ל. בתצהירו בבקשה לצו מניעה זמני אמר חבר שהתובעת ממתינה עם הייצור לאישור מכון התקנים, אך בעדותו טען כי הוא איננו זקוק לאישור מכון התקנים, שכן אין תקן למוצר מסוג זה (עמ' 11).

הנתבעות טוענות כי בניגוד לטענת התובעת – הן מייצרות ומשווקות תריס אור מאלומיניום משוך, וגם תריס אור מוקצף, מזה כמה שנים, וכי אין אמת בטענת התובעת כי היא היתה ראשונה שפיתחה תריס אור. עניין זה יפורט בהמשך.

4. המוצר שבגינו הוגשה התביעה, ואשר נרשם כמדגם, הינו השלב של התריס (המכונה גם " פרופיל"), להבדיל מהתריס עצמו, או מהחלק המחבר בין שלבי התריס, שנקרא "אינסרט". כך עולה מתעודת המדגם, וחבר הדגיש עובדה זאת בעדותו חזור והדגש (עמ' 13, 14, 15, 16). השלב נשוא המדגם הוגש כמוצג ת/1 (להלן: " השלב של התובעת"), ואילו השלב של הנתבעות, אשר נטען כי הוא מפר את המדגם, הוגש כמוצג ת/2 (להלן: " השלב של הנתבעות"). התריס הכולל את השלב נשוא התביעה הוגש כמוצג נ/1, ואילו התריס של הנתבעות אשר נטען כי הוא מפר את המדגם הוגש כמוצג נ/6. עוד חשוב לציין כי השלב נשוא התביעה הינו חלק מתריס אלומיניום מוקצף שהינו גם תריס אור, ועסקינן בתריס גלילה.

5. בחודש דצמבר 2009 ביקר חבר בתערוכה שבה הוצגו פיתוחים בתחום נשוא התביעה, ואז התברר לו, לטענתו, שהנתבעות החלו לייצר ולשווק מוצר זהה למוצר של התובעת המוגן במדגם, והן מכנות מוצר זה בשם "תריס שלב אור מוקצף מחוזק" (סעיף 2.21 – 2.22 לתצהיר חבר). כך גם למדה התובעת מפרסומים של הנתבעות, כי הן מייצרות ומשווקות את המוצר המפר – לטענת התובעת – ואף מציגות אותו כמוצר בלעדי שלהן; החומר הפרסומי של הנתבעות כולל שרטוטים מפורטים של השלב של התריס (נספח 4 לתצהיר חבר). לטענת התובעת, מוצר זה של הנתבעות מהווה העתקה במודע ובמתכוון של השלב של התובעת המוגן במדגם.

6. בנסיבות המפורטות לעיל הגישה התובעת ביום 1.2.10 כתב תביעה בתיק זה נגד הנתבעות. התביעה הוגשה, בראש ובראשונה, בעילה של הפרת מדגם רשום לפי סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1924. כך גם מושתתת התביעה, לאור הטענה של העתקת השלב של התובעת בידי הנתבעות, על עילות רבות נוספות שגובבו להן בכתב התביעה, ובהן: עוולת גזל לפי סעיף 52 לפקודת הנזיקין, השגת גבול במיטלטלין, הפרת חובה חקוקה בנוגע להוראות חוק התקנים התשי"ג-1953, הפרת חובה חקוקה בשל הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, עוולה של רשלנות, עוולה של התערבות לא הוגנת בעסקי התובעת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, עוולת של גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, ועשיית עושר ולא במשפט. התובעת עותרת למתן צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעות לייצר ולשווק את המוצר המפר, וכן צו למתן חשבונות שיחייבן לדווח על העסקאות שעשו במוצר זה. כך גם עותרת התביעה לתשלום פיצויים בסך 500,000 ₪, וכן פיצויים עונשיים.

7. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי השלב של הנתבעות שונה מהותית מן השלב של התובעת המוגן במדגם, והיא מפרטת את ההבדלים שבין שני המוצרים המתחרים. לחלופין, אם יקבע שהמוצרים של התובעת ושל הנתבעות דומים, הרי שיש לבטל את המדגם שניתן לתובעת בשל פרסום קודם והעדר חידוש או מקוריות. הנתבעות טוענות כי שלב מן הסוג שזכה למדגם התובעת יוצר על ידם כבר בשנת 1998, ואף נרשם מדגם לגביו. בשנת 2008 הוגשה על ידי הנתבעות בקשה למדגם בגין השלב אשר נטען כי הוא מפר את המדגם של התובעת, אף ששלב זה קדם למדגם של התובעת.

כאן המקום להבהיר את הבסיס העובדתי לטענתן החלופית של הנתבעות בדבר העדר תוקף המדגם שניתן לתובעת. בשנת 1998 נרשם על שמה של הנתבעת 2 מדגם מס' 29946 המתייחס לשלב של תריס אלומיניום מוקצף (נספח 1 לתצהיר סומך - להלן: "המדגם הראשון של הנתבעות"). בשנת 2007 ביקשה רול פרופיל לרשום מדגם על אינסרט (החלק המחבר את השלבים של התריס), ומדובר באינסרט שמאפשר כניסת אור בין שלבי התריס. בנוסף, ביקשה רול פרופיל בשנת 2008 מדגם חדש לעיצוב השלב (הפרופיל) החדש שהוא מוקצף ושקוע, לאחר שהחלה בפיתוחו בשנת 2005 (סעיף 23 לתצהיר סומך, והעתק הבקשה צורף כנספח 3 לתצהירו). רשם המדגמים העניק מדגם לאינסרט בשנת 2007 (נספח 2 לתצהיר סומך). לעומת זאת, הרשם דחה ביום 6.4.09 את בקשת רול פרופיל לקבל מדגם לשלב המוקצף והשקוע, וקבע כי אין בו חידוש או מקוריות לעומת המדגם של רול פרופיל משנת 1998, שהוא המדגם הראשון של הנתבעות (ההחלטה צורפה כנספח 4 לתצהיר סומך). הן המדגם של הנתבעות משנת 1998, והן הבקשה למדגם שהוגשה בשנת 2008 ונדחתה, קדמו למדגם של התובעת, שהינו בתוקף (ממועד הגשת הבקשה) מיום 23.6.09 (נספח 1 לתצהיר חבר). זה הבסיס העובדתי לטענת הנתבעות כי יש לבטל את המדגם של התובעת בשל פרסום קודם והעדר חדשנות, אם תתקבל טענת התובעת כי מוצר הנתבעות דומה בעיקרו למוצר התובעת.

8. התובעת טוענת בכתב התשובה כי ההבדלים בין המוצר שלה לבין המוצר של הנתבעות אינם אלא הבדלים פונקציונאליים, שאינם נוגעים לעיצוב החיצוני של המוצר, שהוא זה המוגן במדגם. כך גם טוענת התובעת כי המדגם שלה היה חדשני וראוי לרישום, כפי שמצא רשם המדגמים לאחר בחינה מעמיקה. אין כל דמיון בין השלב של התובעת שזכה למדגם בשנת 2009, לבין השלב של הנתבעות שנרשם כמדגם בשנת 1998, ופקע בשנת 2003 מחמת אי-תשלום אגרה. כך גם נטען כי המדגם של הנתבעות משנת 1998 הינו העתקה של מוצר קודם של התובעת משנת 1994, שכונה "אלפא 5".

