הדפסה

אוזן ליאב ושות' ואח' נ' חב' HELP WIN בע"מ ואח'

בפני:
כב' השופט אורי שהם

התובעים/הנתבעים שכנגד:

הנתבעים/המודיעים/צדדי ג':

הנתבעים/צדדי ג':

הנתבעת/צד ג'/המודיעה:

הנתבעים/צדדי ג':

צד ג' בתביעה שכנגד/
שולח הודעת צד ד'/
נתבע בתביעה שכנגד מטעם
צד ד'1:

צד ד' 1/התובע שכנגד:

צד ד' 2:

  1. מר ליאב אוזן ושות'
  2. מר אמנון אוזן

ע"י ב"כ עו"ד אביב אילון

נגד

  1. Winhelp בע"מ (התובעת שכנגד)
  2. מר מנדי נשר
  3. גב' מרים נשר

ע"י ב"כ עוה"ד יוסי מרקוביץ וטל קפלן

4. מר יוסף ארביב
5. גב' לאה ארביב
6. מר ישראל ארביב
ע"י ב"כ עו"ד איתן אדלשטיין

7. גב' ז'קלין פחימה
ע"י ב"כ עוה"ד הראל ליאנה ועוז עמית

8. מר אסעד חטאר
ע"י ב"כ עו"ד פואד פראג'

9. מר דוד דמרי
ע"י ב"כ עו"ד שגיא כהן

נגד

מר יצחק בלילתי
ע"י ב"כ עו"ד דורון בר כוכבא

נגד

מר סשה אלכוב
ע"י ב"כ עו"ד כוכי טבקה

מר מנדי נשר
ע"י ב"כ עו"ד חיים רביד

פסק דין

התובענה
1. לפניי תביעה עיקרית למתן צו מניעה קבוע, למתן צו עשה, וכן לתשלום פיצויים בסכום של 800,000 ₪ בעילות של הפרת זכות יוצרים, גניבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת, הסגת גבול במיטלטלין, רשלנות, גזל, תרמית, שקר מפגיע ועשיית עושר ולא במשפט. כל זאת, בגין העתקת ופרסום תמונות, אשר צילם התובע 2.

בנוסף לתובענה העיקרית, כאמור, הוגשו בתיק שתי תביעות שכנגד, שלוש הודעות צד ג' והודעת צד ד', הכל כפי שיפורט להלן.

יצויין, כי התיק הועבר לטיפולי בחודש מרץ 2010.

רקע עובדתי
התובעת 1, אוזן ליאב ושות' (להלן: "התובעת 1" או "הנתבעת שכנגד 1") מפעילה את אתר האינטרנט "Zimercard", העוסק בשיווק נופשים בצימרים, אליו מפנה שם המתחם www.zimercard.co.il (להלן: " צימר-קארד"). מר אמנון אוזן (להלן: "התובע 2" או "הנתבע שכנגד 2") הינו המפעיל והעורך של צימר-קארד.

הנתבעת 1, WinHelp בע"מ (להלן: " הנתבעת 1" או "התובעת שכנגד" או "ווינהלפ") מפעילה את אתר האינטרנט "Weekend – פורטל התיירות של ישראל ", העוסק בשיווק תיירות פנים בישראל, אליו מפנה שם המתחם www.weekend.co.il (להלן: " וויקנד").
הנתבעים 2 ו-3 הינם בעלי מניות בנתבעת 1, ומנהליה.

הנתבעים 6-4 הינם מפעילי ומנהלי הצימר "איזזולה" ביישוב חזון, אשר פורסם באמצעות שני אתרים: האחד, באמצעות אתר האינטרנט "Ezezoola", אליו מפנה שם המתחם www.ezezoola.co.il (להלן: " אתר איזזולה"); והשני, באמצעות וויקנד. יצויין, כי ווינהלפ הקימה את אתר איזזולה עבור הנתבעים 6-4, וסיפקה לאתר איזזולה שירותים טכניים.

הנתבעת 7 הינה מפעילת ומנהלת הצימר "אגדה כפרית" ביישוב חצור הגלילית.
הנתבע 8 הינו מפעיל ומנהל הצימר "בלסם – אירוח דרוזי אותנטי" ביישוב מג'דל שמס.
הנתבע 9 הינו מפעיל ומנהל הצימר "אל המעיינות הקסומים" ביישוב גורן.
הנתבעים 9-7 פרסמו את הצימרים אשר בבעלותם באמצעות וויקנד .

טענות התובעים
3. לטענת התובעים, הם בעלי זכויות היוצרים במידע, בתכנים ובתמונות המפורסמים בצימר-קארד. התובע 2 טען, כי הוא כתב, צילם וערך את התכנים והתמונות עבור צימר-קארד, והעניק הרשאה לתובעת 1 בלבד לפרסם תכנים ותמונות אלו באתר זה.

התמונות הייחודיות והמקצועיות, אשר צילם ופירסם התובע 2 בצימר-קארד, כך לטענתו, הקנו לתובעים שם ומוניטין בתחום שיווק מקוון של נופש בצימרים.

