הדפסה

אילן נ' הגר

בפני
כב' השופט עדי הדר

תובעים

  1. אהובה אילן
  2. אליעזר אילן

נגד

נתבע

ברוך הגר

פסק דין

לפניי תביעה שטרית שהחלה על דרך הגשת בקשה לביצוע שטר ע''ס 490,000 ₪, שזמן פירעונו 15.02.06. הבקשה נפתחה בלשכת ההוצל''פ ע''ס של 1,060,862 ₪, סכום השיק בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הפירעון ועד ליום הגשת הבקשה לביצוע.

ההתנגדות

הנתבע הגיש התנגדות בה טען כי השיק נשוא התביעה השטרית נמסר לתובע על החלק, לצורך ביצוע תשלום פעוט לשרברב, וכי התובע זייף את השיק על ידי כך שכתב בו סכום במאות אלפי שקלים, וביקש לקבל את ההתנגדות ולדחות את התביעה.

בקשה לסילוק על הסף

ביום 28.01.13 הגיש הנתבע בקשה לסילוק התביעה נגדו על הסף, בה טען כי עד אותו מועד המשיבים לא ציינו באף לא אחת מבקשותיהם את מהותן של העבודות הנטענות בגינן הינם זכאים להיפרע, והיקפן הכספי.

הנתבע טען כי ביום 27.12.12 התובע הגיש תובענה בבית המשפט המחוזי בת''א, ובמסגרתה תובע כי יינתן בידו צו עשה כלפי ההקדש אותו מנהל הנתבע, אשר יחיי בו למכור לו את זכויות הבעלות בדירה, ולחלופין ובמידה ומכירת הדירה לא תהיה אפשרית, לחייב את הנתבע לשלם לו סך כולל של 740,452 ₪.

הנתבע טען כי התביעה השטרית אינה מראה כל עילת תביעה נגדו וכן אין כל יריבות בינו לבין המשיבים, שכן אין המדובר בהמחאה פרטית של המבקש אלא בהמחאה שניתנה על ידי ההקדש ומחשבון הבנק שבבעלות ההקדש.

הנתבעים הגישו תגובה בה דחו את טענות המבקש, ובין היתר טענו כי במקרה דנן "השיק נשוא תיק ההוצל''פ – שהינו שיק פרטי של המבקש ניתן כביטחון לתשלום חוב ההקדש למשיב – לאליעזר אילן", ו"טענת ההגנה של המשיב כי מדובר בשיק של ההקדש אין לה על מה לסמוך שכן ייתכן שברבות הימים ממועד מתן השיק ועד להוצאת דפי החשבון שינה המבקש את שם החשבון לשם ההקדש ואולם מה שחשוב הוא סטטוס החשבון במועד מתן השיק והעובדה שהשיק נחזה להיות שיק פרטי של המבקש".

דיון בבקשה לביטול עיקול

ביום 10.03.13 וביום 15.10.13 התקיימו דיונים בבקשת הנתבע לבטל עיקולים, בפני כב' הרשמת הבכירה ורדה שוורץ.

דיון מיום 2.06.13

לאחר דיון בבקשות המקדמיות, בהסכמת התובעים, ניתנה לנתבע רשות להגן, ובית המשפט (כבוד השופטת טל לוי) הורה על עיכוב הליכים בתיק זה עד להחלטת בית המשפט המחוזי בתיק 52781-12-12 כדי למנוע הכרעות סותרות.

הגשת תצהירים

תצהיר הנתבע

ביום 22.01.14 הגיש הנתבע תצהיר עדות ראשית מטעמו, בו חזר על עיקרי התצהיר שתמך בהתנגדותו, עם תוספות שונות.

תצהירי התובע

ביום 31.03.14 הגיש התובע תצהירי עדות ראשית מטעמו, תצהיר ה''ה פלד ומזרחי, חוות דעת "השמאי" יקי נחמן (מאוחר יותר יתברר שמר נחמן איננו שמאי אלא מהנדס – ע.ה.) ותצהיר התובע עצמו.

דיון מיום 1.10.14

ביום 1.10.14 התקיים הדיון המקדמי השני בתיק והפעם לפני מותב זה. התובעים הסכימו למחיקת תובע 2 אך חזרו בהם. בית המשפט דן בבקשת הנתבע להגשת מסמכים שונים ונתן תוקף להסכמת הצדדים לגבי צירוף תצהירה של גב' חייק וחקירתה במועד הדיון וצירוף מכתבו של עו''ד שוטון. לגבי שאר המסמכים נשוא הבקשה נקבע כי אלה יוגשו באמצעות התובע במהלך חקירתו או באמצעות עורכי המסמכים. בית המשפט קבע את התיק לשמיעת ראיות וקצב לצדדים פרקי זמן לחקירת העדים.

דיון מיום 1.01.15

ביום 1.01.15 אמורה הייתה להתקיים ישיבת שמיעת ראיות. בבוקר הדיון התובע ביקש לדחות את מועד הדיון לנוכח מצבו הרפואי, אולם בית המשפט דחה את הבקשה וקבע כי שמיעת הראיות תתחיל על ידי שמיעת שלושה עדים נוספים, פרט לתובע. או אז הוגשה בקשה נוספת בה נטען כי שלושת העדים כבר מחויבים לעניינים אחרים, ולכן אין מנוס מדחיית מועד הדיון וכי הדבר נובע מטעות בתום לב שביצע בנו של התובע שהודיע לעדים כי הם משוחררים.

מכיוון שמי מהעדים לא התייצב לדיון, בית המשפט נאלץ לקבוע מועד נוסף לשמיעת הראיות לאחר פסיקת הוצאות לטובת הנתבע.

דיון מיום 17.05.15

ביום 17.05.15 נשמעו הראיות בתיק. בתחילת הדיון ויתר הנתבע על בקשתו לצרף מסמכים שלא הוגשו באמצעות תצהיר עדותו הראשית. כמו כן, התובעים ביקשו כי העדים שלהם ייחקרו ראשונים למרות היותה של התביעה שטרית, מבלי לוותר על טענתם לעניין נטל הבאת הראיות והשכנוע שחל על הנתבע.

מטעם התובע נחקרו ה''ה פלד ומזרחי, המהנדס נחמן והתובע, ומטעם הנתבע נחקר הנתבע בעצמו. לאחר שמיעת החקירות, בית המשפט קבע לוח זמנים להגשת סיכומים ע''י הצדדים.

סיכומי הנתבע

ביום 14.06.15 הגיש הנתבע את סיכומיו. הנתבע שב על טענותיו בכתבי הטענות, לרבות כי עסקת היסוד לפיה ההקדש לא שילם לתובע עבור עבודות חלוקת דירות שבוצעו לכאורה בין השנים 2001-2004 בשווי של מאות אלפי שקלים, " לא הייתה ואין בגינה כל ראיה, ולא בכדי, שכן כל כוונת הנתבע (כך במקור – ע.ה.) היא לכפות בכל תנאי את ההקדש למכור לו את הדירה שהוא מחזיק בה כדייר מוגן ומשתמש בה עשרות שנים כמשרד".

הנתבע טען כי עילת התובענה החוזית לקבלת כספים קמה לכל המאוחר בשנת 2004, ולכן התיישנה.

הנתבע טען כי אין מחלוקת כי התובע הפך לתובע בשוגג, שכן אין לו כל מעמד בשטר, והחזקתו בו אינה מהווה אחיזה כדין, לא כל שכן אחיזה כשורה.

הנתבע טען כי התובענה הוגשה כנגד הנתבע שלא כדין, שכן ממוצג נ/1 ומוצג נ/5 עולה כי חשבון הבנק הנמשך הינו חשבונו של ההקדש, ועסקת היסוד הנטענת על ידי התובעים הינה עסקה שנערכה עם ההקדש ועל פי הזמנתו של ההקדש. הנתבע הפנה לנספחים 16א ו-16ב לתצהיר התובע, ולסעיף 91 לתצהירו, וטען כי עולה מהם " כי לכל הפחות מ-3.3.2006, ידע התובע כי הוא עומד בפני ההקדש מבחינה משפטית ולא בפני הנתבע באופן אישי", וכן הפנה לעמ' 21 לפרוטוקול הדיון מיום 17.05.15 שורות 18-30.

הנתבע טען כי צירופו של נספח 23 לתצהיר התובע מעלה תהיות קשות, שכן ראשית מדובר בראיה בלתי קבילה שכן היא הרכב של שני מסמכים בלא יכולת לבחון את המקור, ושנית מדובר בראיה שאין לתת לה משקל ו/או אמינות כלל, משתי סיבות. האחת, כי התובע מילא את סכום השטר ללא שליחת מכתב התראה, והשניה היא נ/5 שהינו רשומה מוסדית משנת 2005 המהווה טופס פתיחת חשבון בנק ממנו משוך השיק, מקורי, אליו נלווים נספחים מקוריים ממחשבי הבנק ממועד הקודם למסירת השטר, ובנוסף לנספחים ג' ו-ד' לתצהיר התובע, כל "אלה ממוטטים לחלוטין את גרסת התובע" (ההדגשה במקור – ע.ה.) לפיה מדובר בחשבון הבנק של הנתבע. בנוסף טען הנתבע כי אין היגיון שהנתבע ייטול שיק ביטחון אישי כאשר הבניין הוא בבעלות ההקדש, שזו בעיניו " בטוחה מצוינת" והעבודות בוצעו לשיטת התובע, עבור ההקדש ועל פי הזמנתו.

הנתבע טען שנ/1, בקשת זוכה לנקיטת הליכים בטרם מתן אזהרה לחייב, עומד בסתירה לטענת התובע כי הנתבע הנכון בתיק זה הוא הנתבע ולא ההקדש.

הנתבע טען כי יש לדחות את תביעת התובע שכן אין לו מעמד בשטר, לדחות את תביעת התובעת שכן לא העידה ולא הגישה תצהיר עדות ראשית, וכן לדחות את התביעה מהטעם שהנתבע הוכיח שגם לשיטת התובעים ההתחייבות שביסוד השטר היא של ההקדש ולא של הנתבע באופן אישי.

הנתבע טען כי נטל הבאת הראיות והשכנוע עבר לכתפי התובע (אם כי בטעות הנתבע כתב כי הנטל עבר לכתבי הנתבע).

הנתבע הפנה לנ/4, פניית התובע לעיריית תל-אביב יפו בעניין פיצול הדירות עוד בשנת 1995, וטען כי כאשר מסמך זה הוצג בפני התובע, הוא שינה את גרסתו וטען שהפיצול אומנם היה קיים במועד פנייתו לעירייה, אך במועד מאוחר יותר ביצע פיצול מבטון במקום מדיקט וגבס. הנתבע טוען כי מעיון בנ/4 עולה שכבר ב-1995 "נראה כי לכל דירה יש שירותים".

הנתבע הפנה לכך שתחילה התובע אמר כי יש בידיו חשבונות להוכחת העבודות שביצע, אך נמנע מהבאת ראיות אלה, וכן טען כי הקבלות התמסמסו כתוצאה מחדירת מים למשרדו. הנתבע המשיך וטען כי מסמכים שהגיש התובע מלמדים כי כל פעולה שביצע מול הנתבע ו/או מול ההקדש, גובתה במסמכים בכתב ובהסכם מסודר, ולא הביא הסבר מניח את הדעת בדבר התנהגות שונה במקרה דנן, ולא הייתה לו תשובה מניחה את הדעת מדוע לא הוציא מכתב דרישה מסודר להקדש או לנתבע.

הנתבע הפנה למוצגים נ/2 ו-נ/3. נ/3 הוא מכתב התראה מעו''ד שוטון ששלח התובע מספר חודשים מועט טרם הגשת השטר, בגין חוב פעוט של 571 ₪ על עבודות שביצע בבניין כגון תיקון נזילה וניקיון חצר, וטען כי מכתב זה סותר לחלוטין אבן יסוד בגרסת התובע לפיה תמיד שולם לתובע באמצעות קיזוז מדמי השכירות של דירת התובע. הנתבע טען כי לתובע לא הייתה תשובה המניחה הסבר סביר מדוע הוציא מכתב דרישה בגין 571 ₪ ולא הוציא מכתב דרישה בגין סכום של 490,000 ₪.

הנתבע טען כי עדיי התובע אינם מסייעים בעדו והתייחס לעדים אחד לאחד. לעניין מר פלד, הנתבע טען כי העד אינו יכול להעיד אילו עבודות בוצעו, וציין כי העד מעיד כי ראה את העבודות המתבצעות משך שנים, אולם לא ידוע לו על כך שהדירות כבר היו מפוצלות קודם לכן לדירות קטנות, ולכן "ברי כי לו היה מבקר במקום באמת פעמים רבות כפי שהעיד היה גם רואה את הפיצול הקודם". הנתבע טוען כי בסופו של יום מר פלד העיד את " האמת המוסרית" ולפיה התובע כלל אינו זכאי לכספים אלא זכאי לקזז את העבודות מזכות בעלות שהובטחה לו, ועניינה נדון ממש בימים אלה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב.

לעניין מר מזרחי, ציין הנתבע כי עדות זו באה אך ורק להעיד על התחייבות שנתן לכאורה הנתבע לתובע למכור לו את דירתו המוגנת בבניין אשר בבעלות ההקדש, ולכן אינה מסייעת לתובע בתביעה השטרית הרובצת לפתחו.

לעניין המהנדס, מר יקי נחמן, הנתבע טען כי חוות הדעת לא נערכה כחוות דעת מומחה, אלא כנספח לתצהיר התובע. חוות הדעת מעריכה שווי עבודות על ידי אדם המוצג כשמאי, אך בפועל הינו מהנדס אזרחי שלא הוסמך לערוך שומות. כמו כן, מר נחמן העיד כי אינו יכול לומר מה היו העבודות שבוצעו, אם בוצעו, ומתי, אלא מפי השמועה, ולא ראה היתרי בניה חתומים המתארים מצב קודם, ולא טרח לבדוק את תיק הבניין.

הנתבע טען כי גרסתו רציפה, קוהרנטית, הגיונית ואמינה. הנתבע טען כי תחילה הוצגו בפניו שאלות הנוגעות לסוגיה שתלויה ועומדת בפני בית המשפט המחוזי, למעט שאלות לגבי תרומה לבית הכנסת, שאינה נוגעת למחלוקת בתיק זה. לאחר מכן נשאל לגבי ת/1, וכל הניסיונות להטעות אותו בחקירה הנגדית נענו בגרסה סדורה לפי ההקדש ביקש למכור את כל הבניין ולא את נכס התובע, וגם כאשר עומת עם נספח 23, ענה בתשובה הגיונית כי הוא מחזיק מסמכים ממחשבי הבנק אשר הוגשו בחקירה החוזרת כמוצג נ/5.

לטענת הנתבע, רק בסוף החקירה נשאל שאלות הנוגעות לתיק דנן, אולם התובע נתקל בגרסה סבירה והגיונית שאותות האמת ניכרים בה.

הנתבע מסכם וטוען כי הגשת התביעה בשנת 2012 בגין עבודות שבוצעו בשנים 2001-2004 גרמה נזק בלתי הפיך ליכולתו להתגונן. העבודות לגבי הפיצול בוצעו ללא כל ראיה בכתב, ולפי מכתב מ-1995 הדירות כבר היו מפוצלות באותה שנה. גם לגרסת התובע הוא אינו זכאי לתשלום עבור סכום השטר, אלא זכאי לקיזוז שווי העבודות מתשלום אותו הוא אמור לשלם להקדש בגין העברת זכות הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן. התובע הוכנס בשוגג כתובע בתביעה, ואף הסכים למחיקתו אך חזר בו מהסכמה זו.

עוד נטען כי גרסת התובע כי ניתנה לו הבטחה למכור לו את הדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן מובאת ללא כל ראיה בכתב, ולמרות שהוא מודע משנת 2006 שהמכירה כפופה לנוהל מכירת נכסי הקדש. בסמוך למועד הגשת השטר לביצוע שלח התובע מכתב התראה בגין חוב פעוט, אך לא הזכיר את החוב נשוא השטר. השטר מעולם לא הוסב לטובת התובע.

גרסת הנתבע איננה נסתרת, ואילו גרסת התובע נסתרת במסמכים רבים, והתובע אינו מצליח להוכיח כי ניתנה התמורה הנטענת לסכום אותו מילא בשטר או כי אכן הושגה בין הצדדים עסקת היסוד הנטענת.

סיכומי התובעים

התובעים טוענים כי הנתבע מנהל את ההקדש ומתייחס אל נכסי וכספי ההקדש כקניינו הפרטי "ואף יוצר ערבוב בין כספיו לבין כספי ההקדש". התובעים טוענים כי הנתבע התחייב בשם ההקדש למכור לתובע את זכויות הבעלות בדירה בה התובע מחזיק כדייר מוגן, והתובע ביצע עבור ההקדש עבודות שונות על פי הזמנת והוראות הנתבע וכן נתן להקדש במשך שנים רבות שירותים שונים, בגינם התחייב ההקדש על ידי הנתבע לשלם לתובע תשלום עבור שירותים אלה ו/או לקזז את סכום התשלום בגין השירותים מתוך מחיר מכירת זכויות הבעלות בדירה לתובע על ידי ההקדש.

ההתחייבות הנ''ל עוגנה בשיק ביטחון אישי שנתן הנתבע לתובע מחשבונו הפרטי כביטחון לתשלום ההקדש בגין שירותיו השונים של התובע לאורך השנים. הנתבע ניצל את האמון של התובע בו כדי לקבל ממנו שירותים שונים מתוך הבטחה של הנתבע כי ההקדש שהנתבע עומד בראשו, ימכור לתובע את זכויות הבעלות של הדירה בבניין ההקדש אשר התובע מתגורר בה.

התובעים דוחים את טענת ההגנה של הנתבע לפיה השיק שהוגש לביצוע הינו שיק של ההקדש, שכן האישור שמצרף הנתבע לסיכומיו, אישור שלא הוגש על ידי עורכו ועל ידי פקיד הבנק שהוציא את המסמך, אין די בו כדי להעיד על הבעלות בחשבון, אלא במועד שבו הוצא המסמך.

