הדפסה

אוריאל ואח' נ' אלוש ואח'

בפני
כב' השופטת רבקה איזנברג

התובעים/נתבעים שכנגד
1.נבות אוריאל
2.נתן מודכי

נגד

הנתבעים/תובעים שכנגד
1.אסף אלוש
1.מתן אזרן

פסק דין

1. בפני תביעה כספית ותביעה כספית שכנגד שהגישו הצדדים כל אחד כלפי הצד שכנגד. למען הבהירות, יכונו התובעים והנתבעים בתביעה שכנגד להלן: "התובעים", ואילו הנתבעים והתובעים בתביעה שכנגד, יכונו להלן: "הנתבעים".

בין התובע 1 לנתבעים, נכרת ביום 9.5.12 הסכם ביחס להפעלת שליש מנכס אותו שכר באותו מועד מאחד בשם מריאן גליקסמן (להלן: "מריאן"). המדובר במבנה בשטח של כ- 110 מ"ר לרבות שטחי שירות וחצר אותו שכר התובע 1 ממריאן עד ליום 15.11.12 ובהמשך הושכר המבנה על ידי מריאן לשותפו העסקי של התובע 1- הוא התובע 2. בהתאם להסכם שנכרת בין מריאן לתובע 2 , הושכר לו המבנה עד ליום 30.11.13 והתובעים הפעילו מסעדה במבנה.

בהתאם להסכם שנכרת בין התובע 1 לנתבעים (להלן: "הסכם ההפעלה"), הושכר שליש מהמבנה לנתבעים (להלן: "הבר") לתקופה של חצי שנה, בתוספת אופציה לשנה נוספת עד ליום 30.11.13, לצורך הפעלת עסק של בית קפה (ראה "הואיל" ראשון בהסכם ההפעלה, אף שמהעדויות עולה כי העסק שהופעל היה בר, או פאב).
יצוין כי בהתאם לפסק דין שניתן בתא"מ 53194-04-13 בתביעה שהוגשה על ידי מריאן והתובעים לפינוי הנתבעים מהבר, ניתן פסק דין לפינוי הנתבעים עד ולא יאוחר מיום 10.7.13).

2. לטענת התובעים, הנתבעים הפרו את הסכם ההפעלה בכך שלא שילמו את דמי ההפעלה המוסכמים בסך 2,000 ₪ החל מחודש 4/13.

התובעים טענו כי בשל חוסר כדאיות כלכלית סגרו את המסעדה שהפעילו במבנה בסוף 3/13 ומריאן היה מוכן לשחררם מהתחייבויותיהם על פי הסכם השכירות ובלבד שהמבנה יוחזר בשלמותו לידיו. אולם, לא רק שהנתבעים לא הסכימו לפנות את העסק שהפעילו על פי הסכם ההפעלה, אלא אף לא שילמו החל מ- 4/13 דמי הפעלה ובכך אף לא אפשרו לתובעים לשלם את חשבון החשמל לנכס והחשמל נותק בסוף חודש 4/13.

לטענת התובעים למרות מועד הפינוי שנקבע בפסק הדין בתביעת הפינוי, הנתבעים סגרו אמנם את הבר סמוך ליום 10.7.13, אך לא פינו את כל הציוד והוא פונה על ידי התובעים רק ב- 8/13.

התובעים תבעו את דמי השכירות שנאלצו לשלם, לטענתם , למריאן, עד הפנוי בתחילת 8/13, דמי שכירות אשר לטענם, היו נחסכים , אילו הי ו התובעים מפנים את הבר עוד ב- 4/13. כן תבעו התובעים דמי הפעלה שלא שילמו הנתבעים למשך 5 חודשים בסך 10,000 ₪, פרמיית ביטוח שנאלצו לשלם, לטענתם, עקב אי פינוי הבר, בסך 3,728 ₪. הוצאות בהן נשאו לטענתם , לצורך פינוי הבר בסך 1,416 ₪, חוב חשמל בסך 2,242 ₪ - שלטע נת התובעים מתייחס לתקופה לאחר הפסקת פעילות המסעדה וכן נזק לא ממוני.

3. הנתבעים טענו כי התובעים הם שהפרו את הסכם ההפעלה בכך שלאחר שהנתבעים סירבו לבקשתם לפנות את הבר ב- 3/13, הודיעו להם התובעים כי לא ישלמו את חשבון החשמל וינתקו את החשמל לבר. הנתבעים טענו כי לא הפרו את הסכם השכירות בכך שלא שילמו את דמי ההפעלה, שכן התובעים הם שהיו חייבים להם כספים לאור העובדה שלא עמדו בהתחייבויותיהם על פי סעיף 5.2 להסכם ההפעלה להשיג תוך 30 יום ממועד חתימת ההסכם, את האישורים שפורטו בסעיף שם . לטענת הנתבעים, על פי סעיף 5.3 להסכם ההפעלה, חבו לפיכך התובעים לנתבעים סך של 30,000 ₪ בגין רכישת ציוד במקום וכן את עלות שיפוץ המבנה. הנתבעים טענו כי אמנם במהלך החודשים שקדמו, שילמו לתובעים את דמי ההפעלה על מנת לשמור על שקט יחסי, אולם כשהיה ברור להם שהתובעים החליטו לפנותם מהבר ולנתק את החשמל והמים לבר, הפסיקו את התשלומים לצורך הקטנת נזקיהם.

הנתבעים הפנו בכתבי טענותיהם לכך שעל פי הסכם השכירות עם מריאן, נאסר על התובעים להשכיר להם את הבר בשכירת משנה וטענו כי בהמשך "כשהתאים להם", יזמו התובעים בחוסר תום לב א ת פינוי הנתבעים מהמושכר. בתביעה שכנגד טענו הנתבעים כי נוכח אי השגת האישורים נשוא סעיף 5.2 להסכם הינם זכאים לסך 30,000 ₪ בתוספת סכום השקעתם בבר בסך 84,790 ₪ ובניכוי הציוד שנמכר-סך של 69,028 ₪. כן טענו הנתבעים לנזקים שנגרמו להם בגין סגירת הבר עד להשגת חשמל חלופי מחנות סמוכה, בסך של 40,000 ₪.בנוסף תבעו התובעים נזק לא ממוני בגין עוגמת נפש ובזבוז זמן. לצרכי אגרה העמידו הנתבעים תביעתם על סך של 100,000 ₪ בלבד.

4. מטעם התובעים העידו התובעים וכן מריאן. מטעם הנתבעים העידו הנתבעים וכן יועצת המס גב' אתי אזולאי (להלן: "אתי") וסמנכ"ל מרכז האנרגיה מר אמיר שרון (להלן: "אמיר"),מטעמה צרפו התובעים חשבוניות בטענה כי נמסרה בגין עלות פינוי הציוד שנעשתה על ידם מהבר .

דיון:

5. לאחר שעיינתי בכל המסמכים שבפני, שוכנעתי כי הנתבעים הפרו את הסכם ההפעלה בכך שלא שילמו את דמי ההפעלה במועד המוסכם וכי אין לקבל את טענותיהם כאילו אי התשלום נבע מאיום התובעים שינתקו את חשמל, או בגין קיזוז החוב הנטען על פי סעיף 5.3 להסכם.

