הדפסה

אלואשבילי(המנוח) נ' בבאיאן ואח'

בפני
כב' השופט ישי קורן

תובעים
עזבונות המנוחים מרים ורפאל אלואשוילי ז"ל
באמצעות מנהל העזבונות מר אליהו אלואשוילי
ע"י עו"ד אליהו זוין

נגד

נתבעים

  1. דוד בבאיאן
  2. אסתר בבאיאן
  3. אלגרו - שיווק אופנה בע"מ

ע"י עו"ד רמי בביאן

פסק דין

פתח דבר
1. תביעה לפינוי דיירים מוגנים במושכר המשמש כבית עסק.
הנתבעים מחזיקים במושכר זה למעלה מעשרים שנה, לאחר שרכשו את זכויות הדיירות המוגנת מדייר מוגן קודם. השאלות המונחות לפתחו של בית המשפט בתיק זה הן האם יש להורות על פינוי הנתבעים מהמושכר מחמת אי תשלום חלקו של בעל הבית בדמי המפתח, והאם קמה עילה לפינוי הנתבעים מהמושכר מחמת אי תשלום דמי שכירות.

רקע
2. התובעים, עיזבון המנוחים מרים ורפאל אלואשוילי ז"ל, באמצעות מנהל העיזבונות מר אליהו אליאשוילי (להלן: " התובעים"), הינם בעלי זכויות בחלקה 14 בגוש 6918, ובמבנה הבנוי על החלקה. החלקה והמבנה נמצאים ברחוב נחלת בנימין 16, פינת רחוב רמב"ם 11, בתל אביב . המבנה כולל חנות בשטח של כ-75 מ"ר, אשר הייתה מופרדת בשעתו לשתי חנויות נפרדות שאוחדו (להלן: "המושכר" או "החנות") (נסח צורף כנספח א' לכתב התביעה, צווים להארכת מינוי מנהל עיזבון צורפו כנספחים ב' 1 ב' 2 לכתב התביעה).

2. שלמה ושושנה לוינשטיין (להלן: הדיירים המוג נים המקור יים), שכרו מהמנוח רפאל אלואשוילי את שתי החנויות, בשני חוזי שכירות נפרדים. חוזה בגין חנות אחת נכרת ביום 14/06/1960 (נספח ב' לתצהיר הנתבע), וחוזה בגין חנות שנייה נכרת ביום 18/04/1969 (נספח ג' לתצהיר הנתבע). במסגרת חוזה השכירות של החנות השנייה נתן רפאל אלואשוילי את הסכמתו ללוינשטיין לאיחוד שתי החנויות לחנות אחת, וכך נעשה.
3. הנתבעים, דוד בביאן, אסתר בביאן, ואלגרו – שיווק אופנה בע"מ, קיבלו את החזקה במושכר בהעברה מהדיירים המוגנים המקוריים בראשית שנות ה-90', בהתאם לפסק דין שניתן בבית הדין לשכירות ביום 25/2/1991 (תיק שכירות 2/91, כב' השופט קרניאלי) (נספח ז' לכתב התשובה).

הליכים קודמים הצריכים לעניין:
4. אין זו הפעם הראשונה שבית המשפט נדרש לעניין שבין הצדדים. עניינו של המושכר שב ועלה בפני הרכבים משפטיים שונים. הזכרתי לעיל את פסק הדין שניתן בתיק שכירות 2/91 ביום 25/2/1991, ובגדרו אישר הש' קרניאלי את החלפת הדייר היוצא (לוינשטיין) בדייר המוצע (בביאן) לאחר תשלום הסכומים הנקובים בתצהירים (תצהירי דייר יוצא ודייר מוצע), וזאת כפוף לזכות בעלת הבית ליטול את החזקה במושכר לעצמה אם תשלם בתוך 15 יום לדיירים היוצאים את החלק המגיע להם על פי התצהירים (להלן: "פסק הדין בעניין העברת הזכויות").

5. להלן הליכים נוספים שהתקיימו בין הצדדים ונודעת להם השלכה ביחס לתובענה שלפני:

(1) ת.ש. 115/91 דוד בביאן ואח' נ' מרים אלואשוילי ואח', בפני כב' השופט דוד קרניאלי (להלן: "פסק הדין בעניין ביצוע תיקונים במושכר") (נספח ט' לתצהיר עופר בביאן). בפסק דין זה קבע בית הדין לשכירות כי בביאן רשאים לבצע שיפוצים ותיקונים שונים במושכר תוך תשלום פיצויים בסך 2,500 $ לבעלי הבית. בעלי הבית חויבו בתשלום הוצאות בסך 1,500 ₪ לבביאן.

(2) ת.א. 32111/91 עזבון המנוח רפאל אלואשוילי ז"ל ואח' נ' שלמה לוינשטיין ואח', (בפני כב' השופטת הילה גרסטל) (להלן: "תביעת הפינוי הראשונה") (נספח יג' לתצהיר עופר בביאן). בתיק זה דן בית המשפט בתביעת פינוי שהגישו בעלי הבית נגד לוינשטיין ובביאן. כלפי לוינשטיין טענו בעלי הבית כי נטשו את המושכר בכך שמסרו את החזקה בו לבביאן. כלפי הנתבעים כולם טענו בעלי הבית לאי תשלום דמי שכירות ולביצוע שינויים במושכר.

בעניין עילת הנטישה הביע בית המשפט תמיהה רבתי על התובעים שלא חזרו בהם מתביעתם בעילה זו, לאחר שהתברר שאליהו אלואשבילי נכח בדיונים שהתקיימו בפני הש' קרניאלי ולא הגיש כל בקשה בנושא פסק הדין שנתן הש' קרניאלי בעניין העברת הזכויות. בית המשפט קובע כי אין יסוד לטענה בדבר נטישה שכן העברת הזכויות מלוינשטיין לבביאן נעשתה על פי היתר של בית הדין לשכירות.

בעניין עילת הפינוי שיסודה באי תשלום דמי שכירות קובע בית המשפט כי התובעים לא הוכיחו שהנתבעים לא שילמו דמי שכירות. ההיפך הוא הנכון.

בעניין עילת הפינוי שיסודה בביצוע שינויים במושכר קובע בית המשפט כי כשם שניתן היתר לביצוע תיקונים במושכר בפסק דינו של הש' קרניאלי, כך ניתן לתת רשות בדיעבד לתיקונים שנעשו על ידי השוכרים בעבר, ובעיקר מקום בו מדובר בתיקונים אשר נחוצים לשמירת המבנה. בית המשפט קובע כי בעלי הבית נהגו כלפי הדיירים בחוסר תום לב בולט ומופגן.

התביעה נדחתה והתובעים חויבו בהוצאות הנתבעים בסך 3,000 ₪ ומע"מ.

(3) ע.א. 380/93 עזבון המנוח רפאל אלואשוילי ז"ל ואח' נ' משה לוינשטיין ואח', בפני הרכב, כב' השופט ד"ר אליהו וינוגרד, כב' השופט עודד מודריק, וכב' השופטת אסתר קובו (להלן: "הערעור בבית המשפט המחוזי ") (נספח כא' לתצהיר עופר בביאן). בתיק זה נדון ערעור שהגישו בעלי הבית על פסק הדין אשר ניתן על ידי הש' גרסטל בעניין תביעת הפינוי הראשונה.
בפסק דין מיום 16/11/1994 דחה בית המשפט את הערעור ואישר את פסק הדין על נימוקיו. בית המשפט המליץ לדיירים להעביר לבעלי הבית את הסך של 40,000 $ שנפסקו לזכות בעלי הבית בפסק הדין בעניין העברת הזכויות, ואת הסך של 2,500 $ שנפסק לזכות בעלי הבית בפבק הדין בעניין ביצוע תיקונים במושכר.