9. עם הגשת התביעה עתרה התובעת למתן צו מניעה זמני, שימנע את המשך ייצורו של השלב המוגן במדגם ושיווקו בידי הנתבעות. סגן הנשיא, כב' השופט י' זפט, החליט ביום 13.4.10, לאחר שמיעת עדויות הצדדים, כי "סיכויי המבקשת לזכות בתביעתה בעילה של הפרת מדגם אינם טובים". כב' השופט זפט ציין כי אם תתקבל טענת התובעת בדבר דמיון שבין המוצר שלה המוגן במדגם לבין המוצר של הנתבעות, כי אז נראה לכאורה שיש מקום להחיל על המדגם של התובעת את החלטת רשם הפטנטים משנת 2009 בעניין הבקשה למדגם השני שביקשה רול פרופיל לרשום, ואשר נדחתה בשל העדר חידוש או מקוריות. הטעם לכך הוא, שהמוצר של הנתבעות הנטען כמפר - איננו אלא אותו מוצר אשר נקבע לגביו, עוד טרם הגשת הבקשה למדגם של התובעת, כי אין בו חידוש או מקוריות, לאור המדגם הראשון של רול פרופיל משנת 1998. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה ביום 28.6.10 על ידי בית המשפט העליון (רע"א 3569/10, כב' השופטת מ' נאור).

10. הואיל והתובעת כללה בין יתר הסעדים צו למתן חשבונות, לא היה מנוס מפיצול התביעה לשני שלבים: בשלב הראשון בירור שאלת ההפרה וזכאות התובעת לקבל צו מניעה קבוע וצו למתן חשבונות, ובשלב השני – אם תקבע חבות – יתבררו הסעדים הכספיים (פיצוי או השבת רווחי הנתבעות). העדים מטעם הצדדים בשלב הראשון היו מר חבר מטעם התובעת ומר סומך מטעם הנתבעות, והם נחקרו על תצהיריהם.

ב. דיון והכרעה

11. בסיכומיהם זנחה התובעת את שלל העילות המפורטות בסעיף 6 לעיל, והתמקדה בעילה של הפרת מדגם, ולחלופין עשיית עושר ולא במשפט. כך היה ראוי לעשות מלכתחילה. אם המוצר של הנתבעות מהווה העתקה של מוצר התובעת, מהווה הדבר הפרה של מדגם רשום, ואז אין צורך בעילות נוספות. אם, לעומת זאת, יסתבר כי המוצר של הנתבעות איננו מהווה חיקוי של מדגם התובעת, או שהמדגם של התובעת חסר תוקף מלכתחילה בשל העדר חדשנות ופרסום קודם – כי אז נופלות ממילא כל העילות האחרות המבוססות על העתקת המוצר של התובעת, וגם אין מקום לעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לכן, תובענה זו ממוקדמת כל-כולה בשאלת הפרת המדגם של התובעת ותוקפו.

12. בדרך כלל, מן הראוי לדון תחילה בשאלת תוקף המדגם, לפני הדיון בשאלת ההפרה. אם מתברר כי דין המדגם להתבטל - אין עוד בסיס לטענת ההפרה שמעלה התובעת, כמו גם לעילות האחרות המועלות על יסוד אותה הפרה נטענת. זאת ועוד, מרגע שהועלתה שאלת תוקף המדגם, מן הראוי להכריע בה בלא כל קשר לשאלת ההפרה, על מנת לוודא שלא יוותר בפנקס המדגמים מדגם פסול. אם נכונה טענת הנתבעות שלא היה מקום לרשום את המדגם מלכתחילה – מחייב האינטרס הציבורי להורות על ביטולו, בלא כל קשר לסוגיית ההפרה. מטעם דומה נפסק כי אין התיישנות לגבי טענה של העדר תוקף של פטנט, והדברים יפים גם לגבי זכויות אחרות של קניין רוחני (ראה: ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ, פ"ד מד(2) 846, 852-854). מדגם מעניק לבעליו מונופולין בנוגע לדרך עיצובו החיצונית של המוצר, ומונופולין, מעצם טיבו, פוגע בתחרות החופשית ובחופש העיסוק של מתחרים (ראה: ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, פסקה 8 לפסק דינו של כב' השופט א' גולדברג (15.7.97)). אין מקום להותיר מדגם פגום על כנו, כאשר מתברר כי לא היתה מלכתחילה הצדקה לרישומו, בשל האינטרס הציבורי שב"טיהור הפנקס" ממדגמים פסולים (עניין ארפל, פסקות 8-9 לפסק דינו של כב' השופט א' גולדברג). זה הסיכון שנוטל על עצמו בעל זכות קניין רוחני המגיש תביעת הפרה, שיפסק בגדרה כי אין בידיו זכות בעלת תוקף.

אולם בנסיבות המקרה דנא, מן הראוי להתחיל תחילה בשאלת ההפרה והדמיון בין המוצר של התובעת המוגן במדגם, לבין המוצר של הנתבעות אשר נטען כי הוא מפר. הטעם לכך הוא, כי אם יתברר שאין דמיון מהותי בין שני המוצרים, כי אז נופלת ממילא טענתן החלופית של הנתבעות כי המדגם הראשון שלהן משנת 1998, כמו גם המדגם שביקשו לרשום וסורב בשנת 2009, מהווה פרסום קודם של המדגם של התובעת שנרשם לאחר מכן, ואף מעיד על העדר חדשנותו של מדגם התובעת. אם, לעומת זאת, יתברר כי קיים דמיון מהותי בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות, כי אז תתעורר בכל חריפותה שאלת תוקף המדגם של התובעת, משום שמשמעות קביעה זו הינה שהמוצר שמוגן במדגם של התובעת דומה למוצר שהנתבעות קיבלו לגביו מדגם עוד בשנת 1998, כמו גם למוצר של הנתבעות שנמצא בלתי כשיר למדגם בשנת 2009. לפיכך החלטתי לדון תחילה בשאלת ההפרה, המתמקדת בדמיון שבין מוצר התובעת המוגן במדגם לבין מוצר הנתבעות אשר נטען כי הוא מפר.

