הדפסה

אלדר נ' שתיוי

בפני
כב' הרשם הבכיר יגאל נמרודי

תובע

רוי אלדר

נגד

נתבע
דרור שתיוי

פסק דין

לפניי תביעה שעניינה שירותי בניית אתר אינטרנט שהזמין התובע מהנתבע; במוקד ההליך המשפטי נדונה סוגיית הראיות – טיבם ואופיים – שיש להציג בהליך משפטי כאמור, על מנת לבחון האם אתר אינטרנט נבנה בהתאם לאפיון עליו הסכימו הצדדים.

הצדדים ועיקרי טענותיהם:

ביום 19.10.10 התקשרו הצדדים בהסכם (להלן – "ההסכם"), במסגרתו אמור היה הנתבע להקים עבור התובע אתר אינטרנט. בגין בניית האתר היה על התובע לשלם לנתבע סך של 13,920 ₪ (12,000 ₪ בצירוף מע"מ) בשני תשלומים. סך של 7,540 ₪ שולם, בעוד שאת היתרה אמור היה התובע בעת מסירת האתר. בהתאם למוסכם, היה על הנתבע למסור לתובע את האתר בתוך 30 ימי עסקים מיום החתימה על ההסכם (מועד זה נקבע כיום תחילת העבודה) בתוספת 7 ימי עסקים לצרכי איתור תקלות ותיקונן (סעיף 3.9 להסכם).

התובע טוען שהועבר אליו עיצוב גרפי לשם ZING בלבד וכי "למעשה בפועל, לא סיפק הנתבע לתובע דבר וחצי דבר עליו התחייב על פי ההסכם ....." (סעיף 10 לכתב התביעה). עוד נטען שהנתבע מכר את העיצוב הגרפי ושמו המסחרי של התובע ( ZING) לצד ג'. זאת ועוד, בעת כניסה של התובע לאתר האינטרנט הופיע הכיתוב "האתר אינו פעיל עקב אי תשלום", עובדה אשר יש בה משום הוצאת לשון הרע על התובע ופגיעה בשמו הטוב. ביום 19.12.10 שלח התובע לנתבע הודעה בדבר ביטול ההסכם.

התובע מבקש לחייב את הנתבע לשלם לו סך של 7,140 ₪ (התשלום ששולם על ידו, בניכוי סך של 400 ₪ ששולם עבור עיצוב הלוגו), וכמו כן מבוקש לחייב את הנתבע לפצות את התובע בסך של 20,000 ₪, סכום המשקף פיצוי ע"ס 10,000 ₪ בגין הוצאת לשון הרע; סך של 5,000 ₪ בגין אובדן הכנסה מיידית; סך של 5,000 ₪ בגין עוגמת נפש והטרחה שנגרמה לתובע.

הנתבע טוען שהוא פעל בהתאם להתחייבויותיו על-פי ההסכם ואף מעבר לכך, כאשר נערכו על ידו עבודות נוספות עבור התובע (לרבות בניית אתר אינטרנט זמני), כל זאת ללא עלות נוספת, כאשר העבודה בוצעה בהתאם ללוח הזמנים הקבוע בהסכם וטרם שחלף המועד הקבוע. בהתאם לנטען, האתר עלה לאוויר ביום 16.11.2010. הנתבע מאשר שהוא חסם את הכניסה לאתר מאחר והתובע נמנע מלשלם לו את יתרת התמורה המוסכמת. הנתבע מציין שהתמורה הנזכרת בכתב התביעה הייתה תמורה בשיעור נמוך, מאחר ועל-פי ההסכם אמור היה הנתבע להיות שותף ברווחים שצפויים היו להיות כתוצאה מהפעלת אתר האינטרנט (סעיף 5.2 להסכם). הנתבע מוסיף ומציין שהוא לא הפר זכויות כלשהן של התובע.

