הדפסה

אלבז נ' בדיחי ואח'

בפני
כב' השופט עזריה אלקלעי

התובעת
שרי אלבז

נגד

הנתבעים

  1. רומיה בדיחי
  2. אלפרד אירני

פסק דין
בפני תביעה שהוגשה על ידי התובעת כנגד הנתבעים ובה עתירה ליתן סעד הצהרתי נגד הנתבעים ולקבוע כי חוות דעתו של הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") מיום 05/07/12 שניתנה על ידו כמומחה בתיק 48987-03-11 בבית המשפט השלום בתל אביב, הינה חוות דעת פסולה בשל פגמים שנפלו בה היורדים לשורשה ובשל היותה נגועה בחוסר סבירות קיצוני, העולה כדי משוא פנים.
כן התבקש בית המשפט למנות שמאי חלופי במקום הנתבע, אשר יתן חוות דעת חדשה שתחליף את חוות דעתו של הנתבע בכל הנוגע להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין מיום 12/12/11 בין התובעת לבין הנתבעת 1.

רקע עובדתי
במהלך החודשים מרץ-אפריל 2011 הוגשו על ידי התובעת והנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") תביעות הדדיות. האחת - תביעה לפינוי הדירה שהוגשה על ידי הנתבעת כנגד התובעת בת"א 48987-03-11 בבית משפט השלום בתל אביב (להלן: "תביעת הפינוי"). השנייה - בקשה לקבלת דייר חלופי שהוגשה על ידי התובעת נגד הנתבעת 1 בת"ש 10686-04-11 בבית הדין לשכירות בתל אביב.
התביעה לקבלת דייר חלופי נמחקה ובתביעת הפינוי הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו התובעת תפנה את הדירה כנגד קבלת חלקה בדמי מפתח (60%), וזאת עד יום 31/03/12.
בסעיף 2 להסכם הפשרה נקבע כי לצורך קביעת שווי דמי המפתח ימנה בית המשפט שמאי, אשר ישום את שווי דמי המפתח המלאים ומהם ישולם לתובעת חלקה כדיירת מוגנת לפי חוק הגנת הדייר בשיעור של 60%. הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין ובית המשפט מינה את המומחה אירני אלפרד, הנתבע, כמומחה מטעם בית המשפט לצורך הערכת סכום דמי המפתח.
ביום 28/02/12 התקבלה אצל ב"כ התובעת חוות דעת הנתבע שממנה עלה כי שווי חלקה של התובעת (60% מדמי מפתח מלאים) הינו 426,000 ₪.
הסכום שנקבע בחוות דעת השמאי מטעם בית המשפט הפתיע את התובעת, שכן הוא היה נמוך בצורה משמעותית מהערכות מוקדמות שהיא קיבלה ממומחים מטעמה, ולטענת התובעת חוות דעתו של השמאי נערכה באופן שגוי ובאופן בלתי סביר לחלוטין.
התובעת פנתה לנתבע בשאלות הבהרה ובתשובותיו השיב השמאי על השאלות ועמד על האמור בחוות דעתו.
התובעת לא השלימה עם האמור בחוות דעת השמאי והיא הגישה תביעה זו לפסק דין הצהרתי.

טענות התובעת
בחוות דעתו של הנתבע נפלו פגמים מהותיים היורדים לשורשה של חוות דעתו בנקודות אלו:
הנתבע לא פעל על פי אחת משתי הגישות השמאיות שנקבעו בקווים המנחים של האגף לשומת מקרקעין במשרד המשפטים לצורך חישוב שווי הדירה בדמי מפתח.
חוות הדעת של הנתבע הוכנה תוך רשלנות מקצועית משוועת, עד כדי חשש כבד למשוא פנים מצדו, תוך שהוא העצים בחוות דעתו באופן בלתי סביר ובצורה תמוהה, כל "חיסרון", שולי ככל שיהיה, של הדירה.
הנתבע הפחית משווי הדירה כל גורם הנובע מהמצב התכנוני של הדירה.
אילו היה הנתבע עושה מלאכתו נאמנה, היה עליו להגיע לתוצאה שונה לחלוטין ובמקום שווי של דמי מפתח מלאים בסך של 710,000₪, היה עליו להגיע לשווי כפול מכך בסך 1,450,000₪.
התובעת פינתה את הדירה, קיבלה את יתרת התשלום על פי קביעתו של הנתבע והגישה תביעה זו.
לטענת התובעת, כאשר מועלות טענות ביחס לפגמים היורדים לשורשה של חוות הדעת, או כאשר מועלות טענות של משוא פנים , יכול הצד הנפגע להגיש תביעה בהליך חדש התוקף את חוות דעת השמאי בשל פגמים שנפלו בה, כגון פגיעה במראית פני הצדק.
לטענת התובעת, בחוות דעתו של הנתבע נפלו פגמים רבים ובלתי סבירים בעליל, אשר הצטברותם יורדת לשורשה של חוות הדעת תוך פגיעה קשה הזועקת לשמים במראית הצדק, וזאת באופן העולה כדי משוא פנים או רשלנות מקצועית. הכל באופן הפוגע קשות בתובעת וגורם לה לעוול והיוצר מצב של אי צדק משווע כלפי התובעת.