התובעים טענו כי התנגדו להכנסת המסמך לתיק, ובית המשפט נתן החלטתו בעניין, ולמרות זאת הנתבע " בעזות מצח ובחוסר תום לב (התנהגות העוברת כחוט השני בכל אורחותיו בתיק זה ומול התובע) מנסה להכניס המסמך כראיה דרך הסיכומים". התובעים טוענים כי ייתכן שברבות הימים ממועד מתן השיק ועד להוצאת דפי החשבון לצורך ההגנה בתביעה זו, שינה הנתבע את שם החשבון לשם ההקדש, ואולם " מה שחשוב הוא סטטוס החשבון במועד מתן השיק והעובדה שהשיק נחזה על פניו להיות שיק פרטי של ברוך הגר – הנתבע".

התובעים מציינים כי על פניו, שיק הביטחון נושא את פרטיו האישיים של הנתבע, ואין על פניו כל ציון שהשיק הינו של ההקדש, ומבדיקה בסניף הבנק שבו מנוהל החשבון נמסר אישור בכתב בשנת 2013 (נספח 23) כי בעל החשבון הינו הנתבע.

התובעים טענו כי השיק נרשם לתשלום לאשתו של התובע, לבקשת התובע, מכיוון שבאותה תקופה היה התובע מעורב בתביעות הדדיות מול בנקים בקשר לבניית בית מלון היסטורי שבנה ביפו, וכי בסופו של יום זכה התובע בתביעותיו במסגרת הסכמי פשרה עם הבנקים.

התובעים טענו כי "התובע אשר נתן שירותים רבים להקדש בשווי של מאות אלפי שקלים, חש בטוח בכך שהכסף לא יורד לטמיון עקב התחייבות ברוך הגר כי תמורת השירותים תקוזז מתמורת מכירת זכויות הבעלות בדירה לתובע על ידי ההקדש".

התובעים מפנים לעניין הסדר הקיזוז להסדר קיזוז קודם מיום 12.09.94, בו מסר הנתבע לידי התובע אישור לקזז מדמי השכירות ששילם התובע להקדש, חובות שחייב ההקדש לתובע בגין עבודות תחזוקה שוטפות שביצע התובע בבניין (נספח 11א). מכאן למדים התובעים שהשטר נשוא התביעה לא ניתן עבור הוצאות שוטפות שהתובע קיבל הרשאה לקזזן מתוך תשלומי הדיירות המוגנת החודשיים.

התובעים טענו כי התביעה "הוגשה במועד שהוגשה מאחר והתברר לתובע כי הולך שולל על ידי ברוך הגר כיוון שברוך הגר וההקדש כלל אינם מוכנים ו/או מתכוונים להכיר בצורך לשלם לתובע עבור השירותים שנתן התובע להקדש במהלך השנים וכן אין ההקדש וברוך הגר מנהלו מוכנים למכור לתובע את זכויות הבעלות בדירה ". התובעים מצאו לציין כי חבות ההקדש למכור את זכויות הבעלות בדירה תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי בת''א לפני כב' הש' יהושע גייפמן.

התובעים טוענים כי אין שיהוי בהגשת התביעה, שכן לא הייתה לתובע כל סיבה להגישה כל עוד הייתה הסכמה והיה ברור לו כי כל זכויותיו לרכישת זכויות הבעלות בדירה וקיזוז החוב נשמרות, וכי רק בשנת 2012 כאשר נודע לתובע כי ההקדש הגיש היתר בניה מבלי לשבת עמו על " גמר חשבון", הבין שמטרת משיכת הזמן נועדה לגרום להתיישנות החוב של הנתבע כלפיו, וכן טענו התובעים כי אין התיישנות בהגשת התביעה, מסיבות דומות.

לעניין נטל הראיה, התובעים טוענים כי הנטל הוא על הנתבע והוא כפול, עליו להוכיח שהשטר נמסר בכוונה להצמיח על פיו חבות הכפופה לתנאי, ועליו להוכיח כי התנאי לא התקיים. לדידם של התובעים ניתן ללמוד מכך שהשטר נמסר כשסכומו ריק, על כך שהנתבע הרשה להם למלא את סכומו. עוד נטען כי במועד מסירת השטר, הסכום היה ידוע שכן העבודות כבר הושלמו, ורק מועד התשלום לא היה ידוע. עוד נטען כי באין מסמך חיצוני המגביל את מילוי סכום השיק, רשאי התובע למלא את הסכום לפי שיקול דעתו, אך התובע, לפנים משורת הדין וכדי שלא ייחשב כנצלן, הסביר את הבסיס לסכום השיק והביא שמאות של התיקונים שביצע וראיות לשיפוץ שבוצע בפתח-תקווה, ואולם אין בראיות אלו כדי לפגוע בהרשאה המוחלטת שקיבל התובע מהנתבע להשלים את סכום השטר על פי שיקול דעתו, ואין בפירוט הסכום שנרשם בשטר כדי להפוך את הנטל מכתפי הנתבע לכתפי התובע. התובעים טענו כי הנתבע אמר לתובע כי מכיוון שהתובע עובד עבור ההקדש לבקשת הנתבע, מוכן הנתבע כי התובע ימלא את הסכומים של ההוצאות השונות לפי שיקול דעתו אשר הנתבע סומך עליו, וכי הנתבע קיבל מהתובע עדכון שוטף על ביצוע העבודות ועל עלותן לתובע, והעובדה שהרשה לתובע למלא את סכום ההוצאות, מבטאת היטב את האמון שהיה בין הצדדים.

התובעים טוענים כי בשנת 2001 הנתבע ביקש מהתובע לשפץ את הדירות בבניין על ידי חלוקתן לדירות סטודיו, כך שבסוף השיפוץ בשנת 2004, מ-4 דירות להשכרה נוצרו כ-9 דירות. התובעים ציינו כי הדירות בבניין היו מחולקות לדירות קטנות יותר בקירות עשויים מדיקט, בגין שיפוץ שביצע התובע בתחילת שנות ה-90 כאשר לדירות בקומה א' היו שירותים משותפים. התובעים הפנו לציטוט דבריו של הנתבע במסגרת תיק ההוצל''פ (נספח 12א), שם אישר כי הוסכם שהתובע יפנה לבעלי מקצוע לצורך פעולת תחזוקה בדירתו בכל פעם שיתעורר צורך בכך, ותוך שהוא מיידע את הנתבע על הצורך בביצוע העבודה ובעלותה, ישלם זאת התובע.

התובעים הפנו לעניין ביצוע השיפוץ לתצהיר ועדות מר רוני פלד וחוות דעת המהנדס מר נחמן, ועדותו שלטענת התובעים לא נסתרה ואף לא הובאה שמאות נגדית או גרסה נגדית בעדים נוספים מעבר לעדותו היחידה של הנתבע. על פי חוות הדעת שילם התובע מכיסו עבור השיפוץ והפיקוח בבניין ובדירה בפתח-תקווה סך כולל של 469,431 ₪ במחירי 2004.

כאמור לעיל, הסכום כולל גם שיפוץ דירה בפתח-תקווה, ולעניין זה התובעים מפנים לנספח 7, מסמכים שהנתבע מסר לידי התובע, המראים את זכות ההקדש של תפארת מנחם בדירה הנזכרת, וכן את זכותו של הנתבע כמנהל בבית מדרש גבוה לתורה תפארת מנחם ואוהל מאיר וישוא ויזניץ. לטענת התובעים, בשנת 2001 הנתבע ביקש מהתובע לשפץ את הדירה. התובע שכר קבלן שיפוצים, ובית המשפט הופנה לנספח 8, פירוט העבודות שבוצעו בדירה בסך של 47,400 ₪ ששולמו על ידי התובע לקבלן סרגיי בורוסוב, ולעניין זה בית המשפט הופנה לנספח 9, אישור תשלום הסך הנזכר לקבלן בורוסוב. התובע הוסיף לסכום ששולם לקבלן בורוסוב גם ע לות פיקוח, סה''כ 52,040 ₪, צמוד ונושא ריבית מיום 1.01.01 ועד ליום הגשת התביעה בסך כולל של 101,234 ₪, והפנה לנספח 10 לעניין חישוב הצמדת החוב נכון להיום.

לטענת התובעים הנתבע הבטיח לתובע כי כל עבודה שיבצע עבור ההקדש תשולם לו על ידי קיזוז מתמורת מכירת זכויות הבעלות בדירה, בתוספת השטח שבו יושב כיום משרד הסופרפארם הצמוד לדירה ובהתחשבנות בקיזוז ההוצאות מתמורת התשלום עבור מכירת זכויות הבעלות בדירה שהתובע מחזיק בה בבניין כדייר מוגן.

התובעים טוענים כי לאור הבטחותיו של הנתבע ויחסי האמון שנוצרו, אישור הנתבע לתובע לקזז דמי שכירות מול חובות ההקדש והעברות בנקאיות ספורות, התובע לא ביקש כספים עבור עבודתו והמתין למועד עריכת גמר חשבון בין הצדדים.

לעניין התחייבות הנתבע כי יימכרו לתובע זכויות הבעלות בדירה, התובעים הפנו לע דים מטעמם שהעידו כי הנתבע ציין לפניהם, בפגישותיהם עמו, על כוונתו וכוונת ההקדש למכור לתובע את זכויות הבעלות בדירה.

לעניין מועד הפירעון נטען כי זה נקבע למועד קרוב למועד מסירת השטר, אך הנתבע דחה אותו "לאין קץ מתוך כוונה שההתיישנות תכלה את הזכות של התובעים בשטר". עוד נטען כי ניתן ללמוד מכך שלא נכתב בשטר תאריך פירעונו כי גם לכך ניתנה הרשאה. התובעים טענו כי משיכת הזמן על ידי הנתבע עד למועד ההתחשבנות שנדחה על ידו, נעשתה בחוסר תום לב וגרמה לפגיעה בראיות התובע שלא שמר חשבוניות וקבלות של השיפוצים שביצע מעבר לשבע שנים, שהיה חייב לשמרן, ואלה הושמדו במהלך השנים בשל חוסר מקום בארכיון של התובע ובשל רטיבות קשה בדירה, שהרטיבה והשמידה את כל הקלסרים שהיו במשרדי התובע. התובע הפנה בעניין זה לנספח 11ב', חוות דעתו של השמאי (כך נכתב במקור, אם כי במהלך הדיון התברר שמר נחמן אינו שמאי אלא מהנדס – ע.ה.) בקשר לרטיבות שנגרמה בדירה כתוצאה מתחזוקה לקויה של הבניין על ידי ההקדש. משיכת הזמן על ידי הנתבע, טוענים התובעים, אילצה אותם להביא חוות דעת שמאי (ראה הערה הקודמת), שיעריך את עבודת השיפוצים של התובע.

לעניין כפיפות השטר למילוי תנאי נטען כי מכך שלא נרשמה על השטר הגבלה על סחרותו, ניתן ללמוד שאין מדובר בשטר שיש תנאי בצדו. התובעים טוענים כי עדותו של התובע כי השטר ניתן כערבות לכיסוי הוצאותיו של התובע לא נסתרה, וגם לא הוגשה חוות דעת נגדית לחוות הדעת שהציגו התובעים בקשר לעלות השיפוץ. הנתבע גם לא הציג גרסה נגדית באשר למי אשר שיפץ את הדירות בבניין, לא בעדים ולא במסמכים. על פי עדיי התובעים, שעדותם לא נסתרה, הם ראו בעיניהם את ביצוע עבודות השיפוצים שביצע התובע בדירות בבניין, ולכן יש לקבוע כי הנתבע לא הרים את הנטל להוכיח כי מימוש השטר היה כפוף לתנאי וכי התנאי לא התקיים.

התובעים ציינו כי הנתבע לא הביא עדים מבלעדי עצמו כדי לתמוך בטענותיו, למרות שחזקה על כל הנהלת ההקדש שליוותה את הנתבע בכל שנותיו כיו''ר ההקדש, כי ידעה מה הייתה הסיבה למסירת השיק, מה שאומר " דרשני", שכן גם באי הבאת עדים יש משום אמירה מצד הנתבע כי חשש שעדות עדיו תתמוך יותר בטענות התובע מאשר בטענותיו.

לעניין נסיבות מסירת השטר, התובעים טענו כי במעמד מסירתו הנתבע התחייב לשלוח לתובע אישור כי הנתבע הינו מנהל ומורשה חתימה של ההקדש, וכן "נוהל מכירת נכסי הקדש ציבורי", והראיה לכך שהנתבע התכוון להתחייב כערב להקדש ולכן מסר שיק אישי – הינה מסמכי רשם ההקדשות שבהם הראה הנתבע לתובע את רצינות כוונת ההקדש ל מכור לו את זכויות הבעלות בדירה. כאות לכך שכל הסכומים של ההוצאות יקוזזו מתמורת מכירתה לתובע, שלח הנתבע לתובע בפקס ביום 3.03.06, כשבועיים לאחר מסירת השיק בתאריך 15.02.06 על ידי הנתבע לתובע, צילום של אישור כי הנתבע הינו מנהל ומורשה חתימה של ההקדש, וכן את הנוהל הנזכר.

התובעים הפנו לאישורו העקרוני של רשם ההקדשות למכירת נכס ההקדש מיום 22.05.06, שמחזק לדידם את טענתם כי הנתבע הודיע לתובע כי הוא פונה לברר ברשם ההקדשות את האפשרות למכור לו את הזכויות בדירה. התובעים רואים במסמך זה ראיה המחזקת את ההידברות שהייתה בין הצדדים.

התובעים דוחים את גרסת הנתבע לפיה השטר נמסר לצורך תשלום לשרברב, שכן אילו הדבר היה נכון, השיק לא היה נמשך מחשבונו האישי, אלא מחשבון ההקדש.

התובעים מפנים לדו"חות השנתיים של ההקדש, אשר לא מוזכרת בהם ולו מילה אחת או סכום אחד של הוצאה כספית, והדבר מוכיח לטענתם כי ההקדש הסתמך רק על תשלומים שהתובע ביצע לאנשי מקצוע וקיזז מתוך תשלומי שכר הדירה בהם חב להקדש, שכן אילו ההקדש היה משלם ישירות לבעלי מקצוע, הוצאות אלה היו מתבטאות בחשבוניות שההקדש היה מקבל ומדווח עליהן במהלך השנים לרשם ההקדשות. כמו כן מציינים התובעים כי בקשתם מהנתבע להמציא פירוט דו"חות כספיים בהם הוזכר השיפוץ שביצע התובע עבור ההקדש, לא נענתה.

התובע סיכם סיכומיו בכך שחובו של הנתבע כלפיו עומד ע''ס של 741,122 ₪ צמוד ונושא ריבית נכון ליום הגשת התביעה. התובעים פירטו חישוב סכום זה על ידי הפניה לחיובים בגין השיפוצים בתל אביב ובפתח תקווה, וכן חיובים נוספים והפחתה כלהלן:
שכ''ט השמאי נחמן (ראה הערות קודמות לעניין כינויו כשמאי) בסך 7,000 ₪, שכ''ט השמאי אסא זוהר בגין שווי זכויות הבעלות בדירה בסך של 3,276 ₪, שכ''ט השמאי אבנר גרון בסך 1,750 ₪, ומציינים בסעיף 85ו' כי יש להפחית מהסכום הכולל 42,179 ₪.

דיון והכרעה

התובע טען כי התביעה מתבססת על שתי עילות. האחת - התחייבות ההקדש על ידי הנתבע למכור לתובע את זכות הבעלות בדירה בה התובע מחזיק כדייר מוגן, והשנייה - חיוב הנתבע לשלם לתובע את כל ההוצאות שהוציא עבור ההקדש בשיפוץ ובחלוקת הדירות בבניין בבעלות ההקדש בתל-אביב ועבור עמותה אחרת בניהול הנתבע בגין שיפוץ דירה בפתח-תקווה . על בימ"ש להכריע בין שתי גרסאות כלהלן:

מצד אחד גרסת התובע לפיה ביצע עבודות בתחילת שנות האלפיים בהיקף של מאות אלפי ₪ עבור הקדש ועמותה נוספת ב הן מכהן הנתבע כבעל תפקיד על בסיס הבטחה מהנתבע כי שווי העבודות יקוזז ממכירת דירה בבעלות ההקדש לתובע שהחזיק בה כדייר מוגן, וכי בשנת 2006 הנתבע מסר לתובע את השיק שנמשך מחשבונו כדי להבטיח את התשלום בגין העבודות.

מצד שני גרסת הנתבע, לפיה אין להקדש חוב לתובע בגין עבודות פיצול דירות בבניין שכן נעשו ע"י אחר , וכי השיק נמשך מחשבון הקדש ונמסר לתובע על החלק להבטחת תשלום פעוט לשרברב בגין תיקון בדירה שהתובע שוכר מההקדש, ולכן יש לדחות את הטענה לקיום חוב של הנתבע או ההקדש במאות אלפי ש"ח לתובע, ובכל מקרה ה נתבע אינו חב אישית בפירעון השיק. הנתבע אישר כי התובע היה מעורב בשיפוץ הדירה בפתח-תקווה, אולם כמתווך ולא כמבצע ומממן העבודה.

התביעה היא שטרית, ולכן נטל השכנוע והבאת הראיות רובץ על הנתבע.

סיכום טענות הצדדים

סיכום גרסת התובע

מכתבי הטענות עולה כי כאשר הנתבע נכנס בנעלי אביו לצורך ניהול ענייני המקרקעין של ההקדש, לרבות הבניין ברח' פיארברג, הוא ניסה לפנות את התובע שהינו דייר מוגן באחת מהדירות בבניין. לאחר שהניסיון לפנות את התובע לא עלה יפה, היחסים בין השניים התהדקו והנתבע העסיק את התובע בביצוע תיקונים בבניין ברח' פיארברג, ולטענת התובע, לרבות בפיצול דירות בבניין בשנים 2001-2004 ו ביצוע שיפוץ בדירה בפתח-תקווה בשנת 2001 , ואין מחלוקת כי ה תרים אותו לטובת בניית בית כנסת. לטענת התובע, הנתבע הבטיח לו שהתשלום עבור העבודות שביצע התובע ישולם על ידי קיזוז מתמורת הרכישה של הבעלות בדירה שבה התובע הינו דייר מוגן.

