אירוטל בע"מ ואח' נ' סלקום ישראל בע"מ ואח'

בקשה 42
בפני כבוד השופטת תמר אברהמי

התובעת (המבקשת)

אירוטל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר שלמה כהן ועו"ד אמיתי שפירא

נגד

הנתבעות (המשיבות)

1. סלקום ישראל בע"מ
2. פלאפון תקשורת בע"מ
3. פרטנר תקשורת בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד טל בנד ועו"ד רן פוגל (ש. הורוביץ ושות')

החלטה

1. לפני בקשה מאת התובעת להגשת ראיות נוספות.

2. התיק הועבר לפני לאחרונה נוכח פרישתו לגמלאות של המותב הקודם.

3. למען הסדר הטוב יובא בפתח הדברים רקע כללי ותמציתי בעניינו של ההליך.

4. למען הנוחות יכונו בהחלטה זו הצדדים לפי תוארם בהליך העיקרי ( תובעת, נתבעות), להבדיל מכינויים בבקשה הקונקרטית שתידון בהמשך ( מבקשת, משיבות).

התובענה
5. התובעת היא חברה ישראלית פרטית ( שנרשמה ברשם החברות בראשית שנת 1985) אשר רשומה כבעלת פטנט ישראלי מספר 76993 שעניינו מערכת טלפונית בתשלום מראש ( Prepayment Telephone System) (להלן: "הפטנט"). לשיטת התובעת, האמצאה המוגנת בפטנט סיפקה מענה לצורך משמעותי בתחום הטלפוניה וזכתה להצלחה מסחרית ניכרת בארץ ובעולם.

הפטנט נרשם בשנת 1985 ותוקפו פג ביום 10.11.05.

6. עיקרה של התובענה - בטענת התובעת כי הנתבעות, שהן חברות העוסקות בתחום שירותי התקשורת, הפרו את הפטנט. לטענת התובעת, התגלה לה לפני מספר שנים כי הנתבעות מפרות את הפטנט, היא פנתה אליהן מספר פעמים, התרתה בהן והציעה להן לנהל מו"מ בעניין הסדרת רשיון שימוש במערכת נשוא הפטנט, אך הנתבעות בחרו להמשיך במעשי ההפרה. בנוסף לטענות בענין הפרת פטנט טוענת התובעת לקיומן של עילות עשיית עושר ולא במשפט, גזל והפרת חובה חקוקה. התובעת עותרת במסגרת התובענה לסעדים כספיים ( לרבות פיצויי עונשין) ולמתן חשבונות. למועד הגשת התביעה העמידה התובעת את התובענה, לצרכי אגרה, על סך של 9,000,000 ₪.

7. הנתבעות הגישו שלושה כתבי הגנה ובהן הן דוחות את טענות התובעת וטוענות כי לא הפרו את הפטנט ולא ניצלו את האמצאה ואף לא את " עיקר האמצאה". בכתבי ההגנה מפרטות הנתבעות מדוע השימוש במערכות ( שבהן הן עשו שימוש אותה עת) אינו משום הפרת פטנט.

עוד טוענות הנתבעות, כי הפטנט ממילא היה חסר תוקף מאז ומעולם. בנוסף מעלות הנתבעות סימני שאלה בענין בעלות התובעת בפטנט וכן טענות של התיישנות ( לגבי פעולות שנעשו לפני 30.12.03), שיהוי, ויתור וחוסר תום לב. בענין טענות אחרונות אלה מדגישות הנתבעות קיומם של מגעים מוגבלים ( לשיטתן) בסוף שנת 2000 וראשית שנת 2001 ולאחר מכן, כך הן טוענות, ישבה התובעת בחוסר מעש מהלך כעשור, ומתוך כך כחמש שנים לאחר פקיעת הפטנט. לשיטת הנתבעות, התובעת גם עושה שימוש לרעה בכוח הפטנט שנרשם לטעמן שלא כדין וזאת בין היתר באמצעות הסכמי פשרה שנחתמו עם חברות תקשורת בעולם אשר במסגרתם מחוייבות אותן חברות בשמירת סודיות באופן שיש בו כדי לקפח את נגישות הציבור למידע רלוונטי.

8. במקביל להגשת כתב הגנה, הגישה הנתבעת מס' 2, פלאפון תקשורת בע"מ ( להלן גם " פלאפון") הודעה לצד ג' כלפי חברת קומברס בע"מ אשר ממנה רכשה את מערכת ה- pre-paid בה עשתה שימוש בתקופה הרלוונטית.

9. במסגרת כתב תשובה בו נדרשה לחלק מטענות הנתבעות, התייחסה התובעת במספר הקשרים ( לרבות טענת כשירות הפטנט וטענת השיהוי) להליכים שהתנהלו בארצות הברית לגבי פטנט מקביל שנרשם שם ונבחן פעמיים ( בשנת 2003 ובשנת 2005) לאחר שהוגשו לגביו מספר בקשות לבחינה מחדש. לטענת התובעת, בשתי הפעמים החליט רשם הפטנטים האמריקאי לאשר את תוקף הפטנט בשלמותו וללא כל תיקונים או שינויים.

10. בשלב זה, וקודם שנדרש להערות בסוגיות דיוניות ולדיון בבקשה התלויה ועומדת, יש מקום להוסיף מספר מלים בענין הפטנט שבבסיס המחלוקות.

הפטנט
11. לפי הנטען בכתב התביעה, הפטנט מתייחס לשיטה לרכישת שירותי טלפוניה בתשלום מראש ולמערכת המאפשרת את יישומה של השיטה. נטען, כי על פי האמצאה המוגנת בפטנט, ניתן לרכוש מראש כרטיס חיוג בסכום קצוב ולו קוד סודי המאוחסן בזיכרון של המערכת. כאשר הלקוח מתקשר למוקד ( המוגדר בפטנט כ- Special Exchange) מכל טלפון זמין ומחייג את הקוד הסודי, המוקד מזהה את הקוד ובאמצעותו את היתרה העומדת לרשות הלקוח, המערכת מאפשרת ללקוח לקיים שיחות טלפון וגורעת מן הסכום העומד לזכות הלקוח על פי סכום כרטיס החיוג שנרכש, וזאת עד לסיום היתרה שבכרטיס.

כן נטען, כי הפטנט מתייחס, בנוסף, לשיטה להתקשרות טלפונית הכוללת הקצאת קוד ללקוח לאחר ששילם סכום מראש ואחסון הסכום ששולם מראש בזיכרון המוקד, אימות הקוד, חיבור הלקוח למספר הרצוי, ניטור עלות השיחה במהלך השיחה וניתוק הלקוח בעת סיום היתרה העומדת לרשותו ( או הפחתת סכום עלות השיחה מהסכום ששולם).

12. בכתב התביעה נטען, כי האמצאה המוגנת בפטנט סיפקה מענה לצורך משמעותי בשוק הטלפוניה. קודם לה, ניתן היה לבצע שיחה מטלפון שאינו על שמו של המטלפן רק על חשבון הבעלים הרשום של הטלפון, ע"י מטבעות ( טלפון ציבורי) או בכרטיס אשראי. החידוש באמצאה היה באפשרות לבצע שיחות טלפון מכל מכשיר זמין, בתשלום מראש ולא על חשבון בעל הטלפון.

13. בכתב התביעה צוין, כי בפטנט עשרים וארבע תביעות אשר " מכסות את כל סוגי הטלפוניה האפשריים" ובהן 3 תביעות עצמאיות ( תביעות מס' 1, 9 ו- 23).

14. אשר לנתבעות, במסגרת התייחסותן לפטנט בכתבי ההגנה, טוענות אלה, בין השאר, כי הפטנט ( שנטען כלפיהן כי הופר) היה חסר כל תוקף מאז ומעולם ( בין השאר נוכח העדר חידוש והעדר התקדמות אמצאתית) וכי התובעת, שלא תרמה דבר לתעשיית הסלולר ולתעשיית הטלקומוניקציה בכלל, מנצלת לרעה פטנט ארכאי שהשיגה שלא כדין כדי לדרוש מכל התעשייה להכנע לדרישות כספיות לא מוצדקות.

15. בנוסף נטען, כי הנתבעות לא הפרו את הפטנט ( שממילא חסר תוקף, כאמור).