עוד נטען, כי איסוף המידע, התכנים והתמונות, אשר פורסמו בצימר-קארד הינו פרי עמל של שעות עבודה רבות ומאמץ רב מצד התובעים, ובבניית האתר, ועיצובו הושקעו סכומי כסף רבים.

לטענת התובעים, במהלך חודש אוקטובר 2006, התברר להם, כי הנתבעים 3-1 העתיקו 47 תמונות השייכות להם, תוך הפרה של זכויות היוצרים שבבעלות התובעים, כמפורט להלן:
5 תמונות באתר איזזולה; 12 תמונות בדף פרסום של צימר "איזזולה" בוויקנד; 5 תמונות בדף הפרסום של צימר "אגדה כפרית" בוויקנד; 15 תמונות בדף הפרסום של צימר "אל המעיינות הקסומים" בוויקנד; ו-10 תמונות בדף הפרסום של צימר "בלסם" בוויקנד (להלן: " התמונות").

לדברי התובעים, מעולם לא ניתנה לנתבעים 3-1 ו/או למי מטעמם הרשאה לעשות שימוש כלשהו בתמונות, מה גם שבדף הבית של צימר-קארד הודגש, במפורש, כי "אין להעתיק תמונות צימרים מידע או תוכן ללא אישור בכתב ממערכת אתר צימר-קארד". לכן, כך לטענת התובעים, העתקת התמונות בוצעה ביודעין, במכוון, ושלא בתום לב ותוך ניסיון להתעשר על חשבון התובעים.

התובעים טענו, כי על אף דרישותיהם להפסיק את השימוש בתמונות, באמצעות שני מכתבים מיום 6.11.2006, ומיום 25.3.2007, לא התקבלה כל תגובה מן הנתבעים 3-1, ואף לא הוסרו כל התמונות מן האתרים, לפיכך הגישו התובעים תביעה זו, ביום 4.6.2007.

לשיטתם של התובעים, העתקת התמונות על-ידי הנתבעים 3-1 מהווה: הפרת זכויות היוצרים של התובעים, והפרת זכותו המוסרית של התובע 2, על-פי חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: " חוק זכות יוצרים" או "החוק הישן"); גניבת עין, פרסום מידע כוזב והתערבות לא הוגנת, כמשמעותם בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999 (להלן:" חוק עוולות מסחריות"); הסגת גבול במטלטלין, רשלנות, גזל, תרמית, ושקר מפגיע, כמשמעותם בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; פגיעה בקניין , כאמור בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ועשיית עושר ולא במשפט.

התובעים הוסיפו וטענו, כי הפרת זכויותיהם על-ידי הנתבעים, גרמה להם נזקים כספיים קשים, ומניעת רווחים, בין היתר, עקב הפסד מכירות בשל הקטנת כמות כניסת הגולשים לצימר-קארד, ופגיעה במוניטין.
לפיכך, עותרים התובעים לסעד כספי בסכום כולל של 800,000 ₪ (משיקולי אגרה) כמפורט להלן:
פיצוי כספי ללא הוכחת נזק בסכום של 100,000 ₪ בגין ביצוע עוולות מסחריות, בהתאם לסעיף 13א' לחוק עוולות מסחריות.
פיצוי כספי ללא הוכחת נזק בסכום של 20,000 ₪ עבור כל תמונה, בגין השימוש הבלתי מורשה בזכויות היוצרים של התובעים.
פיצוי כספי ללא הוכחת נזק בסכום של 20,000 ₪ עבור כל תמונה, בגין הפגיעה בזכות המוסרית של התובע 2.
פיצוי כספי נוסף בגין רווחי הנתבעים, כתוצאה מן השימוש בתמונות; בגין עשיית עושר ולא במשפט; בגין עוולת הסגת גבול במטלטין; בגין אובדן מכירות, פגיעה במוניטין ודילול רווחים; ובגין עוגמת נפש.

כמו כן, עותרים התובעים למתן צו מניעה זמני וקבוע, האוסר על הנתבעים לפרסם את התמונות ו/או לעשות בהן שימוש; ולמתן צו עשה, שיחייב את הנתבעים להסיר לאלתר את התמונות מאתרי האינטרנט שבבעלותם.

לאחר שהגישו הנתבעים 3-1 כתב הגנה והודעת צד ג' נגד הנתבעים 9-4, בית המשפט נעתר לבקשת התובעים לתקן את כתב התביעה, ולהוספת הנתבעים 9-4. אשר לנתבעים 9-4, נטען בכתב התביעה המתוקן, כי להם אחריות מלאה , ביחד או לחוד , להפרת זכויות התובעים, שכן התובעים מעולם לא אישרו למי מ בין הנתבעים 9-4 לעשות שימוש בתמונות. יתרה מכך, במסגרת הסכם הפרסום בין התובעת 1 לבין כל אחד מן הנתבעים 9-4, כך לטענת התובעים, הוסכם כי כל הזכויות בתמונות שייכות לצימר-קארד.

טענות הנתבעים 3-1
4. לטענת הנתבעים 3-1, יש לווינהלפ כ-1,300 לקוחות המפרסמים באתר וויקנד שירותי תיירות שונים, כאשר למעלה מ-900 לקוחות מפעילים בקתות נופש ברחבי הארץ, לרבות הנתבעים 9-4 (להלן: "התיירנים").