הערעור נדחה ובעלי הבית חויבו לשלם לדיירים הוצאות בסך 6,000 ₪ ומע"מ.

(4) רע"א 898/95 עזבון המנוח רפאל אלואשוילי ז"ל ואח' נ' שלמה לוינשטיין ואח', בפני כב' השופטת דליה דורנר (להלן: "הבר"ע לבית המשפט העליון"). (נספח כ"ז לתצהיר עופר בביאן). בתיק זה דן בית המשפט העליון, מפי כב' הש' דורנר, בבקשת רשות ערעור שהגישו בעלי הבית בעניין פסק הדין אשר ניתן בערעור בבית המשפט המחוזי. בית המשפט מציין כי בעלי הבית צמצמו את הבקשה לשאלה אחת והיא האם מילאו הדיירים אחר התנאים שקבע בית הדין לשכירות כתנאי להעברת החזקה במושכר מלוינשטיין לבביאן. בית המשפט העליון דחה את הבר"ע, וקבע שתביעת הפינוי לא הייתה מושתת על טענה בדבר אי קיום התנאים שקבע בית הדין לשכירות, וממילא לא יכול היה בית המשפט המחוזי להכריע בעניין שלא נטען ולא נידון בבית משפט השלום.

הבר"ע נדחתה ביום 12/7/1995, ובעלי הבית חויבו לשלם לדיירים הוצאות בסך 7,500 ₪.

התביעה
6. קמו לתובעים מספר עילות לפינוי הנתבעים מהמושכר, ואלה הן:

א. עד היום לא שילמו הנתבעים לתובעים את חלקם של התובעים בדמי המפתח, כפי שנקבעו בפסק הדין בעניין העברת הזכויות מלוינשטיין לבביאן. בנסיבות אלה הנתבעים אינם זכאים להגנת חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "החוק") .

ב. הנתבעים אינם משלמים לתובעים דמי שכירות מזה תקופה ארוכה, ולפחות בשבע השנים האחרונות. לחילופין, הנתבעים אינם משלמים לתובעים את מלוא דמי השכירות המגיעים מהם. אם טוענים הנתבעים כי העבירו את דמי השכירות עבור החנות לעיריית תל אביב, התובעים מדגישים כי אין להם כל חוב לעירית תל אביב, ולא תוכל להישמע טענה כי דמי השכירות שולמו בדרך זו. כמו כן, הנתבעים לא שילמו לתובעים את חלקם היחסי בעלות התיקונים שביצעו התובעים על מנת שהעירייה תוציא את הבית מרשימת הבתים המסוכנים.

ג. הנתבעים ביצעו שינויים חיצוניים במושכר בניגוד להסכם השכירות. המושכר הינו מבנה לשימור מחמיר, והשינויים שבוצעו הנתבעים, לרבות רצועות בטון בחזית המבנה, פוגעים באופי הארכיטקטוני של החנות.

התובעים מבקשים להורות על פינוי הנתבעים מהמושכר וליתן להם היתר לפיצול סעדים.

ההגנה
7. מעשה בית דין – העילות שבכתב התביעה הועלו בהליכים קודמים לפני כ-20 שנה, בבית הדין לשכירות ובתביעת הפינוי הראשונה ו הערעורים שהוגשו בעניינה. מדובר במעשה בי דין על שתי שלוחותיו, השתק עילה והשתק פלוגתא, והתובעים מנועים מלהגיש את התביעה דנן. הסתרת קיומם של ההליכים הקודמים זכתה לגינוי של בית המשפט במסגרת פסק הדין בתביעת הפינוי הראשונה.

8. התיישנות, שיהוי, וחוסר תום לב – הנתבעים קיבלו את החזקה במושכר לפני כ-20 שנה על פי קביעת בית הדין לשכירות, שילמו את כל המוטל עליהם כדין, וביצעו את כל השיפוצים שנדרשו במושכר מהיותו מבנה מסוכן, וזאת לפי דרישות הרשויות המוסמכות.
לאחר שנדחתה תביעת הפינוי הראשונה, ובמשך כל השנים שעברו מאז, לא טענו התובעים דבר וחצי דבר ביחס לאיזו מן הטענות העולות בכתב התביעה. התובעים התעלמו מן המושכר ומן הדיירים וניתקו כל קשר עם הדיירים משך שנים רבות, ועתה הם מנסים לייצר עילות פינוי יש מאין. התנהלות התובעים חסרת תום לב ומצדיקה חיוב בהוצאות לדוגמה. טענות התובעים בכל הנוגע להעברת הזכויות במושכר – התיישנו.

9. לגופן של עילות הפינוי טוענים הנתבעים:
חלקם של התובעים בדמי מפתח –
טענת התובעים לאי קבלת חלקם בדמי המפתח, נדחתה במסגרת תביעת הפינוי הראשונה, במסגרתה הוכח כי הנתבעים שילמו את כל הסכומים וקיבלו את החזקה במושכר כדין (מבלי שהתובעים מימשו את זכותם על פי פסק הדין לשלם לדיירים היוצאים וליטול חזקה במושכר).

תשלום דמי שכירות –
בניגוד לטענת התובעים, הנתבעים משלמים באופן סדיר את דמי השכירות לעיריית תל אביב לחשבון של התובעים, בהתאם לקבוע בפסק הדין הראשון, וכפי שהיה מוסכם משך שנים רבות עוד בטרם קיבלו הנתבעים את החזקה במושכר. הנתבעים המשיכו לשלם את דמי השכירות בדרך זו בידיעת התובעים משך למעלה מ-20 שנה, ללא כל טענה מצד התובעים.
הנתבעים טוענים כי הניסוח המייחס לנתבעים "אי תשלום דמי שכירות" ולחילופין "אי תשלום של מלוא דמי השכירות", כולל טענות עובדתיות סותרות ואינו יכול לעמוד.

שינויים במושכר –
בתביעת הפינוי הראשונה נקבע כי השיפוצים שביצעו הנתבעים במושכר היו דרושים לאור מצבו המסוכן של המושכר ונוכח הזנחתו לאורך שנים על ידי התובעים. מוכחשים כל השיפוצים שטוענים התובעים כי ביצעו בעצמם, לרבות הסכום הנקוב.

על יסוד כל אלה מבקשים הנתבעים לדחות את התביעה ולחייב את התובעים בהוצאות משפט. לחילופין, מתבקש בית המשפט להעניק לנתבעים סעד מן הצדק.

הראיות
10. מטעם התביעה הוגש תצהיר אליהו אלואשוילי, מנהל עזבון התובעים (להלן: "אלואשוילי").

11. מטעם הנתבעים הוגשו התצהירים הבאים:
(1) תצהיר עו"ד יעקב יעקובוביץ', אשר ייצג את לוינשטיין ואת הנתבעים בעסקת העברת הזכויות במושכר. (להלן: עו"ד יעקובוביץ')
(2) תצהיר דוד בביאן, הנתבע 1.
(3) תצהיר עופר בביאן, בעל מניות בנתבעת 3, ובנו של הנתבע 1.