א. שאלת ההפרה: האם הנתבעות העתיקו את מוצר התובעת המוגן במדגם
והאם קיים דמיון מהותי ומטעה בין השלב של התובעת לשלב של הנתבעות

13. נקודות הדמיון והשוני בין השלב של התובעת נשוא המדגם לבין השלב של הנתבעות אשר נטען שהוא מפר, פורטו בתצהירי הצדדים ובעדויותיהם (סומך בעמ' 26 וחבר בעמ' 13-17), והן מודגשות בסיכומי הצדדים (כולל טבלת השוואה עם צילומים צבעוניים שהגישו הנתבעות). הצדדים אף הגישו לבית המשפט כמוצגים את המוצרים השונים שבמחלוקת, והם מונחים בפני לצורך בחינת טיעוני הצדדים לגבי השוואתם על-פי "מבחן העין" (ראה פירוט הפסיקה בהמשך). כאמור לעיל, המדגם ניתן לשלב של התריס (הפרופיל), ולא לאינסרט המחבר בין השלבים ויוצר את התריס. לכן יש להשוות את השלב שהתובעת מייצרת על-פי המדגם שניתן לה (ת/1), כפי שהוא נראה בשרטוטי המדגם שנרשם (נספח 1 לתצהיר חבר), לבין השלב שהנתבעות מייצרות ואשר נטען כי הוא מפר (ת/2). אעיר בנקודה זו, בהתייחס לטענת התובעת כי צריך להשוות בין המדגם של התובעת לבין המוצר הנטען כמפר ולא בין המוצר של התובעת לבין המוצר של הנתבעות, כי אין כל טענה שהמוצר של התובעת שונה בפרט כלשהו מן המוצר המתואר בשרטוטי המדגם. נהפוך הוא: ב"כ התובעת הגיש את השלב שמייצרת התובעת לפי המדגם (ת/1), באומרו כי מדובר ב"מוצר שלנו אשר בגינו הוגשה בקשת המדגם, זה הפרופיל שבגינו התובעת הגישה את בקשת המדגם" (עמ' 9). לכן, ניתן בהחלט להיעזר גם במוצר עצמו (ת/1), ולא רק בשרטוטי המדגם, בעת ההשוואה למוצר הנטען כמפר (ת/2).

לנוכח בחינת מוצגי הצדדים, ובהתאם לראיות שפורטו לעיל, הגעתי למסקנה ברורה כי השלב של התובעת נשוא המדגם שונה מהותית מבחינה חזותית חיצונית מן השלב של הנתבעות, וקיימות נקודות שוני ברורות רבות בין השניים, כפי שפורט לעיל. אמנם, הן השלב של התובעת והן השלב של הנתבעת קעורים בצד אחד וקמורים בצד האחר. כך גם ניתן לראות כי בשני השלבים ממולא החלל בין שתי שכבות השלב בחומר מוקצף, כאשר חלק מן החלל נותר ריק ומתוחם באלומיניום. אך אלמנטים אלה אינם מאפיינים דווקא את השלב של התובעת נשוא המדגם, או את השלב של הנתבעות אשר נטען כי הוא מפר: מדובר באלמנטים המופיעים בכל השלבים שהוגשו לבית המשפט כמוצגים, כולל דגם ישן של התובעת משנת 1994 שנקרא "אלפא 5" (ת/4), ודגם ישן של רול פרופיל שבגינו ניתן לה מדגם בשנת 1998 (ת/3). אין מדובר, אפוא, במאפיינים חדשניים או מקוריים שבגינם ניתן המדגם נשוא התביעה. אין כל רלוונטיות לטענת התובעת כי המוצר שלה והמוצר של הנתבעות עשויים מאותם חומרים (פח אלומיניום וקצף בידוד), שהרי המדגם ניתן לעיצוב החיצוני של המוצר, ולא לחומרים ממנו הוא עשוי. לעומת קווי דמיון אלה, המאפיינים את כל השלבים שהוגשו כמוצגים, ואשר יוצרו הן על ידי התובעת והן על ידי הנתבעות - קיימים הבדלים חיצוניים משמעותיים לא מעטים בין השלב של התובעת נשוא המדגם לבין השלב של הנתבעות שנטען כי הוא מפר.

להלן יפורטו ההבדלים שבין המוצר המוגן במדגם התובעת (ת/1) לבין המוצר הנטען כמפר (ת/2):

(1) השלב של התובעת צר יותר למעלה בעוביו לעומת השלב של הנתבעות, ו רחב יותר למטה לעומת השלב של הנתבעות.

(2) השלב של התובעת קטן בגובהו ב- 0.5 ס"מ לעומת השלב של הנתבעות (45 מ"מ לעומת 50 מ"מ, חבר בעמ' 16).

(3) השלב של התובעת מתעקל בקצהו ימינה ויוצר אנקול המשמש להכנסת האינסרט, בעוד שהשלב של הנתבעות מתעקל בקצהו שמאלה, קרי: לכיוון ההפוך (חבר אישר זאת בעמ' 16). בנוסף, העיקול של האנקול של התובעת הוא מרובע (בצורת האות ח'), בעוד שהעיקול של האנקול אצל הנתבעות מעוגל.

(4) הצד הקעור של השלב של התובעת מוגבל בין שני פסים שטוחים, בעוד שאצל הנתבעת קיים בצד הקעור רק פס רוחב אחד, בתחתיתו.

(5) את עיקר יהבה בנושא הדמיון משליכה התובעת על השקע בפרופיל של השלב, שהוא בצורת האות מ'. אלא שגם כאן קיים שוני ניכר בין השקע של התובעת לשקע של הנתבעות. ראשית, הקצה העליון של השקע אצל התובעת מחודד (כמו באות מ'), ואילו אצל הנתבעות הינו מעוגל. שנית, חלל השקע אצל התובעת גדול משמעותית מזה של הנתבעות בחלק התחתון שלו (חבר בעמ' 16-17). שלישית, תחתית השקע (הקו התחתון של האות מ') אצל התובעת הינה בזוית כמעט ישרה, ואילו אצל הנתבעות בזוית של כ-45 מעלות. רביעית, בתחתית השקע יש אצל התובעת קיפול נוסף של האלומיניום, שאיננו נמצא אצל הנתבעות (חבר בעמ' 17).

בנוסף לכל אלו יש לציין כי הצרכן הסופי (אצלו מותקן התריס) איננו רואה כלל את השקע בפרופיל, משום שכאשר התריס מורכב קיים כיסוי מפלסטיק המכסה את השקע משני צידיו של כל שלב (ראה את התריס המורכב של התובעת נ/1, למול התריס המורכב של הנתבעות נ/6). כך אישר חבר בעדותו (עמ' 13). למעשה, רק מי שמרכיב את שלבי התריס לפני התקנתו אצל הלקוח רואה את השקע שבדפנות השלבים, לפני שהוא מכסה אותו בכיסוי פלסטיק.

(6) החלק העליון של השלב של התובעת, המשמש להכנסת האינסרט המחבר בין השלבים של התריס (האנקול), שונה לגמרי אצל הנתבעות, וכולל אצלן חרירי רוחב, בעוד שאצל התובעת הוא אטום. מדובר בהבדל שהוא גם פונקציונאלי, שכן אצל התובעת האינסרט תופס את האנקול מהצד, בעוד שאצל הנתבעות הוא בא מלמעלה (חבר בעמ' 14). לכן גם התברר שהשלב של הנתבעות יכול לשמש הן בתריס אור והן בתריס רגיל, בעוד שהשלב של התובעת יכול לשמש רק בתריס אור (חבר בעמ' 15). כך גם אישר חבר בעדותו כי במוצר של התובעת האנקול יוצא מקצה השלב, בעוד שבמוצר של הנתבעות הוא יוצא מאמצע השלב (עמ' 16). גם אם מדובר בהבדלים שמטרתם פונקציונאלית, הם מתבטאים גם בשוני עיצובי ויוצרים שוני חזותי בין שני המוצרים.