לדברי הנתבעים 3-1, התיירנים רוכשים מווינהלפ מנוי שנתי, הכולל כלים להפעלת אתר בית פרטי בוויקנד, בו הם רשאים לנהוג מנהג בעלים (להלן: "אתר המשנה"). אתר המשנה, הינו תבנית ריקה מתוכן, כך לטענת הנתבעים 3-1, אליה יוצקים התיירנים תכנים וצילומים, באופן עצמאי.

במילים אחרות, טענו הנתבעים 3-1, כי וויקנד משמש זירה בלבד לתיירנים המפרסמים בו את שירותיהם, וכל המידע באתרי המשנה, לרבות התמונות, נמסר לפרסום על-ידי התיירנים, והינו באחריותם בלבד. משכך , נטען, כי לווינהלפ אין כל ידיעה ו/או שליטה בנוגע לצילומים שהוזנו או מוזנים לאתרי המשנה על-ידי התיירנים. הנתבעים 3-1 חזרו והדגישו, כי ישנם בוויקנד, בכל רגע נתון, עשרות אלפי צילומים, אשר הוזנו או מוזנים על-ידי התיירנים המפרסמים באתר.

לגישת הנתבעים 3-1, בעלי זכויות היוצרים בתמונות אינם התובעים, אלא התיירנים, קרי: הנתבעים 9-4, שכן הם אשר פירסמו את התמונות באתרי המשנה של הצימרים בבעלותם. אף בהנחה, כי התובעים הינם בעלי הזכויות בתמונות, כך לטענת הנתבעים 3-1, הרי שהם העניקו לנתבעים 9-4 רשות כדין להשתמש בתמונות, או לחלופין יצרו מצג כלפי הנתבעים 4-9, לפיו הם רשאים להשתמש בתמונות כרצונם.

על-יסוד האמור לעיל, הכחישו הנתבעים 3-1 את הנזקים הנטענים, את הסעדים המתבקשים, ואת הסכום הנדרש ע"י התובעים, וטענו כי אינם חבים מאומה כלפי התובעים. זאת שכן, לעמדת הנתבעים 3-1, אין ממש באף לא אחת מעילות התביעה נגדם, ובכלל זה יש למחוק על הסף את התביעה נגד הנתבעים 2 ו-3, מחמת העדר יריבות ו/או עיל ה אישית נגדם.

בד בבד, עם הגשת כתב הגנה זה, הגישו הנתבעים 3-1 הודעת צד ג' נגד הנתבעים 9-4. במסגרת ההודעה, חזרו הנתבעים 3-1 על טענתם, כי התיירנים הציגו באתרי המשנה שלהם את שירותיהם, וערכו כרצונם את התכנים באתרי המשנה, לרבות התמונות. עוד נטען, כי אין לנתבעים 3-1 כל ידיעה ו/או שליטה באשר למקור התמונות המוזנות לאתרי המשנה על-ידי הצדדים השלישיים, וכי במועד סמוך למועד ההתקשרות, מסרו הצדדים השלישיים לנתבעת 1 את התמונות לפרסום באתר המשנה, ו/או העלו בעצמם את התמונות לאתר המשנה.

לפיכך, טענו הנתבעים 3-1, כי התיירנים נושאים באחריות מלאה, ובמידה שייפסק לחובת הנתבעים 3-1 כל סכום לזכות התובעים, הם זכאים לסעד של שיפוי מלא ו/או השתתפות ו/או פיצוי מן הצדדים השלישיים.

טענות הנתבעים 6-4
לטענת הנתבעים 6-4, הם אשר עמלו, עיצבו וסידרו את הצימרים שבבעלותם, לצורך הצילומים מושא התמונות, ואילו התובעים, מצדם, לא השקיעו כל מאמץ של ממש בצילומים ובהפקת התמונות. נטען בנוסף, כי התמונות הן באיכות ירודה, ללא כל ייחודיות ו/או מקוריות, שכן התובעים צילמו את התמונות במצלמה פשוטה, ללא כל מיומנות מיוחדת, או ידע מקצועי בצילום. מה גם שהנתבעים 6-4 צילמו בעצמם את הצימרים באותו מועד, ולכן לטענתם, קיימת זהות כמעט מוחלטת בין התמונות לבין צילומי הנתבעים 6-4.

לדברי הנתבעים 6-4, הם שילמו סכום נכבד עבור הפרסום בצימר-קארד, ומשכך הבינו, כי ניתנה להם הרשאה מפורשת או עקיפה על-ידי התובעים לעשות שימוש בתמונות לצורך פרסום הצימרים, ואף ניתנה להם גישה לתמונות. יתרה מכך, טענו הנתבעים 6-4, כי התובעים הציגו את הצילום כחלק מן התמורה והשירות שניתנו למפרסמים בצימר-קארד, ומעולם לא ציינו בפני הנתבעים 6-4, כי אסור להם להשתמש בתמונות.