בקשת הנתבעת לסילוק על הסף
לאחר הגשת כתב התביעה הגישה הנתבעת בקשה לסילוק התביעה על הסף בנימוקים של העדר עילה, העדר יריבות, מעשה בי-דין וחוסר סמכות.
ביום 03/06/12 ניתן על ידי פסק דין ובו קיבלתי את הבקשה לסילוק התביעה על הסף וקבעתי כי כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה נגד הנתבעת, כי אין יריבות בין התובעת לנתבעת וכי קיים השתק עילה בסכסוך שבין הנתבעת לתובעת.
התובעת הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי על פסק הדין ובהסכמת הצדדים בוטל פסק הדין שנתתי והתיק הוחזר לפני על מנת שיתברר לגופו, תוך הסכמה לפיה הנתבעים שומרים על טענותיהם לגבי עילות ההתערבות בחוות הדעת לאור הקבוע בע"א 1168/07 יפה נוף תחבורה נ' מאיר הפלר ( להלן: "פסק דין "יפה נוף"") וע"א 609/93 מרום שירותי תעופה נ' רשות שדות התעופה ( להלן: "פסק דין "מרום"").

טענות הנתבעת
לטענת הנתבעת, לא דבק בפעולתו ובחוות דעתו של הנתבע כל רבב, וכי כל העילות שצוינו בהחלטת בית המשפט המחוזי בערעור אין להן אחיזה ודמיון למקרה הנדון.
הפסיקה אינה מתירה התערבות בחוות דעת שמאי, קל וחומר פסילתה, אלא מקום שהוכח כי השמאי פעל בניגוד לכללי הצדק הטבעי, כגון תחת השפעה בלתי הוגנת, או עקב תרמית או בחוסר תום לב.
הנתבעת טוענת כי לא נפלה כל טעות מהותית על פניה בחוות דעתו של הנתבע ולא נפל כל רבב בהתנהלותו. לטענתה, הנתבע הסביר את האופן שבו קבע את שווי הדירה, הן בחוות דעתו, הן בתשובות לשאלות ההבהרה.
מעבר לעובדה שלא נפלה טעות בחוות דעת הנתבע, הרי לפי הוראות הפסיקה גם טעות, ואפילו טעות גסה שאינה עולה מהכתב עצמו, אינה מהווה עילה להתערבות, ובוודאי לא לפסילה. התובעת לא הוכיחה כי הנתבע פעל תחת השפעה בלתי הוגנת או עקב תרמית או פעל בחוסר תום לב, ועל פניו עולה כי הוא הפעיל שיקול דעת סביר ולא חרג באופן קיצוני ממתחם הסבירות.

טענות הנתבע
לטענת הנתבע, אין בתביעה אלא משום ניסיון להכפיש את שמו או להטיל דופי ביושרו ו במקצועיותו.
לטענת הנתבע, חוות דעתו נכונה, לא נפל בה פגם ובפעולתו לא דבק רבב מהסוג המאפשר את פסילתה כאמור בפסק דין "יפה נוף".
לדברי הנתבע, אין מדובר בדירה בת 3.5 חדרים, אלא לכל יותר בדירת 2 חצאי חדרים, אשר כמחציתה בנויה ללא היתר.
לדברי הנתבע, הוא לא קבע כי שווי מ"ר הינו 13,000₪ בלא להסביר את דרך החישוב, מאחר שעיון בשאלות ההבהרה מעלה כי נקבע שווי של 26,000₪ למ"ר שממנו נעשו הפחתות שונות: בשל היותו חלק ממבנה ללא היתר, בשל גודל החדרים, גובה התקרות הנמוך, וכן סיבות נוספות , כאשר בסופו של יום נקבע שווי מ"ר לחלקים בדירה שנבנו בהיתר בסך של 22,516₪ וסך של 2,000₪ למ"ר של בניה ללא היתר.