התובע טוען כי בשנת 2006 ביקש להבטיח את מתן התמורה לעבודות שביצע וכי ביום 15.02.06 קיבל מהנתבע שיק אישי של הנתבע לביטחון מכיוון שהתלונן בפניו שהסכומים שהעביר לו הנתבע והקיזוז של דמי השכירות, אינם מספיקים לכסות את ההוצאות שהוציא מכיסו. התובע טוען כי השיק נרשם לפקודת רעייתו מכיוון שהיה באותה עת מעורב בתביעות הדדיות מול בנקים ו" ברוך הגר הרגיע אותי כי הוא ערב אישית כלפיי לתשלום כל חובות ההקדש (בגין השירותים שנתתי להקדש ובגין הכספים שהוצאתי עבור ההקדש)".

לטענת התובע, בשנת 2012 איבד התובע את אמונו בנתבע והגיש את השיק לביצוע בסמוך לחלוף המועד להתיישנות התביעה השטרית. סכום השטר הינו שווי עבודות הפיצול בבניין ברח' פיארברג על בסיס חוות דעת מהנדס מטעמו , והסכום ששילם התובע לקבלן עבור שיפוץ בדירה בפתח-תקווה ועלות הפיקוח לפי אותה חוו" ד. התובע הסביר שהמסמכים שתיעדו את ההוצאות בפועל בגין פיצול הדירות, אבדו עקב נזקי רטיבות.

הנתבע טוען מנגד כי לא הבטיח לתובע למכור לו את הבעלות בדירה בה התובע מחזיק כדייר מוגן וכי השיק שמסר לו נמשך מחשבון ההקדש, ונמסר על החלק כדי שהתובע ישלם באמצעותו לשרברב " סכום פעוט של מאות שקלים" עבור עבודת תיקון בבניין בבעלות ההקדש בתל-אביב.

מחלוקת ראשונה – האם הבטיח הנתבע לתובע כי ההקדש ימכור לו את זכויות הבעלות בדירה שהוא שוכר כדייר מוגן?

המחלוקת הראשונה שיש לדון בה בתיק זה, היא האם הבטיח הנתבע לתובע כי ההקדש שהוא מנהל ימכור לתובע את הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן. כאמור לעיל, בית משפט זה ער לכך שבבית המשפט המחוזי מתקיים הליך בו אמור בית המשפט להכריע במחלוקת האם ההקדש חייב למכור לתובע את הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן, ובית משפט זה מתמקד אך ורק בסוגיה שבכותרת, דהיינו האם הנתבע הבטיח לתובע כי ההקדש ימכור לו את זכויות הבעלות בדירה.

ככל שבית המשפט יקבל את טענת התובע כי הבטחה זו ניתנה וכי סוכם בין התובע לבין הנתבע כי הוצאות שונות שיוציא התובע יקוזזו מתמורת הרכישה של הבעלות בדירה, אזי יימצא בכך הסבר להתנהלות התובע שהשקיע מזמנו ומכספו סכומי עתק בנכסים שונים שהנתבע מנהל עבור ההקדש ועבור עמותת תפארת מנחם.

הנתבע הצהיר כבר בהתנגדותו כי " מזה תקופה ארוכה מנסים הזוכים להפעיל בכל דרך אפשרית לחצים עליי ועל ההקדש על מנת שזה שאמכור להם את הדירה בנכס המדובר. ואולם, מסיבות שאין זה המקום לפרטן, הנני מנוע למכור את הדירה לזוכים בשלב זה". מכאן שכבר בהזדמנות הראשונה הנתבע מצא לנכון להתייחס לרצונו של התובע לרכוש את זכות הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן.

כאשר הנתבע הגיש את תצהיר עדותו הראשית, הוא כלל מספר תוספות, ואחת מהן היא התייחסותו של הנתבע לטענה בדבר התחייבות ההקדש והתחייבותו למכור לתובע את זכויות הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן. הנתבע הצהיר בסעיף 26 "מזה תקופה, שאנו נאמני ההקדש פועלים על מנת לשפץ את הבניין שברח' פאירברג 13 אשר הינו בניין לשימור, לחזקו מבחינה קונסטרוקטיבית, לשקמו ולשפצו מבחינה חיצונית, וכל זאת במסגרת בקשה להיתר בתוספת 3 קומות לבניין ולהרחבתו אשר הוגשה על ידי לעיריית ת''א". "עת גילה התובע, מר אליעזר אילן, את דבר הגשת הבקשה להיתר, החל פונה אלי ואל יתר נאמני ההקדש תוך שהוא מפעיל עלינו לחצים אדירים על מנת שנמכור לו את המושכר שברשותו. אני מצדי הסברתי לו מספר פעמים כי אין באפשרותנו למכור לו את המושכר ואף הדגשתי בפניו אינספור פעמים כי כלל הנאמנים מבקשים לשמור על בעלות ההקדש בנכס בשלמות".

כאמור לעיל, הנתבע מזכיר בתצהירו את הנאמנים האחרים בהקדש, ובמהלך הדיון אף הוזכר שמו של מר הנדלר כאחד הנאמנים בהקדש, אולם הנתבע, מסיבותיו השמורות עמו, לא מצא להעיד מי מטעם הנאמנים האחרים בתיק זה. מחדל זה יעמוד לו לרועץ בכל פעם שבית המשפט יידרש להכריע במחלוקות בין גרסאות הצדדים, כאשר התובע נתמך בעדויות אחרים, ואילו הנתבע, ובמיוחד בתביעה שטרית, לא מוצא להעיד עד נוסף. הדברים יפים שבעתיים כאשר עסקינן בגופים משפטיים כגון הקדש או עמותה, והדבר נזקף לחובתו שכן הוא מוחזק כמי שחושש שמא עדויות חבריו להנהלת ההקדש יפעלו לרעתו.

הנתבע טוען בתצהירו כי התובע "ידע ידוע היטב כי אין בידי הסמכות להחליט לבדי על מכירה, הסמכות הינה בידי נאמני ההקדש הנוספים, אשר הסכמתם דרושה לצורך המכירה. כמו כן, הסברתי לתובע ואף מסרתי בידיו מכתב מטעם רשם ההקדשות המפרט את נוהל מכירת נכסי ההקדש ובו מצוין באופן מפורש כי על מנת שניתן יהיה לבצע פעולת מכירה מטעם ההקדש יש לעמוד בתנאים הקבועים של רשם ההקדשות ואף לקבל את אישור בית המשפט למכירה".

התובע הגיש מטעמו את תצהירי ה"ה פלד ומזרחי. מר פלד תיאר בתצהירו משא ומתן שניהל עם הנתבע לגבי עסקת קומבינציה בקשר לבניין, שבמסגרתו הנתבע אישר בפני מר פלד כי זכויות הבעלות בדירה בה מחזיק התובע כדייר מפתח, יימכרו לתובע " על ידי ההקדש בתוספת שטח של כ-30 מ''ר הצמוד לדירה הנ''ל בסכום של 200,000 דולר ארה''ב." עוד הוסיף והצהיר כי התובע אמר לנתבע בנוכחותו כי את עמלת התיווך אותה הוא זכאי לקבל ממר פלד, ישלם לנתבע על חשבון רכישת זכויות הבעלות בדירה בה התובע מחזיק כדייר מוגן, ואת עמלת התיווך אותה הוא זכאי לקבל מהנתבע יש להפנות להשלמת ציפוי האבן של בית הכנסת והמקווה, לבנייתם תרם התובע.

מר פלד הצהיר כי הנתבע אישר בפניו שהתובע יהפוך להיות הבעלים של הדירה בה הוא כיום דייר מוגן, והתובע הודיע לו כי פינוי הדירה מותנה בביצוע הליך מכירת זכויות הבעלות של ההקדש בדירה לתובע.

מר פלד הצהיר כי קיבל מהנתבע אור ירוק לפעול בהתאם לסיכומים בעל פה ביניהם, שכן הנתבע "סירב לחתום על כל נייר שהוא ותמיד טען שיש לסמוך על מילתו". דבר ים אלה מחזקים את טענת התובע לגבי התנהלות שחוזרת על עצמה אצל הנתבע, שעה שהוא נמנע מלעגן התחייבויות והסכמות במסמך בכתב.

מר פלד הצהיר כי בשלב מסוים הנתבע ניתק קשר עמו ללא כל הסבר, וכי הוא מתכנן להגיש תביעה נגד הנתבע על תרמית והונאה שביצעו כלפיו ועל הנזקים הכספיים שנגרמו לו. לכאורה, הטינה שרוחש מר פלד כלפי הנתבע עקב ההתחמקות הנטענת מכיבוד התחייבויות בע''פ, הייתה עומדת לתובע לרועץ ככל שהיה נשען על עדות זו בלבד, אולם התובע העמיד עד נוסף שאף הוא אישר מתן ההתחייבות של הנתבע לתובע כי ההקדש ימכור לו את זכויות הבעלות בדירה בה הוא מחזיק.

כאמור לעיל, בנוסף לתצהיר מר פלד התובע הגיש מטעמו גם את תצהירו של מר מנשה מזרחי. מר מזרחי הצהיר בסעיפים 8-9 לתצהירו כלהלן: " 8. היה לי חשוב שהעסקה בין ההקדש לאלי אילן תיסגר בצורה הטובה ביותר כדי לאפשר לבנות במקום, מכיוון שהדירה בה מחזיק אלי אילן כדייר בדמי מפתח, נמצאת במקום אסטרטגי בבניין שכן כל בניה בבניין שנועד לשימור, תדרוש חפירה לחיזוק היסודות וחפירה לבניית מרתף לבניין, אשר חפירתם הינה מדירת אלי אילן בבניין ברח' פיארברג 13 בת''א.
9. גם הרב הגר הסביר לי לא פעם כי הוא התחייב למכור לאלי אילן את זכויות הבעלות לפני תחילת הבניה כדי לשמור על זכויותיו של אלי אילן שהובטחו לו ע''י הרב הגר".

בדומה לתצהירו של מר פלד, גם מר מזרחי הצהיר כי הנתבע הסביר לו שזכויות הבעלות בדירה בה מחזיק התובע כדייר בדמי מפתח, יימכרו לתובע על ידי ההקדש, בתוספת שטח של 30 מ''ר צמוד לדירה, בסכום של 200,000 דולר ארה''ב.

בדומה לתצהירו של מר פלד, גם מר מזרחי הצהיר על תשלומי עמלה להם היה זכאי התובע, וחזר על התחייבות התובע לשלם את עמלות התיווך המגיעות לו, חלק להשלמת הרכישה של הזכויות וחלק להשלמת ציפוי אבן בבית הכנסת ובמקווה בירושלים, שלבנייתם תרם התובע בעבר.

גם מר מזרחי הצהיר כי קיבל אור ירוק מהנתבע לפעול על פי הסיכומים בעל פה, וכן כי הנתבע סירב לחתום על כל נייר.

בשונה ממר פלד שעדותו לגבי המגעים שניהל עם הנתבע מתבססת על עדות בע''פ בלבד, תצהיר מר מזרחי נתמך במסמכים בכתב. מר מזרחי צירף לתצהירו טיוטה של חוות דעת שהכין השמאי ג'ימי פנחסי על הערכת הרווח היזמי שהתקבל לאחר מיצוי זכויות הבנייה בבניין. בטיוטה נכתב שבפני השמאי הוצג חוזה אופציה בין בעלי הנכס "קרן האדמו''ר ר' חיים ורצה הגר" לבין היזמים להזמנת שירותי בנייה כנגד קבלת 50% מהזכויות ביחידות ובחלקי היחידות שהתווספו. בטיוטה נכתב שבקומת הקרקע ובקומה א ישנן מספר דירות שלא התאפשרה כניסה אליהן. בפועל צורפו לטיוטה של חוות הדעת מספר טיוטות של הסכם אופציה, שהוחלפו על פי רישומי הפקס והדואר המקוון, בין מר יהושע הנדלר מטעם הקרן לבין עו''ד בן חמו מטעם היזמים.

בשונה מתצהירו של מר פלד, מר מזרחי הצהיר על פגישה שהתקיימה בביתו של הנתבע בהשתתפות מר מזרחי והתובע, בה ניסה לסיים את המשא ומתן בקשר לעסקת הקומבינציה, וכי הוא והתובע יצאו מהפגישה עם התחייבות של הנתבע כי הוא יעיר הערותיו האחרונות להסכם ההתקשרות, וכן התחייב להכין הסכם מכר של מכירת זכויות הבעלות של ההקדש לתובע.

מר מזרחי הצהיר כי בפגישה שאל את הנתבע האם יש לו סמכות לחתום על הסכם הקומבינציה ועל הסכם המכירה לתובע בשם העמותה, והנתבע ענה "בנחרצות כי הוא ראש העמותה – ההקדש והנכס שייך למשפחה וכי מה שיסוכם עמו יכובד על ידי כל חברי העמותה וההקדש". כמו כן הצהיר מר מזרחי שבאותה פגישה הנתבע ביקש להתנות את ביצוע העסקה בכך "שאנו נישא בשכר הטרחה של עו''ד אפל ושל יועצי המס שההקדש ייקח לליווי העסקה".

מר מזרחי הצהיר כי בעקבות הפגישה המשיך את תכנון הבניה, המדידות, הכנת התוכניות והתיאום עם בעלי המקצוע, וכי ביום 5.06.10 התקיימה פגישה במשרדו של עו''ד אפל במטרה לחתום על ההסכם בנוכחות יהושע הנדלר, הנתבע ועו''ד אפל, וכי בתחילת הפגישה מר הנדלר הודיע שהשיחה מוקלטת לצורך תיעוד ההסכמות. ההסכם שטיוטה שלו צורפה לתצהיר מר מזרחי, לא נחתם, ומר מזרחי הצהיר שהסיבה לכך הייתה בקשת עו''ד אפל לבדוק את מתווה העסקה במשך מספר ימים, אולם 4 חודשים לאחר מכן התברר למר מזרחי מהנתבע כי ההקדש החליט לבצע את הבניה בבניין בעצמו, וכי הוא לא מתכוון להשיב לו את התוכניות והמדידות שקיבל ממר מזרחי.

בדומה לתצהיר מר פלד, גם מר מזרחי הצהיר כי הנתבע ניתק עמו כל קשר, וכי גם מי שמר מזרחי ייצג במשא ומתן מתכננים להגיש תביעה נגד הנתבע וההקדש, ואף צירף מכתב התראה שנשלח בעניין זה.

כאשר מר מזרחי נחקר על תצהירו, הוא נשאל שאלה אחת בלבד - האם כל תצהירו בא להעיד שההקדש התחייב כלפי התובע למכור לו את דירתו המוגנת - ועל כך ענה בעמ' 11 שורה 6 "אני לא יודע אם זה ההקדש אני יודע הגר". יצוין כי בתחילת החקירה העיד מר מזרחי שהנתבע התקשר אליו לפני חקירתו " כנראה לשיבוש הליכי חקירה", ואמר לו "מדוע אתה עושה לי את זה".

כאמור לעיל, הנתבע טען בתצהירו כי המכתב מרשם ההקדשות שמסר לתובע באמצע שנות האלפיים, מבסס את טענתו כי מעולם לא התחייב בשם ההקדש למכור לתובע את הדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן. בעת חקירתו על תצהירו, הנתבע נשאל האם התחייב למכור לתובע את זכויות הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן, והשיב בשלילה. הנתבע אישר כי שלח לתובע את נספח 16ב לתצהיר התובע לעניין נוהל מכירת נכס של ההקדש. הנתבע התבקש להתייחס לטענת התובע כי במסגרת שליחת מכתבו של הנתבע לרשמת ההקדשות, שהתקבל אצלה ביום 16.05.06 (ת/1), וקבלת תשובת רשמת ההקדשים (נספח 16ב), העוסקים במו''מ למכירת הקדש הגר, מסר לתובע את השיק ולא כטענתו לצורך תשלום לאינסטלטור, וענה בעמ' 26 שורה 14 "כל הבניין. כל אחד מבין שבשביל למכור נכס או לבנות בתוך נכס הבעיה זה דייר מוגן או בעיה אחרת וזה יכול להפריע לנהל מו''מ עם כל הבניין, מה ההיגיון אומר שאני מתעסק עם פירוק הנכס ובאותו זמן אני מוכר את הנכס. במכתב עצמו אין שום מילה על כך שאני רוצה למכור. הוא אומר שהוא שיפץ את הבניין ושם כתוב כי אנו מוכרים את הבניין בגלל המצב הפיזי שלו, איך אנו משקיעים בשיפוץ של משהו שאנו עומדים למכור?"

המכתב הנזכר מרשם ההקדשות, המפרט נוהל מכירת נכסי ההקדש, הינו מאמצע שנות ה-2000, ואילו עבודות השיפוץ בוצעו בתחילת שנות ה-2000, ולכן אין במכתב כדי לשלול את גרסתו של התובע כי עת ביצע את העבודות הוא היה משוכנע כי עלותן תושב לו כשירכוש את הדירה בה הוא מחזיק.

בשעה שהנתבע לא מצא להעיד מי מטעם ההקדש לעניין חילופי הדברים בין התובע לבין ההקדש בסוגיית מכירת הדירה לתובע, התובע תמך את תצהירו בעניין ההבטחה שקיבל ממר הגר, בתצהירים שנחתמו על ידי ה''ה פלד ומזרחי.

הנתבע נשאל האם עדיי התובע אינם אומרים אמת כשהעידו שהנתבע התחייב בפניהם למכור את זכויות הבעלות בדירה לתובע, ועל כך ענה בחיוב.

מחלוקת נוספת שהתעוררה בין הצדדים היא בדבר תרומה בסכומי עתק שהעמיד התובע לטובת עמותה נוספת בניהול הנתבע, שהקימה בית כנסת. כאשר הנתבע נחקר על תצהירו, הוא נשאל האם קיבל מהתובע תרומה בסך של מיליון ₪ לבניית בית כנסת, ועל כך ענה כי התרומה עמדה על סך של 100,000 דולר. הנתבע נשאל כיצד תשובה זו מתיישבת עם נספח 5 לתצהיר התובע, מכתב מהנתבע לתובע בו הוא מאשר שקיבל 500,000 ₪ כתרומה, ועל כך ענה בעמ' 23 שורה 10 "אני לא מאשר ומסביר, התובע הסביר לי שזה מאוד חשוב לו שהיה לו אישור ביד שהוא תרם 500,000 ₪ ושהוא יכול לקבל חלק מהמשפחה שלו בחו''ל".