עוד הוסיפו הנתבעים 6-4 וטענו, כי מדובר בתמונה בודדת בלבד, אשר הוסרה לאלתר, מייד עם דרישת הנתבעים 3-1, ברגע שנודע להם כי קיים חשש קלוש כלשהוא להפרת זכויות יוצרים, וזאת חרף העובדה, כי לא הוכח ה בפניהם בעלות של התובעים בתמונה.

לשיטתם של הנתבעים 6-4, החל מתחילת חודש נובמבר 2006, הם חדלו מלהשתמש באתר המשנה שלהם בוויקנד, ומאותה עת, הם העלו כל פרסום או תוכן באתר איזזולה בלבד. כמו כן, לנוכח איכותם הגרועה של התמונות, כך לטענת הנתבעים 6-4, הם שכרו צלם מקצועי, אשר צילם בעבורם את הצימרים, ובתמונות אלו בלבד עשו ועושים הנתבעים 6-4 שימוש באתר איזזולה.

לסיכום, טענו הנתבעים 6-4, כי לא הפרו את זכויות התובעים, וככל שקיימת הפרת זכויות יוצרים, הרי שהיא רובצת לפתחם של הנתבעים 3-1, אשר לא פעלו להורדת התמונות מאתר המשנה שלהם, אשר נגזר מהאתר הראשי שבבעלותם.

אשר להסכם ההתקשרות בין התובעים לבין הנתבעים 6-4, נטען, כי אין בו כל מגבלה על שימוש בתמונות על-ידם.

לפיכך, הכחישו הנתבעים 6-4 את הנזקים הנטענים, את הסעדים הנדרשים ואת הסכומים הנתבעים. למען הזהירות, ציינו הנתבעים 6-4, כי ככל שמדובר בסעדים הסטטוטוריים, הרי שעומדת להם הגנת ה" מפר התמים", הקבועה בסעיף 8 לחוק זכות יו צרים.

יצויין, כי בכל הנוגע להודעת צד ג' מטעם הנתבעים 3-1, חזרו הנתבעים 6-4 על טענותיהם, כאמור לעיל, ולעמדתם, במידה שקיימת הפרת זכויות יוצרים של התובעים, הרי שזו רובצת לפתחה של ווינהלפ בלבד.

טענות הנתבעת 7
לטענת הנתבעת 7, דין התביעה נגדה להידחות על הסף, מחמת העדר עילה, העדר יריבות ובשל היותה קנטרנית.

לגופו של עניין, טענה הנתבעת 7, כי אין בתמונות כל יצירתיות או כל זכות העולה כדי זכות יוצרים ו/או זכות קניין רוחני ו/או זכות מוסרית. לדברי הנתבעת 7, התמונות אינן ראויות להגנת זכויות יוצרים, שכן ראשית, מדובר בצילום חובבני פשוט ונטול השקעה, אשר צולם על-ידי התובע 2, באמצעות מצלמה פשוטה וללא כל ציוד מקצועי. שנית, מדובר בהעתקת המציאות כהוויתה, ללא תוספת סממני מקוריות מצד התובע 2, וככל שיש בתמונות מקוריות, הרי שזו נבעה מן הצימרים עצמם; מצורתם הארכיטקטונית; מן התאורה שבמקום; ומסידורם ועיצובם על-ידי הנתבעת 7.

לחלופין, לשיטתה של הנתבעת 7, ככל שיימצא כי התמונות הן מושא לזכויות יוצרים, הרי שהזכויות בהן, או לפחות בחלקן, שייכות לה בשל חלקה הדומיננטי והמשמעותי ביצירת התמונות. לטענת הנתבעת 7, הזכויות הראשוניות בתמונות משותפות לה ולתובע 2, לנוכח שיתוף הפעולה בינה לבין התובע 2 ביצירת התמונות, ובשל היותה מזמינת התמונות, בהתאם לטופס הזמנת פרסום, מיום 29.3.2005 (נספח א' לכתב ההגנה) – כל זאת על-פי סעיף 5(1) לחוק זכות יוצרים. עוד נטען, כי סמוך לאחר צילום התמונות, העביר התובע 2 את התמונות אל המחשב האישי של הנתבעת 7, ובכך, למעשה, ניתנה לנתבעת 7 הרשאה להשתמש בתמונות כרצונה.

לחלופי חלופין נטען, כי במידה שיימצא כי הנתבעת 7 הפרה זכויות יוצרים של התובעים בתמונות, הרי שעומדת לה הגנת "מפר תמים" כמשמעות המונח על-פי סעיף 8 לחוק זכות יוצרים. זאת שכן, הנתבעת 7 האמינה בתום לב, כי התמונות שלה, וכי אין לאיש מלבדה כל זכויות בהן. מה גם שהחל מחודש יוני 2006 ועד לחודש אפריל 2007, הוקפא פרסום הצימרים בוויקנד לנוכח שיפוצים.

הנתבעת 7 הכחישה, באופן גורף, את כל הנזקים אשר נטענו בכתב התביעה, וציינה, כי התובעים והנתבעים 3-1 , לא פעלו על מנת להקטין את הנזקים המוכחשים, שכן הם לא טרחו לפנות לנתבעת 7, בדרישה לפעול להורדת התמונות מוויקנד. מעבר לזה, נטען, כי הנתבעים 3-1 הם אשר ניהלו את דף הפרסום של הנתבעת 7 בוויקנד, מבלי שהיא תיצוק תוכן לדף זה, באופן עצמאי.