על פי סעיף 7.2 ל הסכם ההפעלה, היו אמורים הנתבעים לשלם את דמי השכירות ב-1 לכל חודש, כאשר פיגור בתשלום מקנה זכות מידית לביטול ההסכם ופינוי הנכס. עוד הוסכם כי איחור בתשלום של 7 ימים לא יהווה הפרה של ההסכם(סעיפים 7.4,7.5 להסכם). אין חולק שהנתבעים לא שילמו את דמי השכירות ב- 1.4.13 ואף לא עד ליום 7.4.13. בתכתובת ה- SMS שבפני יש כדי לתמוך דווקא בטענת התובעים כי הבהירו לנתבעים שהם זקוקים לתשלום כדי לשלם חוב לחברת החשמל ולא מצאתי בה כל בסיס לטענת הנתבעים כאלו התובעים איימו עליהם שבכל מקרה יוצאו מהבר והחשמל ינותק. משאין חולק שהנתבעים לא שילמו את דמי השכירות במועד, היה עליהם להוכיח כי התובעים אכן איימו עליהם עוד קודם למועד התשלום והודיעו להם שבכל מקרה ינותק החשמל ולא יוכלו להמשיך ולהפעיל את העסק. עיון בהודעות SMS מעלה כי בתאריך 3.4.13 שאל התובע האם הנתבע מכין לו שיק ואילו בתאריך 15.4.23 -שבועיים לאחר מועד התשלום כתב: " יש לנו בנתיים עד סוף החודש, אבל אני צריך את השיק לחברת החשמל, אחרת ברביעי מנתקים".
בתגובה להודעה זו לא טען הנתבע כי אינו מתכוון לשלם, שכן בכל מקרה ינותק מהחשמל, או שלא ישלם נוכח התנהלות התובעים, או מאחר שלתובעים חוב כלפיו. נהפוך הוא, הנתבע רשם בהודעה חוזרת: "... אני אכין לך צק למחר בבוקר". הודעת התובע האחרונה הינה מיום 17.4.13 דהיינו 16 יום לאחר המועד לתשלום דמי השכירות לחודש אפריל ו- 11 ימים לאחר המועד שבהתאם לסעיף 7.4-7.5 להסכם ההפע לה כבר היו זכאים התובעים לבטל את ההסכם. בהודעה זו רשם התובע- "לא אכפת לי שלא תשלם אבל קח בחשבון שינתקו היום, הבטחתי להם היום 2,000 ₪ על החשבון בשביל למשוך עד סוף החודש".

בהודעות אלו כאמור, לא מצאתי כל בסיס לאיום הנטען. גם אם מצבם הכלכלי של התובע ים היה בכי רע והם היו צריכים את תשלום דמי השכירות כדי לשלם את חוב החשמל לפחות עד סוף אותו חודש, אין בכך להוכיח שאיימו על הנתבעים שיינתקו את החשמל בכל מקרה, או כאילו לא יוכלו גם בחודש הבא לשלם את החשמל מדמי השכירות הצפויים. וראה בעדות התובע 2: "אנחנו חיכינו לתשלום השכירות והוא התאחר, אני התכוונתי לשלם את החשמל עם דמי השכירות כדי שיוכלו לעבוד. מעולם לא אמרתי שאני אנתק את החשמל. אמרתי שהחשמל ינותק אם לא אשלם אותו, כי הם לא שילמו בזמן החשמל נותק אחרי שהתשלום על השכירות התעכב" (עמ' 18 שורות 21-24 וכן בעמ' 19 שורה 12). העובדה שאכן הניתוק בפועל נעשה לאחר בקשת התובעים מיום 24.4.13 , אין בה כדי לשנות את העובדה שכאמור כבר קודם לכן, הופר ההסכם על ידי הנתבע ובמועד זה כבר עמדה לתובעים זכות לביטול ההסכם ולפינוי הנכס.

כן ראה בעדות התובע 1: "התראנו כי אנו צריכים את השכירות החודשית כי אם לא, אז הם ינתקו. לא היינו צריכים את החשמל כי היינו בדרך החוצה. לא הפריע לנו שהם יישארו שם רק שישלמו לנו דמי הפעלה ונמשיך" (עמ' 27 שורות 11-13). בעניין זה אוסיף כי הנתבע 1 אף לא ידע לציין מתי במהלך חודש אפריל, לגישת הנתבעים, הודיעו להם התובעים שהם לא מתכוונים לשלם את החשמל (עמ' 51 שורות 23-24). כאמור, בהתאם לסעיף 7.2 להסכם חובת תשלום דמי השכירות לחודש 4/13 חלה עוד ב- 1.4.13. לפיכך ברי כי מאחר שלא נטען שהאיום הנ"ל הושמע עוד קודם ליום 1.4.13, הרי אין ממש בטענה כי התשלום לא שולם בגין איום אשר על פי הודעות ה- SMS עליהם הסתמכו הנתבעים , הושמע רק 16 יום לאחר מועד התשלום.
לאור האמור, משהנתבעים לא שילמו את דמי ההפעלה עוד קודם לכן, כבר הפרו את ההסכם ומיום 7.4.13 עמדה לתובעים הזכות לביטול ההסכם ודרישת פינויים.

בצד האמור, אדגיש, כי בהתאם לנספח יט' לתצהיר התובעים נרשם : "בהתאם לבקשתך אנו מאשרים בזה כי בתאריך 24.4.13 הופסקה על ידנו אספקת החשמל". מאישור זה לא עולה בוודאות כי התובעים הם שיזמו את ניתוק החשמל וניתן להבין את המילים "בהתאם לבקשת ך", כמתייחסים לאישור עצמו, דהיינו בהתאם לבקשת התובעים , הומצא האישור על מועד הפסקת אספקת החשמל. יחד עם זאת, התובעים לא הכחישו באופן חד משמעי כי הם יזמו את הניתוק והתובע 2 אף אישר בחקירתו כי ממסמך זה עולה כי הם ביקשו את הניתוק (עמ' 27 שורות 31-32). למרות זאת, אין לקבל את טענת התובעים בסיכומיהם כאילו בשל כך התובעים הם שהפרו את ההסכם. כפי שפורט לעיל, עוד קודם לכן הפרו הנתבעים את ההסכם בכך שלא שילמו את דמי ההפעלה.
אין ספק כי ניתוק החשמל על ידי משכיר, גם אם שוכר לא משלם דמי שכירות ומפר את ההסכם, הינה עשיית דין עצמי האסורה בכל מקרה שהשוכר מחזיק במושכר למעלה מ- 30 ימים. יחד עם זאת, וכפי שיפורט בהמשך, הנתבעים לא הוכיחו את הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מניתוק זה ואף שעתרו לפיצוי בסך 40,000 ₪ בגין הנזקים כתוצאה מהניתוק, לא המציאו כל אסמכתא לשיעור נזק זה ולפיכך, לא זכאים לפיצוי בגין נזק שלא הוכח שיעורו.