דיון והכרעה
12. אקדים אחרית דבר לראשיתו ואומר שהחלטתי לדחות את התביעה. כפי שנקבע בהליכים קודמים, אני נאלץ לקבוע בצער שגם בהליך שלפניי נקטו התובעים – באמצעות מר אליהו אלואשבילי – בחוסר תום לב מופגן ומובהק, כשהם מציגים לפני בית המשפט חצאי אמתות ותמונה מעורפלת. מר אלואשבילי נמצא כמי שאינו מדייק בדבריו, ולעתים נתפס באי אמירת אמת.

13. מאז שנות ה-90 ועד להגשת התביעה ניתקו התובעים כל קשר עם הנתבעים, כשהם מצפים לשעת כושר בה יוכלו לטעון לקיומן של עילות לפינוי הנתבעים מהמושכר. לאורך כל השנים לא פנו התובעים אל הנתבעים בטענה כלשהי בעניין דמי המפתח שלא שולמו להם, או בעניין תשלום דמי השכירות. אדרבה, נראה היה שהתובעים מעדיפים לשקוט על שמריהם ולא לעשות דבר, מתוך תקווה להכשיל את הנתבעים ולסלקם מהמושכר.

14. התנהלות זו של התובעים ניכרת גם באופן המעורפל בו בחרו לנסח את תביעתם. כך למשל. מתוך כתב התשובה שהגישו התובעים, עולה כי היה ידוע לתובעים שהנתבעים משלמים את דמי השכירות לחשבון התובעים בעיריית תל אביב, אלא שלדעת התובעים אין לכך כל הצדקה בהעדר חוב של התובעים כלפי העירייה. לכך כיוונו התובעים באמרם שהנתבעים לא שילמו לתובעים דמי שכירות בשבע השנים האחרונות. אפס, עובדה זו בדבר העדר חוב של התובעים כלפי עיריית תל אביב, ככל שהיא נכונה, לא טרחו התובעים להביא לידיעת הנתבעים עד להגשת כתב התשובה בתיק זה. גם את פסק הדין מיום 27/5/2002, בערעור בעניין שבין התובעים ובין עיריית תל אביב, וממנו עולה לכאורה כי סולקו טענות העירייה כלפי התובעים בגין התקופה שעד ליום 30/9/2000, לא הביאו התובעים לידיעת הנתבעים אלא במסגרת כתב התשובה. לכל הפחות, ניתן היה לצפות מהתובעים שיציגו את מלוא התמונה כבר במסגרת כתב התביעה, על מנת שתינתן לנתבעים הזדמנות להשיב לעובדות שהוצגו בפניהם לראשונה. אגב, בהינתן העובדה שלאורך שנים שולמו דמי השכירות באמצעות תשלום על חשבון חובם של התובעים לעיריית תל אביב, אינני סבור שדי בהצגת פסק הדין משנת 2002 אשר מתייחס לחוב של התובעים לעירייה עד ליום 30/9/2000. היה על התובעים להציג אסמכתא מהימנה בדבר היעדר חוב של התובעים לעיריית תל אביב נכון ליום הגשת התביעה, וכזאת לא נעשה.
15. זאת ועוד, בדין טען ב"כ הנתבעים כי טענת התובעים בדבר "אי תשלום דמי שכירות" ולחילופין "אי תשלום מלוא דמי השכירות", היא בגדר טענות עובדתיות סותרות שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת. ממה נפשך, או שהנתבעים אינם משלמים דמי שכירות כלל, או שהם משלמים רק חלק מדמי השכירות. אי אפשר לטעון את שתי הטענות כאחת בהיותן סותרות זו את זו. יתר על כן, אם טוענים התובעים כי הנתבעים אינם משלמים את מלוא דמי השכירות, ייכבדו ויפרטו מהו אותו חלק של דמי השכירות אותו לא שילמו הנתבעים, על מנת שיוכלו הנתבעים להתמודד עם טענה זו.

שוב, התובעים כדרכם, מעדיפים להניח את הדברים כשהם מעורפלים. ואם תמצי לומר שהדבר תוקן בכתב התשובה, אומר לך שגם בכתב התשובה חוזרים התובעים על אותו ניסוח מעורפל שבכתב התביעה. (סע' 5 לכתב התשובה). לאמתו של דבר, התובעים כובשים את גרסתם ומציגים אותה לראשונה בתצהיר העדות הראשית, שם נטען כי תחשיב דמי השכירות החוזיים, יחד עם ההוראות בדבר העלאת דמי השכירות בבתי עסק, מביא לכך שדמי השכירות לשנת 2012 היו אמורים לעמוד על כ-1,693 ש"ח לחודש, ומזה שנים שהתובעים אינם משלמים לתובעים את דמי השכירות המגיעים מהם על פי חוזה השכירות והוראות הדין בעניין העלאת דמי השכירות בבתי עסק. גרסה זו, שביסוד עילת התביעה, היה על התובעים לפרט בכתב התביעה, ולמצער בכתב התשובה, ולא לכבוש אותה עד לתצהיר העדות הראשית. לגופן של טענות התובעים, אתייחס בהמשך. עתה אומר רק כי התנהלות התובעים היא התנהלות נפסדת וחסרת תום לב. לא כך מנהל הליך משפטי מי שבא לבית המשפט בידיים נקיות.

16. בהתייחס לדרישת תום הלב, אשר משתרעת על כל פעולה משפטית שרשאי אדם לנקוט לפי כל דין, (סע' 39 יחד עם סע' 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973) אומר בית המשפט: "החוק אינו דורש, שהצדדים יהיו מלאכים זה לזה. אך החוק דורש, כי הצדדים לא יהיו זאבים זה לזה. דרישתו של החוק היא, כי אדם לאדם - אדם." (דנ 22/82, בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441, בעמ' 484). חוששני, שהתנהלות התובעים רחוקה מלמלא אחר הוראות החוק בעניין עקרון תום הלב.

17. הצדדים חלוקים בשלוש סוגיות ואלו הן:
(1) האם ישנו מעשה בית דין המאיין את עילות הפינוי, או איזו מהן.
(2) האם קמה עילה לפינוי הנתבעים מהמושכר בגין אי תשלום דמי המפתח שקבע בית הדין לשכירות בעניין העברת הזכויות במושכר?
(3) האם קמה עילה לפינוי הנתבעים מהמושכר בגין אי תשלום דמי שכירות?

18. התובעים זנחו את עילת הפינוי שמקורה בביצוע שינויים במושכר. נושא זה לא נזכר בסיכומי התובעים בכתב או בעל פה ועל כן איני רואה צורך להידרש לו. (עא 447/92, רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, בעמ' 108)

התובעים זנחו בסיכומיהם גם את הטענה בדבר אי השתתפות הנתבעים בעלויות שיפוץ המבנה בהם נשאו התובעים. למעלה מן הצורך אציין, כי לא הוכחו ההוצאות הנטענות, לא ברור אימתי הוצאו הוצאות אלה, ומכל מקום אי תשלום ההוצאות אינו מקים עילת פינוי בטרם קבע בית הדין לשכירות כי הדיירים חייבים לשלם תשלום כלשהו לתובעים בעניין זה בהתאם להוראות סע' 67 לחוק הגנת הדייר.