הנתבעת מס' 1 ( להלן: "סלקום") טוענת, בין השאר, כי המערכת בה היא עשתה שימוש לא היתה מערכת pre-paid כי אם מערכת post-paid שלה תוך התאמה זניחה שבוודאי אינה יישום של האמצאה או עיקר האמצאה נשוא הפטנט. כך למשל נטען, כי במערכת של סלקום לא התבצע ניטור היתרה וניתוק עם "אזילת היתרה"; לא ניתן לעשות שימוש בכל טלפון זמין; לא נעשה שימוש בקוד מיוחד בכדי לבצע בכל פעם שיחת טלפון משולמת מראש; ולא נעשה שימוש ב- special exchange.

פלאפון ( הנתבעת מס' 2) טוענת, בין השאר, כי המערכת בה היא עשתה שימוש לא הפרה את הפטנט, בין היתר משום שבמערכת זו ( בה עשתה פלאפון שימוש) לא ניתן לבצע שיחה משולמת מראש מכל טלפון זמין אלא רק ממכשיר טלפון סלולרי יעודי וספציפי המעודכן במערכת פלאפון כמנוי pre-paid של פלאפון ומשויך ללקוח ספציפי; לא נעשה שימוש בקוד מיוחד מהסוג המתואר לגבי האמצאה הנרכש ומחויג בכל פעם לשם ביצוע שיחת טלפון משולמת מראש; קוד מאוחסן במערכת של פלאפון קודם לרכישת הכרטיס ע"י המשתמש ( בשונה מסדר הפעולות לפי האמצאה הנטענת) וערך ההטענה משויך במערכת לכרטיס הספציפי עוד לפני ביצוע התשלום; אין רכיב של special exchange או רכיב מקביל אחר; השיחה לא מנותבת דרך רכיב special exchange אלא באמצעות הרשת הרגילה והחיוג הוא ישיר למספר היעד ( ולא למספר יעודי); אין ניטור רציף ( כבאמצאה הנטענת) של היתרה הכספית של יוזם השיחה אלא, בתחילת השיחה מבוצע חישוב של משך השיחה המקסימאלי האפשרי בהתאם ליתרה העומדת לרשות המשתמש וכאשר משך השיחה מגיע לגבול זה, השיחה מנותקת.

הנתבעת מס' 3 ( להלן: "פרטנר") מעלה טענות דומות לטענות סלקום ופלאפון וטוענת, בין השאר, כי במערכת שלה לא ניתן לבצע שיחה משולמת מראש מכל טלפון זמין אלא רק ממכשיר טלפון סלולרי יעודי וספציפי המעודכן במערכת פרטנר כמנוי pre-paid שלה ומשויך ללקוח ספציפי; לא נעשה שימוש בקוד מיוחד מהסוג המתואר לגבי האמצאה הנרכש ומחויג בכל פעם לשם ביצוע שיחת טלפון משולמת מראש; סדר הפעולות המתואר בפטנט אינו מתקיים במערכת שהופעלה ע"י פרטנר; אין במערכת פרטנר רכיב של special exchange או רכיב מקביל אחר; השיחה לא מנותבת דרך רכיב special exchange אלא באמצעות הרשת הרגילה; אין ניטור רציף של היתרה העומדת לרשות המשתמש אלא מוקצים למשתמש תוך כדי השיחה מקטעים ( slices) של זמן אויר בגודל קבוע מראש ובכפוף לקיומה של יתרה מספקת; עם גמר היתרה בחשבון מבוצע ניתוק מוחלט (' מקצה לקצה') ולא נשאר קשר ( כבאמצאה הנטענת) לרכיב מסוג special exchange המאפשר חידוש שיחה ללא חיוג נוסף.

16. מובהר כי אין באמור לעיל כדי למצות את טענות הצדדים אלא כדי להביא רקע כללי.

הערות בענין השתלשלות העניינים הדיונית
17. מעיון בתיק עולה, בין השאר, כי בעבר ניהלו הצדדים מו"מ לפשרה שאף הוגדר על ידם באוגוסט 2011 כ"מו"מ מתקדם". ברם, זה לא נשא פירות לבסוף. מנגד, מו"מ שבין הנתבעת 2 לבין הצד השלישי ( קומברס בע"מ) עלה יפה, וההודעה לצד שלישי נמחקה בהסכמה ביום 6.5.12.

18. עוד עולה מהתיק כי הצדדים ניהלו שלל הליכי ביניים, לרבות בענין ערובה להבטחת הוצאות, בענייני גילוי מסמכים, ועוד.

19. אשר לראיות - בהחלטה שניתנה בדיון שהתקיים ביום 12.1.12 נקבע כי אלה יוגשו בכל השאלות השנויות במחלוקת, למעט הנושאים של מתן חשבונות והסעדים הכספיים. כב' השופט גינת קבע באותו דיון לוחות זמנים להגשת הראיות – תובעת תחילה ונתבעות לאחר מכן. הוראות להגשת ראיות ניתנו פעם נוספת במסגרת דיון מיום 12.7.12 ואף אז נקבע כי התובעת תגיש ראיותיה תחילה והנתבעות יגישו ראיותיהן לאחר מכן.

20. לאחר שניתנו מספר ארכות ( ונדונו מספר בקשות מקדמיות), הוגשו ביום 27.1.13 ראיות התובעת וביום 9.10.13 ראיות הנתבעות. בד בבד עם הגשת ראיותיהן עתרו הנתבעות למתן צו מגן לפי סעיף 23 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999 (" חוק עוולות מסחריות") ובהסכמת התובעת ניתן בהחלטה מיום 16.10.13 צו מגן על מידע שסומן כסודי בראיות הנתבעות ( כמפורט שם).

21. עם העברת התיק לפני נוכח פרישתו לגמלאות של כב' השופט גינת, התקיים דיון תזכורת במעמד הצדדים ( ביום 1.4.15), ובו הובאו התייחסויות של בית המשפט לסוגיות טכניות בתיק, למספר סוגיות שבמהות וכן למתווים אפשריים להמשך וסיום ההליך.

בין השאר הובאה בפני הצדדים במסגרת הדיון האמור, אפשרות קיומו של צורך של בית המשפט במומחה מטעמו ( בין כיועץ מדעי לפי חוק הפטנטים ובין כמומחה לפי תקנות סדר הדין האזרחי). הוצע כי תוך הסתייעות במומחים מטעמם יביאו הצדדים לבית המשפט שמות של מומחים מוצעים, רצוי בהסכמה ( מבלי שיהא בכך כדי לקבוע שמדובר במומחה מוסכם). הצדדים גם התבקשו לבחון את האפשרות כי הדיון יתקיים בבוררות. גם מתווה של ניהול גישור בתקופה שעד למועדי שמיעת הראיות, הועלה על הפרק.

הצדדים הביעו נכונות להידברות ישירה, סיכמו על חידוש ההידברות באופן מיידי והציעו לקיים דיון נוסף בחלוף תקופה שתאפשר מגעים ביניהם באורח שיאפשר אולי לבחון באורח מיטבי האם ניתן לקדם ולייעל את הדיון ( ככל שלא תושג הבנה לגופו של ענין).

22. במסגרת הדיון הנדחה שהתקיים כבקשת הצדדים ( ביום 17.5.15) הובהר כי היה פער ניכר בין הצהרות הצדדים בדיון לבין מה שהתרחש ( ובעיקר – לא התרחש) בפועל. על כך יש להצר.

23. נוכח האמור יש לקדם את התיק כסדרו. לשם כך, כפי שהובהר בדיונים מיום 1.4.15 ו-17.5.15, יש להכריע בבקשה המרכזית שנותרה על הפרק, שהיא בקשת התובעת להגשת ראיות נוספות (בקשה 42 בתיק הממוחשב) .

הבקשה ( להגשת ראיות נוספות)
24. במסגרת הבקשה להגשת ראיות נוספות עותרת התובעת להגשת חוות דעת מומחה מטעמה, פרופ' יצחק בירק ( להלן: "חוות הדעת"), וכן תצהיר נוסף של מנכ"ל התובעת, מר נחייסי.