אשר להודעת צד ג', הוסיפה הנתבעת 7 וטענה להעדר יריבות בינה לבין הנתבעים 3-1, ולהתרשלותם של הנתבעים 3-1, בכך שלא ביצעו שימוש נכון וזהיר במידע שנמסר להם על-ידה. בנוסף לכך, טענה הנתבעת 7, כי אמנם וויקנד משמש זירה לתיירנים, אולם גם הנתבעים 3-1 הם שחקנים בזירה זו, בעיקר, עבור התיירנים שאינם בקיאים ברזי רשת האינטרנט, כדוגמתה. לדברי הנתבעת 7, התמונות הועלו לפרסום באתר המשנה שלה על-ידי ווינהלפ, ולא על-ידה, ולפיכך, במידה שהופרו זכויות יוצרים, הרי שהן הופרו על-ידי ווינהלפ.

עם הגשת כתב ההגנה, הגישה הנתבעת 7 הודעה לצד שלישי נגד הנתבעים 3-1.
הנתבעת 7 אישרה, כי בסמוך להתקשרותה עם התובעת 1, צילם התובע 2 את חדרי האירוח שבבעלותה, אלא שלטענתה, הוא הוריד את התמונות למחשבה האישי בביתה, והבהיר לה, כי היא רשאית להשתמש בהן. לפיכך, העבירה הנתבעת 7 את התמונות לוויקנד, והבהירה לנציגי וויקנד, כי מדובר בתמונות, אשר צולמו על-ידי התובע 2, לצורך פרסומן בצימר-קארד.

לדברי הנתבעת 7, לאחר העברת התמונות לוויקנד, נציגי וויקנד התרשלו כלפיה, בכך שפרסמו את התמונות מבלי לערוך כל בירור עימה, ביחס לטיב זכויותיה בתמונות, ומבלי לבקש לדעת פרטים ביחס להתקשרותה עם צימר-קארד.

לנוכח ביצוע שיפוצים בצימר , הוקפא דף הפרסום של הנתבעת 7 בוויקנד, החל מתחילת יוני 2006 ועד ליום 26.4.2007. כמו כן, מספר ימים לאחר מכן, ביום 2.5.2007, שוב הוקפא המנוי על-ידי הנתבעת 7, לשם המשך השיפוצים, וזאת עד ליום 26.7.2007 (נספח ה'). משכך, נטען, כי במידה שיוכח בסופו של יום, כי בתקופת ההקפאה פורסמו תמונותיה של הנתבעת 7 בוויקנד, הרי שהאחריות המלאה והבלעדית לפרסום התמונות ואי הסרתן רובצת לפתחם של הנתבעים 3-1.

יתרה מכך, הוסיפה הנתבעת 7 וטענה, כי הנתבעים 3-1 נהגו עימה באופן העולה כדי חוסר תום לב ורשלנות, שכן בכל שלב עד להמצאתה של הודעת צד ג' מצד הנתבעים 3-1 (תקופה של מספר חודשים), לא טרחו אלה לפנות אליה בדרישה להסרת התמונות מוויקנד, והסתירו מעיניה את דרישות התובעים להסרת התמונות.

לפיכך, סבורה הנתבעת 7, כי ככל שבית המשפט ייקבע כי היא אחראית כלפי התובעים, בעניין פרסום תמונותיה, הרי שהנתבעים 3-1 חבים כלפיה בשיפוי ו/או בהשתתפות מלאה או חלקית.

בפתח כתב ההגנה להודעת צד ג', טענו הנתבעים 3-1, כי יש למחוק את ההודעה על הסף נגד הנתבעים 2 ו-3, מפאת העדר יריבות והעדר עילה.

הנתבעים 3-1 חזרו על טענותיהם, אשר העלו בכתב ההגנה לתביעת התובעים, והוסיפו, כי בעת ההתקשרות, ציינה הנתבעת 7, כי הינה בעלת הזכויות בתמונות. כמו כן, בחודש נובמבר 2006, עת נתקבל אצל צדדי ג' מכתב ההתראה מטעם התובעים, פנו הנתבעים 3-1, כך לטענתם, אל כל התיירנים, על מנת לברר את זכויותיהם בתמונות. לדברי הנתבעים 3-1, הנתבעת 7 אישרה להם, לרבות בכתב, כי התמונות צולמו על-ידי התובעים; כי התמונות הושארו על מחשבה האישי; וכי ניתן לה אישור מפורש להשתמש בהן לכל צורך וללא הגבלה (אישור הנתבעת 7, מיום 22.11.2006, נספח א' לכתב ההגנה להודעת צד ג').

אשר לטענת הנתבעת 7, לפיה צדדי ג' לא פנו אליה בדרישה להסרת התמונות, טענו הנתבעים 3-1, כי הואיל ואתר המשנה של הנתבעת 7 הוקפא החל מחודש יוני 2006, התייתר הצורך לדרוש מן הנתבעת 7 להסיר את התמונות.