לכאורה, ההכרעה במחלוקת זו אינה נדרשת לצורך ההכרעה בתיק זה, אולם העובדה שאין מחלוקת שהתובע תרם סכומי עתק לעמותה בניהול הנתבע, מחזקת אף היא את גרסת התובע לגבי הסתמכותו על מצגים של הנתבע עת התובע העביר סכומי עתק לגופים בניהולו של הנתבע.

לנוכח עדויות התובע וה''ה פלד ומזרחי, שעמדו בקשר עם הנתבע כדי לקדם עסקה לרכישת הזכויות בבניין במלואן או בחלקן, כאשר מנגד הנתבע נמנע מלהעיד את מר הנדלר או כל עד אחר מטעמו, בית המשפט מגיע למסקנה שהנתבע התחייב בפני התובע בשם ההקדש, למכור לו את זכויות הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן, וזו הסיבה שהתובע השקיע מכספו סכומי עתק מתוך הנחה שכאשר יימכרו לו הזכויות בדירה, הסכומים שהשקיע יקוזזו מהתמורה.

מחלוקת שניה – מי מימן וביצע פיצול הדירות בבניין ברח' פיארברג ומתי, לכדי מצבן בעת הגשת תביעה זו? ומי ביצע את העבודות בדירה בפתח תקווה ושילם על כך? וככל שהיה זה התובע, האם עשה זאת על יסוד הבטחה כי עלות השקעתו תקוזז מהתמורה שעליו לשלם כנגד רכישת הזכויות בדירה בה הוא מחזיק?

התובע נחקר לראשונה בדבר גרסתו לפיה ביצע את פיצול הדירות בבניין ברח' פיארברג, בדיון ביום 15.10.13 בפני כב' הרשמת הבכירה ורדה שוורץ, בעניין העיקולים שהטיל התובע על נכסי הנתבע. התובע נשאל האם נכון שהשיק נמסר לו עבור תיקונים שביצע בבניין, ועל כך ענה בעמ' 3 שורה 22 "לא תיקונים עבודות". כשנשאל התובע האם העבודות בוצעו עבור ההקדש, ענה בשורה 24 "לא, כל העבודות נעשו בקשר ישיר ביני ובין הגר, אותו הכרתי ולא הכרתי אף אחד מאנשי ההקדש והעמותה, הגר היה הדמות היחידה והישירה איתו נפגשתי ואיתו דנתי בקשר לכל עבודה והראיתי לו את העבודות המתבצעות". התובע אישר כי ידע שהנתבע הוא הנאמן של ההקדש ואף חשב " כל הזמן שהוא בעל ההקדש. הוא היה הדמות הדומיננטית והקובעת איתו ניהלתי משא ומתן על הכל. גם את הבית כנסת בירושלים רק איתו. לא ניהלתי עם אף אחד אחר חוץ ממנו והייתי בא אליו הביתה".

התובע נשאל מדוע תחזק את הבניין במשך 40 שנה, ועל כך ענה בעמ' 4 שורה 13 "בגלל כל מערכת הקשרים האישיים בינו ובינו וההבטחה שאני קונה את זכויותיי בדירה. וכל השקעותיי בחלוקת הבית לדירות סטודיו, את כל הבית חילקתי לדירות סטודיו".

התובע נשאל מתי ביצע את העבודות עליהן דיבר, וענה בשורה 25 " את העבודות הגדולות של פיצול הדירות לסטודיו והדירה בפתח תקווה זה היה בשנת 2001 והתמשך עד 2004. למיטב זכרוני".

התובע נשאל כיצד הגיע לסכום השיק אותו מילא בכתב ידו, ועל כך ענה בעמ' 5 שורה 4 "אני שיניתי ושיפצתי את הדירות בפיארברג בצורה הדרגתית כי היה שם דייר. כל פעם לא ידעתי את הסכום, זה קפץ חצי שנה בין אחד לשני. הסכום מבטא את ההוצאות וההשקעות שביצעתי בפיארברג ובפתח תקוה, בפתח תקוה זה היה 42,000 ₪. לקחנו. הייתה לי רשימה של הוצאות והשקעות והיה לי שמאי שביצע הערכה. אחת הסיבות שהגשתי תביעה נגד הגר כולל המים שנכנסים לי למשרד לפני 5 ימים שילמתי 500 ₪ לפי הרשאת הגר, הרשימה לא פה כי הכל התמסמס במים גם אז וגם לפני 5 ימים, הגשתי תביעה כנגד הגר על 100 קלסרים שהלכו לאיבוד והמשקל שלהם שבר לי את המדפים. אני לא מוצא את השאלה...הרשימה נמצאת אצלי במשרד. הקבלות הן אלה שהתמסמסו והלכו אבל הרשימה אצלי במשרד". התובע נשאל מדוע לא צירף את הרשימה לתצהיר, וענה " לא ראיתי צורך. ואולי צורפה. הוא היה שותף לעבודה וראה את הרשימה".

התובע נשאל האם נכון שמילא את השיק רק לאחר שנודע לו שההקדש עומד לשפץ את הבניין ולהוסיף שתי קומות וחצי, ועל כך השיב בחיוב.

התובע נשאל מדוע לא שלח מכתב דרישה לפני שמילא את סכום השיק, וענה בעמ' 5 שורה 21 "הן בפיארברג והן בביתו של הגר בירושלים מספר פעמים לא קטן, כל הזמן דנו בהוצאות וסכומן והוא ידע אותן מפני שביקשתי לקזז מסכום רכישת הדירה כפי שהבטיח לי ועל סמך הבטחותיו עשיתי את העבודות האלה, משום שהאמנתי לו ולאביו במשך השנים".

לאחר הדיון בפני כב' הרשמת הבכירה שוורץ התובע הגיש במרץ 2014 תצהירים מטעמו לרבות תצהירו. בעניין ביצוע עבודות הפיצול, בתצהיר עדותו הראשית התובע הצהיר בסעיף 8 כי הנתבע התחייב בשם ההקדש למכור לו את זכויות הבעלות בדירה, וכי (סעיף 9 לתצהיר) התובע ביצע עבור ההקדש עבודות שונות על פי הזמנת והוראות הנתבע, ונתן (סעיף 10 לתצהיר) להקדש במשך שנים רבות שירותים שונים בגינם התחייב ההקדש על ידי הנתבע לשלם לתובע תשלומים עבור שירותים אלו, ו/או לקזז את סכום התשלום בגין השירותים מתוך מחיר מכירת זכויות הבעלות בדירה לתובע על ידי ההקדש, ובסעיף 15 סיכם את תביעתו על שתי עילות מרכזיות:
א. התחייבות ההקדש על ידי הנתבע למכור לתובע את זכות הבעלות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן.
ב. חיוב הנתבע לשלם לתובע את כל הוצאות שהוציא עבור ההקדש בשיפוץ ובחלוקת הדירות בבניין ברח' פיארברג, בסך של מעל 700,000 ₪ "(הוצאות אשר גובו בשיק ביטחון)".

התובע צירף בסעיף 55 לתצהירו את נספח 8 שהוא פירוט העבודות שביצע בדירה בפתח-תקווה, ובסעיף 56 צירף אישור תשלום בסך של 47,400 ₪ לקבלן סרגיי בורוסוב בגין השיפוץ באותה דירה, וכן דרש עבור עבודת פיקוח על ביצוע השיפוצים 4,640 ₪, סה''כ 52,040 ₪ צמוד ונושא ריבית מיום 1.01.2001 ועד יום הגשת התביעה בסך כולל של 101,234 ₪.

התובע הסביר את נכונותו להוציא מכיסו כספים בתוכן נספח 11א שצורף בסעיף 60 לתצהיר, והינו אישור שהנתבע מסר לו ביום 12.9.94 כלהלן: "הואיל וקיימת התחשבנות בינינו בגין עבודה שבוצעה, הרי הנני לאשר כי קיזזת כדין וכי הנך רשאי לקזז גם בעתיד תשלום דמי שכירות על המושכר ברח' פיארברג 13 תל-אביב מן החוב, והדבר נחשב כתשלום דמ''ש במועד לכל דבר ועניין, וזאת עד להתחשבנות סופית שתיערך בינינו".

התובע מתאר בסעיף 63 כיצד ביקש ממנו הנתבע בשנת 2001 לשפץ את הדירות בבניין ברח' פיארברג 13 בתל-אביב על ידי חלוקתן לדירות סטודיו, כך שבסוף השיפוץ בשנת 2004, מ-4 דירות להשכרה בבניין נוצרו כ-9 דירות. בסעיף 64 התובע מציין כי כל הדירות בבניין היו מחולקות לדירות קטנות יותר בקירות עשויים בדיקט – בגין שיפוץ שהתובע ביצע בתחילת שנות ה-90 בבניין, כאשר לדירות בקומה א' היו שירותים משותפים. בסעיף 66 התובע מונה 18 פעולות שונות שביצע בבניין לשם חלוקת הדירות בקירות בלוקים, משבירת קירות הדיקט, סגירת פתחים, בניית מקלחת או אמבטיה, מטבחון, שירותים ודלתות חוץ בכל דירת סטודיו חדשה שנוצרה, וכן פעולות נוספות כמפורט באותו סעיף.

התובע הצהיר בסעיף 67 כי הנתבע ביקר מדי מספר ימים בעת ביצוע השיפוץ וביקש לדעת מה נעשה עד אותו מועד ומתי יסתיים השיפוץ, ובסעיף 68 הצהיר כי השיפוץ וחלוקת הדירות נעשה על חשבונו בסכום של כמה מאות אלפי שקלים. בסעיף 69 התובע מצהיר כי כאשר ביקש מהנתבע שכר עבור השיפוץ, ענה לו הנתבע " כי אין לי מה לדאוג וכי נשב לעשות גמר חשבון עבור כל השירותים שנתתי להקדש במועד בו ימכור ההקדש את זכויות הבעלות בדירה לי".

התובע צירף לתצהירו את תצהיר מר פלד שהצהיר כי הוא מכיר את התובע 13 שנה עובר לחתימתו על התצהיר, וכי הוא יזם בתום הנדל''ן, "ובין שנים 2001-2004 ביקרתי בתדירות גבוהה את אלי אילן בבניין בפאירברג 13 בתל אביב (להלן: "הבניין") כאשר בכל ביקור לקח אותי אלי לבניין והציג לפניי את השיפוץ המסיבי שביצע בעזרת פועלים בקומת הקרקע ובקומה השניה (הקומה שמעל קומת הקרקע)". מר פלד הצהיר כי התובע הסביר לו שהשיפוץ ארך זמן רב כיוון שהיה צריך כל פעם לפנות את הדיירים מהדירות ששופצו וכי התשלום עבור העבודה יקוזז מהתמורה של רכישת זכויות הבעלות בדירה שהתובע החזיק בבניין בדמי מפתח.

הנתבע נחקר לראשונה בדבר גרסתו כי לא התובע ביצע את פיצול הדירות, בדיון בפני כב' הרשמת הבכירה ורדה שוורץ. הנתבע אמר כי אינו זוכר שהתובע היה קשור לתיקונים בדירות של השוכרים בנכס, וכאשר התבקש להציג הנהלת חשבונות לגבי התיקונים בנכס, ענה בעמ' 8 שורה 5 "אני אבדוק את זה. לדעתי יש הנהלת חשבונות מסודרת". הנתבע נשאל מדוע אין בדו"חות שהגיש לרשם ההקדשים הוצאות אלא רק הכנסות, וענה בשורה 13 "יש בדו"ח של שנת 2002, 2001 ופה אין. כנראה לא היה".

בפני הנתבע הוצג דו"ח שהגיש לרשם ההקדשים לגבי שנת 2007 ומכתב בו התובע מונה הוצאותיו שקוזזו משכר דירתו, ועל כך ענה בשורה 26 "לדעתי חלק מההוצאות שהמבקש טען להן לא נכונות. הוא אף פעם לא שלח חשבוניות וממילא לא יכולתי לצרף חשבוניות ולכן לא ציינתי זאת בדו"ח הכספי. הוא כל הזמן אמר לי שהוא לקח ערבי עובד שחור והאמנתי לו".

מתשובת הנתבע עלה שהדו"חות שהגיש לרשם ההקדשים אינם מדויקים בלשון המעטה , שכן אינם כוללים הוצאות של ההקדש, עובדה שעומדת לו לרועץ שכן אילו הדו"חות היו מדויקים, הנתבע היה תומך בהם את טענותיו לגבי ההכנסות וההוצאות של ההקדש.

הנתבע נשאל האם נכון שהתובע ביצע את חלוקת הדירות בנכס, ועל כך ענה בשורה 25 " מי שעשה בפועל זה אדם בשם אבו חאלד, אני שילמתי לא זוכר למי זה היה לפני 20 שנה. אלי הביא אותו". הנתבע נשאל האם התובע שילם לאבו חאלד, ועל כך ענה בשורה 28 "לא זוכר זה היה לפני 20 שנה".

כאשר הנתבע הגיש את תצהיר עדותו הראשית, חלו מספר שינויים לעומת גרסתו הראשונית. אחת התוספות היא התייחסות לטענת התובעים כי השיק הוגש לפירעון כנגד חוב בגין עבודות שביצע התובע בנכס, ולעניין זה הנתבע טען כי מכיוון שהעבודות בוצעו בין השנים 1992-1995, אזי עילת התביעה התיישנה. הנתבע צירף לתצהירו העתק פניה של התובע למחלקת הארנונה בעיריית ת''א-יפו, שלטענתו מראה באופן ברור כי חלוקת השטחים בבניין בוצעה באותן שנים הנזכרות לעיל.

התובע הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כי מעיון בדו"חות הכספיים של ההקדש בשנים 2000-2004 עולה כי אין בהם אזכור של הוצאה כספית "מה שמוכיח כי ההקדש הסתמך רק על תשלומים שאני ביצעתי לאנשי מקצוע וקיזזתי מתוך תשלומי שכר דירה".

בעת שמיעת הראיות מר פלד נחקר על תצהירו, ובעמ' 9 שורה 1 אישר כי ראה את התובע מבצע את העבודות הנטענות " הייתי מגיע להרבה פגישות מעת לעת, תוך כדי שהוא ביצע את השיפוצים במקום אז הייתי מתעדכן.
ש. למה היית מתעדכן?
ת. שאתה בא למישהו ואתה רואה שהוא עושה בדירות ליד שיפוצים אתה מתעדכן באופן טבעי.
ש. שאלתי אותך מתי נודע לך שאלי עושה שיפוצים?
ת. לא יודע אני ראיתי את זה במהלך השנים של 2002, 2004, 2003.
ש. מה השיפוצים שהוא עשה את יודע?
ת. כמה שאני זוכר זה היה חלוקת דירות לדירות קטנות יותר סטודיו והכשרתן להשכרה".

מר פלד נשאל האם הוא מאשר שהתובע סיפר לו שהדירות בבניין היו מפוצלות בשנת 1995, ועל כך ענה בעמ' 9 שורה 25 "אני לא זוכר בדיוק את הסיפורים, אני יודע שתקופה שאני הייתי שופצו, יכול להיות שהוא שיפץ חלק לפני וחלק אחרי, בתקופה שאני הייתי חולקו חלק, ראיתי אותו עובד".

מר פלד נשאל איך הוא יודע שההקדש לא שילם לתובע עבור עבודות השיפוצים, ועל כך ענה בעמ' 9 שורה 28 כי הוא שמע זאת מהתובע "ואגב גם מהגר. שהכרתי את הגר בשנים 2008-2009 אני כבר לא זוכר את השנה וניהלתי אני איתו דיונים על מנת לעשות עסקת קומבינציה לגבי הבניין. שמעתי את הגר אומר כי זו הדירה של אלי והוא מקזז חוב של הגר לאלי עבור השיפוצים שאלי עשה לו כנגד רכישת הבעלות על הדירה. מדמי מפתח לבעלות".

גם התובע נחקר על תצהירו ונשאל האם השיק ניתן עבור עבודות שהסתיימו בשנת 2004, ועל כך ענה בשורה 14 "מה פתאום, עד היום שהיה צינור מים אני תיקנתי, אני כל הזמן מטפל בבית 43 שנה". תשובה זו אינה מתייבת עם הסכומים הנתבעים שאינם כוללים עבודות ממועדים מאוחרים לשנת 2004, אולם אין בתשובה זו כדי לסדוק ליבת גרסת התובע.

בפני התובע הוצג חלק מפרוטוקול דיון מיום 11.03.12 בבית הדין לשכירות, (נ/2), והתובע נשאל מדוע לא ציין במסגרת הדיון וכן במסגרת מכתב ששלח באמצעות עו''ד שוטון מיום 18.05.11, (נ/3), להקדש " בחצי מילה חוב של ההקדש", ועל כך ענה בעמ' 19 שורה 28 "כפי שאמרתי מערכת היחסים ביני לבין הגר הייתה מערכת יחסים שמושתת על כך שהשקעתי כספים עבור בית כנסת, ישיבה ומקווה בניין בן 6 קומות שבנינו ברמות בירושלים ושם נוצרה מערכת האמון כך שלא ראיתי שום צורך לבוא לדבר איתו על הכסף מה עוד שהוא הבטיח לי אינספור פעמים שהכסף הזה יקוזז. אותו הסך של 490,000 ₪ ויותר יקוזזו בעת שנעשה חשבון לרכישת זכויותיי בדירה".

התובע נשאל מדוע בגין סך של 490,000 ₪ לא הוציא מכתב ובגין הסך של 570 ₪ הנזכרים בנ/3 שלח מכתב מעו''ד, ועל כך ענה בעמ' 20 שורה 5 " את החשבונות הקטנים יש לי איתי וכל תקופה הייתי מקזז תיקונים של אינסטלטור משכר הדירה ששילמתי להגר וכך הייתי מקזז. לא עירבתי שמחה בשמחה, יש לי חבילה של הניירות עם החישובים אני יכול להראות לך". התובע הוסיף והעיד בשורה 10 " הגר היה נוכח בכל פעם שבניתי ושיפצתי את הדירות והפכתי אותן לחדרי סטודיו. הקירות היו דיקט, אני לא יכולתי לעבוד כי כל הזמן היו תפילות. דיקט הפריד ביני ובין התפילות. הורדתי את הדיקט ובניתי בבלוקים".