חוות דעת המומחית מטעם בית המשפט
לאחר קבלת הערעור על פסק דיני לפיו סילקתי את התביעה על הסף, הוחזרה התביעה לבירור לפני והתקיימה ביום 24/03/14 ישיבת קדם משפט ובה קבעתי:
"ב. בהתאם לפסיקת בית המשפט המחוזי עלי לקבוע האם חוות הדעת שהגיש הנתבע 2 נערכה באופן המצדיק את פסילתה, וזאת בהתאם לעקרונות שנקבעו בע"א 1168/07 יפה נוף תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' הפלר, וכן ברע"א 7098/10 טאביב זאדה נ' שירותי בריאות כללית.
ג. כדי שאוכל לקבוע אם יש מקום לפסילת חוות הדעת, הנני מוצא לנכון למנות מומחה מטעם בית המשפט, אשר יתן חוות דעת לפי עקרונות בהם אנחה אותו. בהתאם להסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים, הרי שאין צורך בשלב זה להגיש תצהירי עדות ראשית".
בתחילה מונה על ידי השמאי רם וירניק כמומחה מטעם בית המשפט, ומאחר והוא הודיע לבית המשפט כי הוא מכיר את הנתבע, מיניתי את הגברת דליה עסיס כמומחית מטעם בית המשפט.
בהחלטתי מיום 24/03/14 בעניין מינוי המומחה, קבעתי בסעיף ה':
"המומחה יקבל לידיו את חוות דעתו של הנתבע 2 ויחווה דעתו בשאלות כדלקמן:
(1) האם סכום השומה שקבע הנתבע 2 בחוות דעתו הינו בלתי סביר.
(2) האם חוות הדעת נערכה בצורה סבירה על פי עקרונות שומה מקובלים.
(3) האם הנתבע 2 השתמש בגישה מיושנת ובלתי נכונה כאשר ערך את חוות דעתו.
(4) האם השומה שערך הנתבע 2 אינה עולה בקנה אחד עם הקווים המנחים של אגף שומת מקרקעין של משרד המשפטים והאם חובה לנקוט באחת משתי גישות אלו.
(5) האם חסרונות הדירה הועצמו בחוות הדעת בצורה בלתי סבירה והאם השמאי התעלם מחסרונותיה של הדירה.
(6) האם תוצאת חוות הדעת הובילה לתוצאה בלתי מציאותית.
(7) השמאי יקבע את מכירה של הדירה (3 שלישים) על פי דעתו, מבלי להתחשב בחוות הדעת שערך הנתבע 2, נכון למועד עריכת חוות הדעת של הנתבע 2.
(8) המומחה יפרט וינמק כל מסקנה בחוות דעתו".
המומחית נתנה את חוות דעתה ובהתייחסותה לשאלות שהופנו אליה על ידי בית המשפט השיבה:
האם סכום השומה שקבע הנתבע 2 בחוות דעתו הינו בלתי סביר
סכום השומה לדמ"מ נקבע לסך 710,000₪. סכום זה הינו סביר כנגזרת של שווי בעלות מלאה. שווי בעלות מלאה נקבע לסך של 1,183,000₪. בהתאם לפסיקה דמ"מ הינם כ-60% משווי בעלות מלאה.
עם זאת, שווי בעלות מלאה בחוות דעת אירני הינו בלתי סביר, וזה נובע מהעובדה ששטח של כ-30 מ"ר לא הוכנס לתחשיב בהנחה שגויה כי נבנה ללא היתר.
האם חוות הדעת נערכה בצורה סבירה לפי עקרונות שמאיים מקובלים
חוות דעת אירני נערכה בצורה סבירה ולפי עקרונות שמאיים מקובלים. חוות הדעת כוללת את כל הפרקים המתחייבים מתקנות האתיקה של חוק שמאי מקרקעין תשס"א-2001.
האם הנתבע 2 השתמש בגישה מיושנת ובלתי נכונה כאשר ערך את חוות דעתו
הנתבע 2 לא פירט בחוות דעתו באיזה גישה נקט.