לפיכך, לשיטתם של הנתבעים 3-1, ככל שהופרו זכויות יוצרים, הרי שהנתבעת 7 אחראית להפרת זכויות היוצרים באתר המשנה שלה. מעבר לכך, נטען, כי הנתבעת 7 התרשלה בפרסום שירותיה באתר המשנה, משום שפרסמה את התמונות או הנחתה את צדדי ג' לפרסמן, מבלי שהינה בעלת הזכויות בהן.

טענות הנתבע 8
7. הנתבע 8 פירט בכתב הגנתו את כל התקשרויותיו עם אתרי אינטרנט, לצורך פירסום צימר "בלסם", לרבות בוויקנד ובצימר-קארד. לדברי הנתבע 8, ההתקשרות בינו לבין הנתבעים 3-1 קדמה להתקשרותו עם התובעים בשנה, לערך.

במסגרת התקשרויותיו של הנתבע 8 עם וויקאנד ועם צימר-קארד, נחתם טופס הזמנה, ושולמה תמורה עבור הפרסום. כמו כן, במעמד זה, הגיע נציג מטעם האתרים, אשר הסביר לנתבע 8 אודות הגלישה באתר, וערך מספר צילומים של הצימר באמצעות מצלמה פשוטה, וזאת תמורת תשלום נפרד, בנוסף לתשלום עבור הפרסום.

לטענת הנתבע 8, אין לו, ואף לא היו לו הידע או המיומנות לערוך שינויים באתרי האינטרנט בהם פירסם את צימר "בלסם", ולכן, מעולם לא ביצע פעולות באתרים אלו, לרבות הזנה ו/או הוצאת תמונות. יתרה מכך, הוסיף וטען הנתבע 8, כי לא קיבל הסבר מנציגי האתרים, כי ביכולתו לבצע פעולות, כאמור, בהתאם לקוד זיהוי אשר ניתן לו.

הנתבע 8 הוסיף עוד, כי טרם הגשת התביעה, לא נשלח אליו מכתב מקדים בעניין. לפיכך, הכחיש הנתבע 8 את חוות הדעת אשר צורפה לכתב התביעה, ואת הנזקים הנטענים.

אשר להודעת צד ג' מטעם הנתבעים 3-1, טען הנתבע 8, כי הוא לא הפר את זכויות היוצרים של התובעים ו/או של הנתבעים 3-1, ולדבריו, מעולם לא הובהר לו, כי וויקאנד משמש כ"פלטפורמה" או כ"זירה" להעלאת תכנים. הוא סבר כי וויקנד משמש כאתר פרסום, בדומה לכל האתרים האחרים בהם פירסם את צימר "בלסם", ולכן מעולם לא ערך את התכנים והתמונות המוצגים בוויקאנד, ומעולם לא העלה את התמונות בוויקאנד ו/או באתר אחר.

טענות הנתבע 9
8. לטענת הנתבע 9, מעולם לא הוצג לו אתר וויקנד כאתר המשמש כפלטפורמה להעלאת תכנים על-ידו, אלא שהאתר הוצג בפניו כאתר פרסומי, בדומה לכל אתרי הפרסום באינטרנט, בהם פרסם הנתבע 9 את הצימרים שבבעלותו. כמו כן, טען הנתבע 9, כי אינו שולט באינטרנט ו/או במחשבים, ואין ביכולתו או בידיעתו להעלות תכנים כלשהם לאתר. לשיטתו של הנתבע 9, ככל שהועלו תכנים כלשהם לוויקנד, הרי שאלה הועלו על-ידי צוות וויקנד ו/או מי מטעמם של הנתבעים 3-1.

לדברי הנתבע 9, הוא מעולם לא העלה את התמונות לוויקנד, ואף לא ביקש מנציגי וויקנד לעשות כן. עוד נטען, בעניין זה, כי הנתבע 8 מסר לנתבעים 3-1 דיסק מחשב המכיל תמונות, אשר צולמו על-ידי נציגי אתר "צימר R", והבהיר להם, באופן מפורש, לעשות שימוש בתמונות אלו בלבד, ולא בתמונות, אשר פורסמו בצימר-קארד.

הנתבע 9 הכחיש את הנזקים הנטענים ואת זכאותם של התובעים לסעדים כלשהם.

בכל הנוגע לטענה, אשר העלו הנתבעים 3-1 בהודעת צד ג', לפיה הנתבע 9 אישר להם, באמצעות מסמך שכותרתו "הצהרה", מיום 22.11.2006, כי יש לו זכויות יוצרים בתמונות, אשר פורסמו בצימר-קארד (נספח ו' להודעת צד ג'), טען הנתבע 9, כי הנתבעים 3-1 הוסיפו את השם "צימר-קארד" למסמך בעצמם, לאחר שהחתימו אותו על המסמך. בגין כך, הגיש הנתבע 9 תלונה למשטרה ב טענה של זיוף.

התביעות שכנגד
תביעה שכנגד מטעם ווינהלפ נגד התובעים
9. התובעת שכנגד הגישה תביעה כספית שכנגד נגד הנתבעים שכנגד, בסכום של 380,000 ₪, בגין הפרת זכות יוצרים.