14. נקודות הדמיון בין המוצר של התובעת לבין המוצר של הנתבעות הנטען כמפר, זכו לפירוט מינימליסטי של חמש שורות בסיכומי התובעת (סעיף 3.1). דומה כי התובעת מבינה שאין דמיון ממשי בין שני המוצרים, זולת המראה החיצוני הכללי הנובע משלב שהוא קעור בצד אחד וקמור בצד האחר, ובין שתי השכבות מופיעה שכבת קצף עם חלל. אך מאפיינים אלה אינם חדשניים או ייחודיים, כפי שתואר לעיל, ולא בגינם ניתן המדגם. ואמנם, מעדותו של מנהל התובעת מר חבר עולה בבירור כי גם הוא איננו יכול לומר שהמוצר של התובעת נשוא המדגם דומה בעיקרו למוצר של הנתבעות אשר נטען כי הוא מפר. חבר נשאל בעדותו על ידי בית המשפט האם הוא מזהה את השלב של הנתבעות, ולמרבית ההפתעה השיב: "אני בטוח שזה שלהן לפי העיצוב שלו שהוא שונה לגמרי משלי" (עמ' 10). ושמא סברתי כי מדובר בטעות בשל חוסר ריכוז, שב חבר ונחקר בעניין זה, ואמר מפורשות כי המוצר של התובעת (ת/1) " שונה מבחינה חזותית" לעומת המוצר של הנתבעות (ת/2). חבר העיד בצורה בלתי ברורה, כשהוא סותר עצמו פעם אחר פעם בשאלה אם שני המוצרים דומים או שונים, ואמר:

"האוזן (האנקול) אצלם הפוכה. פתח האור שונה בגודל, וכל העיצוב נלקח ממני. הכוונה לפרופיל מעוגל בצד אחד ומשוקע בצד השני, וכן הזוית של הבסיס התחתון של הפרופיל, והעיצוב שונה לגמרי, דומה אחד לשני, אצלם יש חורים באנקול מה שאצלי אין, גם הגודל שונה וגם עובי הפח שלהם שונה" (עמ' 12).

בכך לא תמה מסכת הטענות הסותרות בעדותו של חבר בנקודה מכרעת זו. בהמשך דבריו הוא אמר בהתייחסו למוצר של הנתבעות, כאשר נשאל האם הוא דומה למוצר של התובעת: " הוא דומה. חזותית הוא אחרת" (עמ' 12). מסתבר אפוא כי חבר עצמו, איננו מסוגל להחליט אם המוצר של התובעת המוגן במדגם דומה או שונה בצורתו החיצונית לעומת המוצר הנטען כמפר. אך השוואה חזותית של שני המוצרים, כפי שפורטה לעיל, מביאה למסקנה הברורה כי רב השוני על הדמיון, ובוודאי שאין בסיס לטענת התובעת כי הנתבעות העתיקו את המוצר שלה.

15. בכך קרסה לחלוטין טענת התובעת כי הדמיון בין המוצר נשוא המדגם למוצר של
הנתבעות "רב ובולט לכל עין", וכי הנתבעות "העתיקו באופן כמעט מדויק ומלא את עיקרי האלמנטים המאפיינים את מוצר התובעת" (סעיף 3.1 לסיכומים). התובעת מבקשת להתגבר על כך שהוכח כי המוצר שלה איננו דומה למוצר הנתבעות בעזרת הטענה המשפטית, לפיה בעת בחינת שאלת הדמיון יש להביא בחשבון את החוזי הכולל של המוצר, מתוך הנחה שהצרכן איננו מדקדק בהבדלים קטנים בין המוצר המוגן במדגם לבין המוצר המפר.

סעיף 37(1)(א) לפקודת הפטנטים והמדגמים קובע את האיסור על הפרת מדגם רשום, דהיינו: "לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי-תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם... חוץ אם יש לו רישיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים...". סעיף 37(1)(ב) קובע איסור דומה לגבי פרסום סחורה מוגנת במדגם, או הצעתה למכירה. בע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 702 (8.5.2003), פיסקאות 7-12, סיכם כב' השופט א' ריבלין את ההלכות לעניין הפרת מדגם, כדלקמן:

א. בשלב הראשון נדרש בית המשפט להכריע מיהו הצרכן הרלוונטי לעניין ההפרה, קרי: הצרכן הפוטנציאלי, אשר בעיניו נבחן המוצר. הכוונה למי שהוא "'הצרכן הממוצע'" או "'הצרכן הסביר', הרוכש את המוצר מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת ומבלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים בשוק...". בשלב השני על בית המשפט לקבוע את מהות המוצר העומד להשוואה, ולשם כך יברר "כיצד נמכר המוצר או כיצד נעשה בו שימוש בפועל". לבסוף, "מששם בית המשפט לנגד עיניו את הקונה הרלוונטי של המוצר, המבקש לרכוש את המוצר בתנאים הרגילים בהם הוא עומד למכירה או לשימוש, שומה עליו להשוות בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר מהווה 'חיקוי בולט' של המוצר המוגן במדגם" (פסקה 7).

ב. ההשוואה בין המוצר המוגן למוצר המפר נעשית על-פי "מבחן העין", והכוונה איננה לעינו של בית המשפט, אלא עינו של הצרכן הרלוונטי, קרי: "אותו אדם שהמוצר מכוון אליו" (פסקה 7). השוואה זו חייבת להביא בחשבון את העובדה שהפרה לפי סעיף 37 לפקודה משתרעת לא רק על חיקוי מושלם של המדגם, אלא גם על "חיקוי תרמית" או "חיקוי בולט" שלו (פסקה 8).

ג. ההשוואה בין המוצר המוגן למוצר המפר צריך שתעשה על ידי "בחינת תדמיתו הכוללת של המוצר, כפי שנקלטה בעינו של הצרכן הרלוונטי. הדגש מושם על התרשמות הצרכן מן החוזי הכללי של המוצר, כשההנחה היא שמבטו של הצרכן אינו דקדקני כשל מומחה, אך גם אינו שטחי כשל עובר אורח מזדמן". לכן, נפסק כי הבחינה הראויה איננה על-פי "דקדוקי חישובים של מודדים מומחים הבוחנים את המתקנים בזכוכית מגדלת. המבחן הראוי הוא מבחן ההתרשמות הנוצרת בעין המתבונן הרגיל, על ידי התדמית הכוללת של המוצר". כך גם נפסק כי יש לבחון "את הופעתו הכללית של החפץ הנבחן ולא פרט זה או אחר שבו... השאלה היא אם הצורה דומה במידה כזאת שניתן להבדיל בין מדגם אחד לשני ללא עיון מדוקדק...". ההשוואה נעשית "על פי החוזי הכללי של המוצר, שהוא שנחרט בזיכרונו של הצרכן" (פסקה 10 ופסקי הדין שצוטטו שם, תוך השוואה למשפט האנגלי והאמריקאי).