מעשה בית דין
19. הנתבעים טוענים לקיומו של מעשה בי דין בכל הנוגע לעילת הפינוי שיסודה בטענה בדבר אי תשלום דמי המפתח לתובעים, כפי שנדרשו הנתבעים לעשות בפסק הדין בעניין העברת הזכויות.

לטעמי, יש חשיבות מכרעת לפסקי הדין שניתנו בהליכים קודמים שבין הצדדים, בכל הנוגע להתנהלות התובעים, ולצורך קביעת ממצאים עובדתיים בתיק זה, אך אין מדובר במעשה בי דין בכל הנוגע לתשלום דמי המפתח. לשון אחרת, מעולם לא נדרש בית המשפט לשאלה העובדתית אם שילמו הנתבעים לתובעים את חלקם של התובעים בדמי המפתח בפועל, אם לאו, ומעולם לא נדרש בית המשפט לעילת פינוי המבוססת על טענה זו, אשר נטענת כיום.

20. בתביעת הפינוי הראשונה נדונה טענת התובעים לפיה הדיירים לוינשטיין נטשו את המושכר בכך שהעבירו את הזכויות בו לבביאן. טענה זו נדחתה מן הטעם שהעברת המושכר לבביאן נעשתה בהתאם לפסק הדין שניתן בבית הדין לשכירות בעניין העברת הזכויות. השאלה אם מילאו הנתבעים אחר התנאים שקבע הש' קרניאלי בפסק הדין בעניין העברת הזכויות לא נדונה מעולם. אמנם במסגרת תביעת הפינוי הראשונה טענו התובעים דאז (עזבון המנוח רפאל אלואשוילי ז"ל, ומרים אלואשוילי) כי לא קיבלו דמי מפתח בגין העברת השכירות המוגנת לנתבעים דכאן (סעיף 5 לכתב התביעה, נספח יד' לתצהיר עופר בביאן), ואמנם בפסק הדין של כב' השופטת גרסטל, נדחתה תביע ת הפינוי הראשונה (נספח יג' לתצהיר עופר בביאן), אך בשאלת תשלום דמי המפתח לא נקבעו ממצאים. בבר"ע שהגישו התובעים לבית המשפט העליון קבע בית המשפט שתביעת הפינוי לא הייתה מושתת על טענה בדבר אי קיום התנאים שקבע בית הדין לשכירות, וממילא לא יכול היה בית המשפט המחוזי להכריע בעניין שלא נטען ולא נידון בבית משפט השלום. הנה כי כן, בצדק טען ב"כ התובעים כי לא קיים מעשה בי דין בשאלה אם שילמו הנתבעים לתובעים את חלקם של התובעים בדמי המפתח, אם לאו. בעניין זה של תשלום דמי המפתח בפועל, אין השתק עילה, הואיל ולא הוגשה תביעה שהייתה מושתת על אי תשלום דמי המפתח, ואין השתק פלוגתא, הואיל ומעולם לא נקבעו ממצאים בעניין זה.
על כן אינני מקבל את טענת הנתבעים בדבר מעשה בי דין. יחד עם זאת, כפי שנראה להלן עומדת לנתבעים טענת ההתיישנות והשיהוי בכל הנוגע לתשלום דמי המפתח לתובעים.

תשלום דמי מפתח
21. הנתבעים טוענים כי שילמו את מלא התשלומים שנדרשו מהם לצורך העברת הזכויות במושכר. חלקם של התובעים בדמי המפתח שולם לדייר הקודם, לוינשטיין, והיה על התובעים לדרוש אותו ממנו. ואכן בפסק הדין שניתן בערעור בבית המשפט המחוזי המליץ בית המשפט ללוינשטיין ולבביאן לשלם לתובעים את חלקם בדמי המפתח בסך 40,000 $ (במסגרת פסק הדין בבר"ע בבית המשפט העליון, עומד בית המשפט על כך שבית המשפט המחוזי נקט בלשון המלצה הואיל ועניין זה כלל לא נדון בבית משפט השלום). פסק הדין ניתן ביום 16/11/94, ובסמוך לאחר מכן נעשו כמה וכמה ניסיונות על ידי עו"ד יעקובוביץ', אשר ייצג את הדיירים היוצאים והמוצעים – לוינשטיין ובביאן – בעסקת העברת הזכויות, להעביר את דמי המפתח לתובעים. שלוש פניות נעשו מעו"ד יעקובוביץ' אל התובעים או מי מטעמם בדואר רשום על מנת שיורו לו לאן להעביר את התשלום המגיע לתובעים בסך 40,000 $ . פנייה ראשונה נעשתה ביום 22/12/94, אל ב"כ התובעים דאז, עו"ד אסטרייכר (נספח כד' לתצהיר עופר בביאן). פנייה שניה נעשתה אף היא ביום 22/12/94, אל בן משפחתם של התובעים, עו"ד מיקי מילר, במכתב אליו צורף העתק פסק הדין והמכתב לעו"ד אסטרייכר (נספח כה' לתצהיר עופר בביאן). פנייה שלישית נעשתה ביום 25/01/95, במכתב אל התובעים דאז, מרים ואליהו אלאשווילי. במכתב זה מציין עו"ד יעקובוביץ' כי עדיין לא קיבל תשובה למכתב ששלח לעו"ד אסטרייכר , ועל כן הוא פונה אליהם ישירות לקבלת הוראות לאן להעביר את התשלום (נספח כו' לתצהיר עופר בביאן). פניות אלה לא נענו עד היום.

22. יתר על כן, כבר בכתב ההגנה בתביעת הפינוי הראשונה (מסמך משנת 1991) , נכתב מפורשות כי דמי המפתח בגין העסקה הופקדו על ידי הדייר הקודם לזכות התובעים, בהתאם לפסק הדין בבית הדין לשכירות וכי בידי התובעים לקחת את הכסף ואם אינם עושים כן, אין להם להלין אלא על עצמם (סעיף 4(ב) לכתב ההגנה, נספח טו' לתצהיר עופר בביאן). במסגרת החקירה הנגדית בתיק שבכותרת נשאל אלואשוילי על התנהלות תמוהה זו של התובעים. הסברו של אלואשוילי הוא שהתובעים סירבו לקבל את דמי המפתח כל עוד התנהלו הליכים משפטיים בעניין זה. (עמוד 10, שורות 15-22). לאחר מכן הוסיף אלואשוילי כי לא ראו בתובעים דיירים מוגנים, ועל כן לא רצו למשוך את התשלום (עמוד 13, שורות 1-15). דא עקא, ככל שהיה היגיון בעמדה זו של התובעים כל עוד התנהלו הליכים משפטיים בין הצדדים, הרי שהוא איבד מתקפו עת ניתן פסק הדין בבר"ע בבית המשפט העליון, ונסתם הגולל על טענות התובעים בעניין העברת הזכויות. כזכור, פסק הדין ניתן ביום 12/7/1995. באותה שעה היה על התובעים להשיב לפנייתו של עו"ד יעקובוביץ' ולהודיע לו לאן להעביר את הכסף שהופקד בעבורם בידי לוינשטיין. ככל שהדבר לא נעשה על ידי התובעים, אין להם להלין אלא על עצמם. בצדק טוענים הנתבעים, כי לא ניתן היום, למעלה מ-20 שנה לאחר שהפקידו את דמי המפתח עבור התובעים בידי לוינשטיין, לדרוש מהם לשוב ולשלם סכום זה לידי התובעים.