כב' השופט חאג' יחיא מינה מומחה – עוה"ד יורם ליכטנשטיין – ליתן חוות דעת בסוגיות המקצועיות (להלן – "המומחה"); המומחה הגיש חוות דעת, השיב לשאלות הבהרה שנשלחו אליו ונחקר בחקירה נגדית בדיון האחרון שהתקיים.

דיון והכרעה:

לאחר בחינת כתבי הטענות מטעם הצדדים, העדויות, הראיות והמוצגים, נחה דעתי שדין התביעה להתקבל – בחלקה.

דרישה לפיצוי בגין הפרת ההסכם:

מועד מסירת ההסכם נקבע בסעיף 3.9 להסכם, שם מצוין כדלקמן:

"זמן אספקת האתר הינו 30 ימי עסקים מיום חתימת הסכם זה שהוא יום תחילת העבודה בהגדרת הסכם זה, בתוספת 7 ימי עסקים נוספים לצרכי איתור תקלות ותיקונן. סך של 37 ימי עסקים ממועד חתימת ההסכם הינו המועד המוגדר כזמן מסירת האתר בהסכם זה".

ההסכם נחתם ביום 19.10.2010. כאשר מביאים בחשבון 37 ימי עסקים רצופים (אין הפרדה בין 30 ימי בניית האתר ל – 7 ימי איתור התקלות ועריכת התיקונים), כמו גם כאשר יום העבודה הראשון הוא יום החתימה על ההסכם (כך על פי הקבוע בהסכם), המסקנה הינה שהיה על הנתבע למסור לתובע את האתר ביום 8.12.2010, כשהוא פעיל ובהתאם לאפיון המוסכם.

אני דוחה את טענת התובע לפיה "כל שהעביר הנתבע לתובע היה עיצוב גרפי לשם התובע – ZING" (סעיף 10 לכתב התביעה). מהעדויות שנשמעו – לרבות עדותו של התובע והאמור במוצג נ/1 – הודעת דוא"ל שערך התובע ביום 6.12.2010, שם הוא מציין: ".... אני יותר ויותר רואה שאתר יהיה מדהים עם טיפה טצ' עיצובי" – עולה שבוצעה על ידי הנתבע (באמצעות בעל המקצוע שהועסק על ידו, מר אמיר גנס) עבודה משמעותית (ראה גם מוצג נ/2, שם מאשר התובע שהאתר עלה לאוויר). עם זאת, לא הוכח שהעבודה בוצעה בשלמותה.
עד ההגנה, מר אמיר גנס, אשר ביצע את העבודה מטעם הנתבע, העיד שהוא עמד בלוח הזמנים וביצע את העבודה בהתאם לאפיון המוסכם, כאשר נטען שדרישות לעריכת תיקונים או הוספות שלא נכללו באפיון הראשוני לא בוצעו והעד הודיע שלא יבצע עבודה נוספת – מעבר לעבודה עליה הוסכם – ללא תמחור העבודה כאמור.

ביום 6.12.2010, בד בבד עם שיגור הודעת הדוא"ל [נ/1], הפנה התובע אל המתכנת, עד ההגנה מר אמיר גנס, רשימה ארוכה של תיקונים ושינויים שיש לערוך בתוכנה [ת/1]. יומיים לאחר מכן, ביום 8.12.2010, חל המועד האחרון למסירת האתר לתובע. התובע עומד על טענתו לפיה במועד כאמור לא נמסר לו אתר מושלם, עד אשר הוא נאלץ לפנות לאיש מקצוע נוסף, מר גל חן, לצורך בניית האתר.