ד. פקודת הפטנטים והמדגמים איננה דורשת להוכיח, לצורך ביסוס הפרה, חשש להטעיה של הצרכן, ובוודאי שלא הטעיה בפועל. לכן גם אין הכרח שבית המשפט ישתכנע כי הצרכן הרלוונטי עלול לטעות (פסקה 12). עם זאת, כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת המוצר המוגן והמוצר המפר, נוהגים בתי המשפט להמשיך ולבחון את השאלה האם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין שני המוצרים. מסקנה לפיה הטעיה שכזו עלולה להתרחש, מהווה אינדיקציה לכך שמדובר בהפרה, גם אם יש שוני מסוים בין שני המוצרים. מדובר במבחן עזר השאול מדיני גניבת העין וסימני המסחר, אשר מסייע לבית המשפט "לעמוד על מאפייניו החזותיים הדומיננטיים של המדגם הרשום – אותם מאפיינים הנצרבים בזיכרונו של הצרכן, בעלי משיכת העין הנדרשת. ההנחה היא שאם הצרכן עשוי לטעות בין המוצרים, סימן הוא שהמוצר המתחרה הפר את 'הגרעין החזותי' של המוצר המוגן" (פסקה 11).

לצורך בחינת החשש להטעיה ולבלבול בין המוצר המוגן לבין המוצר המפר, על בית המשפט להביא בחשבון כי זכרונו של הצרכן הממוצע איננו מושלם, והוא איננו רוכש את המוצר כאשר מונחים בפניו הן המוצר המפר והן המוצר המוגן במדגם. לכן, על בית המשפט להיזהר בעת עריכת השוואה מדוקדקת בין שני המוצרים המתחרים כשהם מונחים זה ליד זה.

ה. גורם נוסף שעל בית המשפט להביא בחשבון בעת השוואת המוצר המוגן עם המוצר המפר, הוא היקף ההגנה הניתנת למדגם, אשר נגזרת ממידת החידוש והמקוריות שבו. מדגם חייב להראות צורה או עיצוב השונים באופן ניכר ממה שהיה ידוע קודם לכן, ושינויים קלים המקובלים במסחר אין די בהם כדי להעניק למדגם את החידוש והמקוריות הנדרשים לצורך רישומו (מיפרומאל, פסקה 13, וסעיפים 19-21 לקמן). לפיכך, בעת השוואת המוצר המוגן עם המוצר המפר, על בית המשפט לבחון את מידת החידוש והמקוריות של המדגם נשוא התביעה. הכלל הוא כי "אם ימצא כי החידוש או המקוריות שבמדגם אינם משמעותיים, עשוי בית המשפט, באופן דומה, לשלול טענת הפרה, על יסוד שינויים קלים בלבד, שהוכנסו במוצר החדש" (פסקה 13).

16. בבואנו ליישם כללים אלו ולהחילם על נסיבות המקרה דנא, יש לציין תחילה כי הרושם הראשוני המתקבל בעת השוואת השלב של התובעת עם השלב של הנתבעות הינו כי קיים ביניהם דמיון מסוים. הטעם לכך הוא ששני המוצרים קעורים בצדם האחד וקמורים בצידם האחר, ובשניהם נבחין בין שתי שכבות השלבים בחומר מוקצף וחלל (שקע). אולם, אלמנטים דומים אלו המצויים בשני המוצרים המתחרים, אינם חדשניים ומקוריים, ולא בגינם הוענק, או ניתן היה להעניק, לתובעת את המדגם שניתן לה. שאר האלמנטים של המוצרים המתחרים, שונים בפרטים רבים ומשמעותיים הניכרים לעין, כמפורט לעיל. אכן, חלק מן הפרטים המבדילים בין מוצר הנתבעות למוצר התובעת, כשהם עומדים כל אחד בפני עצמו, ניתנים להבחנה רק בראיה מדוקדקת. אך האפקט הכללי המצטבר של מכלול ההבדלים שפורטו לעיל מלמד על שוני ברור בחוזי הכללי. לא בכדי אמר לא אחר מאשר מנכ"ל התובעת לגבי המוצר של הנתבעות כי "חזותית הוא אחרת", וכי "העיצוב שונה לגמרי" (ראה סעיף 14 לעיל). יש לקבוע אפוא, כעניין שבעובדה, כי על פי "מבחן העין" השלב של הנתבעות איננו "חיקוי-תרמית או חיקוי בולט" של שלב התובעת המוגן במדגם, גם כאשר מביאים בחשבון את ההתרשמות הכוללת מחזותו החיצונית של המוצר.

נקודה נוספת חשובה נוגעת להלכה לפיה בית המשפט חייב לשים לנגד עיניו את הצרכן הפוטנציאלי של המוצר הנדון, ולברר מהם התנאים הרגילים בהם נמכר המוצר בפועל (ראה עניין מיפרומאל הנ"ל, פיסקה 7). במקרה דנא, הצרכן הרלוונטי של התובעת ושל הנתבעות איננו הלקוח הסופי שאצלו מותקנים התריסים, אלא יצרני תריסי אלומיניום וקבלני אלומיניום המרכיבים תריסים אלו במפעלם ומתקינים אותם אצל הלקוחות (סעיף 66 לתצהיר סומך). כך אישר חבר באומרו: "בדרך כלל אנחנו מוכרים למפעלים, ליצרנים" (עמ' 12). אין מדובר במוצר מדף, אלא במוצר תעשייתי, שהוא חלק מתריס המשמש את היצרנים או בעלי המקצוע המרכיבים את התריסים ומתקינים אותם. מדובר באנשים בעלי התמחות בתחום, והם בוודאי לא יתבלבלו ויטעו בין מוצר התובעת לבין מוצר הנתבעות, ולא רק מן הטעם שהם יודעים ממי הזמינו את התריס. מכאן שאין חשש כלשהו להטעיה בשל הדמיון המסוים הקיים בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות, שכאמור לעיל נובע בעיקרו מאלמנטים שאינם ייחודיים, מקוריים או חדשניים במוצר התובעת.

לבסוף, עלינו להביא בחשבון, בעת השוואת המוצר המוגן עם המוצר הנטען כמפר, את היקף ההגנה הניתנת למדגם, אשר נגזרת ממידת החידוש והמקוריות שבו (מיפרומאל, פיסקה 13). כפי שיבואר לקמן, בפרק הנוגע לשאלת כשירותו של המדגם נשוא התביעה, מתברר כי מידת החידוש והמקוריות במדגם זה איננה משמעותית, אם ננקוט לשון המעטה, בהתחשב במוצרים שהיו קיימים בעת שניתן המדגם, והכוונה למוצרים קודמים הן של התובעת והן של הנתבעות. כפי שהבהיר בית המשפט העליון בענין מיפרומאל, יש לשלול הפרה במקרה מעין זה על יסוד שינויים קלים בלבד שהוכנסו במוצר המפר לעומת המוצר המוגן במדגם. בענייננו, מדובר בשינויים שהם יותר מאשר "קלים", וגם לא נראה שהנתבעות הכניסו שינויים לעומת המוצר המוגן במדגם: הנתבעות פיתחו החל משנת 2005 מוצר חדש משלהן, שהוא המשך למוצר קודם שלהן, שהיה מוגן במדגם שניתן לנתבעת 2 בשנת 1998 (ראה הפרק הבא ובעיקר סעיף 22 לקמן).