חוות הדעת עוסקת ( בעיקר) בשאלות, האם בפטנט יש חידוש והתקדמות אמצאתית, והאם המערכות שהפעילו הנתבעות נופלות בגדרי התביעות שבפטנט. התצהיר הנוסף של מר נחייסי מתייחס בעיקר להצלחה המסחרית של כרטיסי חיוג בתשלום מראש ( pre-paid).

25. התובעת טוענת, כי היא זכאית להגיש ראיות נוספות שכן על הנתבעות מוטל " הנטל" בענין טענתן כי הפטנט חסר תוקף וטענות אלה הובהרו לאשורן רק עם הגשת הראיות מטעמן, לרבות חוות דעת מומחה; כי גם הנטל בעניין ההפרה מוטל על הנתבעות, שכן אין מחלוקת שהנתבעות סיפקו שירותי טלפוניה בתשלום, וככלל, נטל הראיה הוא על מי שהראיה נמצאת ברשותו; כי נטל הראיה מוטל על הנתבעות גם לפי סעיף 50( ב) לחוק הפטנטים, תשכ"ז – 1967 ( להלן: "חוק הפטנטים" או " החוק") העוסק בתחולת פטנט על אמצאה שהיא תהליך.

עוד טוענת התובעת, כי בכל מקרה היא זכאית להגיש ראיות הזמה והפרכה, על פי תקנות 158( א) ו-524 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (" תקנות סדר הדין האזרחי" או " התקנות"); כי נטל ההוכחה עבר לנתבעות בשל " הודאה והדחה" וכי יש להתיר לה להגיש את הראיות גם אם לא במועד, שכן מתקיימים בעניינה המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין זה. בנוסף טוענת התובעת כי בהסדר הדיוני ( שהוא מונח בו היא עושה שימוש לגבי הוראות כב' השופט גינת לענין הגשת ראיות, הוראות אשר התובעת מציינת, בסע' 29 לבקשה, כי ניתנו בהסכמת הצדדים) "לא נשללה הגשת ראיות נוספות" וכי בכל מקרה ( גם אלמלא " התיר ההסדר הדיוני" הבאת ראיות נוספות), בית המשפט רשאי לקבל ראיות אלה ( סע' 31 לבקשה).

26. הנתבעות מתנגדות לבקשה וטוענות, בין השאר, כי לא מדובר ב"ראיות תשובה" או ראיות מפריכות (אלא בראיות "ראשיות" שהיה על התובעת להגישן זה מכבר) , כי יש לדחות את הבקשה על הסף מאחר שהיא אינה נתמכת בתצהיר כדין, כי הראיות נשוא הבקשה אינן מהוות מענה לטענות מפתיעות וכי טענות התובעת ביחס לנטל הראיה וסדר הגשת הראיות משוללות כל יסוד.

27. בתשובתה לתגובה עומדת התובעת על טענותיה בעניין נטל הראיה, טוענת כי אין צורך בתצהיר משום שהשאלה שעל הפרק היא משפטית ולא עובדתית וכן טוענת כי יש להתיר את הגשת הראיות גם אם אלה הוגשו שלא במועד, על מנת שלא לסכל את האפשרות להגיע לחקר האמת.

28. במסגרת הדיון שהתקיים ביום 17.5.15 הסכימו הנתבעות לאפשר את הגשת הראיות בכל הנוגע לשאלת תוקף הפטנט ( אף שהן עודן סבורות כי ניתן היה להגיש את הראיות עוד קודם לכן). הנתבעות עמדו על התנגדותן לקבלת הראיות בכל הנוגע לסוגיות האחרות, לרבות ובפרט בענין הפרת הפטנט.

דיון
האם יש לתובעת זכות להגשת הראיות
29. היבט אחד בטענותיה של התובעת בבקשתה להגשת ראיות נוספות מתייחס לעמדת התובעת לפיה היא " זכאית" להגיש ראיות נוספות לפי ש"הנטלים" מוטלים על הנתבעות.

30. אשר להיבט זה, של קיום זכות נטענת להגשת הראיות, יש רכיב אליו אין צורך להדרש - והוא נטל ההוכחה בשאלת תוקף הפטנט והשלכת הנטל על הבקשה בה עסקינן. עמדתן המעודכנת של הנתבעות בענין נכונות לקבל ראיות הנוגעות לשאלת תוקף הפטנט, מייתרת את הצורך לדון בכך.

ברמה היישומית: הנתבעות טענו ( פרוטוקול הדיון מיום 17.5.15) כי החלק הרלוונטי לשאלת תוקף הפטנט בחוות הדעת שביקשה התובעת להגיש, הינו עמ' 10-24 (סע' 21-41). לאחר עיון אני מוצאת כי גם העמודים בראשית חוות הדעת ( עמ' 1-10, עד סע' 20) הם רלוונטיים וקשורים בסוגיה זו. בסעיפים ראשונים אלה מציין המומחה את השאלות בהן נתבקשה חוות דעתו, מזכיר פרסומים שהועלו בטעוני הנתבעות כשוללים את חדשנותה של האמצאה ומתאר " מושגים המשמשים לתיאור האמצאה" כרקע לדיון. נכון שהוא שברמה התאורטית, ניתן היה לפרט תיאור של האמצאה באופן מנותק להדרשות לטעוני הנתבעות בענין תוקפו של הפטנט, אולם הקשר בין התיאור לבין ההתייחסות לטענות הנתבעות הוא ברור ואינו מלאכותי ( ור' למשל ניסוח סע' 4 לחוות הדעת).

31. בשים לב לאמור לעיל מתקבלת חוות הדעת עד עמ' 24 (סע' 41), כולל.

32. טענה נוספת של התובעת לביסוס קיומה של זכות נטענת להגשת הראיות היא, כי ( גם) "הנטל" בעניין הפרת הפטנט מוטל בנסיבות הענין על הנתבעות, שכן אין מחלוקת לשיטתה כי הן סיפקו שירותי טלפוניה בתשלום מראש וככלל, נטל הראיה הוא על מי שהראיה נמצאת ברשותו.

33. טענות כוללניות אלה אין בידי לקבל. נקודת המוצא היא, כי נטל ההוכחה בעניין הפרת פטנט ( להבדיל מהנטל בשאלת תוקפו של פטנט) מוטל על התובע, בעל הפטנט ( ר' למשל: ע"א 7623/10 ע"א הידרו נע (שותפות לא רשומה) נ' סאן הייטק בע"מ (12.1.14); ע"א 9248/ 03Merck Co. Inc. נ' אוניפארם בע"מ (30.4.07); ע"א 345/87 Hughes Aircraft Company נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(4) 45 (2.7.90)). אין בכתבי ההגנה טענות שיש בהן כדי להצדיק העברת נטל ראייה ( בין על דרך הודאה והדחה ובין באורח אחר). כך בפרט כאשר גם במקרה בו יש מקום להעברת נטל הבאת ראיות לנתבע האוחז במידע, על התובע להביא מידה מסוימת, גם אם מופחתת ( כפי יכולתו), של ראיות לשם העברת הנטל. בהמשך הדיון ( סע' 47, 50, 59 להלן) יובא תיאור של תצהיר העדות הראשית שהוגש מלכתחילה מאת התובעת ( וההתייחסות בו לשאלת ההפרה) למול הראיות הנוספות אשר הגשתן מתבקשת עתה. כעולה מתיאור זה ומעיון בחומר עצמו, דומה כי התובעת פרקה מעצמה במידה רבה את החובה להביא תשתית ראייתית בסיסית תוך שימוש בחומר שהיה אותה עת ברשותה והמתינה לקבלת ראיות הצד שכנגד.

34. ניתן להעיר כי טענה לפיה לנתבע יש ראיות לגבי ההפרה ( שבוצעה על ידו) שאינן ברשות התובע נכונה כמדומה בתיקים רבים לגבי הפרת פטנט ולא אותרה הלכה ולפיה יש בכך כדי לבסס העברה מובנית וכוללת של נטל הראיה אל הצד הנתבע ומתן זכות מובנית לבעל פטנט לצרף ראיות ב"סיבוב" נוסף.

35. מובהר כי אין באמור כדי לגרוע מהאפשרות שבסוגיה קונקרטית יכולים פערי מידע בין תובע לנתבע ( בתביעה בענין הפרת פטנט או בכלל) לשמש בסיס לבקשה או טענה כזו או אחרת ( ולענין זה ר' עוד להלן), אך בין האמור לבין עמדת התובעת לגבי העברת נטל כללית וקיום זכות להוספת ראיות, המרחק רב.