עם זאת, תוצאות השומה מראות ששווי הדמ"מ נקבע לסך של 710,000₪, כאשר שווי בעלות מלאה נקבע לסך של 1,183,000₪. דהיינו, השמאי גזר את דמ"מ לפי 60% משווי הבעלות. ערכים אלה עולים בקנה אחד עם הפסיקה (כמפורט בסעיף 10.3 לעיל). על פי השווי דמ"מ הינם 60% משווי הבעלות, ולפיכך ניתן להסיק כי השמאי נקט בגישה זו המקובלת גם על בתי המשפט.
האם השומה שערך הנתבע 2 אינה עולה בקנה אחד עם הקווים המנחים של אגף שומת מקרקעין של משרד המשפטים והאם חובה לנקוט באחת משתי גישות אלו
כאמור בסעיף 14.3 לעיל, תוצאת השומה מראה כי השמאי נקט בכלל אצבע על פיו שווי דמ"מ הם נגזרת באחוזים משווי בעלות.
הקווים המנחים, כשמם כן הם, מנחים ולא מחייבים. הקווים המנחים מחייבים רק את השמאים שעורכים שומות עבור אגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים, דהיינו, למוסדות ממשלתיים. עם זאת, גם שמאים אלה רשאים לסטות מהקווים המנחים תוך ציון הסטיה וסיבתה.
כאמור, בפרק ט' לקווים המנחים מוצגים כללי אצבע שנשתרשו בעבר להערכת זכויות בנכסים תפוסים... על אף שהשמאי אירני לא מחויב לפעול על פי הקווים המנחים, נראה כי הוא פעל על פי כללי האצבע המפורטים בכללים המנחים.
האם חסרונות הדירה הועצמו בחוות הדעת בצורה בלתי סבירה והאם השמאי התעלם מיתרונותיה של הדירה
חסרונות הדירה, כפי שתיאר אותם נתבע 2 בחוות דעתו ובמענה לשאלות ההבהרה אכן קיימים בדירה, מלבד הטענה לבניה ללא היתר של החדר החזיתי והטענה כי לא קיים מטבח בהיתר.
השמאי התעלם מהעובדה כי קיימת מרפסת גג, אולם התעלמות זו נובעת מההנחה כי שטח החדר החזיתי, שהוא הנהנה ממרפסת הגג, בנוי ללא היתר ומאחר שחדר זה לא הובא בחשבון, אזי גם מרפסת הגג הצמודה אליו לא הובאה בחשבון.
האם תוצאת חוות הדעת מובילה לתוצאה בלתי מציאותית
תוצאת חוות הדעת הובילה לתוצאה בלתי מציאותית.
הסיבה לכך נעוצה אך ורק בהנחה השגויה כי שטח של כ-30 מ"ר מהדירה בנוי ללא היתר, ולא כך היא. כפי שציינתי לעיל, נתבע 2 ערך את חוות דעתו באופן סביר וכמקובל. כיוון שמדובר בנכס למגורים, חוות הדעת עומדת גם בדרישות הקווים המנחים, וזאת בהעדר עסקאות השוואה ובהתחשב בכך שהיוון יתרון כלכלי מתאים יותר לנכסים מסחריים ולא לשכירות מוגנת בדירת מגורים.
לאחר שהשיבה על השאלות שהופנו אליה על ידי בית המשפט בהחלטתו, קבעה המומחית מטעם בית המשפט בחוות דעתה כי שווי דמי מפתח מלאים בדירה נשוא חוות הדעת הינם כמפורט להלן:
על פי דירה בהיתר 1,020,000₪
על פי דירה בחוזה 1,080,000₪
העולה מחוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט הינו, כי היא חולקת על חוות דעתו של הנתבע בעניין מהותי אחד ויחיד והוא - האם שטח של 30 מ"ר מתוך הדירה נבנה בהיתר, כפי שהיא סבורה, או שהוא נבנה ללא היתר, כפי שסבור הנתבע.
למעט עניין זה, הביעה המומחית מטעם בית המשפט את דעתה כי חוות דעתו של הנתבע הינה סבירה, כי נעשתה לפי כללים מקובלים, וכי אין כל חריגה מכללים אלו.