17. סיכומו של דבר: התובעת לא הוכיחה את טענתה כי הנתבעות העתיקו או חיקו את השלב שלגביו ניתן מדגם לתובעת, ואין כל בסיס לטענת התובעת כאילו מוצר הנתבעת דומה באופן מהותי למוצר הנתבעות. בכך קרסה טענת התובעת הן לגבי העילה של הפרת מדגם רשום, והן לגבי שאר העילות שפורטו בכתב התביעה, הנסמכות על טענת החיקוי, ההעתקה או ההטעיה של הצרכן.

ב. תוקף המדגם של התובעת לאור הטענה של פרסום קודם והעדר חדשנות או מקוריות

18. משנקבע כי הנתבעות לא הפרו את המדגם של התובעת – דין התביעה להדחות. אך הואיל והצדדים התייחסו גם לשאלת תוקף המדגם כטענה חלופית של הנתבעות וגם קיימת חשיבות ציבורית לעניין, והואיל וכאמור לעיל יש קשר בין חדשנותו של המדגם ומקוריותו לבין שאלת ההפרה, אדון גם בנושא תוקף המדגם של התובעת. הנתבעות העלו את טענת העדר התוקף רק מתוך זהירות, הואיל ואם מתקבלת טענתן העיקרית שאין דמיון מהותי בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות – כי אז נופלת טענתם כי המדגם הראשון שלהם משנת 1998, או המדגם שביקשו לרשום וסורב בשנת 2009, מהווה פרסום קודם שאף מעיד על העדר חדשנותו של מדגם התובעת. אכן, קבעתי כי מוצר התובעת נשוא המדגם איננו דומה מהותית למוצר הנתבעות, אשר מהווה וריאציה של המדגם קודם שניתן לרול פרופיל בשנת 1998. שוני מהותי זה שבין המוצרים המתחרים, העומד לתובעת לרועץ בעניין ההפרה, צריך לעמוד לזכותה בעניין תוקף המדגם שניתן לה.

19.  סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים מגדיר "מדגם" כדלקמן:

"'מדגם' אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמא או קישוט שמייחדים לכל חפץ על-ידי תהליך או אמצעי תעשייתי... הבולטים לעין רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית-עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מכני".

סעיף 30(1) לפקודה קובע כי ניתן לרשום " כל מדגם חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל". מכאן שהתנאים לכשירותו של מדגם הינם כדלקמן: א) הוא חדש או מקורי; ב) הוא לא נתפרסם קודם לכן בישראל; ג) הוא כולל עיצוב חיצוני שייוחד לו בתהליך תעשייתי; ד) אותו עיצוב חיצוני בולט לעין במוצר הסופי; ה) מדובר במוצר שאינו בעיקרו אלא התקן מכני.

ההלכה היא כי אם ניתן לעצב מוצר בכמה דרכים שונות – אות היא לכך שהעיצוב של המוצר אינו מוכתב מן הצרכים הפונקציונאליים, ועל כן אין מדובר ב"מוצר שאינו בעיקרו אלא התקן מכני", כמשמעותו בסעיף 2 לפקודה (ראה: ע"א 430/67 שרנוע בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ, פ"ד כב(1) 113, בעמ' 116). בענין שרנוע הבהיר כב' השופט מ' לנדוי, כתוארו אז, את משמעותה של ההגבלה הנ"ל הקבועה בסעיף 2 לפקודת המדגמים, בצטטו מפסק הדין האנגלי בעניין Kestos v. Kempat, 53 R.P.C. 139, 151 (1966):
"סתם התקן מיכני הוא צורה שכל תכונותיה מוכתבות אך ורק על ידי התפקיד או התפקידים שעל החפץ למלא... אבל העובדה שאיזה יתרון מופק ממתן צורה מיוחדת אינה פוסלת את הצורה לרישום כמדגם" (עמ' 116).

בהמשך סיכם כב' השופט לנדוי את ההלכה בעמ' 116 כדלקמן:
"צורה מסויימת יכולה להיות כשירה לרישום כמדגם, אם כי יש בה גם תועלת מבחינת התפקיד שהיא נועדה למלא (ואוסיף: ואף אם יסוד התועלת גובר על היסוד האסתטי). לשון אחרת: הפונקציונאליות של חפץ אינה שוללת את כשרות צורתו לרישום כמדגם... אבל כאשר הצורה מוכתבת כל כולה רק על-ידי התפקיד שעל החפץ למלאו, ולפי הידוע בשעת רישום המדגם לא היתה קיימת דרך אחרת, יעילה באותה מידה, להשגת אותה מטרה פונקציונאלית, כי אז אין היא ראויה לרישום בתור מדגם".
ובעמ' 117 מבהיר כב' השופט לנדוי:
"נמצאנו למדים שאם אפשר להשיג את המטרה התועלתית גם על-ידי שימוש בצורת מדגם אחרת, שאינה פחות יעילה, אין המטרה התועלתית, שצורת המדגם באה למלאה, פוסלת את המדגם לרישום. הטעם לדבר הוא, שכאשר קיימות צורות אחרות להשגת המטרה התועלתית, אין עוד לומר שהצורה הוכתבה רק על-ידי התפקיד...".

20. אשר לדרישה להעדר "פרסום קודם", נאמר במאמרו של ד"ר א' גולדנברג, "הגנת העיצוב התעשייתי", ספר לנדוי, כרך ג', תשנ"ה, 1159 בעמ' 1172, ה"ש 31:

"פרסום קודם הוא הצגה שיווק או כל שימוש פומבי אחר במדגם (כגון הצגתו בתערוכה), וכל תיאורו בכתב או בכל דרך אחרת (בעיתונות, בקטלוגים, בשרטוטים, בתצלומים או בספרים), הכל בישראל בלבד ולפני תאריך הגשת המדגם לרישום".

"פרסום קודם" עשוי להתקיים כאשר המדגם מגולם בחפץ תעשייתי שיוצר ונמכר בשוק, או עם פרסומו בפומבי של מסמך שלפיו יכול בעל מקצוע רגיל ליישם את המדגם. זה אף הדין האנגלי:
W.R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 3 rd Ed. 1996, at S. 4-11.

די בכך שה"פרסום הקודם" היה נגיש לחלק מן הציבור, והכוונה לאנשים שאינם מחויבים לשמור אותו בסוד (כך גם לעניין הדרישה להעדר פרסום קודם של פטנט: רע"א 2015/95 Krone EG נ' ענבר, פ"ד נא(3) 546, פסקה 6). בעניין שרנוע הנ"ל נפסק כי ספר המצוי בספריה ציבורית עונה על דרישת ה"פרסום הקודם", להבדיל מספר הנמצא ברשות הפרט (עמ' 119). אין ספק שרישומו של מדגם קודם או בקשה קודמת למדגם - של התובע, של הנתבע או של כל אדם אחר – עשויים להוות "פרסום מוקדם", שכן מדובר במאגר רשמי ופומבי הפתוח לכל. עם זאת, זכות העיון במדגמים רשומים בישראל נותרת חסויה במשך שנתיים ימים ממועד הרישום הראשון של המדגם, בהתאם לאמור בסעיף 35(1) לפקודה ותקנה 58 לתקנות המדגמים (וראה גם עניין ארפל הנ"ל, פסקאות 3 ו- 7 לפסק דינו של כב' השופט א' גולדברג). לכן, בתקופת חיסיון זו אין לראות במאגר רשם המדגמים מקור פומבי לעיון בהם. אך "פרסום קודם", כאמור לעיל, יכול שיתקיים גם בשל שיווק המוצר נשוא המדגם, או הצגתו בפומבי בדרך אחרת, לפני המועד הקובע, גם אם הבקשה למדגם ועצם הענקתו נותרו עדיים חסויים.