6. הנתבעים העלו טענה נוספת, כאילו לאור חוב התובעים כלפיהם בגין אי השגת אישורים, היו זכאים לבצע קיזוז ולא לשלם את דמי השכירות. אינני מקבלת טענה זו שכן ככל שהיה ממש בטענה, הרי על פי סעיף 5.3 להסכם, נוצר חוב התובעים הנטען כבר 30 יום לאחר חתימת ההסכם. דהיינו ככל שלטענת הנתבעים, לתובעים חוב על סך 30,000 ₪ בתוספת עלות שיפוץ המבנה, הרי הוא נוצר כבר ביום 9.6.12- 30 יום לאחר כריתת ההסכם. ואולם, למרות זאת, מאז ועד 4/13 המשיכו הנתבעים לשלם את דמי השכירות ולא העלו כל טענה לחוב זה, כמקזז את דמי השכירות. על פי סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) , חיובים כספיים שהצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו. אין חולק שהנתבעים לא הוציאו הודעת קיזוז לתובעים ולא הודיעו כי בכוונתם לא לשלם דמי ההפעלה לאור החוב הנטען. וראה בעדות התובע 2: "לא פנו אלי. לא ידעתי שיש חוב, אף אחד לא דרש"(עמ' 22 שורה 12). למעשה, הטענה כטענת קיזוז, הועלתה לראשונה בכתב הטענות שהגישו הנתבעים בהליך זה . גם בכתב ההגנה בתביע ת התא"ח, אף שהנתבעים הזכירו כי האישורים לא הושגו ולכן קיים חוב, לא טענו כלל, כי לא שילמו את דמי ההפעלה עקב קיזוז חוב זה ובתצהיר הנתבע שהוגש בתביעת התא"ח נטען במפורש כי התשלום לא שולם רק: מאחר שהתובעים ניתקו לנו את החשמל בעסק" (סעיף 15). אמנם, צודקים הנתבעים, בטענתם בסיכומיהם , כי כבר נקבע שפסה"ד בתא"ח לא מהווה השתק פלוגתא בהליך זה. יחד עם זאת, באי העלאת הטענה בעבר, בין היתר, גם במסגרת אותה תביעה, יש כדי להצביע על כך שהנתבעים לא סברו כלל כי עומדת להם זכות קיזוז ולפיכך לא העלו את הטענה ולא שלחו הודעת קיזוז. וראה בעניין זה גם בסעיף 13 להלן.
הנה כי כן, משלא נשלחה הודעת קיזוז כדין ומשהנתבעים כלל לא העלו את הטענה כי לא קיים חוב שכירות בגין קיזוז (ראה אף בהודעת ה- SMS בה הבטיח הנתבע להכין את השיק למחרת ), ברי כי לא היו רשאים להפר את התחייבותם ולא לשלם את דמי השכירות.

מכאן, שהנתבעים הפרו את הסכם ההפעלה והתובעים זכאים לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם בשל כך, אם כי במסגר ת ההתחשבנות , תיבחן טענת הנתבעים כפי שהועלתה , בדיעבד , בכתבי הטענות , לכך שגם לתובעים חוב כלפיהם ויש לקזזו מסכום התביעה.

7. נזקי התובעים- אין חולק שדמי ההפעלה בסך 2,000 ₪ לא שולמו על ידי הנתבעים מ- 4/13 ועד למועד פינוי הנכס. לטענת הנתבעים, הבר פונה ב- 7/13 וראה בסעיף 38 לכתב ההגנה: "גם אם נשארה קצת פסולת, או קונסטרוקציה בשטח אשר בבעלות חברת פז, לא היתה בעיה לפנותם ואין הדבר מהווה אי פינוי המושכר".
בצד הודאה זו כי בשטח נותרה פסולת וקונסטרוקציה, הרי בתצהיריהם לא התייחסו הנתבעים כלל למועד הפינוי ולא הגיבו לטענת התובעים, אשר נטענה במפורש , כי בפועל אף שה פסיקו את פעילות הבר ב- 7/13, הנכס לא פונה עד שהפינוי הושלם ביום 5.8.13.

טענת התובעים בענין זה לא רק שכאמור לא הוכחשה על ידי הנתבעים בתצהיריהם, אלא שהיא גם נתמכה בתמונות שצורפו- נספח יב' לתצהיריהם וראה גם עדות התובע 2, אשר כאמור לא נסתרה ואף נתמכה בתמונות כי "הם השאירו את החפצים: גג, מסגרת, לכלוך, זבל, עצים, יש תמונות שמוכיחות" (עמ' 26 שורה 16).

טענת הנתבע 2 בחקירתו כאילו ככה קיבלו את הבר, לרבות הסככה והבמבוק לא רק שלא הועלתה בתצהירי הנתבעים, אלא שהיא אף נסתרת מהחשבוניות שצירפו הנתבעים עצמם להוכחת השקעותיהם בבר ואשר בה, ברשימת הציוד , נזכרים גם : "במבוקים נוספים לגג" ובכרטסת מופיעים : " חומרים לגג ולפרגולה". כלומר, המדובר בציוד ובחפצים שהנתבעים עצמם רכשו ובכך נסתרה טענתם כי החפצים היו במקום כבר בעת תחילת החזקתם בנכס.

לאור האמור, זכאים התובעים לסכום דמי ההפעלה שלא שולמו על ידי הנתבעים, עד לפינוי המושכר , עבור חודשים 4,5,6,7 ו- 5 ימים מחודש 8/13-סה"כ 8,333 ₪.

אבהיר כי לא מצאתי לפסוק בנוסף, פיצוי בגין הנזק הבלתי ממוני וזאת הן לאור התנהלות התובעים ביחס לעשיית דין עצמי כפי שפורט ה לעיל והן לאור העובדה (שאף שלא מצאתי לקבל את תביעת הנתבעים) ,עדיין כפי שיפורט, התובעים לא המציאו את האישורים במלואם , כפי שהתחייבו בהסכם.

8. התביעה לפיצוי בגין הסך של 48,000 ₪- תשלום דמי השכירות למריאן- תביעת התובעים לקבל הן את דמי ההפעלה שאותם הפסידו עקב הפרת ההסכם ב גין אי תשלומם והן את התשלום שנאלצו לשלם, לטענתם, למריאן, בגין אותם חודשים , הינ ה תביעה לתרופות סותרות שהרי , אילו ההסכם לא היה מופר ולא היה נגרם הנזק של הפסד דמי ההפעלה הנתבע עתה על ידי התובעים, היו התובעים גם לגישתם, מחויבים ממילא לשלם למיראן את דמי השכירות. המדובר למעשה בדרישה לפיצוי "אשר ככל שייפסק, יעמיד את התובעים במצב טוב יותר מזה שהיו נמצאים אילו לא היה מופר ההסכם על י די הנתבעים.
העיקרון הבסיסי בתרופת הפיצויים הינה להעמיד את הנפגע במצב בו היה נתון אילו קוים ההסכם ולא הופר. המדובר למעשה בהגנה על אינטרס שכונה בפסיקה "אינטרס הקיום" או "אינטרס הציפיה" (רע"א 2371/01 אינשטיין נ. אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז' (5) 792, ע"א 1229/97 איי. אם. איי נ. ע.פ.מ רעננה לבניה והשכרה פ"ד מג'
(4) 657 (661-662), דניאל פרידמן ונילי כהן "חוזים" ד' 531, 534).
אינטרס הקיום מתייחס להפסד הרווח של הנפגע והוא האינטרס המוביל, עליו באים דיני התרופות להגן- העמדת הנפגע במצב בו היה אילו קוים ההסכם. אמנם קיים גם אינטרס נוסף הראוי להגנה אשר כונה בפסיקה "אינטרס ההסתמכות" המתייחס לנזקים שנגרמו לנפגע עקב הסתמכותו על ההסכם ומטרת הפיצוי במקרה זה היא להעמיד את הנפגע במצב בו לא היה קיים כלל הסכם כך שיפוצה על ההוצאות שנגרמו לו בפועל כתוצאה מאותו הסכם ואולם, ברגיל תובע אינו זכאי לשתי התרופות במקביל .
במקרה דנן, תביעת התובעים לפיצוי בגין התשלום שנאלצו לשלם למריאן הינה מעין מקבילה לפיצויי הסתמכות , שכן אילולא היו כורתים את הסכם ההפעלה עם הנתבעים יכו לים היו, לטענתם, לבטל את ההתקשרות עם מריאן כבר בעת שפסקו להפעיל את המסעדה. יחד עם זאת, בפסיקה כבר נקבע כאמור, כי אין לצרף תרופות הסותרות זו את זו ואין לאפשר כפל פיצוי והבאת הנפגע למצב טוב יותר מזה בו הי ה מצוי אלמלא ההפרה (ע"א 156/82 ליפקין נ. דור מבט הזהב בעמ' פ"ד מ"ט (3) 85, 96, ע"א 1846/92 לוי נ. מבט בניה בע"מ פ"ד מ"ז (4) 49 עמ' 55.
ראה בעניין זה בספרם של פרופ' שלו ויהודה אדר "דיני חוזים- תרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי התשס"ט 2009 בעמ' 51:
"מטרתם של פיצויי ההסתמכות שונה ולמעשה מנוגדת לזו של אכיפה ושל פיצויי הקיום. מסיבה זו לא ניתן לצרף תביעה לאכיפה או לפיצוי קיום לתביעה לפיצוי הסתמכות, שכן מדובר בתביעות סותרות. זאת ועוד: צירופן של שתי ההגנות יחד יביא בדרך כלל, בשל החפיפה שתוארה לעיל, למצב של כפל תרופה מבחינתו של הנפגע, מצב שאף אותו אין להתיר על פי עקרונות צירוף התרופות". בעמ' 78:
"סייג הסתירה המהותית מונע אפשרות לתבוע אכיפה או פיצויי קיום ובצידם לתבוע פיצויי הסתמכות (מלאים ואפילו חלקיים). הטעם לכך הוא פשוט: תרופות האכיפה ופיצוי הקיום מבקשות להעמיד את הנפגע במקום שבו היה נתון אילו קוים החוזה. מטרתן לתת תוקף לעובדה שהחוזה נכרת כדין ושהנפגע זכאי להפיק רווח מקיומו. פיצויי הסתמכות, לעומת זאת, מבקשים להעמיד את הנפגע במצב הפוך, שבו הוא היה אלמלא נכרת החוזה מלכתחילה (ולכן ממילא גם לא היה מקוים). מכיוון שכל אחד משני המסלולים הנזכרים פועל בכיוון הפוך וסותר (אכיפה ופיצוי י קיום- מתן תוקף לחוזה; פיצויי הסתמכות- ביטול השפעת החוזה), לא ניתן לצרף את התרופות זו לזו" (ההדגשות שלי ר.א).
לפיכך לדוגמא, נפסק כי נפגע לא זכאי לפיצוי גם בגין הוצאות לפרסום וקידום מכירות שהוציא לקידום עסקה, כשבצד הוצאות אלו תבע ונפסק לו פיצוי בגין אבדן הרווח כתוצאה מביטול אותה עסקה. ראה ת"א 13189-09-09 א.ח.מ שמחות ואירועים בע"מ נ. אירועים ועוד בע"מ.