לטענת התובעת שכנגד, במהלך חודש מרץ 2006, היא הזמינה מהצלם סשה אלכוב (להלן: "מר אלכוב") סדרת צילומים מקצועית עבור צימר " נווה דפנה" בחצור הגלילית, אשר מפורסם בוויקנד. מר אלכוב צילם 55 צילומים של הצימר "נווה דפנה" (להלן: " צילומי הצימר נווה דפנה" או "הצילומים"), עבור התובעת שכנגד, מסר לה את התקליטור עם הצילומים, ואישר לה, בכתב, כי היא בעלת זכויות היוצרים בצילומים (להלן "אישור מס' 1", נספח ב' לכתב התביעה שכנגד).

לעמדתה של התובעת שכנגד, צילומי הצימר "נווה דפנה" הם יצירות אמנות מקוריות, המוגנות על-פי חוק זכות יוצרים, ולכן היא בעלת זכויות היוצרים בהם. כמו כן, התובעת שכנגד התירה לתיירן, המפעיל את צימר "נווה דפנה", להציג את הצילומים באתר המשנה שהוא מפעיל בוויקנד.

לטענת התובעת שכנגד, הנתבעים שכנגד העתיקו 14 מצילומי הצימר "נווה דפנה", והציגו אותם בפומבי בצימר-קארד, ללא כל אישור או הרשאה ממנה, ואף מבלי להודיעה על כך. לפיכך, טענה התובעת שכנגד, כי העתקת הצילומים, והצגתם בצימר-קארד מהווה הפרה של זכות היוצרים של התובעת שכנגד בצילומים. עוד נטען, כי בהעתקת הצילומים, התעשרו הנתבעים שכנגד שלא כדין על חשבון התובעת שכנגד; ביצעו כלפי התובעת שכנגד עוולת גזל מוניטין, עוולת רשלנות, הפרת חובה חקוקה; ופעלו שלא בתום לב ובדרך מקובלת.

התובעת שכנגד עותרת לפיצוי בלא הוכחת נזק בסכום של 20,000 ₪ בגין כל הפרת זכות יוצרים של 14 צילומים, ובסה"כ 280,000 ₪. כמו כן, דורשת התובעת שכנגד פיצויים בגין הנזקים, אשר נגרמו לה, כך לטענתה, בשל התעשרות שלא כדין, גזל מוניטין ורשלנות, בסכום של 100,000 ₪.

בכתב ההגנה שכנגד, טענו הנתבעים שכנגד, כי דין התביעה שכנגד להידחות על הסף מחמת העדר עילה ו/או העדר יריבות, כפי שיובהר להלן.

הנתבעים שכנגד טענו, כי במהלך חודש ספטמבר 2006, פנה אליהם בעל הצימר "נווה דפנה", מר יצחק בלילתי (להלן: "מר בלילתי"), וביקש להזמין דף פרסום בצימר-קארד. במסגרת הפגישה, אשר התקיימה בין הצדדים, מסר מר בלילתי לנתבעים שכנגד תקליטור, אשר הכיל את צילומי הצימר "נווה דפנה", וביקש מהם לפרסמם בצימר-קארד.

לטענת הנתבעים שכנגד, הם דרשו ממר בלילתי אישור מפורש, בכתב, לעשות שימוש בצילומים. לצורך כך, שוחח מר בלילתי, טלפונית, עם מר אלכוב, וביקש ממנו אישור להשתמש בצילומים. לאחר קבלת האישור ממר אלכוב, חתם מר בלילתי על טופס "אישור שימוש בתכנים לפרסום בדף מידע של הנתבעת 1" (להלן: "אישור מס' 2", נספח ב' לכתב ההגנה). במסגרת אישור מס' 2, התחייב מר בלילתי כי האחריות לכל טענה בגין השימוש בצילומים תחול עליו, באופן בלעדי, וכי לנתבעים שכנגד אין כל אחריות לשימוש בתמונות.

לדברי הנתבעים שכנגד, הם מעולם לא הפרו את זכויות התובעת שכנגד בצילומים, וככל שבית המשפט יקבע כי הינם אחראים להפרת זכויות התובעת שכנגד, הרי שהם בבחינת "מפר תמים" כאמור בסעיף 8 לחוק זכות יוצרים. זאת, לנוכח העובדה, כי הנתבעים שכנגד, כך לשיטתם, לא ידעו ולא יכולים היו לדעת שהתובעת שכנגד אוחזת בזכויות כלשהן בתמונות, ולאור העובדה, כי עובר להגשת התביעה, לא פנתה התובעת שכנגד אליהם בבקשה להסרת הצילומים.

לאור האמור לעיל, הדגישו הנתבעים שכנגד, כי אין להם כל אחריות להפרת זכויות התובעת שכנגד, ובכל מקרה, מייד לאחר הגשת התביעה, הסירו הנתבעים שכנגד את הצילומים של הצימר "נווה דפנה" מצימר-קארד.