21. דרישת החדשנות לגבי מדגם פירושה כי מדובר בצורה, דוגמא או קישוט שלא היו מוכרים קודם לכן, ואילו דרישת המקוריות משמעותה: יישומם של אלמנטים ידועים באופן שונה מן הידוע קודם לכן (דברי כבוד השופט מ' אילן בע"א 3406/96 סלע חברה למוצרי בטון נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ, תק-על 99(1) 590). בתחומים מסוימים תבוא דרישת החידוש או המקוריות על סיפוקה גם על יסוד שינויים ותוספות קטנים למדי (שם, בעניין סלע, והאסמכתאות שצוטטו שם). שאלת החידוש והמקוריות נבחנת לעומת המצב הידוע בתחום הנדון בישראל (state of the art). זה אף הדין האנגלי (ראה ספרו הנ"ל של Cornish בסעיף 14-11).

מדגם נועד להעניק ליוצרו הגנה על צורתו החיצונית האסתטית של מוצר תעשייתי. "ההגנה ניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקולטה... הצורה צריכה למשוך את עינו של הצרכן הרלוונטי, באופן שישפיע על בחירתו במוצר הספציפי" (דברי כבוד השופט א' ריבלין בענין מיפרומאל, פסקה 6). העיצוב התעשייתי משמש מקדם המכירות הראשוני של המוצר התעשייתי; "משום כך הועבר מרכז הכובד לפוטנציאל הצורני של העיצוב לעין הצרכן. הצורה צריכה למשוך את עין הצרכן הרלוונטי, ומשיכת העין אינה מתמצאת במראה אסתטי כלשהו אלא ביסודות צורניים, שיש בהם כדי להשפיע על בחירת הצרכן" (דברי כבוד השופט מ' אילן בעניין סלע הנ"ל). עם זאת, מדגם איננו דורש דרגת מקוריות או אומנותיות המחייבת מאמץ אינטלקטואלי ממשי, שכן עיקרו של מדגם הוא בהגנה על הצורה החיצונית החדשנית של מוצר תעשייתי (ע"א 513/89 Interlego AS נ' Exin-Lines Bros AS , פ"ד מח(4) 133, בעמ' 184-185). זאת ועוד: כפי שהבהיר כב' השופט א' ריבלין בענין מיפרומאל הנ"ל: "בתחומים מסויימים תבוא דרישת החידוש או המקוריות על סיפוקה גם על יסוד שינויים ותוספות קטנים למדי. כאלה הם, למשל, תחומים בהם מוגבלת 'חירות העיצוב' של היוצר עקב טיבו, תפקידו או אופן השימוש במוצר..." (פסקה 15). דברים אלו צוטטו בהסכמה על ידי כב' השופט מ' אילן בענין סלע הנ"ל (ראה גם האסמכתאות האנגליות המצוטטות שם).

22. להלן אפרט על ציר הזמן את המוצרים והמדגמים השונים הרלוונטיים לשאלת תוקף המדגם נשוא התביעה, ואת הדמיון או השוני ביניהם:

א. החל משנת 1994 שיווקה התובעת שלב של תריס שנקרא " אלפא 5", שעוצב על ידה בתחילת שנות התשעים (סעיף 3.7 לתצהיר חבר, נספחים 6-8 שם, ומוצג ת/4 – להלן: "דגם אלפא 5").

ב. בשנת 1998 נרשם מדגם לבקשת הנתבעת 2 על שלב (פרופיל) של תריס אלומיניום מוקצף, שפותח על ידי הנתבעות בשנות התשעים (סעיף 20 לתצהיר סומך, נספח 1 לתצהירו ומוצג ת/3, הזהה למוצג נ/8, שהוא השלב שיוצר לפי המדגם הנ"ל – להלן: " מדגם 1998" וכן "הפרופיל הראשון"). מדגם זה (מספר 29946) פקע בשנת 2003 בשל אי-חידושו על ידי הנתבעות, כפי שמדגישה התובעת ומודות הנתבעות. אך לעובדה זו אין כל רלוונטיות לצורך בחינת שאלת חדשנותו ומקוריותו של מדגם התובעת נשוא התביעה.

עוד טוענת התובעת כי הפרופיל שבגינו ניתן לנתבעת 2 המדגם משנת 1998 הינו העתק של דגם "אלפא 5" של התובעת. אכן, קיים דמיון גדול בין שני המוצרים. אך התובעת לא התנגדה לרישום המדגם על שם הנתבעת 2 בשנת 1998, ואף לא הגישה תביעה, ולמצער דרישה או התראה, לאור טענתה כי מדגם הנתבעת 2 הינו העתקה של מוצר התובעת. נושא זה איננו חלק מן התביעה שבפני, מה גם שלא ניתן לדעת מי מן הצדדים פיתח את השלב הנ"ל ראשון, שכן שני הצדדים טוענים שהוא פותח בשנות התשעים. אך לנושא הדמיון בין שני המוצרים הנ"ל עשויה להיות השלכה לעניין חדשנותו ומקוריותו של מדגם התובעת נשוא התביעה, כפי שיפורט בהמשך.

ג. החל משנת 2005 פיתחה הנתבעת 2 דגם משופר של השלב (הפרופיל) נשוא המדגם משנת 1998, ומדובר בפרופיל מוקצף ושקוע, שחריץ החיבור שלו הוארך לצורך החדרת אינסרט שיאפשר כניסת אור בין שלבי התריס (להלן: " הפרופיל המשופר"). הנתבעת 2 הגישה שתי בקשות למדגם לגבי תריס אור זה. הראשונה לגבי האינסרט (החלק המחבר את השלבים), שלגביה ניתן מדגם בשנת 2007 (נספח 2 לתצהיר סומך). הבקשה השניה הוגשה ביום 14.12.08 לגבי הפרופיל המשופר, ומספרה 46987 (להלן: " בקשת המדגם משנת 2008"). ביום 6.4.09 דחה רשם הפטנטים והמדגמים את הבקשה למתן מדגם לפרופיל המשופר של הנתבעת 2, באומרו: " לאור קיומו של מדגם רשום מס' 29946 שהוגש ע"י רולפרופיל בע"מ ביום 27/05/1998 ופורסם ביומן הפטנטים מס' 12/2003, אין לחפץ נושא הבקשה חידוש או מקוריות כנדרש בסעיף 30(1) לפקודת המדגמים" (נספח 4 לתצהיר סומך).