גם במקרה דנן, בבסיס 2 תביעות הפיצויים, הן לאבדן דמי ההפעלה והן לפיצויים בגין התשלום ששולם למריאן, עומדים אינטרסים מנוגדים. בעוד שהתביעה ל דמי הפעלה מטרתה להעמיד את התובעים במקום בו היו נתונים אילו קוים הסכם ההפעלה, הרי דרישת הפיצוי בגין התשלום למריאן נועדה לפצותם בגין עצם המצב אליו הגיעו כתוצאה מהתקשרותם עם הנתבעים, תלותם בהם ובאי הסכמתם של הנתבעים להפסיק את ההסכם קודם לסיום תקופתו. פיצוי על 2 ראשי נזק אלו יעמיד את התובעים במצב טוב יותר בו היו נתונים אם החוזה לא היה מופר (ואז הרי היו חייבים ממילא בתשלום למריאן), וראה ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ. הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב ואח':
"מכל מקום, נקודות המבט המנוגדות שביסוד האינטרסים השונים הללו מובילות למסקנה לפיה אם יינתנו פיצויים המגנים על שני האינטרסים באופן מצטבר, גם קיום וגם הסתמכות, יזכה הנפגע בפיצוי שיעמידו במצב טוב מזה שבו היה יכול להיות נתון, בין אם החוזה לא היה מופר ובין אם החוזה לא היה נכרת. מתן פיצוי יתר שכזה יעמיד את הנפגע במצב טוב יותר משהיה באפשרותו להשיג בכל אחד מהמסלולים המתוארים לעיל, ויעשיר אותו שלא כדין על חשבון המפר. על כן, לא מאפשרים לו לזכות בפיצויים שונים אלה במצטבר".

מאחר שהתובעים תבעו פיצויי קיום- פיצוי בגין דמי ההפעלה שלא שולמו להם לאור הפרת ההסכם ומאחר שמדובר בסוג הפיצוי המועדף מבחינת דיני התרופות שבסיסם כאמור, העמדת התובעים במצב בו היו נתונים אילו ההסכם היה מקוים, אין התובעים זכאים לדרוש יותר מה שהיו זכאים לו, אילו ההסכם היה מקוים.

9. למעלה מן הצורך, שכן כאמור, התובעים לא זכאים גם לדמי ההפעלה וגם לפיצוי בגין התשלום ששילמו למריאן (ואשר אותו היו משלמים ממילא אילו ההסכם לא היה מופר), אציין כי בנוסף, לא שוכנעתי שאכן נגרם לתובעים הנזק הנטען:
אמנם על פי הסכם הביטול מיום 7.8.13 שנכרת בין התובעים למריאן הצהירו הצדדים שם כי יתרת דמי השכירות עד למועד ההסכם הי נה 48,000 ₪ ואולם , "משום מה" , הצדדים לא מצאו לנכון לציין באותו הסכם עבור אילו חודשים נותרת יתרת חוב זו. טענת התובעים כי המדובר בחוב עבור חודשים 4-7/13 ואילו לאחר מכן הפסיקו, בהסכמת מריאן , מלשלם לו דמי שכירות, נסתר ה מפורשות הן מעדות מריאן והן מעדויות התובעים עצמם כפי שיפורטו. בנוסף אציין כי על פי סעיף 7.1 (ב) להסכם, דמי השכירות עד לחודש 5/13 עמדו על סך 11,000 ₪, ורק מ- 6/13 על סך של 12,000 ₪ לחודש, ולפיכך, אילו היה מדובר בחוב עבור חודשים ארבעת החודשים הנטענים- 4-7/13 ,היה החוב עומד על 46,000 ₪ בלבד ולא על 48,000 ₪. לעומת זאת, החוב עבור חודשים 8-9-10-11/13 אכן עומד על סכום מדויק של 48,000 ₪. זאת ועוד, דווקא מהראיה הנוספת שצירפו התובעים עולה כי השיק שחולל ביום 3.5.13,הופקד בשנית ונפרע ביום 10.5.13. לאור האמור, ומאחר שהסתבר כי השיק לחודש 4/13 כלל לא חולל ואילו השיק לחודש 5/13 הופקד בשנית ונפרע, הרי שיתרת החוב לחודשים 4-7/13 עמדה ע"ס 24,000 ₪ בלבד (רק בגין חודשים 6-7/13) –סכום הנמוך בהרבה מהסך של 48,000 ₪ ששולם בהתאם להסכם מ - 8/13. לאור האמור, שוכנעתי כי אין בהסכם שהוצג כדי לתמוך בטענת התובעים כאילו המדובר בתשלום עבור חודשים 4-7/13 וכאילו לא חבו בתשלום דמי שכירות גם עבור החודשים שלאחר מכן.