עדותו של עד ההגנה, מר אמיר גנס, הותירה בפניי רושם חיובי. עדותו מהימנה עלי, במובן שאני מסיק מעדותו (במיוחד תוך קריאת הודאת התובע, כאמור בהודעת הדוא"ל מיום 6.12.2010 [נ/1]) שבמועד בו היה הנתבע אמור למסור לתובע את האתר, לאחר סיום כל העבודות, בוצעו על ידי עד ההגנה עבודות בהיקף נרחב, כאשר התובע עצמו היה שבע רצון מהעבודה שבוצעה. עם זאת, אין די בעדותו של בעל-המקצוע, עד ההגנה שביצע לפי הזמנת הנתבע את העבודות עבור התובע, כדי להגיע למסקנה שהעבודה על האתר בוצעה בשלמותה. במובן זה, איני מקבל את המסקנה אליה הגיע עד ההגנה. מסקנה חד משמעית כאמור אמורה להיתמך באסמכתאות ברורות, על מנת להיווכח האם בוצעה כל העבודה המוזמנת, ככתבה וכלשונה, או שמא חלק הארי מהעבודה בלבד – מצב דברים שאינו מהווה עמידה בהתחייבויות שנטל על עצמו הנתבע כלפי התובע.

עלה בידי התובע להניח תשתית עובדתית ראשונית לפיה הנתבע לא עמד בהתחייבויותיו ככתבן, בעצם העובדה שיומיים לפני המועד בו היה על הנתבע למסור לתובע את האתר, כשהעבודה עליו הושלמה, הוצגה רשימה מפורטת וארוכה של ליקויים ושינויים שיש לערוך. מר אמיר גנס אומנם העיד ש"הכול תוקן כבר ליום למחרת בתאריך שבו נשלח המכתב" (עמ' 8, ש' 1), כאשר המומחה עצמו אישר שהתקלות הנזכרות ברשימה שהעביר התובע "לא היו מהותיות, לא היו בלב האתר" (עמ' 11, ש' 15 – 16), אולם אין די בכך.

היה על הנתבע להציג אסמכתאות המעידות על כך שבמועד הרלבנטי – 8.12.2010 – יומיים לאחר מועד שיגור רשימת הליקויים [ת/1], נמסר אתר מושלם (ראו עדות המומחה, לפיה "... לא הוצגה בפניי ראיה שהריג'קטים תוקנו בפועל" (עמ' 9, ש' 26 – 27). הנתבע כשל בהצגת ראיות מתאימות, כאשר הימנעותו מלדאוג לשמירת הראיות נזקפת לחובתו [ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602].

בסמוך מאוד למועד בו היה על התובע להסדיר את תשלום יתרת התמורה עבור העבודה, בהיעדר תשלום – שילב הנתבע באתר שנבנה על ידו הודעה בדבר היעדר תשלום מצב התובע. היה ברור שהנתבע מתכוון לפעול למימוש זכויותיו לקבלת מלוא התמורה המוסכמת על פי ההסכם, כאשר במועד מאוחר יותר הוא אף נקט בהליך משפטי לצורך קידום זכויותיו. כמו כן, תביעתו של התובע הוגשה ביום 20.1.2011, כחודש וחצי לאחר המועד בו היה התובע אמור לשלם לנתבע את יתרת התשלום. היינו, במועד סמוך מאוד לתום תקופת ההתקשרות בין הצדדים היה ברור לנתבע שעתיד להתקיים הליך משפטי בכל הקשור להסכם, לנוכח דרישת הנתבע להסדיר את תשלום שכרו ובשים לב לעמדת התובע (כאמור במכתב ההתראה ששיגר התובע לנתבע ביום 19.12.2010, נספח ז' לכתב התביעה). האמור בפסקה זו נועד להראות שהנתבע חייב היה להותיר ברשותו אסמכתאות מלאות, מקיפות ומניחות את הדעת המעידות על ביצוע התחייבויותיו על פי ההסכם, ככתבן וכלשונן.

הנתבע, כאמור, לא עשה כן. מאחר והוא לא עשה כן, לא התאפשר לו לתמוך את כתב ההגנה באסמכתאות מתאימות המעידות על ביצוע העבודה, הוא לא תמך את כתב ההגנה בחוות דעת של מומחה אשר יסביר כיצד הוא עמד בתנאים הקבוע ים בהסכם, ולמעשה הוא לא אפשר למומחה (מטעם בית המשפט) לערוך בדיקה ברורה המתייחסת למצבו של האתר ביום 8.12.2010.