36. רכיב נוסף בטיעוני התובעת לגבי " זכות" להגשת ראיות והעברת נטל הראיה אל כתפי הנתבעות, נסמך על סעיף 50( ב) לחוק הפטנטים.

37. דא עקא, סעיף 50( ב) לחוק עוסק ב"אמצאה שהיא תהליך לייצור מוצר" ואילו האמצאה המתוארת בכתב התביעה אינה תהליך לייצור מוצר. התובעת עצמה מאשרת למעשה את הדבר וכותבת בבקשה (בסע' 13) כי אין לפנינו מקרה בו קיים מוצר שנוצר בתהליך אלא מדובר ב"שירות". יחד עם זאת, התובעת סבורה כי למרות האמור, סעיף חוק זה מהווה למעשה את ישומו של עיקרון כללי לפיו נטל הבאת הראיות מוטל על המחזיק בראיות וכי יש להחיל בענייננו את סע' 50(ב) לחוק ( אולי אף ביתר שאת). כן טוענת התובעת כי התנאים הקבועים בסעיף התקיימו. בשלב התשובה לתגובה טענה התובעת כי יש לקרוא את המונח " מוצר" ככולל גם " שירות". התובעת אינה מתייחסת בתשובתה באופן פרטני להפניות שהביאו הנתבעות בענין הסכם TRIPS אשר בעקבותיו תוקן סע' 50(ב) לחוק בתיקון מס' 4 משנת תש"ס-1999 (ומסתפקת בטענה כללית כי בהפניות אלה ובהסכם TRIPS " לא נסתרת האפשרות שגם שירות הוא מוצר").

38. התובעת לא הפנתה למקרה בו הוכרה בפסיקה הישראלית תחולה של סע' 50(ב) לחוק במקרה של אמצאה שאינה תהליך לייצור מוצר. סעיפי הדינים הזרים שצוטטו נוגעים אף הם, ככל שראיתי, לתהליך ליצור מוצר (" product"). אם איזו מהפסיקה הזרה שאוזכרה בהערות שוליים נגעה לשירות ולא לתהליך ליצור מוצר, הרי שהתובעת לא הפנתה לכך במישרין.

39. בנוסף ובכל מקרה, ממילא לא ברור כי התקיימו התנאים הנזכרים בסע' 50(ב). כפי שצוין בפסיקה, סע' 50(ב) לחוק מחלק את נטל ההוכחה בין הצדדים ורק לאחר שבעל הפטנט מרים את הנטל בנוגע להתקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף, יעבור הנטל אל הצד שנטען כי הוא מפר את הפטנט ( ע"א 9248/03 Merck Co. Inc. נ' אוניפארם בע"מ (30.4.07) ; ור' גם ע' פרידמן, פטנטים: דין פסיקה ומשפט משווה (תשס"א - 2001) עמ' 800-801 ). במקרה דנן, לא זו בלבד שמלכתחילה התנאים נוגעים למקרה בו קיים " מוצר זהה" (שנוצר ללא הרשאת בעל הפטנט) אלא שטענת התובעת לקיום תנאי הסעיף ( הכוללים סוגיות כמו העדר אפשרות לברר במאמצים סבירים את התהליך בו נוצר המוצר הזהה) מועלית על יסוד טעונים תמציתיים וכוללניים וללא תמיכה ראייתית ( לבקשה עצמה לא צורף תצהיר; הסעיפים בתצהיר העדות הראשית של מר נחייסי אליהם מפנה התובעת אינם מגבשים תשתית בסוגיה זו). הביטוי " ברור מאליו" (שהתובעת לא היתה יכולה במאמצים סבירים לברר את התהליכים), אינו תחליף לתשתית ראייתית, בפרט עת עסקינן בשלב שלאחר גילוי מסמכים.

40. פסק הדין הישראלי היחיד אליו הפנתה התובעת ( בשלב התשובה לתגובה) בהקשר זה ( ע"א 436/77 איקאפרם בע"מ נ' Gradstan L imited, פ"ד לג(1) 260 (25.12.78)), מתייחס למקרה של תהליך ליצור מוצר. לא זו אף זו, מהאמור באותו פסק דין עולה כי בעל הפטנט שם הציב תחילה תשתית ראייתית ממשית לשאלת ההפרה ( ובאותו הקשר - איתור, בתוצר של הנתבעות, של חומר שנוצר בתהליך הייצור המוגן לפי הפטנט או של זיהומים מחומר זה, וזאת באמצעות אנאליזות שנערכו מטעם מומחים והגשת חוות דעת לפיהן הימצאות זיהומים אלה, שהם כעין " טביעת אצבע", מצביעה חד משמעית על תהלך ייצור שהוא התהליך המוגן לפי פטנט). אין כן המקרה שלפנינו.

41. אשר לעיקרון הכללי לגבי קשר בין נטל ראייה לבין מיקום המידע – ר' לעיל. כמו כן, גם בהקשר זה ניתן להפנות להערה שצוינה לגבי הטיעון הקודם, לגבי האפשרות לקיומם של פערי מידע בסוגיות מסוימות ( והשלכות אפשריות של הדבר).

42. מן המקובץ עולה, כי אין בטענות התובעת לגבי העברת נטל ראייה בכל הנוגע להפרת הפטנט כדי להקים לה זכות ( לה היא טוענת) להגשת ראיות נוספות .

האם יש להתיר לתובעת את הגשת הראיות
43. פן אחר בטענות התובעת בבקשה נוגע לשיקול דעתו של בית המשפט לאפשר הגשתן של ראיות נוספות. במסגרת זו עותרת התובעת לצירוף הראיות בשל מגוון נימוקים ובכלל האמור נטען, כי עד להגשת ראיות הנתבעות לא היה לתובעת מידע ממוקד וברור על פעולותיהן, וזאת למרות שלב גילוי המסמכים. בשלב הגילוי, כך נטען, התובעת סברה תחילה כי קיבלה מידע רלוונטי אך למעשה, בבדיקה מעמיקה יותר התברר לה שלא קיבלה מידע ברור על אופן פעולת מערכות הנתבעות ( סע' 21 לבקשה). באותו שלב הוצגו " מסמכים ומידע גלמיים, בלתי ממוקדים וללא הסברים נלווים" ולא היה בידי התובעת לברר " במידה כלשהי של ודאות" כיצד הן פעלו. רק לאחר שהוגשו ראיות הנתבעות התאפשר לתובעת לראשונה להתייחס לאופן ביצוע ההפרה ולהכין את הראיות הנוספות.

עוד מתייחסת התובעת לאפשרותו של בית המשפט להתיר הבאת " ראיות מפריכות" (תקנה 158( א) לתקנות סדר הדין האזרחי), לסמכותו של בית המשפט " לתקן כל פגם או טעות" בהליך ולפעול " כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין" (תקנה 524 לתקנות), ולמבחנים בפסיקה בענין הגשת ראיות שלא הוגשו במועד.

44. הדין בסוגית הגשת ראיות, מוכר. ככלל, על בעל דין להגיש את ראיותיו לבית המשפט ב"חבילה אחת". רק מקום בו מצביע בעל-דין על טעמים סבירים והוגנים המצדיקים סטייה מן הכלל, יֵענה בית המשפט לבקשתו להגיש ראיות נוספות.
 
הנושא נדון ובואר בבית המשפט העליון:

"...דלתותיהם של בתי המשפט פתוחות לרווחה לפני המבקשים סעד, ויכולת הפנייה לבתי-משפט היא מזכויות היסוד של האדם. ואולם, משעברנו את השערים ונכנסנו אל הטרקלין, מחובתנו לשמור על סדרים שקבע בעל הבית ולא כל הרוצה ליטול בא ונוטל. כלל הוא לעניין הגשתן של ראיות, שבעל דין אמור וחייב להגישן ב"חבילה אחת" - כך, ולא בתפזורת, זעיר שם זעיר שם.