התובע נשאל מדוע בשנת 95' שלח לעיר ייה מכתב (נ/4) שבו אישר שהבניין מפוצל, וענה בעמ' 21 שורה 7 "נעשה פיצול חלקו על ידי וחלקו קודם, היה דיקט, היה גם שירותים משותף שבו הדיירים היו מחכים בתור, לאחר מכן הרסתי ובניתי הכל מחדש. עם בלוקים ועם חומרים אחרים דלתות, בלטות, ריצוף, קרמיקה, עבודה שנמשכה כמה שנים".

התובע הופנה לנספחים 6-9 לתצהירו, שכל אחד מהם הוא הסכם בכתב, ונשאל הכיצד אין דבר אחד שמזכיר את העבודות נשוא השיק, ועל כך ענה בעמ' 22 שורה 9 " תראה בשטח. מה זה צמח מעצמו. 9 חדרים צמחו מעצמם, חשמל מים. יש שם דיירים עד היום, כל הדירות מלאות מקום מאוד מבוקש".

התובע נשאל לגבי טענתו כי השיק נוגע גם לעבודות שביצע ברח' הס בפתח-תקוה, בדירה שנמצאת בבעלות של גב' פוגל בלהה ועמותת תפארת מנחם, ועל כך ענה בעמ' 22 שורה 18 " אני לא יודע מי זו בלהה, או מילה, אני יודע מי זה הגר. הוא נסע איתי הראה לי את הדירה, עשיתי את העבודה לפי בקשתו. לשאלת בית המשפט איך סיכמתי זה נעשה בע''פ. יש לי קבלות על כל העבודות".

כאשר הנתבע נחקר על תצהירו, הוא הופנה לאישור שמסר לתובע לקזז משכר הדירה הוצאות שהוא מוציא על הבניין מחיוב שכר הדירה, ועל כך ענה בשורה 25 "היה משהו ספציפי אז. זה החלוקה של הדירות בשנת 93". הנתבע נשאל מדוע אם גרסתו היא שהאישור היה תקף רק לשנת 93' אישר כל השנים לתובע לקזז משכר הדירה שלו את ההוצאות שהוא מוציא עבור התיקונים, ועל כך ענה בשורה 30 "אז היה אישור חד פעמי ואחר כך היה עוד אישור מה שאני כותב בתצהירי שנתתי לו אישור בשנים 2007-2008 לעשות שוב את הקיזוז".

הנתבע נשאל האם התובע שיפץ את הדירה בפתח-תקוה לבקשתו, ועל כך ענה בעמ' 31 שורה 10 "הוא היה ביחד, הוא הביא לי מישהו, הוא תיווך בינינו, הוא הביא לי מישהו שיעשה זאת. אבל הוא אישית לא היה בפועל בשיפוץ. הוא היה באמצע".

הנתבע נשאל האם התובע ביצע את החלוקה של הדירות בבניין בשנים 2001-2004 בכך שהרס את החלוקה הקודמת של הדיקטים ובנה במקומם בלוקים, ועל כך השיב בשלילה, וכאשר נשאל מי ביצע את הבניה בבלוקים, ענה בעמ' 31 שורה 16 "הוא עשה זאת בשנת 93', אבל לא בשנה שאתה אומר. יש לי כאן מאזנים שאוכל להראות". הנתבע נשאל האם העדים שהעידו בפני בית המשפט כי ראו את התובע מבצע את העבודה בשנים 2001-2004 לא אמרו אמת, ועל כך ענה " בטוח".

בחקירה החוזרת שוב נדרש הנתבע לגבי טענתו כי פיצול הדירות נעשה בשנת 93', ועל כך ענה בעמ' 33 שורה 6 "יש בידי כאן המאזנים ששולם, יש אישורים של רשם ההקדשות".

המאזנים הנזכרים לא הוצגו, וכאמור לעיל התברר שלא ניתן לסמוך על הדיווחים שהגיש הנתבע לרשם ההקדשים.

יפים דבריו של התובע כי חלוקת הבניין לדירות לא צמחה יש מאין, ומכאן שאין חולק שבוצעה עבודה של חלוקת הדירות, ולא נותר אלא לקבוע מתי בוצעה ועל ידי מי.

לעניין זה, בשים לב שנטל הבאת הראיות והשכנוע חל על הנתבע, לפני בית המשפט עדויותיהם של התובע ומר פלד, לפיהם התובע ביצע עבודות חלוקה לדירות בתחילת שנות ה-2000 כנגד הבטחה של הנתבע כי עלות ההשקעה תושב לו באמצעות קיזוז מהתמורה בגין רכישת הזכויות בדירה ה וא מחזיק, אל מול עדות יחידה של הנתבע, לפיה החלוקה כביכול בוצעה בשנות ה-90 ע''י אחר, ו לפי סעיף 54 לפקודת הראיות יש להעדיף את גרסת התובע לפיה המעבר ממצב שבו ישנם חללים המופרדים זה מזה באמצעות דיקטים לבין דירות סטודיו, נעשה בין השנים 2001-2004, במימון התובע.

אישור העירייה משנות ה-90 עליו נסמך הנתבע, לפיו הפיצול כביכול בוצע כבר אז, אינו סותר את גרסת התובע הנתמכת על ידי מר פלד, לפיה לאחר הפיצול לחללים על ידי הצבת לוחות דיקט בשנות ה 90' , כעשור לאחר מכן, בתחילת שנות ה-2000, נוצרו הדירות במתכונתן המלאה, דהיינו הפרדה בין הדירות על ידי בלוקים, הוספת מטבחים, מקלחות ושירותים נפרדים, תשתית חשמל נפרדת וכו'.

כפי שצויין והודגש בעניין המחלוקת הראשונה, חולשת טיעוני הנתבע שתחזור על עצמה גם בדיון במחלוקות הנוספות בתיק זה בינו לבין התובע, היא העובדה שבחר שלא להעיד אחרים ולא להציג מסמכים למרות שהתביעה שטרית, ונטל הבאת הראיות והשכנוע חל עליו.

במהלך הדיון הוזכרו שמות של חברים נוספים בניהול ההקדש, כגון מר הנדלר, ולא הובא כל הסבר מדוע מי מהחברים האחרים בניהול ההקדש לא הגיש תצהיר התומך בטענות הנתבע כי המצב הנוכחי בבניין שנמצא בבעלות ההקדש הוא פרי עבודה שהסתיימה כבר בשנות ה-90, וכי ההקדש שילם עבור עבודות אלה לפלוני או לאלמוני.

מצופה מהקדש כי יהיה ברשותו תיעוד מתאים לגבי ההוצאות וההכנסות, שכן הוא מחויב בהגשת דו"חות שנתיים לרשם ההקדשים, וכפי שכבר צוין קודם לכן, מתברר שהתיעוד של ניהול ההקדש לקה בחסר, בלשון המעטה, וכך אין כל ראיה כי ההקדש שילם עבור העבודות לפיצול הדירות והשבחתן עד כדי דירות העומדות בפני עצמן.

כאמור לעיל, בית המשפט הכריע קודם לכן במחלוקת הראשונה בה קיבל את גרסת התובע כי הנתבע הבטיח לו למכור לו את הדירה שבה התובע החזיק כדייר מוגן. הצבר עדויות התובע ומר פלד שהעיד כי אף הוא שמע במו אוזניו מהנתבע כי ניתנה הבטחה לקזז משווי הרכישה את עלות העבודות, מסבירה את נכונותו של התובע לשאת בהוצאות בסך של מאות אלפי שקלים, בלי לדרוש תשלום עבורן מראש, במהלך העבודות ואף לא מיד ב סופן.

לתובע אין תיעוד לגבי ביצוע העבודות של פיצול הדירות, והוא נימק זאת בכך שקלסרים רבים בהם היה התיעוד, ניזוקו בעטיה של נזילה בבניין, אך כאמור, עדותו נתמכה בעדותו של מר פלד כאשר הנתבע לא מצא להעיד עד נוסף לתמוך בגרסתו, והמסמך היחיד שהנתבע הגיש, פניה של התובע לעיריית ת''א-יפו, המלמדת על פיצול הדירות בשנות ה-90, מוסברת על ידי התובע ומר פלד בכך שבתחילת שנות האלפיים נעשו עבודות בהן הפכו החללים שהופרדו קודם לכן בדיקטים, לדירות ממש.

לנוכח האמור לעיל, בית המשפט קובע שהמצב בבניין בעת הגשת התביעה משקף עבודות שבוצעו על ידי התובע במימונו, בין השנים 2001-2004 כנגד הבטחה של הנתבע לתובע כי עלותן תקוזז מהתמורה שתשולם על ידי התובע בגין רכישת זכויותיו בדירה שהוא שוכר בבניין כדייר מוגן.

אם בעניין עבודות הפיצול בבניין ברחוב פיארברג לתובע היה קושי עקב העדר מסמכים המתעדים בזמן אמת ביצוע העבודות עקב נזקי רטיבות נטענים, בעניין שיפוץ הדירה בפתח-תקווה בשנת 2001, התובע הציג ראיה לגבי תשלום לקבלן עבור ביצוע השיפוץ באותה דירה. הנתבע לא שלל את הקשר של התובע לשיפוץ באותה דירה, אלא טען כי התובע כביכול תיווך בינו לבין הקבלן, שביצע את השיפוץ באותה דירה ללא כל מסמך לתמוך בגרסה זו.

בדיון התברר שגם הדירה בפתח-תקווה שייכת לעמותה אותה מנהל הנתבע, עמותת תפארת מנחם. מכאן, שגם בעניין זה מצופה היה שהנתבע או מי מחברי וועד עמותת תפארת מנחם, יגיש תצהיר בעניין זה או יזומן כעד על ידי הנתבע, ולחלופין, מכיוון שגם עמותה נדרשת להגיש דו"חות שנתיים לרשם העמותות, יוגש תיעוד לגבי זהות מבצעי העבודה עבור העמותה בשנת 2001 ומקור המימון של אותה עבודה.

הנתבע לא מצא להעמיד עדים או ראיות כאמור לעיל, והדבר נזקף לחובתו.

אשר על כן בית המשפט מקבל את גרסת התובע לפיה הוא מימן את השיפוץ בדירה בפתח תקווה בהתאם לאישור התשלום שצורף לתצהירו בגין אותה התחייבות של הנתבע כי עלות העבודה תקוזז מהתמורה בגין הרכישה של הדירה אותה הוא שוכר כדייר מוגן.

מחלוקת שלישית – מהי עלות ביצוע עבודות הפיצול של הדירות ברח' פיארברג והשיפוץ של הדירה בפתח-תקווה?

התובע ביסס את סכום התביעה לעניין פיצול הדירות על חוות הדעת של המהנדס יקי נחמני. מטרת חוות הדעת הוגדרה להעריך את שווי העבודות שבוצעו לצורך חלוקה מחדש של יחידות דיור והסבתן ליחידות דיור קטנות יותר. חוות הדעת נסמכה בין היתר על ביקור ברוב יחידות הדיור, תכניות הגשה ומדידה, מסמכים שונים שהוגשו על ידי התובע ומחירון לעבודות שיפוצים של חב' דקל משנת 2004.

בעמודים 3-32 לחוות הדעת סקר את הפעולות השונות שבוצעו לצורך הכשרתן למצב הקיים והעריך את שווי הפעולות בטבלה מרכזת בעמ' 32 בסך של 438,993 ₪ כולל מע''מ ופיקוח במחירי 2004.

המהנדס, מר נחמן, נחקר על חוות הדעת שהוגשה מטעמו. מר נחמן אישר כי חוות דעתו נועדה לאמת עלויות של חלוקה והקמה של יחידות דיור משנה בבניין, ולשאלה האם קיבל את המידע מהתובע השיב בחיוב, אבל הוסיף כי המסמכים הוצגו בפניו והוא הלך לראות " דירה דירה", ולאחר מכן הוסיף כי לא ביקר בכל הדירות, אלא בשמונה מהן, לא כולל דירת התובע, מתוך עשר דירות בבניין.

מר נחמן אישר בעמ' 12 שורה 23 כי לא ראה ראיות חיצוניות לביצוע עבודות שביצע התובע "מלבד הראיה פיזית של דירה דירה מה נעשה, לא בדקתי מסמכים למעט השוואה שהייתה באיזושהי תוכנית היתר ישנה לבין המצב שהייתי".

מר נחמן נשאל מהי התוכנית הקודמת שאליה התייחס לצורך השוואה עם המצב הנוכחי, והפנה לסעיף 3.3 לחוות דעתו, צילום של היתר בניה שמתאר את קומת הקרקע ואת קומה א לפני שבוצעו בהן חלוקה או שיפוצים. העד אישר כי אינו יודע את מועד הינתנו של היתר הבניה שעל הצילום שלו התבסס.

מר נחמן התבקש לאשר שהוא לא יודע אם העבודות בוצעו או לא, ועל כך ענה בשלילה, וכאשר נשאל איך הוא יודע שהן בוצעו, ענה בעמ' 13 שורה 18 "ראיתי בעין הלכה למעשה".

מר נחמן נשאל מדוע ביקר בנכס בשנת 2010 וחתם על חוות הדעת בשנת 2012, ועל כך ענה שבשנת 2010 היה בבניין ללא קשר לחוות הדעת, ואילו בשנת 2012 ביקר בכל הדירות וחתם על חוות הדעת.

מר נחמן התבקש להסביר מה היה המצב הקודם בבניין, וענה בעמ' 14 שורה 8 "בהתחלה היו 2 דירות, בית כנסת ואולם ריק למעלה. אם זכור לי היטב בתחילה הייתה חלוקה פנימית שנעשתה על ידי חומרים ארעיים כמו מחיצות מדיקטים או גבס, אחר כך הייתה חלוקה קבועה. החלוקה הייתה בשתי הקומות".

הנתבע טען שאין לסמוך על חוות הדעת של מר נחמן שלא הוגשה בהתאם לפקודה וכן מכיוון שמר נחמן אינו שמאי .

בית המשפט לא מצא ממש בטענה שחוות הדעת אינה ערוכה לפי פקודת הראיות שכן ערוכה בהתאם לפקודה לרבות תוכן המבוא בו מר נחמן הצהיר כי ידוע לו שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה לבית המשפט דין חוות דעתו כאשר היא חתומה על ידו כדין עדות בשבועה בבית המשפט.

לעניין הטענה שמר נחמן אינו שמאי לכן אין להסתמך על הסכומים הכלולים בחוות דעתו, בית המשפט מוצא שאין בטענה זו כדי להביא לתוצאה המבוקשת. המומחה לא התבקש להכין חוות דעת לגבי שווי מקרקעין לרבות ירידת ערך או כל נתון שבו לשמאי אמור להיות יתרון שבמומחיות על פני מומחים אחרים.

השאלה שבמחלוקת היא מהו שווי העבודות שבוצעו לצורך חלוקה מחדש של יחידות דיור והסבתן ליחידות דיור קטנות יותר בבניין ברחוב פיארברג. בעניין זה מהנדס אזרחי שמציין כי עוסק מאז 1980 בניהול, תיאום ופיקוח של מיזמים ובניה וכי משנת 2000 מנהל ובעלים של משרד עצמאית לייעוץ ושיקום נזקים, עריכת חוות דעת מומחה, לתיאום, פיקוח וניהול מיזמים בבניה, רכש את הידע והמומחיות הנדרשת כדי להעריך את שווי העבודות וזאת בשים לב שאבן היסוד בחוות הדעת הוא מחירון דקל לעבודות שיפוצים מאוגוסט 2004.

מכיוון שבית המשפט קבע כי המצב הנוכחי בבניין משקף עבודות שבוצעו בבניין על ידי התובע בתחילת שנות ה- 2000, מכאן שחוות הדעת מבססת הערכת שווי העבודות שלא ניתן לקבוע שווין על פי המסמכים המקוריים שתיעדו את ביצוע העבודות בזמן אמת עקב אובדנם.

הנתבע שלא העמיד מסמכים המתעדים ביצוע העבודות הפיצול על ידי אחרים גם לא העמיד חוות דעת נגדית לגבי שווי עבודות אלה ולכן בית המשפט מאמץ את הסכומים הנזכרים בחוות דעת של המהנדס מר נחמן.

מחלוקת רביעית – מדוע מסר הנתבע את השיק לתובע?

כאמור לעיל, התובע טוען כי השיק נמסר להבטחת תשלום עבודות פיצול הדירות ברח' פיארברג ושיפוץ הדירה בפתח-תקווה. הנתבע טען בהתנגדות שהגיש כי הוא משמש כנאמן הקדש הגר ה''ק 590003026 ומנהל נכסי ההקדש, וכי בבעלות ההקדש נמצא הנכס שברח' פיארברג 13 בתל-אביב (להלן: הנכס).

הנתבע טען כי התובע, בעלה של התובעת, שוכר מידי ההקדש דירה בנכס, ובמהלך השנים הוסכם כי בכל פעם שמתעורר הצורך לבצע פעולת תחזוקה כלשהי לטובת דירתו, יפנה התובע לבעלי מקצוע שונים תוך שהוא מיידע את הנתבע על פעולת התחזוקה אותה יש לבצע ועל עלותה, וההקדש ישלם זאת.

הנתבע טען כי במועד כלשהו במהלך חודש פברואר 2006, התובע הודיע לו טלפונית כי נאלץ לשכור שירותי אינסטלטור, בירר את עלות התיקון, והמדובר ככל הנראה על סכום זניח של כמה מאות שקלים, אך מכיוון שעדיין אינו יודע את הסכום הסופי והמדויק הוא מבקש מהנתבע להעביר את התשלום לידיו באמצעות המחאה פתוחה לפקודת אשתו, כדי שהנתבע ימלא את סכום עלות התיקון בעצמו. הנתבע הוסיף וטען כי שלח את ההמחאה כשהיא פתוחה וחתומה "תוך שאיננו טורח אף לברר לאחר מכן מה עלה בגורלה".