זאת ועוד, גם אם תתקבל טענת התובעים על פיה השיקים נ/1 חוללו והתשלום עבורם היה באותה ההעברה , הרי מריאן הודה כי התובעים מסרו לו מראש שיקים לכל תקופת השכירות כפי שרשום בהסכם והם היו נפרעים (עמ' 9 שורות 15-16). גם אם חוללו אותם שיקים נ/1, אין זה מוכיח כי התשלום בהעברה בנקאית לא היה בעבורם כשבצד העברה זו , גם השיקים שנמסרו מראש עבור יתרת התקופה, דהיינו עד 11/13 נפרעו. אדגיש כי בראיה הנוספת שצירפו התובעים, ניתן לראות את הפעילות בחשבון הבנק והשיק האחרון שבוטל ב7/8,אך לא ניתן לדעת האם השיקים לחודשים שלאחר מכן נפרעו, אם לאו. בענ יין זה ראה בתגובת התובעים מיום 26.11.14 אליה הפנה הנתבע שם בסעיף 3 הודיעו התובעים כי השיקים שחוללו באי פירעון, תמורתם שולמה במזומן. לפיכך, גם אם השיקים חוללו , קיימות 2 אפשרויות : האחת שתמורתם שולמה במזומן באמצעות ההעברה הבנקאית והקיזוז על סך 12,000 ₪ (טענה לא ברורה שהרי השיק לחודש 4/13 , גם לגישת התובעים, לא חולל והשיק ל5/13 נפרע בסופו של דבר ולכן די היה בתשלום של 24,000 ₪ ולא היה צורך בתשלום של 48,000 ₪), ואולם, בכל מקרה, אין כל הוכחה שהשיקים שהופקדו מראש גם לחודשים 9-11-13 לא נפרעו בהמשך . האפשרות הנוספת היא שתמורתם של השיקים שחולל לחודשים 6-7/13, שולמה במזומן בדרך אחרת ואילו העברת הסכום נשוא נספח יג', הייתה על חשבון החודשים 9-11/13. ודוק, בהסכם הביטול לא רק שלא צוין עבור אלו חודשים עומדת יתרת החוב המוזכרת, הרי גם לא צוין שהשיקים שכאמור נמסרו מראש גם לחודשים 9-11, הוחזרו לתובעים. אי ציון החזרת השיקים תמוהה שהרי ביחס לערבות שנמסרה ל מריאן צוין במפורש בסעיף 12 להסכם כי תועבר בנאמנות לעו"ד המוזכר שם עד לפירעון יתרת דמי השכירות המצוינת. עוד אציין כי מריאן אישר בעדותו שהשיקים עבור חודשים 4-8/13 נפרעו. גם אם השיקים הספציפיים נשוא נ/1 חוללו, אין בכך כדי לסתור את העובדה שמריאן לא ידע לאשר כי התשלום עבור חודשים אלו שולם לו בהעברה בנקאית ולא בשיקים ונראה כאמור שלא זכר עבור אילו חודשים שולם לו התשלום בהעברה בנקאית ועבור אילו חודשים שולם לו התשלום בשיקים, ואולם , בכל מקרה, העיד כי התובעים שילמו לו את דמי השכירות עד חודש דצמבר (ראה עמ' 10 שורות 25-27, 29-30 וכן בע"מ 11 שורות 4-5 ). גם התובע 2 אישר כי התובעים שילמו את השכירות גם עבור חודשים 9-11/13 ואף אישר, בניגוד להסכם הביטול, אשר היה אמור להיות מודע לו , כי ההסכם עם מריאן היה תקף עד סוף 2013 (עמ' 20 שורות 30-31). גם התובע 1 אישר כי קיימת אפשרות ששילמו גם עבור החודשים שאחרי אוגוסט:
"ש. אז זה לא היה על חודשים ספטמבר- נובמבר"
ת. הכל יכול להיות" (עמ' 33 שורות 4-5). כשהתובע 1 עומת עם עדותו של מריאן כאילו שילמו לו דמי שכירות עד סוף תקופת השכירות המקורית- 12/13 , השיב: " יכול להיות כמה שהוא מבוגר. הוא בטוח זוכר יותר טוב ממני".
אין לקבל את טענת התובעים, כאילו באי חקירת מריאן על ההסכם, יש כדי לעמוד כנגד טענת הנתבעים בעניין. מריאן נחקר על מהות הדברים-התשלומים עבור חודשי השכירות ובחקירתו סתר למעשה את הנטען ע"י התובעים ואת גרסתם כאילו ההסכם שיקף את מצב התשלומים באופן מלא. משהעד נחקר על מהותם של הדברים, לא הייתה כל חובה להפנותו לנוסח ההסכם דווקא.

לאור כל האמור לא מצאתי לקבל את טענת התובעים, כאילו אלמלא נותרו הנתבעים בבר, היו יכולים להיות פטורים מתשלום דמי השכירות כבר מ- 4/13 שהרי מימלא הסתבר כי גם לאחר פינוי הנתבעים ועד סוף תקופת ההסכם, שולמו דמי השכירות.

אשוב ואדגיש כי הדברים הינם כאמור למעלה מן הצורך, שכן בכל מקרה, לא זכאים התובעים לפיצוי זה , המהווה כפל פיצוי לתביעתם לפיצוי בגין דמי ההפעלה.

10. הוצאות לצורך פינוי הבר- בענין זה הפנו התובעים לחשבונית מטעם "מרכז האנרגיה" על סך 1,416 ₪. דא עקא, סמנכ"ל מרכז האנרגיה- אמיר, העיד כי חברה זו מתעסקת רק בגז ודודי שמש (עמ' 7 שורות 2-3, וכן עמ' 8 שורות 18-19) . בתצהירו הצהיר אמיר כי החשבונית הינה עבור הובלה של בלוני גז. אמנם בחקירתו, אישר אמיר כי המדובר בהערכתו על בסיס העובדה שבכך עוסקת החברה, אבל השיב כי אינו מאמין שמישהו מהחברה עשה פירוק של קונסטרוקציה ולוחות גבס (עמ' 7 שורות 22-23-25). אדגיש, כי התובעים ראו את תצהירו של אמיר מבעוד מועד ולמרות זאת, לא טרחו לבקש להעיד עד הזמה מטעם מי שביצע את הפירוק בפועל ואשר , לטענתם , סיפק להם חשבונית זו. בהעדר עדות אשר תתמוך בטענה כי המדובר בתשלום בו נשאו התובעים דווקא עבור פינוי הבר ומשהאדם שחתם על החשבונית טען כי אינו מאמין שהחשבונית נמסרה עבור העבודה הנטענת, לא הוכיחו התובעים את הנזק הנטען.

11. נזק נתבע בגין פרמיית ביטוח עקב הארכת הסכם השכירות- מאותו הטעם המפורט בסעיף 8 לעיל, התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין הוצאה זו, בצד הפיצוי שנתבע ונפסק בגין הפסד דמי ההפעלה. כפי שפורט לעיל, אלמלא הופר ההסכם, הרי ממילא היו התובעים צריכים לשאת בהוצאות הארכת הביטוח והם אינם זכאים גם לפיצויי קיום בגין ההפרה- פיצוי בגין דמי ההפעלה שלא קיבלו וגם בגין הוצאות הביטוח שהיו נחסכות מהם, אילו לא היה ההסכם נכרת בכלל והיו יכולים להפסיק לבטח את המבנה בעת סגירת המסעדה.

מעבר לזה אציין, כי מנספח טז' שצורף עולה, כי עבור חודשים 8/12-8/13 שולמה פרמיה בסך 8,487 ₪ . הואיל והתקופה המדוברת מתייחסת לחודשים 4-7/13 הרי בכל מקרה אין המדובר בסכום של 3,728 ₪ אשר נתבע על ידי התובעים , אלא בסך של 2,829 ₪ בלבד. כאמור, בכל מקרה המדובר בפיצויי הסתמכות ומאחר שהתובעים תבעו ונפסקו להם פיצויי הפרה, הם אינם זכאים לפיצוי בגין הוצאה זו אשר אלמלא הופר ההסכם, היו מימלא נושאים בה.