23. צודקים הנתבעים בטענה כי אם במהלך התנהלות התביעה הראשונה, יכול היה להיות טעם לאי משיכת הכספים הללו, הרי שלאחר מתן פסק הדין, כבר לא היה טעם כזה. לטענתם, קשה להניח שהתובעים ויתרו על כך, וסביר להניח כי מי מהתובעים או מטעמם, משך את הכספים האמורים, מסקנה הנתמכת לטענת הנתבעים באי הבאתו של עו"ד אסטרייכר (אשר יצג את התובעים בתביעה הראשונה) לעדות, ואי הגשת תביעה נוספת כנגד הדייר הקודם במשך כ-20 שנה. במהלך הדיון בתביעת הפינוי הראשונה, מסר אלואשוילי כי נכח בדיונים אצל כב' השופט קרניאלי, וכי לא הגיש ערעור על פסק הדין שניתן על ידו בבית הדין לשכירות ו אף לא הגיש כל בקשה בעניין העברת הזכויות (נספח יט לתצהיר עופר בביאן). דהיינו, אין ספק כי התובעים אשר לקחו חלק בהליכים הקודמים (ובכללם בהליך בבית הדין לשכירות על אף הכחשותיהם בהליך שבפני), ידעו כי הנתבעים העבירו ללוינשטיין את מלוא הכספים בגין דמי המפתח כפי שנדרש מהחלפת דייר מוגן. התובעים ידעו כי הכספים נמצאים אצל מרשיו של עו"ד יעקובוביץ' (ה"ה לוינשטיין) , אשר שב ופנה אליהם להורות לו כיצד ולאן להעביר את הכסף. ומכל מקום היה גלוי וידוע כי הכספים בגין דמי המפתח אינם נמצאים עוד בידי הנתבעים דכאן.

לשון אחרת, אין כל ביטחון שהכסף שהופקד בעבור התובעים בגין חלקם בדמי המפתח לא הגיע לידיהם. בעניין זה אציין כי במכתבו מיום 22/12/1994 שאל עו"ד יעקובוביץ' אם להעביר את הכסף לידי התובעים או לחשבונם בעיריית תל אביב. מכתב זה לא נענה, ואין זה מן הנמנע שהכסף הועבר בסופו של דבר לעיריית תל אביב על חשבון חובם של התובעים. נוכח השיהוי הרב והנזק הראייתי שנגרם לנתבעים בעניין זה, עובר הנטל אל כתפי התובעים להוכיח כי לא קיבלו את דמי המפתח, במישרין או בעקיפין. אלואשוילי היה בקשר עם ב"כ דאז , עו"ד אסטרייכר, לכל הפחות עד לשנת 2002 (עמוד 12, שורות 22-27) ויכול היה לברר איתו עניין זה. הימנעותו מכך, או אי התייחסותו לכך, מעוררת גם היא תהיות. לשון אחרת, בנסיבות העניין, בשל השיהוי הרב שבהעלאת הטענה בדבר אי תשלום דמי המפתח משך למעלה מ-20 שנה, ובהינתן הנסיבות המתוארות לעיל, עבר הנטל אל כתפי התובעים להראות שלא קיבלו את כספי דמי המפתח עד היום. נטל זה לא הורם. הראייה היחידה שהובאה בעניין זה היא עדותו של אלואשוילי, אשר נמצאה בלתי מהימנה ורוויית סתירות.

24. בראייתי, בכל הנוגע לדמי המפתח אין מדובר עוד בעילת פינוי, אלא בתביעה כספית, אשר מעבר לעובדה כי אינה חלק מהתביעה שבפני, הרי שהתיישנה זה מכבר, הן על פי החוק הספציפי והן על פי דיני ההתיישנות הכללים.

סעיף 92 לחוק הגנת הדייר קובע כי "תקופת ההתיישנות של תובענה לתשלום דמי מפתח או לפינוי לפי סעיפים 87 עד 91 היא שנה אחת." סעיפים 87 עד 91 הם הסעיפים אשר מסדירים את ההיבטים השונים של פינוי המושכר ושל תשלום דמי מפתח לדייר היוצא ולבעל הבית, במקרה של החלפת דיירים על פי המנגנון של דייר יוצא ודייר מוצע. דהיינו, שנה אחת בלבד נתונה לתביעת דמי מפתח או לתביעת פינוי שיסודה בחילוף דיירים מוגנים במושכר. גם לפי דיני ההתיישנות הכלליים (סע' 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958) התיישנה התביעה לתשלום חלקם של התובעים בדמי המפתח, אשר התגבשה עם מתן פסק הדין בעניין העברת הזכויות במושכר בחודש פברואר 1991, או לכל המאוחר עם מתן פסק הדין בבר"ע בבית המשפט העליון בשנת 1995.

25. התובעים מבקשים להיבנות מן העובדה שחלקם של התובעים בדמי המפתח הופקד על ידי הנתבעים בידי הדייר היוצא – לוינשטיין – ולא אצל עורך הדין או בח-ן בנק על שם התובעים או בקופת ביהמ"ש (פרוט' עמ' 60 ש' 11). בעניין זה מפנה ב"כ התובעים לסע' 95(ב) לחוק הגנת הדייר, אשר מתייחס לפסק דין שבגדרו מאשר בית הדין לשכירות החלפת דיירים על יסוד תצהירי דייר יוצא ודייר מוצע, כבמקרה דנן. וזו חלשון החוק: "בפסק דינו יקבע בית הדין את המועד, שלא יהא מוקדם מחמישה עשר יום ולא מאוחר משלושים יום מיום פסק הדין, בו רשאי הדייר המוצע לקבל את ההחזקה במושכר, ובלבד ששילם לבעל הבית ולדייר היוצא חלקם בדמי המפתח, או השלישו לזכותם." לשיטת התובעים, השלשת דמי המפתח לזכות בעל הבית צריך שתהא בקופת בית המשפט או בחשבון בנק לטובת העיזבון. אינני מקבל טענה זו. הנתבעים הפקידו את חלקם של התובעים בדמי המפתח בידי לוינשטיין. אין זה מן הנמנע שמתוך היכרות עם הנפשות הפועלות, והקשיים שמערימים התובעים על הדיירים, ביקש לוינשטיין להבטיח את תשלום חלקם של התובעים בדמי המפתח ועל כן דרש מהנתבעים להפקידם בידיו. בין כך ובין כך, הכספים הופקדו בידי לוינשטיין והודעה על כך נמסרה לב"כ התובעים דאז, עו"ד אסטרייכר, על ידי עו"ד יעקובוביץ'. במכתב מיום 22/12/1994, בסמוך לאחר מתן פסק הדין של בית הדין לשכירות בעניין העברת הזכויות, הודיע עו"ד יעקובוביץ' לעו"ד אסטרייכר שחלקם של התובעים בדמי המפתח מופקד בידי לוינשטיין, וביקש הוראות להעברתו לידי התובעים. התובעים התעלמו מפנייה זו, אשר הועברה אליהם גם באמצעות בן משפחתם, עו"ד מילר, ולא נקטו בעניין זה כל פעולה משך כ-20 שנה, עד להגשת התביעה בתיק שבכותרת. עתה, מושתקים התובעים מלהעלות כל טענה בדבר הפקדת הכסף באופן שאינו נאות.