חקירת המומחית בבית המשפט
המומחית נחקרה על ידי ב"כ הצדדים על חוות דעתה. לדבריה, בעמוד 12 לפרוטוקול, תוכנית בקשה להיתר כשהיא חתומה בחותמת וכתוב עליה מספר היתר היא היתר לכל דבר ועניין והיא מהווה אישו ר לכך שיש היתר.
לדברי המומחית, היתר הבניה 217 ניתן לסגירת החדר וכך גם תוכנית חתומה עם מספר 217. לפי המומחית, העדרו הפיזי של ההיתר אינו מעיד שלא ניתן היתר. לדבריה, בתיק יש "גרמושקה" חתומה , המעידה על כי יש היתר , שהוא חלק מהתוכנית.
באשר לקיומו של ההיתר, השיבה המומחית בעמוד 17 לפרוטוקול, ש' 13:
"ת. הסקתי מתוכנית שיש היתר שניתן לסגירת החדר הזה. שני דברים, ראשית, למרות שלא נמצא ההי תר המקורי כתוב בחוו"ד בעמוד 12 נמצאה בקשה לרישיונות בניין שהיא קודמת לתוכנית הסגירה וכתוב במפורש: תוכנית להוספת חדר בקומת ד'. בקומה ד' יש רק דירה אחת. כלומר שזו הדירה שלנו. ויש הצעה לאשר את הבקשה ובתיק נמצאה קבלה לתשלום מיסי הבני יה לתוספת חדר בשטח 23 מ"ר. כל המסמכים האלו מצויים בתיק הבניין. על האמירה "שלא ניתן להסיק מכך", אני חושבת שמומחה מטעם בימ"ש שעולה בליבו ספק האם קיים היתר או אין היתר מ חלק מדירה והולך להפחית ממנה חלק של דירה, פונים לעיריית ת"א ושואלים אם יש היתר. בחוות דעת איר אני בכלל לא צוין שקיים היתר מס' 217.
ש. תאשרי לי שגם את לא פנית לעיריית תא" ושאלת.
ת. אני עונה לך, איראני לא ראה את מה שאני ראיתי. דבר שני, לי לא היה ספק שהחדר הזה בנוי בהיתר".
ובהמשך נשאלה המומחית בעמוד 18 לפרוטוקול, ש' 15, למה מתייחסים דברי מפקח הבניה שהיה במקום ביום 12/06/57 ואשר רשם בדו"ח " טרם הוצא". המומחית השיבה כי זה לא מתייחס לחדר, אלא לעבודות שבחריגה. דהיינו, לקירות חוץ. בעמוד 19 לפרוטוקול, ש' 20 נשאלה המומחית:
ש. תאמרי לי בבקשה, תאשרי לי שיש ספק האם החדר הזה נבנה בהיתר?
ת. לי אין ספק שלחדר הזה יש היתר, לפי היתר מס' 217. גם אם נבנה ללא היתר, היתר 217 נתן לו הכשרה.
...
ש. הייתי מתייעץ איתך האם החדר נבנה בהיתר.
ת. הייתי אומרת שהחדר נבנה בהיתר ואם יש לך ספק תפנה לעירייה. ניתן היתר לסגירת החדר, לא ניתן לסגור חדר שלא קיים".
ובהמשך בעמוד 20 לפרוטוקול, ש' 6:
שאלת בימ"ש: בחוות הדעת של איראני הוא לא נתן לחדר שום ערך?
ת. לא.
ש. מה קבע איראני כשקבע ביחס לחדר הזה?
ת. שווי למ"ר 13,000. ואני קבעתי 21.
ש. כמה היית קובעת אם היית משתכנעת שאין היתר? האם חוות דעתו של איראני הייתה הגיונית בעינייך?
ת. היא נמוכה מדי. כי מ- 22 ל- 13 זה ירידה משמעותית מדי.
ש. מה את מעריכה שווי בניה של מ"ר בנוי ללא היתר? כמה אחוזים היית מפחיתה?
ת. הייתי מביאה בחשבון הפחתה להכשרת חדר, שכירת אדריכל, לאחר שערכתי חישובים , אם יש ספק שה- 30 מ" ר נבנו ללא היתר (שוב, לי אין ספק כי לסגירת החדר ניתן היתר), אני לוקחת 30 מ"ר כפול 20% הפחתה מהשווי של המטראז' כלומר, אני מעריכה ב- 30 מ' כפול 21 ,200".
ולשאלות ב"כ התובעת:
"ש. רק כדי להבהיר דבר קטן שייאמר בצורה מפורשת, האם יש לך ספק שהחדר נבנה בהיתר?
ת. אני חושבת שניתן היתר לסגירת החדר אז יש היתר לחדר ".