הנתבע מוסיף וטוען כי זמן קצר לאחר מכן, כאשר התעורר שוב הצורך בביצוע תיקונים בדירה, התובע שוב שוחח עמו "והסכמנו בינינו כי הכי נוח לשני הצדדים יהיה כי עלות התיקונים תקוזז מדמי השכירות כאשר בתום כל תקופה מסוימת ו/או בתום כל חודש יערוך אלי (התובע – ע.ה.) חישוב מדויק של כל הסכומים אשר שולמו בגין פעולות התחזוקה השוטפות באותו החודש ובדרך של קיזוז מדמי השכיר ות המגיעים להקדש יבוצע ההחזר." "וכך, ביום 22.07.07 העביר אליי אלי את החישוב בגין דמי השכירות מיום 1.10.06 ועד ליום 1.10.07 בקיזוז הוצאות ותשלומים עבור פעולות תחזוקה בגין הדירה וכן בחודש 1.10.09 העביר אלי לידי את החישוב בגין הסכומים אותם יש לקזז משכר הדירה עבור התקופה שבין 1.10.08 ועד 1.10.09 בגין תשלום לאינסטלטור".

גרסה זו מעוררת את השאלה האם זו יד המקרה בלבד שמיד לאחר שניתן שיק על החלק, הצדדים עוברים לשיטה שונה של תשלום לבעלי מקצוע בגין שירותים בבניין בבעלות ההקדש, דהיינו שיטה חדשה, לפיה התובע משלם מכיסו לבעלי המקצוע ומקזז את הסכומים ששילם מחוב שכר הדירה.

הנתבע צירף התכתבויות שונות בינו לבין התובע, לרבות מכתבו של התובע מיום 11.09.12, כחודש לפני פתיחת התיק שבכותרת, בהם התובע לא ציין כי יש לקזז סכום כלשהו וכי להפתעתו הרבה "התברר כי אלי ואשתו החליטו לעשות שימוש שלא כדין בהמחאה אשר נמסרה לידיהם תוך שהם מזייפים ומציינים בה סכום גבוה בהרבה מאוד (ההדגשה במקור – ע.ה.) ממה שביקשתי למסור לידיהם".

כאשר הנתבע הגיש את תצהיר עדותו הראשית, נמצאה תוספת מהותית בסעיף 7, שם מצהיר הנתבע כי ההמחאה נשלחה בדואר בשעה שבסעיף 12 לתצהיר התמיכה בהתנגדות, הנתבע הסתפק בטענה כי ההמחאה נשלחה, ולא פירט כיצד.

בסעיף 15 הנתבע שב ומציין כי פנה ביום 25.11.12 למשטרת ישראל והגיש תלונה נגד התובעים בעניין זיוף ההמחאה ומצג השווא, אולם למרות שחלפה יותר משנה מאז הוגשה התלונה ועד מועד הגשת תצהיר העדות הראשית, הנתבע לא מצא לעדכן מה עלה בגורל התלונה. האם התיק נסגר, ואם לא – האם הועבר לפרקליטות.

בתצהיר עדותו הראשית, התובע טוען שיש לדחות את טענת הנתבע כי השיק ניתן לו כדי לשלם לאינסטלטור, שכן אילו הייתה נכונה השיק היה נמשך מחשבון ההקדש ולא מחשבונו האישי, ומכיוון שניתן לו אישור לקזז משכר הדירה של דירתו תשלומים שביצע מכיסו, ולכן טענה זו אינה מתיישבת עם שיטת עבודה בין הצדדים לפיה התובע שילם לבעלי המקצוע וקיזז את התשלומים משכר הדירה.

התובע הצהיר כי מעולם לא קיבל מהנתבע שיק של הנתבע או של ההקדש לצורך תשלום לבעל מקצוע.

התובע הצהיר שביום 15.02.06 קיבל מהנתבע שיק אישי של הנתבע לביטחון מכיוון שהתלונן בפניו שהסכומים שהעביר לו הנתבע והקיזוז של דמי השכירות, אינם מספיקים לכסות את ההוצאות שהוציא מכיסו. התובע הוסיף והצהיר כי השיק נרשם לפקודת רעייתו מכיוון שהיה באותה עת מעורב בתביעות הדדיות מול בנקים ו" ברוך הגר הרגיע אותי כי הוא ערב אישית כלפיי לתשלום כל חובות ההקדש (בגין השירותים שנתתי להקדש ובגין הכספים שהוצאתי עבור ההקדש)".

כאשר הנתבע נחקר על תצהירו, הוא נשאל האם היה נהוג שהוא מוסר לתובע שיקים כדי לשלם לבעלי מקצוע שתיקנו את התיקונים בבניין, וענה בעמ' 30 שורה 4 "קשה מאוד לזכור באיזו שהיא צורה שבכלל היו שיפוצים". הנתבע נשאל מי הוציא כסף מהכיס לתקן את התיקונים שהיו בבניין של האינסטלטור והגנן, וענה בשורה 7 "יש רשימה שהוא היה שולח לי, אבל זה הוא הוציא על מה שהוא עשה". הנתבע נשאל האם הוא הוציא כסף לשלם לבעלי מקצוע, וענה בשורה 9 "אומר לך. היה נהוג שכל דייר בבניין היה עושה זאת בעצמו ומקזז זאת משכר הדירה".

מדברי הנתבע בחקירתו עולה שנוצרה אי התאמה בין הגרסה בהתנגדות לפיה היה נוהג כביכול, שההקדש מוסר לתובע שטרות כדי שהלה ישלם באמצעותם לבעלי מקצוע, וכי שיטה זו שונתה באופן מקרי ממש בסמוך לאחר מסירת השיק נשוא תיק זה, לבין תוכן עדותו בה טען כאמור לעיל, כי הנוהג היה שכל דייר משלם לבעלי המקצוע ומקזז מחוב שכר הדירה.

הנתבע מייחס לתובע מעשה בעל גוון פלילי, דהיינו קבלת שיק על החלק ומילוי סכום עתק בשטר, של מאות אלפי שקלים, במנוגד להסכמה בין הצדדים לפיה השיק, כאמור לעיל, ישמש לתשלום סכום פעוט לשרברב.

מצופה ממי שמייחס לפלוני מעשה רמיה, כי יעמוד בנטל שכנוע מוגבר. לעניין נטל השכנוע המוגבר שחל על מי שמעלה טענת הגנה המייחסת לצד השני מעשה בעל גוון פלילי, ראה ע''א 7456/11 בר נוי נ' מלאכי, שם נקבע כי כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע ובין אם בנתבע, ולעניינו בתיק זה, מלכתחילה נטל השכנוע והבאת הראיות מונח על כתפי הנתבע, שכן התביעה היא שטרית.

לא רק שהנתבע לא עמד בנטל הבאת הראיות והשכנוע הרגיל לעניין זה, אלא שאף לא עמד ברף המוגבר כאמור לעיל.

לא זו אף זו, בית המשפט הצביע על סתירה ולמצער כרסום בגרסת הנתבע מטענה לנוהג לפיו ההקדש העביר לתובע שטרות לצורך ביצוע תשלום לבעלי מקצוע, נוהג שהשתנה לטענת הנתבע בסמוך למתן השטר נשוא תיק זה, לבין התפוגגות גרסה זו עת נחקר על תצהירו. מכאן שמתן שטר על החלק, בסמיכות של מספר חודשים למועד בו יש תיעוד בכתובים להתייחסות הנתבע לרצונו של התובע להעביר אליו את הזכויות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן, מתיישב עם גרסת התובע לפיה בחלוף כשנתיים מהשלמת ביצוע העבודות ומשהעברת הזכויות אליו אף לא החלה, ולנוכח העובדה שהחוב כלפיו עלה עשרות מונים על החיוב החודשי בגין דמי שכירות מוגנים, עמד על כך שיינתן לו שטר על החלק שיבטיח את סילוק החוב כלפיו עקב ביצוע עבודות הפיצול בבניין ברח' פיארברג וביצוע השיפוץ בדירה בפתח-תקווה.

לאחר שהתברר שהתובע השקיע מכספו מאות אלפי ₪ בביצוע עבודות ללא תשלום מידי, היעלה על הדעת שיעמוד על כך שיקבל שטר כדי לשלם סכום פעוט לשרברב ?

גם אם יטען הנתבע כי אינו מקבל המסקנה כי התובע ביצע עבודות במאות אלפי ₪ עבור ההקדש או גוף אחר בניהולו , הנתבע עצמו אישר כי התובע תרם סכומי עתק לגופים בניהולו של הנתבע ולכן גם על פי שיטתו של הנתבע, נשאלת השאלה מדוע במצב דברים זה יעמוד התובע על קבלת שטר לצורך תשלום פעוט לשרברב.

כפי שצוין כבר בהכרעות קודמות בתיק זה, הנתבע לא העמיד עד נוסף ולא המציא כל מסמך התומך בטענה כי נמסרו עובר למתן שיק זה, שיקים נוספים מטעם ההקדש לצורך תשלום לבעלי מקצוע שונים.

מכיוון שהנתבע סבר בתחילת שנת 2006 כי ניתנה התחייבות לתובע למכור לו את זכויותיו בדירה, לא קינן בליבו החשש כי יהיה צורך במימוש השטר, שכן שווי הזכויות בדירה, שאמורות להימכר לתובע, עולה על שווי העבודות שביצע התובע. לא זו אף זו, התובע הציג את נספח 16ד מכתב רשם ההקדשות מיום 22.5.2006 לנתבע בו ניתן אישור עקרוני מטעם הרשם למכירת הנכס ע"י ההקדש. התובע הצהיר (136) כי הנתבע מסר לו העתק המכתב ומכאן שלא הייתה כל סיבה לתובע להגיש השיק לביצוע באותו מועד וגם לא מאוחר יותר כאשר היה מעורב במו"מ עם יזמים שונים כמפורט להלן.

על פי העדויות שהובאו בפני בית המשפט, לאחר שנת 2006 התקיימו מגעים עם שני יזמים לפחות, מר פלד והיזמים אותם ייצג מר מזרחי, ועל פי עדויותיהם, התובע היה מעורב במו''מ ואף היה אמור לקבל עמלה בגין מעורבות זו.

התובע הצהיר (סעיף 138) כי הנתבע שכנע אותו להמתין עד למועד בו יכנס ההקדש לשיפוץ הבניין "כיוון שברוך הגר מבקש לוודא שאשתף פעולה ולא אתנגד לשיפוץ הבניין".

כך חלפו להן השנים, וייתכן שהנתבע שכח כי מסר לתובע את השטר נשוא תיק זה, שכן, כאמור לעיל, עת מסר אותו לא צפה כי יקום צורך למימושו. אולם התובע איבד את סבלנותו ו אמונו בנתבע כאשר נודע לו משכן לבניין ברח' פיארברג כי קיבל הודעה מהעירייה על הגשת בקשה להיתר ע"י ההקדש בשנת 2012 כאשר התובע מודר מתהליך הגשת הבקשה (סעיף 195 לתצהיר) ולכן הגיש השיק לביצוע. או אז נולדה בהתנגדות הגרסה שאין לה כל תימוכין, לפיה השיק נמסר כביכול לצורך תשלום פעוט לשרברב.

מחלוקת חמישית – האם השיק נמשך מחשבונו של הנתבע או מחשבון ההקדש?

כבר בעת הגשת ההתנגדות טען הנתבע כי השיק נמשך מחשבון ההקדש ולא מחשבונו, ולכן אין יריבות בינו לבין התובע.

שני הצדדים נחקרו בסוגיה זו במועד הדיון בבקשת הנתבע לבטל עיקולים שהוטלו על נכסיו ביום 15.10.13. התובע נשאל האם ראה שהשיק שנמסר לו הוא שיק שניתן מחשבון על שם ההקדש, ועל כך ענה בעמ' 6 שורה 7 "בצורה מפורשת לא. הגר נתן לי את השיק ואמר לי שזה שיק אישי שלו ואני מאמין בך ונותן לך אותו פתוח וזה מעיד על מידת האמון שאני נותן בך, וראיתי את השם שלו, לא ראיתי הקדש עליו ולא טרחתי לבדוק אם זה הקדש".

אחרי התובע נחקר הנתבע שנשאל האם השיק נשוא התביעה הוא שלו, ועל כך ענה כי השיק הוא של ההקדש. כאשר נשאל היכן זה כתוב, ענה בעמ' 7 שורה 11 "זה חשבון של ההקדש וכך מנהלים חשבון של הקדש. וזאת על פי חוק הנאמנות".

הנתבע נשאל הכיצד בשיק מופיעה כתובתו האישית ולא הכתובת של ההקדש, וענה "עשינו את הכתובת בירושלים כדי שיגיע אליי".

הנתבע אישר בעדותו כי ההקדש לא ניהל מלכתחילה חשבון בנק. כאשר נשאל מדוע כתב לתובע שהוא צריך לרשום את השיקים לפקודת "עמותת תפארת מנחם" ולא להקדש, ענה בעמ' 10 שורה 19 "בפועל הכסף הוא לא למוטב בלבד, כל השיקים שאלי נותן לי אפילו שכתוב תפארת מנחם נכנס לחשבון ההקדש. הוא קיבל את ההוראה מאבא שלי לכתוב את השיקים לכבוד תפארת מנחם כי את החשבון פתחנו רק בשנת 2005 על שם ההקדש. אז היה קושי לעשות חשבון אבל היום ב-10 השנים האחרונות הכל מסודר ונכנס להקדש. מדובר במסמך שאלי כתב, זאת טעות של אלי והכסף בפועל הופקד בהקדש".

כאשר הגיש הנתבע את תצהיר עדותו הראשית, היא כללה מספר תוספות לתצהירים קודמים שהוגשו מטעמו בתיק. התוספת המהותית הראשונה היא סעיפים 5 ו-6 לתצהיר, בהם מדגיש הנתבע כי ההמחאה "אינה המחאה מחשבוני הפרטי, אלא מחשבון הנאמנות של ההקדש אותו הנני מנהל". "ויובהר בעניין זה כי שמי מופיע על ההמחאה מהסיבה הפשוטה לפיה על פי הוראות סעיף 6ב לנוהל הקמה, רישום וניהול של רשם ההקדשות בדבר רישום וניהול הקדשות ציבוריים יש לפתוח חשבון על שם הנאמנים". הנתבע צירף כנספח ג תדפיס שהופק על ידי בנק הפועלים, שכותרתו " תדפיס תנועות לחודש 02.06 בחשבון 356113", כאשר שם החשבון הוא "הקדש הגר", וכן אישור ניהול חשבון מיום 8.01.13 שהפיק בנק הפועלים, המיועד לנתבע על פי מספר תעודת הזהות שלו, ובו צוין "כי הנך/הנכם מנהל/מנהלים אצלנו חשבון עובר ושב מס' 356113 בסניף 533 מתאריך 30.05.05".

האישורים אינם מבססים כלל את הטענה כי החשבון נפתח מלכתחילה על פי מס' זיהוי של ההקדש, אלא להפך, מבססים את הטענה כי החשבון הוא חשבון אישי, שהנתבע בחר לכנות אותו בכינוי כזה או אחר כמו בעל עסק שרשאי לכנות את עסקו בכל שם שיחפוץ וכך גם חשבון הבנק שבאמצעותו מנהל העסק , אך עדיין החשבון הוא חשבון אישי של בעל העסק ומספר ת.ז. שלו הוא שמתנוסס על פני השטר .

תוכנו של סעיף 6ב' שהוזכר בתשובתו של הנתבע הוא כלהלן: "אם נכסי ההקדש כוללים כספים – לפתוח בבנק חשבון נאמנות מיוחד להקדש. החשבון ייפתח ע''ש הנאמנים בתוספת הערה כי החשבון הוא בנאמ נות עבור הקדש (תקנה 4(א) לתקנות".

מעיון בשיק עולה כי על פניו, הכיתוב בו אינו עונה על הדרישה של סעיף 6ב' הנזכר לעיל, שכן ההקדש כלל לא נזכר בשיק וכן לא מוזכרת העובדה שהנתבע הוא מורשה חתימה ולא בעלי החשבון.

בתצהיר עדותו הראשית, התובע הצהיר בסעיף 89 כי שאל את הנתבע מדוע השיק שניתן לו הינו שיק פרטי ולא של ההקדש, כאשר העבודות בוצעו להקדש, והנתבע "הרגיע אותי ואמר לי כי מכיוון שברוך הגר מנהל את העמותה והוא מורשה חתימה שלה אין לי מה לדאוג אלא יש בשיק האישי מחויבות אישית של ברוך הגר לחובות ההקדש מה שמצביע על כך שברוך הגר בטוח בהחזר החוב לי". בסעיף 90 התובע טוען כי הנתבע התחייב במעמד מסירת השיק " לשלוח לי אישור כי ברוך הגר הינו מנהל ומורשה חתימה של ההקדש וכן "נוהל מכירת נכסי הקדש ציבורי".

התובע צירף לתצהירו את נספח 23, פנייתו לסניף הבנק בו נוהל חשבון הנתבע ותשובת הבנק המאשרת כי החשבון ממנו הוצא שיק הביטחון הינו בבעלותו האישית של הנתבע.

התובע הצהיר כי ההקדש מנוהל על ידי הנתבע באופן לא תקין, וצירף את נספח 16ה, מכתב מרשם ההקדשות על כך שלהקדש אין אישור על ניהול תקין עקב ליקויים חמורים. כמו כן התובע מביא כדוגמה לאי תקינות הניהול של ההקדש, את נספח ו להתנגדות שהגיש הנתבע כנגד הבקשה לביצוע השיק " אשר מציינים כי לפי בקשת ברוך הגר נרשמו שיקים שלי אשר שולמו כשכירות דייר מוגן לטובת עמותת תפארת מנחם ולא לטובת הקדש הגר – מה שמראה על כוונת ברוך הגר להונות את רשם ההקדשות ולהוציא מרישום הכנסות שהיו ל"הקדש הגר" ולרשום אותן על חשבון ולטובת "עמותת תפארת מנחם"."