והטעם לדבר? "... כי אחרת ייטלטל הדיון עד אין קץ כהיטלטל ספינה בלב ים ללא הגה, ללא עוגן וללא קברניט, ונמצא צורת הדיון, ואתה מידת הדין, לוקה" (ע"א 507/64 [1], בעמ' 339 מפי השופט זילברג) .

אכן " כאשר, מטעמים סבירים והוגנים, מבקש בעל-הדין לתקן את הפגימה שפגם בשלב הראשון של פרשתו הוא, מן הראוי כי בית-המשפט ייענה לו" (שם). אך הנטל הוא, כמובן, על המבקש לסטות מן הסדרים הקבועים, לשכנע את בית המשפט כי יכול הוא לגדור עצמו ביוצא זה כלל."

ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון, פ"ד מו(3) 738 (5.7.92).

עוד ר' למשל: רע"א 8366/14 דפני נ' עמותת אוהל רחל (27.1.15) (" ענין דפני"); רע"א 2370/12 קורן נ' חיפה כימיקלים בע"מ (31.10.12); רע"א 2137/02 ממן נ' פז חברת נפט בע"מ (30.7.02); ע"א 188/89 פיאד אחמד עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פ"ד מז(1) 661 (2.3.93); ע"א 507/64 בטאן נ' זאבי, פ"ד יט 337 (28.5.65)

45. בשאלת הגשתן של ראיות נוספות, יתחשב בית המשפט, בין היתר, באופי הראיה הנוספת ( האם היא ' פשוטה' וטכנית, שאז יטה בית המשפט להתירה), השלב אליו הגיע המשפט, האם הצד המבקש את הבאת הראיה הנוספת ידע או היה עליו לדעת על קיומה של ראיה זו בשלב מוקדם יותר, ועוד.

46. במקרה דנן מעלה עיון בחומר כי התובעת הגישה את ראיותיה לקראת תום חודש ינואר 2013, כאשר עמדו לרשותה חודשים רבים ( ולמעשה, שנה שלמה) לצורך הכנתן ולאחר שקיבלה לכך מספר ארכות ( הגשת ראיות התובעת נקבעה מלכתחילה, בדיון מיום 12.1.12, להיות עד למחצית חודש מרץ 2012).

בקשות שהוגשו למתן ארכות להגשת הראיות נסמכו בין השאר על רצונה של התובעת לעיין במסמכי הנתבעות קודם להגשת ראיותיה ( וסוגיות הנוגעות בשאלות גילוי מסמכים) וכן על צורך בזמן נוסף " להכנת תצהיר העדות וחוות דעת המומחה שבכוונתה [ של התובעת] להגיש".

47. משהוגשו לבסוף הראיות כללו אלה רק תצהיר אחד קצר ותמציתי ( כ-3.5 עמ'), של מר נחייסי, מנכ"ל התובעת, וזאת לגבי כל הסוגיות בתובענה, לרבות הצגת הצדדים, תיאור הפטנט וטענת הפרתו.

לסוגיית ההפרה הנטענת, שהיא בליבה של התובענה, הקדיש התצהיר כ- 15 שורות ( כמחצית העמוד) בלבד, לרבות ( היינו - במסגרת אותו היקף מוגבל) תיאור פניות במכתבי דרישה. התייחסות לעצם ההפרה נכללת למעשה בכ-6 או 7 שורות. הנספחים היחידים אליהם מפנה חלק זה הם מכתבי דרישה קצרים ( באופן כללי מצורפים לתצהיר רק 9 נספחים אשר 3 מהם הינם מכתבי הדרישה ו- 3 נוספים הם תדפיסי רשם החברות לגבי 3 הנתבעות).

48. הנתבעות הניחו ראיותיהן בתיק בחודש אוקטובר 2013. ראיות אלה כוללות תצהירים של נציגי הנתבעות, חוות דעת של מומחה ( אחת מרכזית וכן חוו"ד לגבי כל אחת מהנתבעות בנפרד), וכן תצהיר מאת עורכת פטנטים אליו צורפו תיקי בחינה של פטנטים.

49. לאחר הגשת ראיות הנתבעות, הגישה התובעת 'מודעה' לפיה היא עומדת להגיש ראיות נוספות כפי זכות העומדת לה לשיטתה ( ועתרה ל-90 יום לעשות כן). הנתבעות הגישו תגובה בה התנגדו לתוכנה של ה'מודעה'. בתשובתה לתגובה זו ציינה התובעת כי היא תגיש בקשה להגשת ראיות נוספות ( בתוך 90 יום). לאחר האמור, הוגשה הבקשה בה עסקינן, להגשת ראיות נוספות. ביני לביני עתרו הנתבעות בבקשה להורות כי הסתיים שלב הבאת הראיות ולקבוע מועדים לשמיעתן.

50. הראיות הנוספות אותן עותרת התובעת להגיש הינן אלה:
תצהיר נוסף מאת מנכ"ל התובעת מר נחייסי. תצהיר זה ( כ- 5.5 עמ' ואליו מצורפים 16 נספחים) מתייחס בעיקרו להצלחה המסחרית הנטענת של הטכנולוגיה בפטנט ( לרבות התייחסות, גם באמצעות גרפים וטבלאות, לשווקים בארצות הברית ובישראל). סעיף אחד בתצהיר מתייחס לטענה שהועלתה על ידי הנתבעות בענין פרסום מסוים משנת 1983 והשלכתו בענין תוקף הפטנט.
חוות דעת של מומחה ( פרופ' בירק). חוות הדעת אוחזת כ- 95 עמודים ( לא כולל תוכן עניינים של כ- 2.5 עמודים) וכרך נספחים עבה בן מאות עמודים. חוות הדעת מתייחסת, לפי האמור בה, לשתי שאלות אליהן התבקש המומחה להדרש: האם בפטנט יש חידוש והתקדמות אמצאתית ( כ- 24 עמ' – ר' לעיל); וכן – האם המערכות שהפעילו הנתבעות נופלות בגדרי התביעות שבפטנט ( כ- 70 עמ').

נדרש לראיות אלה לפי סדרן.

תצהירו ( הנוסף) של מר נחייסי
51. תצהירו ( הנוסף) של מר נחייסי נוגע ברובו ( עד סע' 10, כולל) בהצלחה המסחרית הנטענת של הטכנולוגיה ( כך מתארת אותו התובעת בבקשתה, בסע' 32.ב).

52. ברמה המעשית, לא היתה מניעה כי התובעת תגיש את הפירוט הנטען כראייה בעת שהוגש תצהירו הראשון של מר נחייסי. המידע עליו נסמכת טענת ההצלחה הינו, לפי הנטען בתצהיר עצמו ( סע' 5), ממקורות פומביים. בשים לב לשנים הנזכרות בתצהיר ובתוכן העניינים של הנספחים, מדובר בפרסומים שאינם חדשים ( חלקם משנות התשעים של המאה הקודמת).

53. אין מדובר בראייה המפריכה ראייה מפתיעה או טיעון מפתיע שהועלו בראיות הנתבעות ( לענין ראיות מפריכות, לרבות היקף שיקול הדעת לגבי היתר להגשתן, ר' למשל רע"א 8366/14 הנ"ל ( ענין דפני) וכן רע"א 686/13 עמיעד מערכות מים בע"מ נ' טי אס טי סינרג'י בע"מ (17.3.13); רע"א 1498/09 אוחיון נ' גולדפינגר (10.3.09); רע"א 1412/06 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' ש.פרידמן ש. לנדסמן הנדסת בניין בע"מ (13.7.06)). התובעת התייחסה לקיומה הנטען של ההצלחה המסחרית עוד בתצהיר הראשון ( סע' 12), ועל כך היא עצמה עומדת בתשובה לתגובה ( בה"ש 15). את שפרטה התובעת בתצהיר הנוסף, יכולה היתה לפרט בתצהיר הראשון.

54. סע' 11 לתצהירו הנוסף של מר נחייסי מתייחס לטענה שהועלתה על ידי הנתבעות בענין פרסום מסוים משנת 1983 והשלכתו בענין תוקף הפטנט. הנתבעות טוענות כי הפרסום הנזכר בסעיף זה בתצהיר, נכלל כבר בכתבי ההגנה ולא היתה מניעה לכלול גם רכיב זה בתצהיר המקורי של מר נחייסי). דומה כי התובעת לא חלקה על כך.