ויודגש: הפרופיל של הנתבעות שלטענת התובעת מפר את המדגם שניתן לה בשנת 2009, הינו אותו פרופיל משופר שבגינו הוגשה ונדחתה בקשת המדגם של הנתבעות משנת 2008 (מוצג ת/2).

ד. ביום 23.6.09 הגישה התובעת את בקשתה לקבלת המדגם נשוא התביעה, והמדגם אכן נרשם וקיבל תוקף ביום 25.11.09 (נספח 1 לתצהיר חבר ומוצג ת/1, שהוא השלב המיוצר לפי המדגם – להלן: "מדגם התובעת").

23. כאשר אנו בוחנים את כל המוצרים דלעיל, בין אלה שנרשמו כמדגם ובין אלה שלא נרשמו כמדגם, מגיעים אנו למסקנה חד-משמעית שהתביעה שהגישה התובעת בתיק זה הינה חסרת בסיס, מכל כיוון שלא נביט אליה. ממה נפשך: אם המוצר של הנתבעות, אשר נטען כי הוא מפר, איננו דומה בעיקרו למוצר של התובעות – כי אז אין בסיס לטענת ההפרה. זו אכן המסקנה אליה הגעתי, כמפורט לעיל. אם, לעומת זאת, היה ממש בטענת התובעת כי מוצר הנתבעות דומה בעיקרו למוצר התובעת נשוא המדגם שניתן לה, כי אז מגיעים בהכרח למסקנה שהמדגם של התובעת חסר תוקף בשל פרסום קודם והעדר חידוש ומקוריות. הטעם לכך ברור: אם המדגם לפרופיל הראשון של הנתבעת 2 משנת 1998 מנע מתן מדגם לפרופיל המשופר שלה נשוא הבקשה משנת 2008 בשל העדר חידוש (כפי שקבע הרשם), ואם אכן פרופיל משופר זה זהה בעיקרו לפרופיל של התובעת, כפי שהיא טוענת - הרי שגם פרופיל התובעת שהוגש לרישום בשנת 2009, לא היה כשיר למדגם, כפי שמוצר הנתבעות נמצא בלתי כשיר למדגם. הפרופיל שמשווקות הנתבעות כיום, שהוא נשוא התביעה, איננו אלא שיפור או וריאציה של הפרופיל נשוא המדגם שניתן להן בשנת 1998 – וריאציה שאין בה חדשנות או מקוריות, כפי שקבע הרשם. אם מוצר זה, שהנתבעות משווקת כיום, זהה בעיקרו למוצר התובעת – הרי שגם מוצר התובעת דומה למוצר נשוא המדגם משנת 1998. יתר על כן, אם קיים דמיון מהותי, עד כדי הטעיה, בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות, המסקנה הנובעת מכך היא שדווקא התובעת העתיקה בשנת 2009 את המוצר של הנתבעות משנת 1998, ולא להפך כפי שהיא טוענת.

זאת ועוד, אם נכונה טענת התובעת שהנתבעות העתיקו בשנת 1998, לצורך קבלת המדגם, את מוצר התובעת שנקרא "אלפא 5", ולנוכח קביעת הרשם כי המוצר שמשווקות הנתבעות כיום איננו מהווה חידוש או מקוריות לעומת המוצר שקיבל מדגם משנת 1998, כי אז יתכן שגם דגם "אלפא 5" של התובעת עצמה שולל את החדשנות והמקוריות של מוצר התובעת, שקיבל מדגם בשנת 2009. אין לקבל את טענת התובעת, כי ניתן לסמוך על בדיקת הרשם שהחליט להעניק קלה את המדגם, שכן בשונה מפטנטים - הבקשה לרישום מדגם אינה מתפרסמת, והליך מתן המדגם מתנהל במעמד המבקש בלבד, בלא כל אפשרות להעלאת התנגדות (כפי שהדגיש בית המשפט בענין ארפל הנ"ל, פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט א' גולדברג).

כל האמור לעיל נאמר בהנחה שקיים דמיון מהותי בין מוצר הנתבעות דהיום לבין מוצר התובעת. במקרה שכזה, היה עלי לקבוע שהמדגם שניתן לתובעת בשנת 2009 הינו חסר תוקף. אך כאמור לעיל, מסקנתי היא שאין קיים דמיון מהותי בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות, ולכן גם אין סיבה לבטל את המדגם של התובעת. אעיר, עם זאת, כי המדגם של התובעת הוא בהחלט גבולי מבחינת חדשנותו ומקוריותו, והתלבטתי בשאלה האם ההבדלים הקיימים בינו לבין מדגם הנתבעת 2 משנת 1998, מצדיק מתן המדגם. אולם בסופו של יום מדגם איננו דורש דרגת מקוריות או אומנותיות הכרוכה במאמץ אינטלקטואלי ממשי, וכל מטרתו היא להגן על עיצובו החיצוני של מוצר תעשייתי השונה מהעיצובים שכתבו לו. כאמור לעיל, אין צורך להוכיח כי מדובר בצורה שלא היתה מוכרת קודם לכן; דרישת החידוש והמקוריות עשויה לבוא על סיפוקה גם על יסוד שינויים ותוספות שאינם גדולים (ראה סעיף 21 לעיל).

24. אינני מתייחס לטענתן החלופית של הנתבעות, כי התובעת היתה חייבת לרשום מדגם גם על אותו חלק המכונה "אינסרט", המשמש לחיבור בין שלבי התריס, ולא רק משום שמדובר בהרחבת חזית. אינני סבור שטענה זו נכונה, ויש להזכיר לנתבעות שהן עצמן ביקשו וקיבלו מדגם על שלב התריס בלבד בשנת 1998, וכן קיבלו מדגם נפרד לאינסרט בשנת 2007, מבלי שקיבלו מדגם בגין שלב התריס עצמו.

כך גם אינני מתייחס לטענות התובעת כי מוצר הנתבעות לא זכה לתו תקן. אין כל רלוונטיות לטענה זו לעילות התביעה הנדונות לעיל, וממילא טענה זו נזנחה בסיכומים משהתברר כי מוצר הנתבעות דווקא זכה לתו תקן (סעיף 75 לתצהיר סומך, והראיה שהוגשה לאישור בית המשפט מאוחר יותר המעידה על מתן תו תקן ביום 12.5.11).

ג. סיכום

25. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית, שכן לא הוכח שהמוצר של הנתבעות מהווה הפרה של מוצר התובעת המוגן במדגם. אך לו היתה זהות בין מוצר התובעת לבין מוצר הנתבעות, כי אז היה מקום להגיע למסקנה שהמדגם של התובעת משנת 2009 – דינו להתבטל בשל העדר חידוש ופרסום קודם, כשם שנדחתה קודם לכן בשנת 2009 הבקשה למדגם של הנתבעת 2, לאור המדגם הקודם שניתן לה בשנת 1998.

26. התובעת תשלם לנתבעות הוצאות משפט בסך 20,000 ₪, ושכ"ט עו"ד בסך 130,000 ₪.

27. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ו חשון תשע"ג, 11 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.