דיון והכרעה
השאלה שבה עלי להכריע בפסק דין זה הינה האם נתקיימו בחוות דעת המומחה הנתבע, עילות התערבות שנקבעו בפסיקה והמצדיקות התערבות בחוות דעתו של מומחה.
בהתאם לחוות דעת המומחית מטעם בית המשפט, אין ספק כי הנתבע לא פעל בניגוד לכללי הצדק הטבעי או בחוסר תום לב, במירמה או תחת השפעה בלתי הוגנת ואף התובעת אינה טוענת זאת .
בחוות דעתה של המומחית נקבע כי חוות דעתו של הנתבע נערכה לפי כללים מקובלים וכי הנתבע ערך את חוות הדעת באופן סביר. כן קבעה המומחית בהתייחסה להנחיות שהתוויתי בהחלטתי, כי השמאי פעל לפי הקווים המנחים ע"י האגף לשומת מקרקעין למרות שלא היה חייב לעשות כן, כי החסרונות שפורטו בדירה אכן היו קיימים וכי השמאי נקט בגישה הערכה המקובלת על בית המשפט.
חרף זאת קבעה המומחית כי חוות דעתו של הנתבע הובילה לתוצאה לא מציאותית וכי הסכום שקבע הנתבע אינו סביר, עקב ההנחה השגויה ממנה יצא ולפיה שטח של 30 מ"ר מתוך שטח הדירה נבנה ללא היתר, כך ששטח זה הוערך ע"י הנתבע בסכום בלתי סביר.
בע"א 1168/07 יפה נוף תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' מאיר הפלר, עורך דין [פורסם בנבו, 1.2.2009] נקבע בהתייחס לעילות ההתערבות בחוות דעת שמאי :
"ככלל, עילות ההתערבות בחוות דעת מקצועית אותה ערך שמאי או מעריך מצומצמות למקרים חריגים בהם פעל השמאי או המעריך בניגוד לכללי הצדק הטבעי כגון תחת השפעה בלתי הוגנת או עקב תרמית או כאשר פעל בחוסר תום לב [ראו: ע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מח(5) 381, 391 (1994)]. פרט למקרים כאמור, אין מקום להתיר לצדדים להשיג על שיקול דעתו המקצועי של שמאי או מעריך על מנת להגיע לתוצאות הרצויות להם.... אכן, בית משפט זה הכיר בעבר בעילה של "שגיאה גסה" אשר נפלה בחוות דעתו של שמאי על מנת לשנותה או לבטלה [ראו: ע"א 311/66 נחמיאס נ' "לקט" קואופרטיב לאיסוף נייר פסולת, פ"ד כ (4) 48, 50 (1966) (להלן - עניין נחמיאס); ע"א 713/84 בניאס נ' רפאל, פ"ד מ (2) 602, 607 (1986) (להלן - עניין בניאס)], אולם עילה זו מצומצמת למקרים בהם השגיאה "עולה מן הכתוב או מכוונתם הברורה של הצדדים" (עניין בניאס הנ"ל, שם) כאשר אין מקום לאפשר את הפרכתה לגופה על ידי עדות חיצונית אחרת (עניין נחמיאס הנ"ל, שם)".
ובע"א 609/93 מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מח(5) 381, בעמוד 391 נקבע:
"אם כן, לפנינו גורם חיצוני שהצדדים הסכימו לכבול עצמם להכרעתו בסכסוך. על כגון זה נאמר בע"א 66/67, 678/68[5] הנ"ל, בעמ' 153, כי: "...במידה שמסקנותיו נוגעות לענינים שבשיקול דעת, אין להרשות ויכוח על כך אם שיקול דעתו היה פגום, ואף טעות שהוא טעה בתום לב בענין שבשיקול דעת אין בה כדי להצדיק את שינוי מסקנותיו. הטעם לדבר הוא שבענינים אלה התכוונו הצדדים לסמוך ללא ערעור על הכשרתו המקצועית של האיש שנבחר על-ידם". ועוד נאמר בע"א 311/66 נחמיאס נ' "לקט" קואופרטיב לאיסוף נייר פסולת [8], בעמ' 50, כי: "כאשר הצדדים הסכימו כי חוות-הדעת תחייב אותם אין להרשות הפרכתה לגוף הענין על-ידי עדות חיצונית אחרת". אך מובן הוא כי על-אף זאת ניתן לתקוף את חוות הדעת, אם פעלו השמאי או המעריך בחריגה מסמכות, שלא בהגינות, בחוסר תום-לב, במירמה או תחת השפעה בלתי הוגנת, או שחוות הדעת הושגה באמצעים בלתי כשרים. צמצום עילות ההתערבות של בית המשפט בהחלטת שמאי או מעריך שהצדדים כבלו עצמם להכרעתם, רק למקרים חריגים דוגמת אלה שמנינו לעיל, מתחייב מכיבוד רצונם ותואם את ציפיותיהם כי הסכסוך יוכרע בצורה מהירה יעילה.....כל אחד מהצדדים להסכם נטל מרצון סיכון מחושב, כי ההכרעה בדרך המוסכמת לא תיפול לטובתו, ואל לו להתנער באופן חד-צדדי מהסכמתו...".
בע"א 3089/11 מדינת ישראל -מנהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדל"ן [פורסם בנבו, 22.8.2012] (להלן: "פסק דין מנהל מקרקעי ישראל") נקבע:
"אכן, כטענת עוגן, חוות דעת השמאי המכריע מיוסדת על עקרונות שמאיים, כפי שפסק בית המשפט המחוזי. ברם, השמאי לא פעל בהתאם לקווים המנחים של המינהל במה שנוגע למקרקעין שמחוץ לשטח החכירה (פרק ה': התייחסות ל"הוצאות הפיתוח הסביבתי" בשומות מקרקעין, אוקטובר 2008); והעיקר, נפל בחוות דעתו פגם ממשי בכך שהשמאי הכריע בשאלה משפטית, בצורה שגויה, ובאופן שיש לו השלכה ניכרת על הקופה הציבורית (רע"א 6070/95 אבן זיו - חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים תל אביב, פ"ד נב(2) 337, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' זמיר (ניתן ביום 13.5.1998)). נדרשת אפוא התערבותנו לשם תיקון הטעון תיקון: מניעת הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים בגדות הירקון (על-פי ההסכם שבין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו), מערכם של המקרקעין".
ברע"א 7098/10 טביבזדה נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו, 31.1.2011] (להלן: "פסק דין טביבזדה") נקבע:
"אכן, הלכה היא כי חוות דעתו של מומחה לא תיפסל אלא אם מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, שיש בו כדי לגרום לעיוות דין. בנסיבות המקרה דנן, סבורני כי מתקיימות אותן נסיבות חריגות".
אשר על כן עלי לקבוע האם בחוות דעתו של הנתבע נתגלתה "שגיאה גסה" או פגם היורד לשורשו של עניין שיש בו כדי לגרום עיוות דין.