12. נזק בגין חוב חשמל- לטענת התובעים שילמו לחברת החשמל חוב בסך 2,242 ₪ בגין התקופה בה השתמשו הנתבעים בחשמל לאחר שהמסעדה נסגרה. דא עקא בנספח יח' לא מצוין עבור איזה חודשים מתייחס החוב על סך 2,242 ₪. חשבון החשמל שצורף הינו לתקופה מיום 12.8.13- עד 12.8.13 מועד בו אין חולק שהנתבעים כבר לא שהו במושכר. המדובר למעשה בחיוב קודם - ראה בדף של פירוט החשבון " חיוב בעד חשבונות קודמים שטרם נפרעו"- משלא צוין בגין אילו חודשים הוצאו אותם חשבונות קודמים שלא שולמו, לא ניתן לקבל את הטענה כי המדובר בשימוש בחשמל של הבר בלבד. זאת ועוד, אין חולק שהחשמל לבר נותק עוד ביום 24.4.13 ולפיכך לא ברורה הטענה כי מדובר בחוב חשמל של הבר בכלל, או בפרט , כאילו אילו היה מתקיים ההסכם, הייתה חלה על הנתבעים החובה לשלמו.

13. תביעת הנתבעים לפיצוי חוזי בסך 30,000 ₪ בתוספת סכום ההשקעה בבר בגין אי השגת האישורים- אמנם על פי סעיף 5.2 להסכם, התחייבו התובעים להשיג תוך 30 יום מחתימת ההסכם את האישורים כדלקמן: בקשה למועצת ראש פינה, יועץ בטיחות, חשמלאי, כיבוי אש. בניגוד לטענת התובעים, בסיכומיהם, אין ספק שלא כל האישורים הומצאו שכן ברור כי אישור מכיבוי אש,לדוגמא, לא הומצא. בענ יין זה די שאפנה לנספח 8 לתצהיר הנתבע- מכתב מיום 28.8.12 על פיו מביקורת הכבאות נתגלו ליקויים. כך שברי שאישור כיב וי אש אינו בנמצא. התובעים לא המציאו אישור כיבוי אש כאמור, והנספחים שהמציאו אינם מהווים אישור כיבוי אש, אלא, לכל היותר , אישורים פרטיים, אישור יועץ בטיחות שהופנה למשטרת ישראל והבקשה למועצה. בנוסף, צודקים הנתבעים בטענתם כי הנספחים מתייחסים למסעדה שהפעילו התובעים ולא לבר, וראה בענין זה גם ה ודאת התובע 2 בעמ' 17 לפרוטוקול.

על פי סעיף 5.3 להסכם נקבע כי במידה והתובע לא ימציא את האישורים תוך 30 יום ישיב לנתבעים את עלות שיפוץ המבנה וכן סך של 30,000 ₪ בגין רכישת הציוד שנמצא במקום. יחד עם זאת, שוכנעתי כי מהות ההתחייבות בסעיף 5.2 הייתה להשגת אישורים שיאפשרו את פעילות הבר ומאחר שהבר פעל במשך כל תקופת השכירות, לא הוצא לו צו סגירה על ידי איזו מן הרשויות ואף הוסכם על חידוש תקופת האופציה, וכשהנתבעים לא תבעו התשלום, אלא רק לאחר הגשת תביעת הפינוי, יש בדרישה זו משום חוסר תום לב, העומדת בניגוד להתנהלות הנתבעים , להסכמות (גם אם הסכמות בע"פ) ולמצגים שיצרו ולכן, אין להיעתר לתביעתם בענ יין.
על פי סעיף 39 לחוק החוזים נקבע: "קיום בתום-לב: בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".

החובה לנהוג בתום לב בקיום חוזה פורשה בפסיקת בתי המשפט העליון כחובתו של צד "להתנהגות, שתעשה ביושר, בהגינות ובאמון ביחסים שבין בעלי החוזה בינם לבין עצמם. זו חובה מקבילה המוטלת על שני בעלי החוזה. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות...נקבע על ידי הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת"(בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נגד בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה (1) 828, 835 ).

צד לחוזה אשר מפר את החובה המעוגנת בסעיף 39 לחוק דהיינו אינו מקיים בתום לב את החיובים הנובעים ממנו, או עושה שימוש בחוסר תום לב בזכויות הנובעות מן החוזה, נחשב למי ש"לא קיים את חיובו כלל" (ע"א 380/77 שלמה נגד יעקב, פ"ד לג (2) 103, 105).

חובת תום הלב זכתה לביטוי גם בדין הספציפי. ראו חוק השכירות והשאילה, התשל"א – 1971, קובע: "חיוב הנובע מהסכם שכירות יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין גם לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".