55. במקביל לכל האמור ברי, כי טענת ההצלחה המסחרית קשורה בעיבורה למחלוקת בענין תוקפו של הפטנט ( להבדיל מהמחלוקת בשאלת ההפרה). גם ההתייחסות בסע' 11 לתצהירו של מר נחייסי ( לפרסום מסוים) נוגעת להשלכה בענין תוקף הפטנט.

56. משכך, בענין הוראות התצהיר חל הרציונל אשר איפשר הגשה של חלק מחוות הדעת ( של פרופ' בירק) הנוגע לתוקפו של הפטנט. אכן, יכול והנטען בתצהירו של מר נחייסי היה ידוע לו עוד קודם להגשת ראיות הנתבעות, אולם כאשר הנטל לשלול תוקפו של הפטנט מוטל על נתבע המכחיש תוקף זה, אין זה בלתי סביר כי צד יראה תחילה את מכלול הטעונים כפי שהם עולים בראיותיו של הגורם עליו מוטל הנטל, ואז יגבש את התשתית הראייתית המשיבה לכך ( ומן הסתם הדבר עמד לנגד עיני הנתבעות עת הסירו התנגדותן לקבלת החלק הרלוונטי בחוות הדעת של פרופ' בירק).

57. ניתן אפוא אישור להגשת תצהירו ( הנוסף) של מר נחייסי.

חוות הדעת ( של פרופ' בירק)
58. בכל הנוגע לסעיפי חוות הדעת שעד לסעיף 41 ( כולל) – ר' דיון לעיל.

59. אשר להמשך חוות הדעת (המשך זה יכונה בפרק שלהלן: "חוות הדעת", "הראיה" או "הראיות") - זה עוסק (לאחר הצגה כללית של רכיבי המערכת בפטנט) בפירוט רב ולגבי כל נתבעת ונתבעת, בשאלות כמו - מהו תיאור המערכת בה עשתה כל נתבעת שימוש ומדוע וכיצד יש לומר כי אותה נתבעת הפרה את הפטנט ופעלה באורח המתואר בתביעות העצמאיות בו (תביעות 1, 9, 23). בנוסף, נדרשת חוות הדעת, לגבי כל נתבעת בנפרד, לטענות שהעלו הנתבעות כנגד הטענה שהפטנט הופר על ידן.

60. מן האמור ברי, כי אין מדובר בראייה " פשוטה וטכנית" אשר נקל להתיר את הגשתה. כמו כן, כפי שראינו, מדובר בנושא אשר הנטל להוכחתו הוא על התובעת ומשכך ככלל עליה להגיש את ראיותיה תחילה. עוד ניתן לציין, כי גם בראייה ראשונית של החומר ניכר כי יש ( לכל הפחות) חלקים בחוות הדעת אשר התובעת יכולה היתה להציבם כבר מלכתחילה בגדר ראיותיה בשלב הראשוני.

61. עיון בחומר ( שהיקפו תואר חלקית לעיל) מעלה כי אין לשלול את עמדת הנתבעות לפיה התובעת הגישה תחילה תצהיר לקוני קצר והמתינה במכוון ובמודע לעיין בראיותיהן המלאות של הנתבעות על מנת להביא את התייחסותה המפורטת לאחר מכן ( ושלא לפי הסדר שנקבע בדין ובהחלטות השופט גינת).

62. מן העבר השני ניצבות טענות התובעת לפיהן למרות שלב הגילוי, למעשה לא היה בידיה " מידע ברור" על אופן פעולת מערכות הנתבעות עד לשלב בו קיבלה את ראיותיהן, שכן הוצגו בשלב המקדמי " מסמכים ומידע גלמיים, בלתי ממוקדים וללא הסברים נלווים" ולא היה בידיה לברר " במידה כלשהי של ודאות" כיצד פעלו המערכות.

63. הסבר זה יכול לכאורה לסבר את האוזן, אולם יש בו קשיים של ממש. ברי, בין השאר, כי התובעת היתה ערה לכך " שלא קיבלה מידע ברור על אופן פעולת מערכות הנתבעות" (שלמרות שסברה תחילה כי קיבלה מידע רלוונטי) עוד קודם להגשת ראיותיה הראשוניות ( שהרי התובעת מצאה שלא להגיש ראיות של ממש בסוגיה זו, והיא טוענת עתה כי הדבר לא היה בידה בשל העדר המידע).

למרות זאת, התובעת לא עתרה לבית המשפט בבקשה רלוונטית בזמן אמת. בתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמה הוצהר ללא סייג ( בסע' 17) כי המערכות של הנתבעות " הפרו את הפטנט על ידי ביצוע התהליך המתואר בפטנט ככתבו וכלשונו".

64. עם הגשת תצהיר העדות הראשית הראשוני מטעמה צרפה התובעת " מודעה" על הגשתו ובה כללה משפט לפיו חל ( כך נטען) סעיף 50( ב) לחוק הפטנטים ומשכך נטל ההוכחה הוא " בעיקרו" על הנתבעות והתובעת " שומרת על זכותה" להוסיף ראיות לענין ההפרה לאחר ראיות הנתבעות. הנתבעות הגישו תגובה ל"מודעה" זו, התנגדו לאמור בה מכל היבט ודרשו למחוק אותה. לא ניתנה החלטה של כב' השופט גינת בענין זה ( למעט " ראיתי", מיום 17.2.13).

ההצהרה שצוינה ע"י התובעת במסגרת מסמך ה"מודעה" (שאינה בקשה כדין, ודאי לא בקשה שנדונה והתקבלה) אינה כוללת טענה לפיה התובעת לא קיבלה מידע ברור על אופן פעולת מערכות הנתבעות חרף מה שסברה תחילה. ההצהרה נוגעת לעמדה משפטית לגבי סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים (שנדונה לעיל ולא נתקבלה). יתר על כן, הצד שכנגד הגיש מייד את עמדתו המתנגדת, כך שהתובעת יכולה היתה, לפחות בשלב זה ועוד קודם להנחת ראיות הנתבעות בתיק, לעתור בבקשה רלוונטית ( בין למידע ברור יותר, בין לגבי סדר הבאת הראיות ובין בכל סוגיה אחרת). התובעת בחרה שלא לעשות כן.

65. קושי נוסף בעמדתה זו של התובעת הינו שמדובר בהסבר אשר חלק ממשי הימנו הוא עובדתי. כך הטענה לגבי הדרך בה סברה התובעת תחילה כי קיבלה את המידע הרלוונטי הדרוש לה, כך לגבי מהות החומרים אותם קיבלה, כך לגבי יכולתה או אי יכולתה לברר מתוך החומרים את דרך פעולת המערכות של הנתבעות, ועוד.

דא עקא, למרות הרכיבים העובדתיים ( ואף המקצועיים) לא מצאה התובעת לנכון לגבות את בקשה ( להגשת ראיות נוספות) בתשתית ראייתית. התובעת ציינה ( בסע' 35 לבקשה) כי היא אינה מצרפת תצהיר לבקשה משום ש"עיקרה משפטי ומעט העובדות שבה עולות מכתבי הטענות או מן התצהירים שכבר הוגשו". אולם, הסוגיות העובדתיות האמורות אינן עולות מכתבי הטענות או מן התצהירים וחסרונה של תשתית ראייתית לגיבוי הטענות המנמקות את אי הגשת הראיות ( כולן או חלקן) קודם לכן, נותר בעינו.

66. הנתבעות עמדו בתגובתן בהרחבה על כך שהתובעת לא צרפה תצהיר לבקשתה. הנתבעות אף עתרו לדחות את הבקשה על הסף ולו מטעם זה.

67. התובעת הגישה תשובה לתגובת הנתבעות ואף בשלב זה לא מצאה לנכון לצרף תצהיר. התובעת טענה בתשובתה כי מדובר ב"שאלה משפטית ולא עובדתית ולכן לא נדרש תצהיר" (ר' כותרת לפני סע' 14- 17 לתשובה). יוער כי מתוכנה של התשובה ( וכותרת פרק זה בפרט) עולה כי ההנמקה לאי צירוף התצהיר כפי שצוינה מלכתחילה בסע' 35 לבקשה והובאה לעיל, אולי הצטמצמה לכדי הטענה כי מדובר בטיעון משפטי ( להבדיל מהטענה כי העובדות הדרושות לבקשה עולות מכתבי הטענות או מתצהירים שהוגשו).