בנסיבות העניין, משהנתבע חסם את אפשרות הגישה של התובע לאתר, ממילא נמנעה מהתובע האפשרות להציג חוות דעת של מומחה מטעמו או ראיות חד משמעיות אחרות, המלמדות על הליקויים אשר על פי הנטען היו באתר במועד שנקבע בהסכם כמועד המסירה. בנסיבות כאמור, ברי שהנתבע הוא שאמור היה להציג ראיות מתאימות המתייחסות ליכולת להפעיל את האתר ולאפיון הפעילות בו במועד שנקבע כמועד מסירתו לתובע.

בסעיף 26 לחוות דעתו מתייחס המומחה למצב הדברים כאמור, כשהוא מציין:

"בעת הפגישה במשרדי נכנסו ("גלשנו") לאתר כפי שנשמר בידי הנתבע באמצעות האינטרנט (כניסה לאתר כיום אינה רלוונטית שכן זה פותח והושלם על ידי מפתח אחר). לצערי, מכיוון שממשק מאגר הנתונים למערכת הניהול (ה-SQL בלשון הצדדים) אינו פעיל עוד לא ניתן היה להסיק מכך עד כמה היה האתר פעיל במועד הרלוונטי" .

לו היה הנתבע דואג לשמור אסמכתאות ברורות ומלאות המתייחסות לאתר ביום 8.12.2010 או מאפשר גישה לממשק מערכת הניהול, יכול היה המומחה לבחון באופן חד משמעי מה היה מצבו של האתר ומה היה היקף העבודה במועד הרלבנטי, ולא היה צורך להעלות השערות כאלו ואחרות. הימנעות הנתבע מלשמור את הראיות הרלבנטיות נזקפת לחובתו ומהווה נדבך מרכזי אשר בהסתמך עליו מבוססת ההכרעה בהליך משפטי זה.
בעדותו התייחס הנתבע לסיבה בגינה הוא נמנע מלאפשר הצגה של אתר פעיל בפני המומחה. הנתבע העיד: "לא הצגתי למומחה אתר פעיל כי האתר נבנה לפני שנים. האתר כרגע קיים אבל מבחינת מערכת הניהול אנחנו הורדנו אותה" [עמ' 17, ש' 7 – 8]. כאמור לעיל, איני מקבל את הסברו של הנתבע. בסמוך מאוד למועד בו היה על התובע לשלם לנתבע את יתרת התמורה כבר ידע הנתבע שעתיד להתקיים הליך משפטי בין הצדדים, בין אם מדובר בהליך יזום על ידו ובין אם מדובר בהליך אותו עתיד היה התובע ליזום (כפי שאכן אירע).

המסקנה הינה, שהנתבע ביצע עבור התובע עבודה בהיקף משמעותי. עם זאת, לא הונחה תשתית עובדתית המעידה על כך שבוצעה כל העבודה. אין די בביצוע עבודה חלקית, גם אם מדובר בחלק הארי של העבודה. בהתאם להסכם אמור היה הנתבע למסור לתובע במועד נתון אתר שלם, בהתאם לאפיון מוגדר שנקבע בין הצדדים. כל עבודה שאינה עולה בקנה אחד בהתאם לתנאי ההסכם, ככתבם וכלשונם (למעט ליקויים זניחים ביותר אשר העלאת טענה בדבר הפרת הסכם על סמך ליקויים כאמור בלבד מהווה התנהלות חסרת תום לב – לא הוכח שכך הם פני הדברים בענייננו)– מהווה למעשה הפרה של ההסכם, על כל הכרוך והמשתמע מכך.

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם המסקנה אליה הגיע המומחה בחוות דעתו, לפיה: "לא ניתן לומר כי ב-16.11.2010 (או בכל מועד נדחה אחר) האתר היה פעיל ברשת האינטרנט כנדרש על פי ההסכם בין הצדדים" (סעיף 37.1 לחוות הדעת; המועד הנקוב הינו מועד שגוי, גם לשיטת המומחה – עמ' 10, ש' 25 – 29; ר' גם עדות המומחה בהמשך חקירתו הנגדית, לפיה המסקנה כאמור נכונה גם ליום 19.12.2010 – עמ' 11, ש' 3).