במקרה דנן, עמדו הנתבעים על המצאת האישורים, רק במכתב שנשלח על ידי באת כוחם חודש וחצי לאחר תחילת הסכם ההפעלה (נספח 17 לתצהיר הנתבעים). אולם, למרות שלא הומצאו האישורים לאחר מועד זה, לא שבו הנתבעים ולא העלו טענות בעניין. נהפוך הוא, הסכם השכירות הוארך ללא כל אזכור נושא האישורים או הדרישה לפיצוי. שוכנעתי כי סעיף 5.2 נכרת מאחר שהצדדים סברו כי לצורך הפעלת הבר בפועל, יש צורך בהשגת האישורים ולפיכך, הוסכם כי ככל שלא יומצאו, תוחזר לנתבעים אשר לא יוכלו להפעיל את הבר, ההשקעה בעסק (ציוד ושיפוץ). אולם, משהנתבעים נכחו לדעת כי למרות חלוף הזמן, הרשויות לא פועלות לסגירת הבר, הרי למרות שבתחילה עמדו באופן חד פעמי על הדרישה, המשיכו במשך חודשים בהפעלת ה בר, ללא אזכור התנאי, תוך שימוש בציוד שרכשו ובשיפוץ שעשו, להשגת רווחים. דרישתם, בדיעבד להחזר כל השקעתם על בסיס ההסכמה לפיצוי עליה בפועל ויתרו, עומדת בניגוד לתום הלב הנדרש בעת מימוש חיוב הנובע מחוזה. בענין זה ראה את עמדת הנתבע 2 אשר הודה מפורשות כי הצורך בגינו דרשו את האישורים היה " להפעיל את המקום" (עמ' 50 שורה 32) והנתבעים הרי הפעילו את המקום במשך קרוב לשנה ,ללא כל מניעה?!! הנתבעים התנגדו להעלאת טענה בע"פ כנגד מסמך בכתב ביחס להסכמה לויתור על הדרישה נשוא סעיף 5.2, 5.3 להסכם. יחד עם זאת, צודקים התובעים בכך שעל פי ההלכה, האיסור הנובע מהוראת הסיפא של סע' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאנית , שעדיין נותר חלק מהדין החל בארץ, מתייחס רק ל"טענה הנטענת נגד המסמך", בעוד שאין מניעה להוכיח ע"י ראיות בעל פה, שהיו , מעבר לחוזה , הסכמות בעל פה או שבהתנהגות . (י. קדמי עמ' 1506, 1507, ת"א 1056/08 בריו א.ג. בע"מ נ' מחצית היובל בע"מ פורסם בנבו 15.7.02). צדדים לחוזה רשאים אפוא להתנות עליו, או לשנות הוראה מהוראותיו והדבר יכול שילמד מהתנהגותם. (ע"א ת.א. 1297/97) קרסנטי משה נ. אור אסתר תק–מ"ח 2002 (2) 3838, עא 4956/90 פז–גז חברה לשיווק בע"מ נ. גזית הדרום בע"מ פד"י מ"ו (4) 35, 40, עא 5630/90 צבי תדמור נ. ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ ואח' מ"ז (2) 519 ).
לפיכך גם בהפניה לסעיף 14.1 להסכם על פיו נדרש מסמך בכתב כדי להצביע על ויתור על זכות, אין כדי למנוע מסקנה שבין הצדדים היתה הסכמה מאוחרת, בדרך של התנהגות , כי הסכ מה זו זה לא תחול וכי גם בהעדר כתב, יוכל צד לוותר על זכויות בו .
שוכנעתי כי בהתנהגותם ויתרו הנתבעים על קיום סעיף 5.1,5.2 להסכם, אשר כאמור ברי כי נועד למנוע מצב שהשקעותיהם תרדנה לטימיון והעסק לא יפעל. לא רק שמ- 7/12 ( מועד המכתב מטעם באת כוחם), לא שבו הנתבעים ופנו לתובעים בענין, אלא שהם אף האריכו את הסכם השכירות ומימשו את תקופת האופציה, ללא העלאת כל טענה או דרישה בעניין . וראה עדות התובע 2: "אף אחד לא פנה אלי לגבי ה- 30,000 ואף אחד לא אמר שזה פוגע לו בעבודה ויש בעיות להפעיל את העסק. הם עבדו והכל היה בסדר" (עמ' 18 שורות 16-17).
ובהמשך: "אם מישהוא היה פונה אלי ומסביר לי שיש בעיה בעסק שלהם, היינו פותרים כל ענין לגופו... לא פנו אלי, לא ידעתי שיש חוב, אף אחד לא דרש" (עמ' 22 שורות 10-12), וכן: "מתחילת הדרך ועד סופה, גם כשהם האריכו את החוזה שלהם, אף אחד לא פנה אלי" (עמ' 23 שורה 13).
ובעדות התובע 1: "המכתב הוא מיום 15.7.12, כמה זמן אחרי כך הם עוד המשיכו לעבוד? הגענו להבנה בעל פה, כמו שהם קיבלו הארכה להיות שם בעל פה, זה לא הפריע להם לעבוד, הגענו להסכמה בע"פ, הבאתי להם אישורים ובגלל זה הם לא נקטו בהליכים משפטיים. עכשיו הם חיכו שלוש שנים אחרי, רק בגלל שאנחנו הגשנו נגדם" (עמ' 26 שורות 2-5). ובהמשך: ההסכם בע"פ היה ממש זמן קצר לפני שחידשנו איתם את החוזה לעוד שנה, שגם זה דרך אגב היה בע"פ ולא היה מסמך חתום ורשום. הגענו להבנה בינינו להסכמה שהם מקבלים עוד שנה והם המשיכו לעבוד והכל היה בסדר עד שהם החליטו לא לשלם. ההסכמה היתה שהם ממשיכים לעבוד ואנחנו מאריכים את החוזה עוד שנה קדימה" (עמ' 29 שורות 6-9). וכן: " זה היה הסכם שהכל בסדר וממשיכים לעבוד. עובדה שהם המשיכו עוד שנה. אם לא היה בסדר היו תובעים אז" (עמ' 30 שורות 4-5).

ב"כ הנתבעים דאז במכתבה מיום 15.10.12 הודיעה לתובע שהנתבעים מעוניינים במימוש האופציה,לא העלתה כל טענה ביחס לאי המצאת האישורים ולא עמדה על פיצוי ברוח האמור בסעיפים 5.2 ו- 5.3 (ולו על דרך הקיזוז).

התובעים מימשו את האופציה שהייתה להם להאריך את תקופת השכירות לשנה נוספת, למרות היעדרם של האישורים הנטענים. בהתנהגותם זו הראו הנתבעים כי אין להם למעשה טענות כלפי התובעים ביחס לאישורים שטרם הומצאו עד אותו מועד, שאם לא כן, לא היו מאריכים את תקופת השכירות מבלי, שלכל הפחות , היו מעלים על הכתב את היעדרם של האישורים הנדרשים. התובעים הראו במימוש האופציה , כי הם מקבלים את הנכס אף ללא האישורים וניתן אף לראות בכך, משום ויתור בדרך של התנהגות.

טענת הנתבעים בסיכומיהם כאילו אין פסול בהתנהגותם שכן ניתן לתבוע בגין הפרת חוזה גם אכיפה וגם פיצויים,אין בה כדי להואיל לנתבעים שכן כאמור,כלל לא טענו במהלך כל חודשי השכירות או לאחר מכן,כי התובעים הפרו את ההסכם. התובעים המשיכו לקיים את ההסכם ואף מימשו את תקופת האופציה ורק בדיעבד,לאחר שהוגשה התביעה "נזכרו" כי הייתה הפרה. טענה זו מהווה שימוש שלא בתום לב בזכות הנובעת מחוזה.

הטענה כאילו הנתבעים פעלו "בשקט תעשייתי" ולכן, המשיכו לשלם את דמי השכירות, ללא העלאת כל טענה בדבר החוב הכספי הגבוה, גם היא מהווה חוסר תום לב כפי שהעיד הנתבע: "היה לנו בינתיים נוח בקטע שאנחנו משלמים את השכירות הכל טוב ויפה, שמרנו על יחסי עבודה כרגיל וחוץ מזה כלום. שום דבר לא... יש לנו את הזכות לעשות עם זה משהו בהמשך. מה שנחליט לעשות" (עמ' 42 שורות 18-20).
וכן ראה עדות הנתבע 1 כאשר נשאל, אם היה דורש את החזר ההשקעות והחזר הציוד, גם לאחר תום כל התקופה החוזית והשיב בחיוב (עמ' 51 שורות 8-10).
בענין זה אדגיש, כי לנתבעים לא היתה ממילא כל זכות להמשיך ולהחזיק במקום לאחר 30.11.13 ובהסכם לא הופיע כל סעיף של החזר השקעות. עמדת הנתבעים הינה למעשה כזו על פיה למרות שהפעילו את הבר (ואלמלא הפרתם את הסכם יכלו להמשיך להפעילו כל תקופת ההסכם) , והפיקו רוחים בתקופת ההסכם מהעסק, יהיו זכאים להחזר כל השקעתם מהתובעים.
למעשה, הנתבע עצמו הוא זה ששיקף את חוסר תום הלב של הנתבעים באומרו: "תגיד לי אתה שזה נראה לך הגיוני שמישהוא חייב לך כסף ואתה תמשיך לשלם לו? לא נראה לי הגיוני" (עמ' 43 שורות 5-6). אכן , אין בהתנהלות זו היגיון. והעובדה שהנתבעים המשיכו במשך כל החודשים מ- 7/12 ועד 4/13 לשלם דמי שכירות מלאים ואף להאריך את ההסכם, ללא כל טרוניה , מצביעה על כך שלא ראו בתובעים כמי שחייבים להם כספים והטענה נולדה בחוסר תום לב, רק בדיעבד, בגין ההליכים המשפטיים.
המדובר בטענה חסרת תום לב ולכן,אני דוחה טענה זו,אף מבלי להידרש לטענת התובעים בסיכומיהם ביחס לאי הוכחת סכום ההשקעה ולכך שההשקעה במושכר עצמו לא עלתה,ע"פ הודאת הנתבע 1 עצמו (ראה ע"מ 52 שורות 18-26), על 10,000 ₪.