68. התובעת טוענת כי אמנם הועברו אליה מסמכים בשלב הגילוי אולם שלב גילוי מסמכים אינו כשלב הגשת ראיות ( סע' 11- 13 לתשובה), כי הנתבעות עצמן כתבו בעת הגילוי שבעצם הכללת המסמכים בגילוי הן אינן מכירות ברלבנטיות שלהם ( שם), וכי לכן " ברור....שהתובעת לא יכלה לדעת כיצד פעלו המערכות שהפעילו הנתבעות קודם להגשת ראיותיהן על סמך המסמכים שהועברו במסגרת הליכי הגילוי" (סע' 14).

בענין זה דומה כי התובעת מבצעת עירוב בין תחומים. באמירה ששלב גילוי מסמכים אינו כשלב הראיות אין כל רבותא. הציטוט שהובא על ידי התובעת ולפיו גילוי של מסמך אינו משום הגשתו במשפט, אין בו חדש וגם אין לו רלוונטיות. השאלה האם מידע היה או לא היה בידי בעל דין ( ומשכך, האם היה עליו לכלול את הדבר בגדר ראיותיו) אינה קשורה לשאלה האם המידע כבר הוגש כראייה כדין. כאשר מידע גולה בשלב גילוי מסמכים, הרי שהוא היה בידי הצד שכנגד ( הסתייגותן של הנתבעות מעצם רלוונטיות מסמכים אותם גילו, אינה מעלה ואינה מורידה). כך בפרט הדבר במקרה כגון דא בו הוגשו כתבי הגנה מפורטים ובהם התייחסויות לרכיבים שונים במערכות של הנתבעות. אם הטענה היא כי מידע גולה ( וטענות ההגנה היו ידועות) אך למרות זאת לא היה ברור או לא ניתן היה להבין את המידע לגבי אופן פעולת המערכות , הרי שזו טענה עובדתית/מקצועית ובכל מקרה לא טענה משפטית, בוודאי בסוגיות כגון דא.

69. יוזכר כי התובעת עצמה ציינה כי עת קיבלה את המסמכים היא סברה כי קיבלה מידע רלוונטי ואך לאחר בדיקה " מעמיקה" הסתבר לה כי לא קיבלה מידע ברור על אופן פעולת המערכות של הנתבעות . התובעת אף הצהירה במסגרת שלבים קודמים בהליך, כי פרטנר " גילתה את המסמכים שמציגים פחות או יותר את המערכת שהיא הפעילה" (עמ' 5 ש' 10-11 לפרוטוקול דיון מיום 6.6.12). בענין פלאפון, בית המשפט נתן הוראה פוזיטיבית לגילוי מסמכים, לרבות לגבי אופן פעולת המערכות ( עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.12) ולאחר התנהלות דיונית נוספת, הודיעה פלאפון ( מסמך שהוגש ביום 28.6.12) כי העבירה את המסמכים והתובעת לא ציינה דבר בענין הודעה זו לאחר מכן . בקדם המשפט שהתקיים ביום 12.7.12 הצהיר ב"כ התובעת " גמרנו את הליכי הגילוי, ואפשר להתקדם לתצהירי עדות ראשית". כן יצויין, כי לאחר שבקשות ארכה ראשונות להגשת ראיות נסמכו על ענייני גילוי, בקשת ארכה נוספת מטעם התובעת התבססה על צורך ב"זמן נוסף להכנת תצהיר העדות וחוות דעת המומחה שבכוונתה להגיש" (בקשה מיום 23.10.12). למרות האמור, עת הוגשו לבסוף ראיות התובעת היה זה תצהיר קצר אחד, ללא חוות דעת מומחה, ולבקשה להגשת ראיות ( ולתשובה לתגובה) לא צורף תצהיר ( או חוו"ד מומחה) לפיו חרף מחשבה קודמת, לבסוף לא ניתן היה ללמוד מהמסמכים שהתקבלו על אופן פעולת המערכות.

70. ממשיכה התובעת וטוענת במסגרת התשובה, במודגש, כי טענתה העיקרית היא כי " ללא קשר לתוכן המסמכים שגילו הנתבעות, לא ניתן היה להתייחס אליהם כאילו יש בהם עמדה או גירסא ברורה או מחייבת. זו טענה משפטית ולא עובדתית ולכן איננה טעונה תצהיר" (סע' 16 לתשובה).

אינני משוכנעת כי ירדתי לסוף דעתה של התובעת בטענה זו. עמדתן של הנתבעות הובאה בכתבי ההגנה ( המפורטים) שהוגשו על ידן, ולכך ( ולנטל הראיה המוטל עליה) היה על התובעת להתייחס בראיותיה. אין לתובעת זכות ש"לא... להתייחס" למסמכים שגולו בשלב גילוי המסמכים. עליה להדרש אליהם על רקע טעוני הצדדים בכתבי הטענות. זאת, אף אם " נוח" יותר לעשות כן לאחר שגרסתו הסדורה של הצד שכנגד פרוסה בראיות המוגשות על ידו. משכך ( ובשים לב גם להערות שכבר צוינו לעיל), עמדה משפטית זו אינה מקימה תשתית להגשת ראיות נוספות.

71. יתכן כי ניתן היה לבחון לגופו של ענין טענה לפיה המסמכים כפי שגולו לא איפשרו את הבנת דרך פעולת מערכות הנתבעות וכי מטעם זה יש מקום לאפשר הבאת ראיות לאחר שהונחו ראיות הנתבעות בתיק. ברם, כפי שכבר צוין, מדובר בעמדה עובדתית ( ואולי אף מקצועית) שיש לגבותה בתשתית ראייתית כדין ומשלא נעשה כן, לא ניתן להדרש אליה.

72. את טיעוניה ( בתשובה לתגובה) בפרק העוסק בהעדרו של תצהיר, חותמת התובעת בטענה/שאלה כדלקמן – " נניח שהיתה התובעת נותנת תצהיר שבו היה נאמר מה שנאמר כאן. מה היה הדבר מוסיף?". תמיהה זו אינה במקומה. חזקה על פרקליטיה של התובעת כי הם ערים לאפשרויות העומדות בפני בעלי דין במקרה כזה.

73. טענותיה העובדתיות של התובעת בבקשה להגשת ראיות נוספות אינן מגובות אפוא ברמה הראייתית. זהו קושי בסיסי הנוגע לשיקולים מרכזיים בסוגיית הבאת ראיות נוספות לרבות השאלה האם צד המבקש את הבאת הראיה הנוספת יכול היה להביא את הראיה ( שצירופה מתבקש) בשלב מוקדם יותר, ושאלת תום הלב.

74. שיקול נוסף עליו ניתנת הדעת בכגון דא הוא מרכזיותן של הראיות שהגשתן מתבקשת לבירור המחלוקות. התובעת מדגישה את חשיבות ( ואף הכרחיות) הראיות הנוספות לחקר האמת ורואה בכך חיזוק לבקשתה להגישן. אכן ניתן להניח כי מדובר בראיות מרכזיות. אך לחשיבותן ומרכזיותן של הראיות יש גם היבט הופכי, ולפיו מתן היתר להגשתן של ראיות מעין אלה משפיעה משמעותית על הצד השני ועל ההליך (ר' עוד להלן) ואם מתאפשרת הגשה כזו יש בכך במידה לא מבוטלת גם הסגה לאחור של פרק הבאת הראיות ( ענין שיש לו השלכה הן על הצד שכנגד והן על כלל ציבור המתדיינים).

75. אין חולק על חשיבות חקר האמת. ההלכות בענין חשיבות חקר האמת ולגבי דיני הפרוצדורה כ"מיטת סדום" (ענין ששון נ' קדמה בע"מ, ע"א 189/66, פ"ד כ(3) 477 (1966 שנזכר בטיעוני התובעת), הן מוכרות וידועות.

במקביל ידוע כי טיעון זה אינו יכול להוות מזור לכל חולי. למול ענין ' ששון נ' קדמה' נוהגים להביא את ע"א 103/71 נורדיה נ' בכר, פ"ד כו(1) 320 (1972) אשר מציין כי הפרוצדורה אמנם אינה מיטת סדום, "אבל גם מזרון סתם אין היא שאתה מקפלו וזורקו ממקום למקום".