האם נפלה בחוות דעתו של הנתבע שגיאה גסה
השגיאה העיקרית המיוחסת לחוות דעתו של הנתבע הינה זו לפיה הוא התייחס ל-30 מ"ר מתוך הדירה כאל שטח שנבנה ללא היתר, ולפיכך הוא העריך שטח זה בסכום נמוך בהרבה משטח שנבנה בהיתר, דבר שהביא להפרש משמעותי בסכום דמי המפתח לו זכאית התובעת.
המומחית מטעם בית המשפט קבעה בחוות דעתה כי החדר שבמחלוקת נבנה בהיתר וכי בדירה 80 מ"ר הבנויים על פי היתר כדין.
המומחית הסבירה בחוות דעתה כיצד הגיעה למסקנה לפיה החדר שבמחלוקת נבנה על פי היתר כדין, ובהתאם לכתוב בסעיף 8.3.1 לחוות הדעת "ההיתר המקורי לבניית חדר זה לא נמצא בתיק הבניין. עם זאת, נמצאה "בקשה לרשיונות בנין" מתאריך 19. 4.1957, לפיה התבקש " תכנית להוספת חדר בקומה ד'" והצעת החלטה "לאשר את הבקשה" ניתנה בתאריך 30.4.1957. כמו כן, נמצאה קבלה על תשלום מיסי הבניין לתוספת חדר בשטח של 23 מ"ר".
המומחית שילבה בחוות דעתה תשריט המהווה חלק מן ההיתר שביחס אליו רשמה בעמוד 12 בחוות הדעת "תשריט ההיתר ממנו ניתן לראות כי ניתן היתר לחדר נוסף וכן לסגירת המרפסת שלו".
בחקירתה הנגדית השיבה המומחית בעמוד 12 לפרוטוקול, ש' 1: "אקדים ואומר, תוכנית בקשה להיתר כשהיא חתומה עם חותמת וכתוב עליה מס' היתר היא היתר לכל דבר ועניין. היא מה ווה אישור לכך שיש היתר. רישיון מס' 990 נמצא בתיק ..."
ובעמ' 12 לפרוטוקול בש' 5 השיבה :
ת. "היתר הבנייה שכתבתי שלא נמצא. החדר הזה הוסף לפני שניתן היתר 217 לסגירת המרפסת. החדר ניתן עם מרפדת פתוחה. ההיתר הזה לחדר הזה לא נמצא, אבל 217 זה לסגירת החדר הזה.
ש. אני אומר לך שאין היתר.
ת. 217 זה היתר.
ש. אין בתיק היתר.
ת. בוודאי שיש. אני צירפתי את הבקשה לתוכנית חתומה לחוות הדעת. אני רוצה לציין שוב, אני לא כתבתי שאין היתר. היתר בניה מס' 217 קיים והתוכנית חתומה עם המס' 217. הטופס הזה כמו 990 אינני זוכרת אם נמצא בתיק. אך היעדרו אין בו כדי להעיד שלא ניתן היתר. הגרמושקה החתומה מלמדת כי יש היתר בנייה תקף והעובדה כי מסמך ההיתר פיזית אינו נמצא בתיק אינו מלמד כי אין היתר. ההיתר מורכב אכן מתוכנית גרמושקה חתומה ומדף היתר בגודל 4A שכתוב בכותרתו "היתר", המהווה חלק מהתוכנית שהיא בעצמה היתר. באתר של עיריית ת"א המסמכים של תיק הבניין מסווגים לפי ק תיגוריות. אחת מהן היא היתרי בנייה, בתוך הקתיגוריות של היתרי בנייה מופיעה הכותרת היתר בנייה מס' 217 ובתוך התיקי יה הזו מופיעה הגרמושקה הזו חתומה ".
בעמוד 17 לפרוטוקול, ש' 12 נשאלה המומחית :
"ש. הסקת מתוכנית מאוחרת יותר את קיומו של החדר.
ת. הסקתי מתוכנית שיש היתר שניתן לסגירת החדר הזה. שני דברים , ראשית, למרות שלא נמצא ההיתר המקורי, כתוב בחוו"ד בעמוד 12 נמצאה בקשה לרישיונות בניין שהיא קודמת לתוכנית הסגירה וכתוב במפורש: תוכנית להוספת חדר בקומ ת ד'. בקומה ד' יש רק דירה אחת. כלומר שזו הדירה שלנו. ויש הצעה לאשר את הבקשה ובתיק נמצאה קבלה לתשלום מיסי הבנ ייה לתוספת חדר בשטח 23 מ"ר. כל המסמכים האלו מצויים בתיק הבניין.
...
ש. תאשרי לי שגם את לא פנית לעיריית תא" ושאלת.
ת. אני עונה לך, איראני לא ראה את מה שאני ראיתי. דבר שני, לי לא היה ספק שהחדר הזה בנוי בהיתר".
ובעמוד 19 לפרוטוקול, ש' 20:
"ש. תאמרי לי בבקשה, תאשרי לי שיש ספק האם החדר הזה נבנה בהיתר?
ת. לי אין ספק שלחדר הזה יש היתר, לפי היתר מס' 217. גם אם נבנה ללא היתר, היתר 217 נתן לו הכשרה.
ש. הייתי בדירה יחד איתך ואני רוצה לפנות למר בדיחי לרכוש אותה. אני רוצה ממך אישור שאין בעיות משפטיות בנ כס מבחינת היתרי בנייה. האם כך תאשרי או שתמליצי לפנות לעירייה.
ת. הייתי מייעצת לך לפנות לעו"ד.
ש. הייתי מתייעץ איתך האם החדר נבנה בהיתר.
ת. הייתי אומרת שהחדר נבנה בהיתר ואם יש לך ספק תפנה לעירייה. ניתן היתר לסגירת החדר, לא ניתן לסגור חדר שלא קיים".
ובעמוד 20 לפרוטוקול, ש' 18 בחקירה הנגדית על ידי ב"כ התובעת נשאלה המומחית:
"ש. רק כדי להבהיר דבר קטן שייאמר בצורה מפורשת, האם יש לך ספק שהחדר נבנה בהיתר?
ת. אני חושבת שניתן היתר לסגירת החדר אז יש היתר לחדר ".
מחוות דעת המומחית ומחקירתה הנגדית שוכנעתי כי לשטח החדר שבמחלוקת ניתן היתר בניה, וזאת חרף העדרו של היתר הבניה בתיק הבניין.
שוכנעתי כי הנתונים שעליהם ביססה המומחית מטעם בית המשפט את מסקנתה, לפיה יש היתר בניה לאותו חדר מובילים למסקנה כי החדר אכן נבנה בהיתר .
היתר מספר 217, אשר את תשריטו צירפה המומחית לחוות דעתה, מתייחס אל החדר שבמחלוקת כאל "מצב קיים" ולא מצוין בו כי מדובר בשטח להריסה, כפי שהיה צריך להיות מצוין על גבי התשריט אילו החדר נבנה ללא היתר.
עובדות נוספות המובילות למסקנה כי החדר נבנה בהיתר הינן כפי שפורטו בחוות דעתה ובעדותה של המומחית, ולפיה ן בתיק נמצאה קבלה לתשלום מיסי הבניה לתוספת החדר בשטח של 23 מ"ר, וכן הצעה לאשר את הבקשה.
הקבלה על תשלום מיסי הבניה וההצעה לאשר את הבקשה, בצירוף תשריט המהווה חלק מהיתר מאוחר יותר שמספרו 217 המתייחס אל החדר כאל "מצב קיים" מלמדים כי מדובר בחדר שנבנה בהיתר. לפיכך, מסקנתי היא כי שגה הנתבע כאשר התייחס לשטח של 30 מ"ר מתוך שטח הדירה כאל שטח שנבנה ללא היתר.