התובע טען בתצהירו כי אם יתברר שברוך הגר, כשלוח של ההקדש, חרג מסמכותו, והתחייב כלפיו בהתחייבויות שההקדש אינו יכול לאשרן, על בית המשפט לחייבו באופן אישי לפצות אותו על הנזקים שייגרמו לו בשל כך.

כאשר התובע נחקר על תצהירו, נשאל האם השיק שנמסר לו הוא מההקדש ולא ממר הגר, וענה בעמ' 15 שורה 19 " לא. בדקנו את זה בבנק וזה היה רק מהנתבע עצמו, וגם כתוב עליו את השם שלו". בעמ' 16 שוב נטען כלפי העד כי השיק אינו שיק פרטי, אלא של ההקדש, ועל כך ענה בשורה 7 " אני ראיתי שזה שיק של הגר. אם לא היה הגר לא הייתי לוקח. אם לא היה רקע לא הייתי לוקח את זה, לקחתי את השיק לאחר שמילא אותי בהבטחות שווא".

התובע עומת בחקירתו עם תוכן סעיף 3 ל"בקשת זוכה לנקיטת הליכים בטרם מתן אזהרה לחייב" שהגיש מיד לאחר שהגיש את השטר לביצוע, שם נכתב "התחייבות ההקדש לשלם לזוכה כספים בגין השירותים שנתן הזוכה להקדש עוגנה בשיק ביטחון אישי שנתן החייב (מחשבונו הפרטי) לזוכה כביטחון לתשלום ההקדש לזוכה בגין שירותיו השונים לאורך השנים". התובע ענה על כך בשורה 8 "לא. לא היה לי קשר עם ההקדש. ההקשר עם הגר בלבד".

כאשר הנתבע נחקר על תצהירו, הוא התבקש לומר אם הוא רואה על השיק רמז לכך שמדובר בחשבון ששייך להקדש, וענה בעמ' 26 שורה 21 "אני נתתי את הנוהל של ההקדש. יש לי פה את המסמכים. זה הפתיחה של ההקדש גם השיק הראשון של שנת 95 שהזמנתי כתוב הקדש. פרטי הדפסת השיק כתוב השם שלי". בא-כוחו טען מיד לאחר מכן כי העד אמר "זה הנוהל של ההקדש".

הנתבע נשאל האם ידוע לו כי קיים נוהל של ההקדש שכל מסמך או שיקים או חשבונות יהיה רשום במפורש שהם בבעלות ההקדש, וענה בעמ' 27 שורה 1 "הלכתי לבנק הפועלים הבאתי את כל המסמכים לבנק וזה החשבון שהם בנו לפי החוק. לא התעמקתי". העד נשאל מדוע בנספח 23 לתצהיר התובע, בנק הפועלים משיב לשאלת התובע כי בעל החשבון הוא הנתבע, וענה בעמ' 28 שורה 12 " אני רק יודע דבר אחד. שאני רציתי לקבל אישור קיבלתי אותו אישור מודפס מהמחשב שאפשר לבדוק אם מישהו כתב, מישהו בכתב יד שאני לא כל כך מבין מה. התובע עצמו בבית המשפט המחוזי אמר שהוא בדק והתברר כי החליפו את החשבון אבל היום הוא יודע כי זה ההקדש. הוא אמר שהוא בדק את זה עם רשם ההקדשים. אין ויכוח כי זה החשבון של ההקדש. כל הויכוח הוא על מה שהיה אז". בחקירה החוזרת העד הוסיף ואמר בעמ' 32 שורה 4 " הבקשה לפתיחת החשבון – יש לי ביד בקשה לפתיחת חשבון לפי תנאים כלליים, כולל שכתוב שם הזמנת שיקים אישיים, שחתום על זה שם של ההקדש עם הפרטים האישיים שלו". הנתבע ביקש להגיש את המסמך, ובית המשפט דחה את התנגדות התובע מכיוון שהפסיקה העבירה את הדגש בדיון לגבי קבילות ראיות, למשקל שיש לתת לראיה, תחת פסילתה. המסמך סומן כנ/5.

המסמך שכותרתו "בקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון" אינו כולל כל פרט המזהה את החשבון המסוים, וצורפו לו שני מסמכים נוספים "נספח לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון פתיחת חשבון חדש" מיום 30.05.05, שם ליד מס' חשבון כתוב "הקדש הגר האדמו''ר הרב ח' " וכן "כתב תיקון לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון", אף הוא מיום 30.05.05, כאשר ליד מס' החשבון כתוב "הקדש הגר האדמו''ר הרב ח". אין כל פרט מזהה נוסף כגון מס' זיהוי או כתובת או מורשה חתימה ובעלי החשבון.

היטיבה להגדיר את המשמעות של הכיתוב על פני השטר כב' הרשמת הבכירה שוורץ, בהחלטתה מיום 16.10.13 כשנדרשה לבקשה לביטול עיקול נכסי הנתבע, עת קבעה כי על הנתבע להוכיח שאין מדובר בחיוב אישי אלא של ההקדש, שכן השיק נשוא התובענה "אינו נושא כלל את פרטי ההקדש אלא רק את פרטי המבקש, מספר זהות וכתובתו הפרטית בירושלים כמו גם את מספר הטלפון בביתו. העובדה שהיום מכונה חשבון הבנק "הקדש הגר האדמו''ר" אינו ראיה לכך כי היה חשבון הבנק בשעתו (בשנת 2006) חשבון ההקדש ואף אם היה, הרי שאין לכך כל ביטוי על פני השיק עצמו. המבקש חתם על השיק בחתימה אישית ואין זכר להיותו נאמן ההקדש".

כב' הרשמת הבכירה הוסיפה כי מכיוון שהפסיקה אינה מכירה בשליחות שטרית נסתרת, התקיים יסוד עילת תביעה הראויה להתברר.

ממכלול הראיות שהובאו לפני בית המשפט בתיק זה, עולה שלא רק שהנתבע לא עמד בנטל הבאת הראיות והשכנוע שאין מדובר בחיוב אישי, אלא שישנן ראיות לכך שהנתבע נהג לערב בין ענייניו האישיים לבין ענייני גופים משפטיים בהם הוא בעל תפקיד, כאשר סכומים שאמורים להשתלם עבור גוף פלוני מנותבים לגוף אלמוני, והנתבע מנסה להשיא לעצמו רווחים אישיים ע''ח טובתם של הגופים שאותם הוא אמור לנהל כנאמן.

כך למשל, מר מנשה מזרחי הצהיר כי הוא מכיר את התובע משנת 2002 בשל תחום עיסוקם המשותף בנדל''ן, וכי הוא ועו''ד ניר בן חמו ניהלו ביחד משא ומתן בין השנים 2008 ו-2010 עם הנתבע בו מר מזרחי הציע לנתבע עסקת קומבינציה לבנייה ולשימור הבניין שבבעלות ההקדש , וכי הנתבע אמר לו "בסיום הפגישה השניה שלנו כשהיינו מחוץ למשרדו של אליעזר אילן כי הוא מבקש לקבל סך של 50,000 דולר במזומן לידיו בארה''ב כחלק מתנאי העסקה ובכפוף לכך יסכים לאשר את העסקה מול ההקדש, אני אמרתי לו כי אני איני יכול לקבל החלטה כזאת ואולם אביא אותה בפני יונה מזרחי ועו''ד ניר בן חמו להתייחסותם".

מר מזרחי הצהיר כי גם לגבי עסקה הנוגעת למגרש בירושלים, הנתבע התנה את פתיחת המשא ומתן מול הנהלת עמותת תפארת מנחם שהנתבע בעל תפקיד גם בה, בכך שישלם לידי הנתבע במזומן סך של 50,000 דולר ארה''ב.

כך למשל, כאשר הנתבע נשאל האם ביקש שהתובע ישלם את שכר הדירה עבור "הקדש תפארת מנחם" תחת לשלם את שכר הדירה להקדש שהוא בעלי הבניין בו נמצאת הדירה שהוא שוכר, ומדוע, ענה בעמ' 30 שורה 15 "זה היה לפני שהתחלתי לטפל, היה תקופה שלא היה חשבון בנפרד בין ההקדש לבין תפארת מנחם אז הוא התרגל לפני 35 שנה שיש להוציא כעת שיקים לתפארת מנחם. אך פיזית הוא אמר לי "תחליף לי את זה". כיוון שהשיק היה לפקודת תפארת מנחם אז הייתי חותך מתפארת מנחם והייתי מכניס זאת לחשבון של ההקדש".

הנתבע הופנה לנספח 16ג לתצהיר התובע, הדו''ח הכספי של ההקדש, ונשאל מדוע כתוב שההוצאות של ההקדש הן מתפארת מנחם ולא על ידי הדיירים, שלטענתו כל אחד מהם קיזז משכר הדירה שלו, ועל כך ענה בשורה 22 "זה הוצאות של הבניין. הכוונה זה הוצאות של העמותה".

בנוסף לראיות להתנהלות הנתבע, שהובאו על ידי עדים ובאמצעות מסמכים, התברר שגם רשם ההקדשים היה ער להתנהלות בעייתית זו, והנתבע הופנה לנספח 16ה, מכתב מרשם ההקדשות משנת 2012, לפיו לעמותה אין אישור על ניהול תקין עקב ליקויים חמורים, ונשאל האם היום יש אישור ניהול תקין, והשיב בשלילה.

הנתבע נשאל האם הוא היו''ר של ההקדש, וענה בעמ' 24 שורה 25 "לא יו''ר. אני אגיד לך למה למרות שזה רשום בפתק, מבחינה פורמלית אין בזה שום הבדל אם אתה יו''ר או נאמן פשוט". לשאלה היכן כתוב שהוא יו''ר, ענה הנתבע בשורה 28 "ברישום של רשם ההקדשים".

המסקנה היא שהשיק נמשך מחשבון בנק, שבעת משיכת השטר היה חשבונו של הנתבע, על פי מראהו. ככל שהנתבע ביקש לשכנע את בית המשפט שעל אף מראה השטר הוא נמשך מחשבון של אישיות משפטית נפרדת, היה עליו לעמוד בנטל הבאת ראיות ושכנוע שלא עמד בו.

אין במסמכים שהביא מהבנק בו מתנהל החשבון כדי לבסס את הטענה שהחשבון היה בזמנים הנוגעים לעניין, חשבון של אישיות משפטית אחרת, ומחדלו המתמשך של הנתבע להעמיד ולו עד אחד נוסף שיתמוך בגרסתו, עומד לו לרועץ גם בסוגיה זו. מצופה היה שהנתבע יעיד מי מהנאמנים האחרים בהקדש, או מי מעובדי הבנק בו התנהל החשבון, כדי לנסות ולעמוד בנטל הבאת הראיות והשכנוע, אולם הוא לא עשה כן.

מחלוקת שישית – האם התובע רשאי לתבוע מכוח השטר שהנפרעת בו היא אשתו?

הנתבע טען בסיכומיו כי יש לדחות את התביעה השטרית, שכן הנפרעת בשטר הינה אשתו של התובע ולא התובע, ואף הזכיר כי בשלב מסוים התובע היה מוכן למחוק אותו מכתב התביעה, אך לאחר מכן חזר בו.

הנתבע טען כי אם יימחק התובע ותיוותר התובעת, אזי מכיוון שזו לא הגישה תצהיר מטעמה, יש לדחות את התביעה.

הסוגיה עלתה לראשונה בדיון בפני כב' הרשמת הבכירה שוורץ ביום 15.10.13. התובע נשאל מדוע השיק נרשם לפקודת אשתו, ועל כך ענה בעמ' 6 שורה 11 "באותה עת קניתי מחנה צבאי ובניתי בית מלון, היה לי סכסוך עם בנק הפועלים בגלל שהתחילה האינתיפאדה והוא הפסיק את הליווי בנקאי. הגשתי תביעה נגדו והגענו לפשרה, באותה עת לא רציתי לאבד את ש מי ורשמתי זאת על שם אהובה אשתי.
ש. אז למעשה אתה אומר כי לא אשתך זכאית לכסף אלא אתה
ת. אשתי ואני חד המה".

למרות שהנתבע היה ער לסוגיה, הוא לא ביקש למחוק את התובע. את סוגיית מחיקת התובע העלה בית המשפט מיוזמתו, בישיבה שהתקיימה ביום 1.10.14. מכאן שהנתבע שהעלה שורה של טענות בתיק זה, עד אותו שלב כלל לא ראה בסוגיה זו קושי מבחינת התובע, וזאת למרות שהיעדר יריבות בין הנתבע לבין התובע הינו טענה מקדמית, אך התובע העלה טענה זו אך ורק בהקשר שהיריב הנכון לתביעתו של התובע הוא ההקדש ולא הנתבע, וכלל לא העלה טענה בעניין היותו של התובע, תובע מכוח השטר.

בשלב שמיעת הראיות, התובע נשאל שוב מדוע השיק לא נרשם על שמו, וענה בעמ' 22 שורה 2 " התחילה אינתיפאדה והתמודדתי עם בנק כדי שהשיק לא יהיה על שמי רשמתי אותו על שמה (התובעת – ע.ה.) אמרתי את זה להגר כמה פעמים". מכאן שגרסתו של התובע בעניין זה הייתה עקבית.

השיק נשוא תיק זה ערוך לתשלום לאהובה אילן בלבד, ומכאן שלא ניתן לסחר אותו, ומכאן גם שהתובע אינו אוחז בשטר. בספרו של המלומד שלום לרנר "דיני שטרות" (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין), בעמ' 242, המלומד מפנה לפסק הדין רמטקס (ע''א 537/89 רמטקס נ' ריינבו מו(4) 573), שם נקבע כי "הדין מכיר במצבים רבים בהם מי שאינו אוחז הוא בעל זכות על פי השטר". המלומד לרנר מציין כי תובע בשטר יכול שיהיה גם בעלים ומחזיק שאינו אוחז בשטר, אלא קיבל אותו כדין אף ללא חתימת היסב, ומפנה לסעיף 30ד לפקודת השטרות שקובע כי מכירת שטר "נותנת לנעבר אותה זכות קניין בשטר שהייתה לו למעביר ובנוסף על כך רוכש הנעבר את הזכות לקבל את היסבו של המעביר".

המלומד לרנר סוקר את הפסיקה בישראל וקובע כי עמדתה בעבר לא הייתה חד משמעית, ובתי המשפט נטו לומר כי על נעבר שרכש שטר לפקודה ללא חתימת היסב, לצרף את המעביר לתביעתו, אולם פסק הדין בעניין רמטקס, קבע כי לנעבר קיימת עילה שטרית כלפי החתומים עליו, ואין זו עילה על פי דיני המחאת חיובים, וכי פסק דין זה מייצג גישה כוללת לפיה הזכות על פי השטר אינה שמורה לאוחז בלבד, אלא גם למי שזכאי להחזיק בו מכוח דיני הקניין.

בענייננו ישנם שני תובעים, הנפרעת והתובע שהעיד כי הוא ואשתו חד הם, וכאשר בבני זוג נשואים עסקינן, חזקה שכך הוא לנוכח חזקת השיתוף. מכאן שהתובע היה רשאי לתבוע מכוח השטר אף ללא צירוף הנתבעת, מכוח הקניית השטר לתובע על ידי אשתו, הנפרעת בשטר.

לו סבר הנתבע שהתובעת לא הקנתה לתובע את זכות התביעה בתיק זה, היה עליו לברר זאת במסגרת בקשה מקדמית בתחילת ההליך, אולם הוא כלל לא העלה סוגיה זו, כמפורט לעיל.

גם אם בית המשפט יקבל את טענת הנתבע שלתובע אין זכות לתבוע מכוח השטר, אלא לתובעת, הנתבע לא טען כי עדותה של התובעת הייתה נחוצה כדי לבסס או לסתור מי מטענותיו, וכלל לא הזכיר אותה בכתבי טענותיו, ולכן בית המשפט השתכנע מגרסת התובע שלא נסתרה, כי כל העובדות הן בידיעתו של התובע ולא של התובעת, ולכן העובדה שהתובעת לא הגישה תצהיר מטעמה, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין ביסוס התביעה.

מחלוקת שביעית – האם התובע השתהה בעת הגשת תביעתו, ומהי המשמעות של השיהוי

בית המשפט קבע שהעבודות נשוא המחלוקת בוצעו בתחילת שנות האלפיים, והחוב בגין שווי עבודות אלה הובטח על ידי השטר נשוא תיק זה, שנמסר לידי התובע בשנת 2006. השיק שזמן פירעונו 15.02.06 הוגש לביצוע רק באוקטובר 2012, דהיינו בחלוף יותר משש שנים וחצי ובסמוך לחלוף תקופת ההתיישנות.

התובע הסביר בסעיף 26 לתצהיר עדותו הראשית כי התביעה מוגשת רק עתה "מאחר ורק עתה התברר לי כי הולכתי שולל על ידי ברוך הגר כיוון שברוך הגר וההקדש כלל אינם מוכנים ו/או מתכוונים להכיר בצורך לשלם לי עבור השירותים שנתתי להקדש במהלך השנים וכן אין ההקדש וברוך הגר מנהלו מוכנים למכור לי את זכויות הבעלות בדירה".

התובע הוסיף והצהיר כי אילו לא היה פוקח את עיניו בזמן, היה הנתבע מצליח לגרום לכך שעילת התביעה בגין השיק הייתה מתיישנת. התובע טוען שנודע לו בשנת 2012 " שהנתבעים מנסים שלא לכבד התחייבויותיהם הן אלו שניתנו בעל פה והן את התשלום של שיק הביטחון ".

התובע נשאל בחקירתו מדוע לא ביקש לפדות את השיק כבר במרץ 2006 כשקיבל מהנתבע מכתב לפיו לא ניתן למכור לו את הדירה שבה הוא מחזיק, ללא עמידה בנוהל מכירת נכסי הקדש ציבורי, ועל כך ענה בעמ' 21 בשורה 27 "לא. בלי לרשום אפילו. זה שהגר כפי שאמרתי ניהלתי איתו משא ומתן והבטיח לי הבטחות שבעטיין ביצעתי את העבודות שהבניין קשור להקדש ורשם ההקדשים אני אמרתי לו שלי לא אכפת אני מכיר אותו אני קיבלתי שיק פרטי לא אחר הוא הבטיח לי במילים האלה "אם אני צריך למכור למי אני אמכור אם לא לך?". על סמך זה עשיתי את העבודות".