26. לסיכום, הנתבעים הפקידו את חלקם של התובעים בדמי המפתח כנדרש בסע' 95 לחוק הגנת הדייר. הכסף הופקד בידי הדייר היוצא והתובעים ידעו על כך, ואף התבקשו ליתן הוראות לעו"ד יעקובוביץ' בעניין העברת הכסף לידיהם. אין כל ביטחון שהכסף לא הגיע לידי התובעים, אך ככל שלא הגיע לידיהם – אין להם להלין אלא על עצמם. על פי הראיות שבידנו התעלמו התובעים מכל הפניות שנעשו אליהם בעניין העברת דמי המפתח.
זאת ועוד, בכל הנוגע לדמי המפתח תביעת התובעים, לפינוי ולתשלום, התיישנה זה מכבר, הן על פי דיני התיישנות הכלליים והן על פי ההוראות המיוחדות שנקבעו בעניין זה בחוק הגנת הדייר.

על יסוד כל אלה, אני דוחה את התביעה לפינוי הדיירים מהמושכר בעילה של אי תשלום חלקם של התובעים בדמי המפתח, בשנת 1991.

אי תשלום דמי שכירות
27. בעניין דמי השכירות טוענים התובעים טענות עובדתיות סותרות. לפי גרסה אחת לא שילמו הנתבעים דמי שכירות כלל, ולפי גרסה אחרת לא שילמו הנתבעים את דמי השכירות במלואם. כפי שצוין לעיל, התובעים אינם מפרטים בכתב התביעה את הנטען בעילת תביעה זו. מכתב התביעה לא ברור מהו אותו חלק של דמי השכירות אשר לא שולם על ידי הנתבעים.

לא ברור גם האם מכוונים התובעים לעילת פינוי על פי סע' 131(1) לחוק שעניינה אי המשכת תשלום דמי שכירות, או שמא עילת פינוי מכוח סע' 131(2) לחוק שעניינו הפרת תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי. התובעים אינם מצרפים לכתב התביעה הסכם שכירות ואינם מצביעים על תנאים בהסכם המעידים על כך שאי תשלום דמי שכירות מהווים הפרת תנאי מתנאי השכירות אשר הפרתו מעניקה לתובעים זכות לתבוע פינוי. לפיכך, יש להגביל את הדיון בטענת התובעים לעילת פינוי לפי סע' 131(1) לחוק, דהיינו, אי המשכת תשלום דמי שכירות. בכל מקרה אדון בשתי הטענות לגופן.

האם המשיכו הנתבעים בתשלום דמי השכירות?
28. הנתבעים טוענים כי מאז ומתמיד שילמו את דמי השכירות המוגנת לעיריית תל אביב. ביום 25/01/95 שלחו הנתבעים מכתב אל התובעים, לאחר דחיית הערעור על פסק הדין הראשון, בו שאלו בין היתר אם התובעים מעוניינים לקבל את דמי השכירות ישירות, או לחשבון בנק, או שימשיכו לשלם כנהוג עד אז לעירית תל אביב יחד עם תשלומי הארנונה (נספח כו' לתצהיר עופר בביאן). התובעים לא השיבו למכתב זה. הנה כי כן, לכל הפחות במועד זה, ידעו התובעים כי דמי השכירות משולמים באמצעות תשלום לח-ן התובעים בעיריית תל אביב. עוד זאת, משהתעלמו התובעים מפניית הנתבעים בעניין תשלום דמי השכירות (ואלואשוילי הודה בחקירתו, לאחר התחמקויות, כי עשה כן בעצת עורך דינו דאז, עמ' 11 ש' 28), כלל לא חלה חובה על הנתבעים להציע פעם נוספת את תשלום דמי השכירות ואין עליהם חובה להפקידם עבור בעל הבית (ת"א (ת"א) 19371/07, עזבון אלואשוילי נ' אברמוביץ. פסק הדין של הש' טובי צורף כנספח מז לתצהיר בביאן, וכן בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהד' 2, עמ' 7). "הדייר ממשיך ליהנות מהגנת החוק ואיננו חייב לשלם את דמי השכירות עד שבעל הבית לא יגלה את דעתו כי הוא חוזר בו מסירובו" (בר אופיר, שם עמ' 8, וכן רע"א 6655/96, חן נ' אתדג'י).
29. אלואשוילי מסר בחקירתו כי לא היה צורך להשיב (למכתב משנת 1995) מאחר וכבר בשנת 1991, פנו התובעים אל כל הדיירים המוגנים במבנה ובכללם הנתבעים בעניין תשלומי דמי שכירות. לשאלת בית המשפט, השיב אלואשוילי, כי אינו יודע אם ב"כ התובעים השיב על המכתב הנתבעים משנת 1995, אם לאו (עמוד 11, שורות 1-17) , עם זאת דקות מועטות לאחר מכן, העיד כי הוא עצמו פנה בעניין זה לב"כ התובעים דאז, וזה יעץ לו שלא להשיב למכתב הנתבעים מאחר ויש בדעת התובעים להגיש תביעה נוספת (עמוד 11, שורות 22-28), המדובר בתובענה שבפני אשר הוגשה ביום 4/4/2012, 17 שנה לאחר האירוע המדובר.

30. עוד העיד אלואש וילי (עמוד 9, שורות 13-27) כי פנה אל הנתבעים לראשונה כשמונה למנהל עזבון בשנת 1991, ולאחר אותה פניה, לא פנה אל הנתבעים עד להליכי התובענה דנן. עדותו של אלואשוילי כי לא היה מודע לכך שהנתבעים משלמים את דמי השכירות לעירית תל אביב עד שנוהלו הליכים עם העיריה בשנת 2000 (עמוד 15, שורות 23-29), וטענת התובעים בכתב התשובה מטעמם בו טענו "מאימתי דייר מוגן משלם דמי שכירות לעירית תל אביב?! ..." (ס' 7 לכתב התשובה). עומדת בסתירה גם לדבריו של אלואשוילי בת.פ. 20054/95 מ"י נ' מרים אלואשוילי ואח' בבית המשפט לעניינים מקומיים, פרוטוקול מיום 11/12/96, שם העיד אלואשוילי כי "עיריית תל אביב השתלטה על הבניין וגובה דמי שכירות מכל הדיירים" (עמוד 5 בנספח נב' לתצהיר עופר בביאן), דהיינו התובעים ידעו על תשלום דמי השכירות לעירייה לכל הפחות מדצמבר 1996. (זאת אם "שכחו" את תוצאות הערעור במחוזי, ופניית יעקובוביץ' בתפר שבין השנים 1994-1995).