האם השגיאה בחוות דעת הנתבע, מצדיקה את פסילתה
השאלה הינה האם טעות זו של הנתבע מצדיקה את פסילת חוות דעתו לפי הפסיקה או שמא אין בה כדי להביא לפסילתה.
במקרה דנן, אינני סבור כי מדובר בטעות בשיקול דעתו המקצועי של השמאי, טעות שאינה מצדיקה התערבות מצידו של בית המשפט, אלא כי מדובר בטעות משפטית היורדת לשורשה של חוות הדעת והמשמיטה את הבסיס מתחת לחוות דעתו של הנתבע.
השמאי לא טעה בשיטת ההערכה או בשיעורי ההפחתה, אלא שהוא שגה ביסוד שעליו השתית את חוות הדעת, דהיינו, בקביעתו השגויה לפיה למעלה משליש משטח הדירה אין היתר בניה. טעות זו אינה טעות בשיקול דעת, אלא טעות משפטית שבה רשאי בית המשפט להתערב לפי הקבוע בפסק דין מנהל מקרקעי ישראל.
זאת ועוד, בהתאם לקבוע בפסק דין טביבזדה, המדובר הוא בפגם היורד לשורשו של עניין ושיש בו כדי לגרום לעיוות דין . לראיה, טעותו של הנתבע בעניין היעדרו לכאורה של ההיתר גרמה להפחתה של כ-40% משווי הדירה על פי העקרונות שהוא עצמו השתמש בהם.
לאור האמור לעיל, אני מורה על פסילת חוות דעתו של הנתבע עקב הטעות המשפטית והפגם היורד לשורשו של עניין שנתגלה בה בעניין אי קיומו של היתר הבניה.

סוף דבר
מאחר והמומחית שמונתה על ידי התבקשה להעריך את הדירה, העריה את שוויה, אני קובע כי שווי דמי המפתח המלאים של הדירה (3/3) הינו 1,020,000₪ לפי הקבוע בחוות דעת המומחית, בהתייחס לחלופה של הדירה שנבנתה בהיתר וכי התובעת זכאית לקבל מהנתבעת 60% מסכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד הקובע שהינו יום 5.2.12 . מהסכום האמור יופחת כל סכום שקיבלה התובעת מהנתבעת על חשבון דמי המפתח.
אני מחייב כל אחד מהנתבעים לשלם לתובעת מחצית מסכום האגרה ששילמה, הן לצורך הגשת התביעה והן לצורך הגשת הערעור, ומחצית מחלקה של התובעת בשכ"ט מומחית בית המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלומם. בנוסף, ישלם כל אחד מ הנתבעים לתובעת שכר טרחת עורך דין בסך 15,000₪, המביא בחשבון ג ם את הערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, כ' שבט תשע"ה, 09 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.