מועד ואופן הגשת השיק לביצוע מעוררים את הקשיים שלהלן. האחד, הגשתו במועד סמוך לחלוף תקופת ההתיישנות. השני, השיק בסכום עתק הוגש לביצוע ללא שליחת מכתב התראה לנתבע, כמצופה. לא זו אף זו, כשנה וחצי לפני הגשת השיק לביצוע, ב-18.05.11, התובע שלח על ידי עו''ד שוטון מכתב בו דרש מהנתבע לשלם לו סך של 570 ₪ בגין עבודות שונות בבניין בבעלות ההקדש, שהתובע "שילם בעבורך". התובע לא מצא לנכון להזכיר את החוב בגין ביצוע העבודות באותו מכתב או במכתב מקביל כדי להעמיד את הנתבע בפני האפשרות שהשיק נשוא תיק זה יוגש לביצוע אם לא יענה לדרישותיו בעניין מכירת הזכויות בדירה בה הוא מחזיק, או יסלק את החוב כלפיו בגין ביצוע עבודות הפיצול בבניין בתל-אביב והשיפוץ בדירה בפתח-תקווה.

התובע נשאל אודות התנהלות בעייתית זו, וענה כי לא מצא לנכון להזכיר במכתב שנשלח על ידי עו''ד שוטון את המחלוקת נשוא תיק זה, מכיוון שהפניה באמצעות עו''ד שוטון נגעה לנושא אחר.

כך או כך, גם אם בית המשפט יקבל את הטענה שאכן המחלוקות שונות, עדיין לא נמצא מענה הולם לשאלה מדוע התובע, שפונה אל הנתבע באמצעות עו''ד לגבי חוב בסך של 570 ₪, אינו פונה בכתב אל הנתבע לפני שמגיש שטר בסכום עתק לביצוע בהוצל''פ. כמו כן אין הסבר לסימן השאלה שמתעורר, מדוע במשך יותר מ-6.5 שנים לא נשלח ולו מכתב אחד שבו התובע מעלה על הכתב באופן מסודר, את הטענה כי על הנתבע לכבד את התחייבותו למכור לו את הזכויות בדירה בה הוא מחזיק ולקזז מהתמורה את שווי העבודות בבניין בתל-אביב ובדירה בפתח-תקווה. הנתבע בדעה כי משמעות מחדלים אלה אמורה להגיע עד כדי דחיית התביעה.

למרות מחדלים אלה, בית המשפט קובע כי אין מקום לכך שהתובע יימצא בחסרון כיס רק בגלל התנהלות בעייתית, לאחר שנקבע כי התובע הוא זה שנשא במימון עבודות הפיצול בבניין בתל-אביב ושיפוץ הדירה בפתח-תקווה בסכומי עתק, על יסוד התחייבותו של הנתבע כי שווי העבודות יקוזז מהתמורה בגין מכירת הזכויות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן.

בית המשפט מתבסס על הלכה בפסק הדין בע''א 6805/99 תלמוד תורה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים פ''ד נז (5)433 שם נדחתה בקשה לדחיית תביעה בגין הגשת תביעה יומיים לפני חלוף תקופת ההתיישנות. באותו עניין נקבע כי טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא ט ענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת ההתיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה, והיא עשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת ההתיישנות המוכרת בחוק. היא משנה את נקודת האיזון בין ההגנה על זכויות התובע לבין ההגנה על זכויות הנתבע, וקבלתה מאפשרת דחיית תביעה על הסף בלא דיון לגופה. קבלתה מרחיבה את מניעת הגישה של בעל דין לערכאות מעבר למה שהציבו כללי ההתיישנות, והיא יוצרת מחסום נוסף לזכות גישה כאמור, המוכרת כזכות יסוד בעלת חשיבות מיוחדת במדרג זכויות האדם.

עוד נקבע כי קבלת טענת השיהוי בתוך תקופת ההתיישנות עלולה להמריץ תובע להגיש את תביעתו לערכאות ולהרתיעו מחיפוש אחר פתרונות חלופיים למחלוקת מחוץ לערכאות המשפט. מבחינה זו היא עשויה לעמוד בסתירה לאינטרס הציבורי, המבקש לקדם פניה לנתיבים חלופיים לפתרון סכסוכים. קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת וחוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות. לכן, נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי, התנאים לקבלתה הם מחמירים מטבע הדברים, ונסיבות החלתה נדירות.

עוד נקבע כי שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות, נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. לצורך טענת שיהוי נדרש הטוען לה להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. תנאי חלופי נוסף קם בשעה שהשיהוי נגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע.

באותו עניין, בית המשפט יישם את ההלכה שקבע על ידי התחקות אחר התנהגות התובעת לאורך השנים מאז קמה עילת התביעה ועד להגשת התביעה, וקבע כי אינה מצביעה על ויתור או מחילה על זכותה לתבוע, וכי יש בהתנהגותה ובפעולותיה משום ניסיון ליצור דיאלוג ומשא ומתן עם נציגי הנתבעת כדי לבחון אפשרות לסיים את המחלוקת מחוץ לערכאות המשפט, ורק כאשר הבינה בסמוך לתום תקופת ההתיישנות כי אפסו הסיכויים להגיע להסדר מוסכם, הגישה את תביעתה, וזאת עשתה תוך זמן קצר לאחר קבלת מענה שלילי בכתב מאת הרשות.

לענייננו, בית המשפט קבע קודם לכן כי הנתבע התחייב לפני התובע כי ההקדש שנחזה בעיני התובע בשליטתו של הנתבע, ימכור לו את הזכויות בדירה בה הוא מחזיק כדייר מוגן, ובהסתמכו על התחייבות זו השקיע סכומי עתק הן בהשבחת הנכס בבעלות ההקדש והן בהשבחת נכס בבעלות עמותה אחרת שנחזתה להיות בשליטת הנתבע.

בית המשפט השתכנע מהעדויות שהובאו לפניו, שלא נסתרו על ידי עדים מטעם הנתבע, פרט לגרסתו של הנתבע עצמו, כי התובע היה מעורב במספר מיזמים להשבחת הנכס בבעלות ההקדש כאשר בשני המיזמים התובע אמור לקבל את זכויותיו בנכס כחלק מקידום המיזם. המיזם האחרון אמור היה לרקום עור וגידים בשנת 2010, ועלה על שרטון, כאמור בסעיף 31 לתצהירו של מר מזרחי, רק באוקטובר אותה שנה.

מכאן שהמתנתו של התובע בטרם הגיש את השיק לביצוע בסוף שנת 2012, אינה עומדת בדרישות המחמירות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון לצורך הוכחת הטענה שדין התביעה להידחות עקב שיהוי.

יצוין שלגבי המחדל של אי שליחת מכתב מקדים לפני הגשת השטר לביצוע, בדיעבד מתברר שגם אם הינו צורם, לא היה בו כדי לגרום נזק ממשי לנתבע, שכן הנתבע שלל ושולל עד לרגע כתיבת פסק דין זה את טענותיו של התובע, ולכן ספק אם שליחת המכתב הייתה מביאה ליישוב המחלוקת בין הצדדים ללא צורך בניהול הליכים משפטיים.

בית המשפט יכול רק להעריך שהגשת השטר לביצוע ללא שליחת התראה, נבעה כנראה מתוך הנחה שייתכן וישנה יתרת זכות בחשבון הבנק ממנו נמשך השטר, וכדי למנוע מהנתבע לרוקן את חשבון הבנק, ככל שהיה נשלח מכתב התראה שהיה מעמיד את הנתבע בפני האפשרות שהשטר יוגש לביצוע, וזאת ניתן ללמוד גם מהעובדה שהתובע הגיש בקשה לביצוע עיקולים לפני מסירת האזהרה לנתבע.

ייחוס הכוונה לתובע להפתיע את הנתבע על ידי הגשת השטר ללא ידיעתו, נעשתה כנראה ללא מחשבה יתרה, שכן גם אם בחשבון הייתה יתרת זכות, ספק רב אם הבנק בו מתנהל החשבון היה מכבד את השיק לנוכח חלוף יותר מ-6.5 שנים מ מועד הפירעון לבין מועד הצגתו לפירעון. בסופו של יום, הסיבה שהבנק מצא לנכון לציין כסיבה לחילול השטר, הייתה "אין כיסוי מספיק".

אם המחדל הראשון לא גרם בפועל נזק משמעותי לנתבע , אם בכלל, כמפורט לעיל, הרי המחדל השני, השיהוי הרב בהגשת התביעה אמור על פניו לגרום לנתבע נזק משמעותי בהיבטים שונים. ההיבט הראשון הוא הפגיעה ביכולת של הנתבע להעמיד מסמכים ועדים מטעמו.

כאמור לעיל, הנתבע לא מצא להעמיד עד מטעמו, וגם לא מצא לנמק מדוע נמנע מכך, בעיקר חבריו לניהול ההקדש כגון מר הנדלר, ששמו חזר ועלה בתיק זה, או חברים בוועד העמותה תפארת מנחם, שבית המשפט השתכנע כי התובע ביצע שיפוץ של דירה בבעלות אותה עמותה.

כפי שצוין כבר קודם לכן, אם התביעה לא הייתה נוגעת לרכוש של הקדש ועמותה, ייתכן שניתן היה לקבל בהבנה את העובדה שהנתבע נמנע מלהביא מסמכים מטעמו לעניין ביצוע העבודות הנטענות על ידי אחרים. אולם מכיוון שעמותה והקדש מחויבים בהגשת דו"חות, מצופה היה שיוגשו דו"חות כספיים, לרבות לרשויות המס, וככל שהמסמכים לא נשמרו עקב חלוף הזמן, תוגש בקשה לרשויות המס לאתר מסמכים אלה.

כפי שצוין לעיל, כאשר נחקר הנתבע לראשונה לפני כב' הרשמת הבכירה, טען כי יש הנהלת חשבונות מסודרת וכי יגיש את פרטיה, אולם בעת הגשת תצהירו לא מצא להסביר מה עלה בגורל בדיקות אלה, מול מי נעשו, מיהו מנהל החשבונות או רואה החשבון שמבקר את דו''חות ההקדש, ותהיות אלה פועלות לחובתו.

מכאן שהשפעת חלוף הזמן הרב על יכולתו של הנתבע להעמיד הגנה, לא הוכחה ואף לא היה ניסיון להוכיח זאת.

היבט נוסף הוא הוספת הפרשי הצמדה וריבית לסכום החוב המקורי, שהוא סכום השטר. מכיוון שבית המשפט השתכנע שהחדרים שמהם נהנה ההקדש היום לא צמחו יש מאיין, וכי הם פרי מלאכתו ומימונו של התובע ללא קבלת תמורה בגינם, וכך גם לגבי השיפוץ של הדירה בפתח תקווה, יש להחיל את הכלל שיש להצמיד חוב כדי למנוע חיסרון כיס מהתובע עקב שלילת זכותו ליהנות מפרות כספו ככל שהיה באמתחתו במועד בו היה זכאי לקבל התמורה, דה יינו בסמוך לסיום ביצוע העבודות.

הנתבע לא מצא לטעון למנגנון הצמדה שונה מהצמדה כדין ממועד סיום ביצוע העבודות ועד שקמה עילת התביעה בשנת 2012, כגון על פי תשואה מהשקעה בפיקדון בנקאי ולכן לכאורה יש לראות בו כמי שזנח העלאת טענה בעניין זה.

למרות האמור לעיל, מכיוון שגם התובע היה בדעה שאין מקום להגשת התביעה לפני 2012 התוצאה של הצמדה כדין ממועד פירעון השיק ועד יום הגשת התביעה יוצרת תוצאה לפיה התובע מקבל יותר ממה שסבר כי מגיע לו עד שנת 2012 ככל שהדירה הייתה נמכרת והצדדים היו משערכים את סכום ביצוע העבודות ממועד סיום ביצוע העבודות ועד מועד ביצוע הקיזוז.

התוצאה הצודקת בנסיבות העניין היא כי סוגיה זו תלובן ע"י בימ"ש לאחר מינוי מומחה מטעם בימ"ש ובימ"ש יכריע בסוגיה לאחר שיעיין בחוו"ד וישמע טענות הצדדים. תוצאה זו מתיישבת גם עם עיכוב ביצוע החלק העיקרי של פסק הדין כפי שיבואר בהמשך, כך שממילא התובע לא רשאי לאכוף מידית החלק העיקרי בפסק הדין ולכן לא יגרם עיכוב באכיפת פסק הדין רק בגלל הצורך להכריע בסוגיית ההצמדה.

סיכום

המסקנות העולות מכל אלה הן כי הנתבע הבטיח לתובע כי ההקדש ימכור לו את זכויות הב עלות בדירה שהוא שוכר כדייר מוגן; התובע מימן את פיצול הדירות באותו בניין בתחילת שנות האלפיים, והדברים יפים גם לגבי ביצוע ומימון העבודות בדירה בפתח-תקווה, וכל זה נעשה על בסיס ההתחייבות של הנתבע כי עלויות אלה יקוזזו כנגד התמורה שעל הנתבע לשלם בגין רכישת הדירה אותה הוא שוכר כדייר מוגן במועד הרכישה ; עלויות העבודות לרבות פיקוח בוססו בחוות הדעת של המהנדס נחמן ; השיק נשוא תיק זה נמסר לתובע בשנת 2006 כדי להבטיח את תשלום העלויות בהן נשא ככל שהדירה לא תימכר לו, והוא נמשך מחשבונו של הנתבע; גם לתובע וגם לתובעת זכות לתבוע מכוח השטר ותצהיר התובע והעדים הנוספים מבסס את תביעת התובעת ככל שייקבע שלתובע אין זכות לתבוע מכוח השטר; אין בפרק הזמן שחלף מסיום ביצוע העבודות כדי לפ גוע בזכות התביעה או למנוע הצמדה.

המסקנות התקבלו בשים לב לכך שנטל הבאת הראיות והשכנוע מונח לפתחו של הנתבע, היות והתביעה שטרית, אולם מחדליו הראייתיים של הנתבע חמורים עד כדי כך שייתכן שגם אם התביעה הייתה חוזית, היה מקום לקבל אותה מכיוון שהונחה ע"י התובע , עדיו והמסמכים שהגיש תשתית ראייתית לביסוס המסקנות שצוינו לעיל שהעבירה הנטל לכתפי הנתבע על פי מאזן הסתברויות.

אשר על כן, בימ"ש מקבל את התביעה במלואה בכפוף להכרעה בסוגיית ההצמדה , אולם מכיוון שהשיק ניתן להבטחת החזר עלויות התובע בגין ביצוע העבודות ככל שההקדש לא ימכור לתובע זכויותיו בדירה אותה התובע שוכר כדייר מוגן, בימ"ש מעכב ביצוע תשלום החוב בגין ביצוע העבודות לרבות בתוספת ההצמדה עד מועד מתן פסק דין חלוט שידחה את תביעת התובע בבית המשפט המחוזי נגד ההקדש, בה הוא מבקש לחייב את ההקדש למכור לו את הזכויות בדירה בה הוא מחזיק כדין.

היה ובית המשפט המחוזי יקבל את התביעה לפניו ויורה על מכירת הדירה , הנתבע יהיה רשאי לפרוע החוב הפסוק כאן על דרך קיזוז ו מהתמורה בגין רכישת הדירה מההקדש לא יאוחר מתשעים יום ממועד מתן פסק דינו של בימ"ש המחוזי .

בית המשפט ער לכך שההקדש אינו צד להתדיינות בתיק זה, ולכן ייתכן שחברי הנהלה אחרים, להבדיל מהנתבע, יטענו ככל שההקדש יחויב על ידי בית המשפט המחוזי למכור הדירה לתובע, כי אין לקזז את החיוב על פי פסק דין זה מהתמורה בה יחויב התובע לשלם בגין רכישת הדירה .

הנתבע מושתק מהעלאת טענה זו, אולם ככל שתועלה על ידי אחרים מטעם ההקדש, הרי פתוחה לפניהם הדרך להביא טענה זו להכרעה ל פני ערכאות, ואין מקום לחייב התובע להמתין להכרעה שם ולכן בימ"ש קצב המועד לפירעון החיוב כאן ע"י הנתבע.

לעניין סוגיית ההצמדה, בימ"ש ממנה את רו"ח דורון ברגמן בכפוף להסכמתו להכין חוו"ד בסוגיית הצמדת סכומי הקרן. לעניין הדירה בפתח תקווה ובהתאם לנספח 9 הסכום כולל מרכיב הפיקוח בסך של 52,040 ש"ח יוצמד מיום 4.6.01 ולעניין העבודות בת"א בהעדר מועד מדויק , הסכום כולל מרכיב הפיקוח בסך של 469,431 ₪ יוצמד מיום 1. 7.02, דהיינו, מועד המהווה מחצית תקופת ביצוע השיפוצים שהחלה בשנת 2001 והסתיימה בשנת 2004 . מטעמי הגינות יש לחשב על פי אותו מנגנון הצמדה גם סכומי ההפחתה בסך של 42,179 ₪ שהביא התובע בחשבון בהתאם לתשלומים שקיבל מיום קבלתם כמפורט בנספח 14 לכתב התביעה ועד ליום הגשת השיק לביצוע. התובעים ימציאו פסק הדין לרו"ח ברגמן מידית לצורך קבלת הסכמתו ליתן חוו"ד ולהגיש בקשתו לצדדים לתשלום שכ"ט.

בשים לב לגובה סכום התביעה וכמות ההליכים, מחייב את הנתבע בתשלום שכר טרחת ב''כ התובעים בסך של 25,000 ₪ וכן בהחזר תשלום שכ"ט ה"ה נחמן בסך של 7,000 ש"ח , אסא זוהר בסך של 3,276 ש"ח , וגרון בסך של 1,750 ₪ כמפורט בסעיף 85 לסיכומים וכן החזר אגרות משפט כפי ששולמו.

התיק יובא לפני בימ"ש לתז"פ ליום 20.8.15 לבדוק המצאת פסק הדין לרו"ח ברגמן.

ניתן היום, כ"ז אב תשע"ה, 12 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.