אלואשוילי ניסה להסביר את הסתירה, ולמעשה, ניסה להסביר ככל הנראה מדוע לא ידע כי הנתבעים ממשיכים לשלם לעיריית תל אביב, בכך שעל פניו עיקול שהוטל על התובעים בגינו היה צריך לשלם את דמי השכירות לעירייה, הוסר בשנת 2002, ומאז לא היה צריך לשלם לעירייה את דמי השכירות (עמוד 22). אין הדבר מתיישב עם האמור בתצהירו בס' 19, שם טען כי היה על התובעים לשלם את דמי השכירות כל העת לידי התובעים. (אלואשוילי אישר כי גם כעת הוא עומד על הדברים, עמוד 24, שורה 1), וזאת על אף העובדה שמעולם לא פנה בעניין זה לנתבעים למרות בקשתם להנחיה בעניין זה. לאחר הודעת מנהל הע יזבון כי אין חוב לעירייה, שלחו הנתבעים שיק ע"ס 348 ₪ בגין דמי השכירות עד לסוף מאי 2013 (העתק מהשיק צורף כנספח לח' לתצהיר עופר בביאן. אישור מסירה למכתב האמור, נושא תאריך 24/05/12, צורף כנספח לט' לתצהיר עופר בביאן.) התובעים סרבו לקבל תשלום זה.

31. ממכלול הראיות עולה כי תשלומי דמי השכירות המוגנת שולמו על ידי הנתבעים לחשבונם של התובעים בעיריית תל אביב (נספח ל' לתצהיר בביאן). לא קמה עילת פינוי מכוח סעיף 131(1) לחוק, הואיל ולא התקיים ניתוק בהמשכיות התשלומים (דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה שניה, עדכון מס' 4, 2011, הוצאת פרלשטיין גינוסר (להלן: "בר אופיר"), עמ' 2 ).
יתר על כן, התנהלות התובעים כלפי הנתבעים בכל הנוגע לדמי השכירות, והתעלמות התובעים מהנתבעים בעניין זה מראשית תקופת השכירות ועד להגשת התביעה, חרף פניית הנתבעים אל התובעים בשנת 1995, נועדה להכשיל את הנתבעים והיא חוסמת את דרכם של התובעים מלבסס עילת פינוי על יסוד אי קבלת דמי השכירות.

32. אם כן, ממכלול הראיות והעדויות שבפני, עולה שהנתבעים שילמו את דמי השכירות המוגנת, לחשבון התובעים בעיריית תל אביב. כך פעלו הנתבעים לאורך שנים, והאחריות לכך – כמו בעניין דמי המפתח – מוטלת על התובעים אשר לא טרחו לעדכן את הנתבעים בנודע להסדר שנעשה עם עיריית תל אביב, ולא הודיעו לנתבעים לאן עליהם להעביר את דמי השכירות. זאת ועוד, משנזקף התשלום לזכות התובעים בעיריית תל אביב הרי שחובם של התובעים בעירייה פחת והתובעים נהנו מהתשלום, וככל שמדובר בתשלום העודף על חובם של התובעים לעירייה, אני סמוך ובטוח שהתובעים ידעו לדרוש מן העירייה את ששולם לה ביתר.

אי תשלום דמי שכירות מלאים
33. התובעים טוענים כי אף בהתעלם מהטענה לאי תשלום דמי שכירות, הנתבעים לא שילמו את מלוא דמי השכירות, דבר המהווה עילת פינוי.
בעניין זה מסתמכים התובעים על סע' 98 לחוק ה אומר:
"דייר מוצע, לרבות דייר נשאר, שקיבל את ההחזקה במושכר לפי חוק זה, יחולו עליו הוראות חוק זה, ויחולו עליו, בכפוף לסעיף 19(ב), תנאי השכירות כפי שהיו לאחרונה בין הדייר היוצא לבין בעל הבית או כפי ששונו על פי הסכם בין הדייר המוצע או הנשאר לבין בעל הבית או על פי חוק."

דהיינו, תנאי השכירות שבחוזה השכירות מחייבים את הדייר ה בא בנעלי הדייר היוצא. הנתבעים נכנסו בנעליו של לוינשטיין ועליהם למלא את כל חובותיו לפי הסכמי השכירות. לשיטת התובעים, הנתבעים לא פעלו על פי הסכמי השכירות אלא לפי הסכם שנכרת בינם ובין הדייר היוצא, ביום 4/12/1990. (נספח מ"ו לתצהיר עופר בביאן). בהתאם לכך חישבו הנתבעים את דמי השכירות על בסיס של 10 ₪ לחודש, שהם כיום 29 ₪ לחודש. זאת, במקום לשלם לתובעים את דמי השכירות החוזיים אשר לאחר תוספת ההעלאות שנקבעו על פי חוק לאורך השנים עומדים כיום על 1,693 ₪ לחודש. סירובם של הנתבעים לשלם לתובעים דמי שכירות על פי תחשיב זה, עולה כדי עילת פינוי לפי סע' 131(1) ו-131(2) לחוק. (אי המשכת תשלום דמי שכירות, והפרת חוזה המקימה עילת פינוי לפי תנאי החוזה). עוד זאת, הואיל ומדובר בבית עסק, ואופן חישוב עליית דמי השכירות קבוע בחוק, התובעים לא היו צריכים לשלוח דרישה כלשהי אל הנתבעים בכל הנוגע לעליית דמי השכירות. (ע"א 6842/96 רות שוס ואח' נ' אריה קלמן, נב 2 625).
וכך נאמר בעניין זה בבר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר: "אי תשלום הפרשים הנובעים מהעלאת דמי השכירות בבתי עסק, בהתאם לסע' 52א(א) לחוק מהווה עילת פינוי לפי סע' 131(1). עם קביעת התוספת לפי סעיף 52א הפכה התוספת להיות חלק מדמי השכירות ודינה כדין דמי שכירות. על כן קמה עילת פינוי בגין אי תשלום ההפרשים בייחוד כאשר הם עולים לאין שיעור על גובה דמי השכירות המקוריים" (עמ ' 2-2(1) ).

34. עוד טוענים התובעים כי דרישתם נסמכת גם על צירוף סעיפים 9 ו-14 לחוזה השכירות, אשר מקימים עילה לפינוי הנתבעים מהמושכר :

סעיף 9 לחוזה השכירות קובע, בין היתר, כך:
"אם השוכר יפר או לא יקיים איזה תנאי או התחייבות הכלולים בחוזה הזה /או אם השוכר לא ישלם בזמן איזה שהוא סכום שהוא חייב בו לפי החוזה הזה... יחשב החוזה הזה כבטל ומבוטל ומבלי לפגוע בזכותו של המשכיר לקבל כל סעד או תרופה אחרים, יהיה הוא רשאי לתבוע מיד את פינוי המושכר.

סעיף 14 לחוזה השכירות אומר: "במקרה ותהיה עליה במס השכירות החוקית מתחייב בזה השוכר להוסיף עליה כזאת אפילו לפני גמר חוזה שכירות זה".

הנה כי כן, היה על הנתבעים להוסיף על דמי השכירות גם לפני גמר החוזה את העליות שנקבעו לפי חוק , ומשלא שילמו את ההעלאות השוטפות בדמי השכירות, הם הפרו את החוזה, באופן אשר לפי סעיף 9 לחוזה מקנה לתובעים זכות לפנות אותם מהמושכר. כך לשיטת התובעים.

35. הנתבעים טוענים כי עד להגשת התביעה לא נעשתה כל פנייה מצד התובעים בעניין תשלום דמי השכירות, ועל כן נוכח התעלמות התובעים מפניית הנתבעים בשנת 1995 כלל לא הייתה חובת תשלום דמי שכירות על הנתבעים. זאת ועוד, עד להגשת תצהיר העדות הראשית מטעם התובעים כלל לא היה ברור מהו סכום דמי השכירות הנטענים על ידי התובעים. טענות התובעים בעניין זה הן בבחינת שינוי חזית. התחשיב המצורף על ידי התובעים הוא תחשיב מופרז ומופרך. הנתבעים שילמו את שהיה עליהם לשלם.