בסופו של דבר, ניתן על ידי התובע הסבר באשר לפער בין האמירה במוצג נ/1 ("... האתר יהיה מדהים עם טיפה טצ' עיצובי") לבין הטענה לפיה הנתבע לא עמד בהתחייבויותיו על פי ההסכם (כאמור – איני מקבל את טענת התובע לפיה "... בפועל לא סיפק הנתבע לתובע דבר וחצי דבר ...." (סעיף 10 לכתב התביעה)). התובע הסביר שהערותיו התייחסו לגבי ה "פרונט", בלשון התובע, הקצה הקדמי [front end], ולא לקצה האחורי, ה"מערכת האחורית", בלשון התובע [back end], אותה הוא כלל לא ראה (עמ' 13, ש' 4 - 5), כאשר הוא מבהיר בעדותו: "לא ראיתי מערכת ניהול, לא מערכת ניהול שוברים, לא יוז'רים" (עמ' 13, ש' 3).

לו היה הנתבע משאיר ברשותו תיעוד מלא של העבודה שבוצעה או פועל להעלאת האתר (אותו אתר עליו הוא עבד; לא האתר שהוקדם מאוחר יותר על ידי איש מקצוע אחר שהתובע שכר את שירותיו), ניתן היה בנקל לבחון האם יש ממש בטענות התובע או שאין יסוד לטענות. בחינה כאמור ניתנת הייתה להיעשות על ידי מומחה מטעמו, על ידי מומחה מטעם הנתבע או על ידי המומחה שנתמנה על ידי בית המשפט.

בסעיף 5.1 להסכם מצוין, כי על התובע להסדיר את תשלום יתרת התמורה "עם גמר מסירת האתר לידי הלקוח ולשביעות רצונו של הלקוח". הצדדים התייחסו להוראה כאמור בהסכם ולהשלכות של הוראה כאמור בהסכם על השאלה האם הנתבע קיים או לא קיים את חלקו על פי ההסכם. השאלה האם הנתבע עמד בהתחייבויותיו על פי ההסכם הינה שאלה מקצועית, כאשר קביעה של גורם מקצועי שהנתבע עמד בהתאם להתחייבויותיו מהווה ראיה מספקת לפיה העבודה בוצעה "לשביעות רצונו של הלקוח", וההוראה כאמור בהסכם אינה מתייחסת להצהרה שעל הלקוח (התובע) להצהיר (או להימנע מלהצהיר) באופן שרירותי ובמנותק מהעבודה שבוצעה בפועל. קביעתי לפיה לא הוכח שהנתבע עמד בהתחייבויותיו על פי ההסכם אינה נסמכת על עצם העובדה שהתובע אינו שבע רצון מהאתר.

אני קובע אפוא, שלא הוכח שהנתבע עמד בתנאי ההסכם – ככתבם. על יסוד מסקנה זו זכאי התובע להשבה של התמורה ששולמה על ידו, למעט ביחס לסכום ששולם עבור עיצוב הלוגו (סך של 400 ₪).

דרישה לפיצוי בגין לשון הרע:

בהתאם להוראת סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965, פרסום לשון הרע מהווה עוולה אזרחית, כאשר מדובר ב"פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע .....". לא הונחה בפני תשתית עובדתית לפיה במועד בו פורסמה ההערה לפיה "האתר אינו פעיל עקב אי תשלום", ההערה כאמור אכן נצפתה על ידי גורם כלשהו, זולת התובע. לא הונחה תשתית עובדתית לפיה במועד הרלבנטי לפרסום האמור היה האתר זמין לציבור הרחב, זולת בפני התובע והנתבע (עולה מהעדויות שביום 1.12.2010 האתר עלה לאוויר [נ/2], אולם התובע עצמו העיד: "הוא לא פעיל בכלל" (עמ' 13, ש' 32)). בהתאם לטענת התובע, במועד הפרסום האמור ממילא לא השלים הנתבע את העבודה ולא מסר את האתר כשהוא ערוך ומוכן בהתאם למוסכם, באופן שהתובע נדרש לפנות לבעל מקצוע אחר לצורך בניית האתר. לא ברור האם מדובר היה באתר זמני (אותו הקים הנתבע עבור התובע), מה המשמעות של אתר כאמור, האם האתר פורסם והיה זמין לצפייה והאם צפו בו בפועל. בשים לב לאמור, לא מצאתי מקום להידרש לשאלה האם הפרסום כאמור שבוצע על ידי הנתבע מהווה לשון הרע. איני נעתר אפוא לתביעה לחיוב הנתבע בפיצוי התובע בעילה של הוצאת לשון הרע.

דרישה לפיצוי בגין אובדן הכנסה:

לא הונחה תשתית עובדתית המעידה על אובדן הכנסה שנגרם לתובע. אין די בציון סכום גלובאלי ע"ס 5,000 ₪, מבלי ליתן פירוט ביחס להרכבו המדויק של סכום הנזק הנטען. מעבר לאמור, זמן קצר לאחר הפסקת ההתקשרות עם הנתבע פעל התובע להקמת אתר אינטרנט באמצעות בעל מקצוע אחר, כאשר מאוחר יותר מכר התובע את אתר האינטרנט.
נתונים אודות התמורה ששולמה לתובע במסגרת המכירה לא נמסרו (נטען שמדובר בנתונים חסויים), ובהיעדר נתונים עובדתיים ברורים המתייחסים לפרק הזמן שחלף עד למועד המכירה כמו גם בהיעדר נתונים אודות הכנסות התובע ממכירת האתר, לא עלה בידי התובע להוכיח שנגרמו לו הפסדי הכנסה.

דרישה לפיצוי בגין עוגמת נפש וטרחה:

עסקינן במחלוקת מסחרית. נסיבות העניין אינן מצדיקות פסיקת הוצאות בגין נזק שאינו נזק ממוני ולא הונחה תשתית עובדתית מספקת לביסוסו של נזק כאמור.

פיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים:

בסעיף 12 לכתב התביעה הועלו טענות בדבר הפרת זכויות יוצרים של התובע על ידי הנתבע. עם זאת, בהיעדר דרישה לפיצוי כספי בגין ההפרה הנטענת של זכויות היוצרים של התובע על ידי הנתבע, לא מצאתי מקום להרחיב בסוגיה המשפטית כאמור.

הוצאות ההליך:

התובע זכאי להחזר חלקו בעלויות הכרוכות במינוי המומחה: חלקו של התובע בשכר הטרחה בגין עריכת חוות הדעת, חלקו של התובע עבור מתן מענה לשאלות הבהרה וחלקו של התובע עבור התייצבות המומחה לדיון (סך של 400 ₪); סך של 500 ₪, שכרם של עדי התביעה, מר אמיר מועלם ומר גל חן; הוצאות בגין עריכת כתב התביעה והתייצבותו לדיונים, ע"ס של 1,000 ₪.

על יסוד האמור והמקובץ לעיל, התביעה מתקבלת, בחלקה;

הנתבע ישלם לתובע בתוך 30 יום מהיום סך של 7,140 ₪, בצירוף אגרת משפט ע"ס 70 ₪ (השיעור היחסי של האגרה, בהתאם לחוב הפסוק), כל זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל, בצירוף חלקו של התובע בשכר טרחת המומחה, עריכת התשובות לשאלות ההבהרה והתייצבות המומחה לדיון, ובצירוף סך של 1,500 ₪ (שכר עדי ההגנה והוצאות עריכת התביעה וההתייצבות לדיונים).

זכות להגיש בקשה לרשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 15 יום.
המזכירות מתבקשת לשלוח העתק מפסק הדין אל הצדדים.

ניתן היום, ט' אייר תשע"ג, 19 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.