14. והדרישה לפיצוי בסך 40,000 ₪ בגין ניתוק החשמל – אכן כפי שכבר פורט לעיל, התובעים נהגו שלא כדין עת עשו דין לעצמם ופנו לחברת החשמל על מנת שתנתק את החשמל. יחד עם זאת, הנתבעים לא הציגו כל אסמכתא או ראיה, לנזק בסך 40,000 ₪ אשר נתבע על ידם בגין ניתוק זה.
הטענה כי בגין ניתוק החשמל, הבר נסגר "עקב שיפוצים" על מנת לא לאבד את קהל הלקוחות, לא נתמכה בכל אסמכתא לענין שיעור הפסד אותן הכנסות, או רווחים , בתקופה הרלוונטית. ההלכה הינה כי: אין די בהוכחת עצם קיומו של נזק והיה על הנתבעים להוכיח את גובה הנזק בתקופה זו. בענין זה אפנה לדברי בית המשפט בע"א 294/92 חיה דרוק נ. אליאסיאן פ"ד מ"ז (3) 23: " ... כמו כן הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח את שיעור הנזק".
רק במקרים חריגים, בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק, קשה להוכיחו בוודאות, די ב כך שהנפגע יביא נתונים להערכתו של נזק על דרך האומדן. במקרה דנן, לא היתה כל מניעה להשוות את נתוני הרווחים בחודשים שקדמו לניתוק החשמל ולהוכיח מה היה שיעור הירידה ברווחים אלו. הנתבעים לא רק שלא הציגו נתונים בענין שיעור הירידה ברווחים, אלא שאף לא הציגו כל ראייה לשיעור הרווחים החודשיים, או השבועיים , מהבר בתקופה שגרמה לניתוק ולפיכך, אינם זכאים לפיצוי בגין הפסד רווחים.
יצוין כי גם לענין עלות ההתחברות למחסן סמוך לצורך קבלת חשמל ובהמשך לצורך שכירת גנרטור, לא ידעו הנתבעים לציין בחקירתם את שיעור ההוצאות שנגרם להם. יחד עם זאת, עיון בחשבוניות שצרפו מעלה כי החיבור לגנרטור נעשה רק לאחר שכבר הוגשה תביעת התא"ח ב- 4/13 (ראה חשבונית מס/קבלה מס' 40840 מיום 30.5.13 בה מופיע הובלת מנוף +הובלת גנרטור, חשבונית מס' מרכזת 13000502 מיום 27.6.13 המתייחסת להשכרת גנרטור מתאריך 3.6.13-3.7.13 וחשבונית מס/ קבלה מ' 517 בגין חיבור גנרטור מיום 6.6.13). משלמרות תביעת התא"ח (אשר התקבלה לבסוף ועל פיה היו זכאים התובעים לפנות את הנתבעים מהנכס ), בחרו הנתבעים באותה תקופה להוציא הוצאות לצורך השכרת גנרטור, אין להם להלין אלא על עצמם.

15. טענות נוספות, שהעלו הנתבעים מתייחסות לכך שלתובעים לא היתה סמכות להתקשר בהסכם ההפעלה וכן להעדר יריבות.

לענין הטענה כי התובעים נהגו בחוסר תום לב בהתקשרותם בהסכם ההפעלה, כשעל פי ההסכם עם מריאן היו מנועים מלעשות זאת, הרי ראשית, הנתבעים לא תבעו נזק ספציפי ממוני, בגין עצם ההתקשרות. ככל שמדובר בנזק הבלתי הממוני שנתבע, הרי הנתבעים הפעילו את הבר בתקופת ההסכם ואף מימשו את תקופת האופציה. אילולא היו מפרים את ההסכם, הרי למרות העדר סמכות התובעים לחתום על אותו הסכם, לא היתה נגרמת לנתבעים כל עוגמת נפש. ולפיכך הם עצמם האחראיים לאותה עוגמת נפש. מעבר לכך, אוסיף כי הנתבעים אינם יכולים לתבוע סעדים כספיים מכוחו של אותו הסכם ובה בעת לטעון לכך שנכרת בחוסר סמכות.

מעבר לאמור אדגיש, כי לא סביר בעיני שהנתבעים לא ידעו על האיסור הקיים בהסכם עם מריאן להשכיר את המקום, שהרי זאת הסיבה שההסכם שכרתו היה "הסכם הפעלה ולא "הסכם שכירות". וראה בעדות התובע 2 מיום 16.6.13 בתביעת התא"ח, כשהשיב לעו"ד עלוש - קרובת משפחתו של הנתבע 2 שערכה את הסכם ההפעלה- " ההסכם נחתם אצלך במשרד. כן אמרנו שאנחנו לא יכולים להשכיר את המקום, זה עסק ראשון שלי ובאנו להתייעץ, העצה שקיבלנו ממך היה לעשות הסכם מפעיל, לא להשכיר את הנכס לאף אחד, אלא לעשות הסכם הפעלה וזה מה שעשינו "בעצתך" (עמ' 5 שורות 14-16 בתא"ח 53195-04-13 פרוטוקול מיום 16.6.13). וכן ראה בהודאת הנתבע 2 עצמו באותו דיון בתשובה לשאלה מי יזם את הרעיון לעשות הסכם מפעיל: "הם יזמו אותו יחד איתנו כי היה חוזה עם התובע 1, הם רצו לעשות קומבינציה שמריאן לא יעלה עליהם שהם משכירים". כלומר, הנתבעים ידעו , מלכתחילה , על הבעיתיות בהשכרת המבנה והיו שותפים למחשבה כי "הסכם מפעיל יאפשר "עקיפה" של בעיה זו.

יש לדחות גם את הטענה להיעדר יריבות. ברוח הדברים שנאמרו בהליך הפינוי, אמנם לתובע 1 כבר לא היה הסכם עם מריאן, אך כבר נקבע בפסיקה כי לא ניתן לקבל טענה על פיה, אדם שנכנס לנכס מכוח הרשאה של פלוני, ורק מכוח אותה הרשאה, יעלה לאחר מכן טענה שאותו פלוני מכוחו נכנס לנכס, אינו בעל זכויות בנכס ולכן הוא רשאי להישאר בו. ראו גם תא"ח (שלום ירושלים) 155/09 נוקדים (אל צור) כפר שיתופי בע"מ נ. חברת י. מזרחי אבן ושיש בע"מ, ת"א (שלום ב"ש) 31740-02-10 "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ נ. מישל בוחניק, תא"ח (שלום ים) 5534-09-11 שבו נ. עבד רחים).

התובע 1 הוא זה שכרת את הסכם ההפעלה עם הנתבעים ומכוחו עתר הוא לסעדים הנתבעים. יתרה מזאת, בחלק מן התקופה החוזית למן 9.5.12 ועד 15.11.12 כמפורט בהרחבה מעלה, היה הסכם שכירות תקף בין מריאן לתובע 1 .

בנוסף, הגם שהסכם ההפעלה נכרת בין התובע 1 לנתבעים כשתובע 2 לא צד לו,הרי אם וככל שהנתבעים סברו כי אין עילת תביעה בינם לבין התובע 2 אין בפיהם כל הסבר מדוע במסגרת התביעה שכנגד דרשו פיצוי, מכוח הוראות הסכם ההפעלה , גם מתובע זה . מכל מקום, השתלשלות העניינים והעובדות מלמדות שישנה יריבות ישירה בין כל בעלי הדין בהליך שלפניי.

16. לאור כל האמור, אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד, לשלם לתובעים סך של 8,333 ₪ בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד אשר יחדיו יעמדו ע"ס כולל בנסיבות של 5,000 ₪.

ניתן היום, י"א תשרי תשע"ו,24 ספטמבר24 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.