36. אף הפעם אני מעדיף את עמדת הנתבעים על פני עמדת התובעים. דברים שכתבתי לעיל בעניין עילת הפינוי המבוססת על אי תשלום דמי שכירות, יפים גם לעניין הפרשי דמי השכירות הנטענים. אין מדובר בבעל בית המקבל לידיו באורך סדיר את דמי השכירות ומלין על אי קבלת ההפרשים שמקורם בעליית דמי השכירות לפי חוק.
מדובר בבעל בית אשר עושה כל שלאל ידו כדי להכשיל את הנתבעים לאורך שנים ומתעלם מפניותיהם. בנסיבות אלה, כל עוד לא פנו התובעים אל הנתבעים בדרישה מסודרת ומנומקת לתשלום דמי שכירות בצירוף תחשיב נאות, לא יוכלו התובעים לבסס עילת פינוי על טענה בדבר אי תשלום דמי השכירות המלאים.

37. זאת ועוד, בצדק טענו הנתבעים כי טענות התובעים והתחשיב המצורף לתצהיר אלואשוילי הינן בגדר שינוי חזית והרחבת חזית. היה על התובעים לפרט את דרישתם ואת טענתם בכתב התביעה ולצרף תחשיב מלא ומפורט של הפרשי דמי השכירות. כזאת לא נעשה.

38. לגופו של עניין, בהליכים קודמים לא העלו התובעים כל טענה לעניין תחשיב דמי השכירות או אי תשלום דמי השכירות המלאים. בחוזה שנכרת בין הנתבעים ובין לוינשטיין (נספח מו לתצהיר בביאן) הצהיר לוינשטיין כי הוא משלם דמי שכירות בסך 10 ₪ לחודש. בהעדר כל שיתוף פעולה מצד התובעים המשיכו הנתבעים לשלם את דמי השכירות לפי בסיס זה, ועל פיו חישבו הנתבעים גם את עליית דמי השכירות. בפסק הדין שניתן בעניין תביעת הפינוי הראשונה מציינת הש' גרסטל תשלום דמי שכירות בסכומים של 120 ₪ ו-140 ₪ ששילמו הנתבעים עבור השנים 1991 ו-1992. תשלום זה מתאים לאמור בחוזה שבין הנתבעים ובין לוינשטיין. התובעים מעולם לא העלו כל טענה בגין אי תשלום דמי שכירות מלאים. גם לאחר התביעה הראשונה בערעור למחוזי, לא חידדו התובעים את דרישתם לפינוי בגין אי תשלום דמי שכירות מלאים (מקום בו נקבע כי דמי השכירות עצמם כן שולמו). עינינו הרואות, כי התובעים ידעו מהו סכום דמי השכירות שמשלמים הנתבעים ולמרות זאת לא טענו דבר עד להגשת התביעה. בנסיבות אלה, שתיקתם של התובעים דינה כהסכמה לדמי השכירות ששילמו הנתבעים לאורך השנים.

39. ושוב, גם בעניין זה כבעניין דמי המפתח, לכל היותר עומדת לתובעים טענה כספית כלפי הנתבעים, בכפוף לדיני ההתיישנות. לו היו התובעים טורחים להשיב לפנייתם של הנתבעים ומשתפים עימם פעולה בקבלת דמי השכירות לידיהם, ניתן היה לברר את שאלת גובה דמי השכירות המגיעים לתובעים לפני שנים רבות. בנסיבות העניין, בדין סברו הנתבעים כי דמי השכירות שהם משלמים הם דמי השכירות החלים עליהם לפי דין, והתובעים לא יוכלו לבסס עילת פינוי על טענות בדבר הפרשי דמי שכירות.

סעד מן הצדק
40. באין עילת פינוי אין צורך לדון בשאלת הסעד מן הצדק. למעלה מן הצורך אתייחס לעניין זה בקצרה.

כשדייר מבקש מבית המשפט סעד מן הצדק, שומה על בית המשפט לאזן בין חומרת "החטא" שחטא הדייר כלפי בעל הבית והנזק שנגרם לבעל הבית, ובין תוצאת הפינוי. בעשותו כן, יביא בית המשפט בחשבון את נסיבות המקרה ואת התנהלות הצדדים שלפניו.

41. בענייננו, אם אף לא הייתה מתיישנת הדרישה לתשלום דמי המפתח, הוכח כי התובעים ידעו מקדמת דנא שחלקם בדמי המפתח הופקד בידי לוינשטיין והוא בשליטה של עו"ד יעקובוביץ', אשר חזר ופנה אל התובעים בבקשה שיורו לו לאן להעביר את התשלום. גם בעניין דמי השכירות, הוכח שהנתבעים פנו אל התובעים וביקשו מהם הוראות בעניין תשלום דמי השכירות. התובעים התעלמו מפניות הנתבעים. לו פנו התובעים אל הנתבעים בעניין הפרשי דמי השכירות, ניתן היה להסדיר גם עניין זה. למרות כל אלה, הוסיפו הנתבעים להפקיד לח-ן התובעים בעירייה את דמי השכירות הראויים להשתלם לתובעים לפי חשבונם.

בנסיבות אלה, חרף מגמת הפסיקה לצמצם את ההגנה שמעניק החוק לדייר מוגן בכלל, ולדייר של בית עסק בפרט, הייתי קובע כי מקרה מיוחד זה בא בקהלם של המקרים בהם יעניק בית המשפט סעד מן הצדק גם לדייר של בית עסק. התובעים מרימים על נס את זכות הקניין, אך גם זכות הקניין של בעלת הבית אינה מאיינת את ההגנה הניתנת לדייר המוגן על פי חוק הגנת הדייר, כל עוד מקיים הדייר את חובותיו לפי החוק. "אף אם המטוטלת הפרשנית נוטה לכיוון בעלי הדירות, אין להסיק מכך כי זכות הדיור של הדרים בנכס פסה מן העולם. המגמה – מגמה היא, אך החוק עודנו עומד על תילו." (רעא 2737/11, מינה גרוס נ' יעקב אוסט (19/2/2013), בדברי כב' הש' הנדל, סע' 5).

42. ולבסוף, יפים לענייננו גם הדברים הבאים:
"אכן, ההגנה על הקניין מפני פגיעה יש לה מעמד חוקתי... יחד עם זאת, בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי מסויגת ל"שרירות בעלים"... יתכנו, אפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת" (ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה, (19.2.2012), בפיסקה 11 לפסק הדין; כן ראו: רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי (1.1.2008)).

סוף דבר
43. התביעה נדחית. לא קמה עילה לפינוי הנתבעים מהמושכר, ולו הייתה קמה עילה שכזו, כי אז היו הנתבעים זכאים לסעד מן הצדק, כמשמעו בסע' 132 לחוק הגנת הדייר, בהתחשב בחוסר תום הלב המובהק של התובעים.

44. התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪.
התשלום ישולם עד ליום 25/7/13.

ניתן היום, י"ז תמוז תשע"ג, 25 יוני 2013, בהעדר הצדדים.