ר' למשל גם: "לאמיתם מגשימים סדרי הדין תכליות מהותיות ומביאים לידי עשיית הצדק; יש אפוא להקפיד על שמירתם ואין להקל בהם ראש" (רע"א 2962/14 אור שעיבי ( דרור) נ' יואל גואל שמחי עו"ד, 10.9.14); "המערערת פותחת את טיעוניה באמרתו של כבוד הנשיא מ' זמורה..."אמת ויציב – אמת עדיף". אמרה זו נכונה ויפה היא, אך לצידה יש לזכור כל העת כי גם האמת זקוקה לקרקע יציבה שתוכל לעמוד עליה. הכללים הפרוצדוראליים, ובהם כללים בדבר מועדי הגשת כתבי בי דין, חיוניים לקיומו של הליך תקין ולביאור האמת והצדק..." (ע"א 1782/06 משרד הבינוי והשיכון נ' סולל בונה בע"מ (8.4.08)).

76. בכל הנוגע להיבטים דיוניים יצויין, כי הבקשה להגשת הראיות הנוספות הוגשה לאחר שהונחו ראיות הצדדים בתיק בית המשפט אולם קודם לשמיעתן. מדובר בשלב מתקדם, אך עדיין קודם לביצוע החקירות הנגדיות ועת קיימת אפשרות מעשית לבצע השלמות נוספות. במקביל, מדובר בתיק שראשיתו עוד בשנת 2010 והוא עוסק בארועי הפרה נטענת של פטנט שתוקפו פג לפני קרוב לעשור ( היינו – ארועים מלפני עשור ויותר). מדובר בראיות בהיקף ניכר ובעלות מורכבות של ממש ומתן היתר להגשתן צפוי להביא להארכת משך ההליך באופן ניכר ביותר. היעתרות לבקשה יכולה לפגוע לא רק באינטרסים של הנתבעות אלא אף באלה של כלל המתדיינים, המתדפקים על דלתות בית המשפט וממתינים לשמיעת תיקיהם ( רע"א 5281/07 בניני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' גד ש. מהנדסים (1995) בע"מ (5.7.07)).

77. בנוסף, אין לבטל את טענת הנתבעות לגבי היתרון שינתן לתובעת ( אם ינתן היתר להגשת הראיות) עת הנתבעות נאלצו " לגשש באפילה" בעת הגשת ראיותיהן בהעדר מסכת ברורה לגבי הבנת התובעת את הפטנט של עצמה ולגבי טענות הפרה כלפיהן, בעוד התובעת ערכה ראיות רק לאחר שנחשפה לראיות המפורטות מאת הנתבעות. הנתבעות מלינות כי בדרך זו הותירה התובעת בידיה מרחב תמרון ל'תפירת' גרסה ( וזאת בנוסף לעצם ההיפוך של סדר הבאת הראיות ו'אמירת המילה האחרונה').

78. על אלה מתווספת ( ולמעשה, מעל כל אלה ' מרחפת') טענת חוסר תום הלב המופנית על ידי הנתבעות כלפי התובעת. הנתבעות סבורות כי התובעת כמסה את גרסתה וראיותיה כדי להציגן במועד הנוח לה.

כבר צוין לעיל, כי אין לשלול את האפשרות שהתובעת הגישה תחילה תצהיר לקוני קצר והמתינה במכוון לעיין תחילה בראיותיהן המלאות של הנתבעות על מנת להביא התייחסות מפורטת לאחר מכן. ניתן להבין לליבן של הנתבעות המכנות את ההתנהלות משום " תכסיסנות פסולה" ו"חוסר תום לב דיוני". הפער הרב בין הראיות הדלות, אין מנוס מלומר, שהוצגו תחילה לבין הראיות שמבוקש להגישן עתה, יוצר תחושה של נסיון לבצע היפוך נטל ראיה " דה פקטו" ללא קבלת היתר מראש ( ובניגוד להוראה שניתנה שנים קודם לכן, בהסכמת הצדדים).

79. בסופו של יום, לאחר בחינת מכלול השיקולים וכאשר מצטברים להם קשיים שנזכרו לעיל ובהם העדר תימוכין לטענות העובדתיות ( שאינן שוליות) בבקשה להוספת הראיות, מורכבות הראיות והשפעתן על הצד שכנגד ועל ההליך בכלל וההתנהלות הנחזית כמכוונת ומתוכננת מראש בענין הגשת הראיות, נוטה הכף שלא לאפשר את הגשת חוות הדעת ( כהגדרתה לענין פרק זה).

80. שקלתי האם נוכח השלב הדיוני ומרכזיות הראייה וחרף כל הקשיים, יש מקום לאפשר את הגשת חוות הדעת תוך הטלת הוצאות ניכרות על התובעת. אין לכחד כי זו האפשרות אשר בית המשפט יעדיף ככלל, מתוך מטרה להכריע בסכסוכים על יסוד תשתית ראייתית מלאה ככל הניתן. ברם בסופו של יום חוששני כי תוצאת מהלך כזה היא מוקשית הן ברמת ההליך ( באופן שבואר לעיל) והן ברמה מערכתית. נראה כי תוצאה זו בתיק הקונקרטי על נסיבותיו, תעביר מסר לפיו בעל דין יכול לתכנן מהלכיו מראש ולדעת כי גם אם יפעל במודע ובמכוון בניגוד להוראות הדין ולהוראות בית המשפט, הוא יוכל בסופו של יום לאכוף על ההליך את דרכו, תוך חזרה שוב ושוב על ביטויים כמו " חקר האמת" ובכפוף לתשלום כספי מסוים ( אותו יהא נכון לסכן, בשים לב ליתרונות הדרך בה בחר). מסר כזה אינו רצוי ולא מצאתי ליתן לו יד בהחלטה זו.

81. לאור האמור, אין מקום לקבלתה של חוות הדעת ( סע' 42 ואילך).

סוף דבר
82. ניתן היתר להגשת תצהירו הנוסף של מר נחייסי. בהעדר התנגדות ( ובהמשך להחלטת השופט גינת מיום 16.10.13), מורחב צו המגן לפי סע' 23 לחוק עוולות מסחריות שניתן ע"י כב' השופט גינת בהחלטת 16.10.13 לנספח 16 לתצהיר האמור.
חוות הדעת של פרופ' בירק מתקבלת עד עמ' 24 (סע' 41) (כולל). הבקשה לקבלת יתרת חוות הדעת נדחית.

83. לא מצאתי בראיות ובטעונים האחרים, אשר הובאו מטעם מי מהצדדים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (רע"א 20/15 פרץ נ' ורטיס (18.1.15); רע"א 6509/14 זפט נ' יעקב (3.11.2014)); רע"א 69/12 משה נ' גוהרי (21.3.12); רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (16.8.11); בע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית (26.5.11); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (2008);ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (1983)), ובכלל זה טענת התובעת (סע' 28 לבקשה) כי "בפרוצדורה אזרחית סדר הראיות הוא תמיד תובע-נתבע-תובע" וכי "ברור" שהיא זכאית "להשיב" לראיות הצד שכנגד (השווה גם טענת התובעת בסע' 2 למסמך שהוגש ביום 12.11.13, לפיה "ראיות בתשובה הן מיסודות המבנה הדיוני בישראל") (לא אותר הבסיס בדין לטיעון זה, אשר תוכנו מזכיר את תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי שאינה עוסקת בהגשת ראיות); הטענה לפיה ההסדר הדיוני "התיר" הבאת ראיות נוספות (אין היתר כאמור בהוראות ההחלטה; כל שניתן לומר הוא שהוראות אלה לא אסרו הגשת בקשה להגשת ראיות נוספות); ועוד.

84. בשים לב, בין השאר, לטעונים, למכלול ההתנהלות ולהיקף הראיות שניתן ושלא ניתן היתר לקבלתן, התובעת תשא בהוצאות הנתבעות בסך של 2 8,000 ₪.

85. התיק נקבע לתזכורת לקביעת סדרי המשך, ליום 20.9.15 בשעה 12:00.

המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"א תמוז תשע"ה, 28 יוני 2015, בהעדר.