הנתבעים שכנגד הכחישו את כל הנזקים הנטענים והסכום הנתבע, וטענו, כי גם אם עומדת לתובעת שכנגד עילה כלשהי, הרי שזו עומדת כנגד מר בלילתי בלבד. לפיכך, יחד עם הגשת כתב ההגנה שכנגד, ולמען הזהירות בלבד, הגישו הנתבעים שכנגד הודעת צד ג' נגד מר בלילתי, שכן לעמדתם, עליו לשפותם בגין כל סכום, אשר ייפסק נגדם, אם בכלל.

במסגרת כתב הגנה מטעם הצד השלישי, טען מר בלילתי, כי הינו הבעלים של הצימר "נווה דפנה", אשר פורסם בוויקנד, במשך ארבע שנים. לטענת מר בלילתי, בעקבות שיפוצים ושיפורים של הצימר, במחצית חודש פברואר 2006, הוא פנה אל מר משה קינן, משווק של ווינהלפ, וביקש, כי ימליץ לו על צלם מומחה בתחום, לצורך צילום הצימר מחדש. מר משה קינן המליץ למר בלילתי, כך לטענתו, על מר אלכוב. ביום 20.3.2006, התייצב מר אלכוב בצימר "נווה דפנה", וצילם במשך מספר שעות כ-50 תמונות של הצימר. מספר ימים לאחר מכן, מסר מר אלכוב למר בלילתי תקליטור של התמונות, תמורת 500 ₪ בגין עבודתו, כפי שסוכם ביניהם.

לדבריו של מר בלילתי, עת פנה לאתר אינטרנט נוסף באזור הצפון, בשם "צופית", על מנת לפרסם את הצימר "נווה דפנה", באמצעות הצילומים, אשר צילם עבורו מר אלכוב, המליצה לו נציגת האתר להעביר לידיה אישור מאת מר אלכוב, לפיו יש למר בלילתי את הזכות להפיץ או לפרסם את הצילומים. לפיכך, פנה מר בלילתי למר אלכוב בבקשה כי ינפיק לו אישור, כאמור.

ביום 23.6.2006, העביר מר אלכוב למר בלילתי שני מסמכים: האחד, אישור מיום 20.3.2006, חתום על ידו, המהווה "אישור שימוש בתמונות שצולמו על-ידי הצלם סשה אלכוב עבור יצחק בלילתי – נווה דפנה – חצור הגלילית (להלן: 'הלקוח') לצורך פרסום ויחסי ציבור של הלקוח באינטרנט, דפוס, שלטי חוצות או/ו כל מדיה אחרת" (להלן: "אישור מס' 3", נספח א1 לכתב ההגנה להודעת צד ג').
המסמך השני, אשר העביר מר אלכוב למר בלילתי, הינו תצהיר, הנושא את התאריך 23.6.2006, בחתימת ידו, בו צויין: "אני, הצלם סשה אלכוב, מאשר בזאת שצילמתי תמונות לאיציק בלילתי בצימרים 'נווה דפנה' וקיבלתי תשלום עבור העבודה. בנוסף לכך נתתי למר בלילתי אישור פרסום תמונות, המאשר שימוש חופשי בתמונות הנ"ל לצ ורך פרסום הצימרים בכל מדיה בכלל ובכל אתר אינטרנט בפרט" (להלן: "אישור מס' 4", נספח א'2 לכתב ההגנה להודעת צד ג').

מר בלילתי לא חלק על דברי הנתבעים שכנגד, לפיהם: במהלך ספטמבר 2006, הוא הזמין דף פרסום בצימר-קארד, וביקש מן הנתבעים שכנגד לעשות שימוש בצילומים. כמו כן, אישר מר בלילתי, כי, למען הזהירות, שוחח עם מר אלכוב בטלפון, בנוכחות הנתבעים שכנגד, ושאל אותו האם קיימת מניעה לפרסם את הצילומים בצימר-קארד. לדברי מר בלילתי, השיב מר אלכוב בזו הלשון: "אין לי כל התנגדות, התמונות שלך, אתה יכול לפרסם אותם באיזה אתר שאתה רוצה, אין שום בעיה". לנוכח זאת, חתם מר בלילתי על אישור מס' 2 עבור הנתבעים שכנגד. לשיטתו של מר בלילתי, הנתבעים שכנגד אינם יכולים להתחמק מכל אחריות בפרסום הצילומים, שכן הסתפקו בתשובתו זו של מר אלכוב לעשות שימוש בצילומים, מבלי שקיבלו לידיהם את האישורים, אשר נמסרו לו ממר אלכוב.

מר בלילתי סבור, כי הוא לא הפר זכויות יוצרים, שכן הוא פעל בתום לב, בהרשאה, ובהסתמך על אישוריו של מר אלכוב, ומשכך דין הודעת צד ג' נגדו להידחות. לחלופין, המשיך מר בלילתי וטען, כי היה ובית המשפט ייקבע, כי הוא הפר את זכויות התובעת שכנגד בצילומים, הרי שהוא בבחינת " מפר תמים", כאמור בסעיף 8 לחוק זכות יוצרים. לחילופי חילופין, הוסיף מר בלילתי, כי ככל שייקבע, כי הינו חב באחריות בגין הפרת זכויות התובעת שכנגד, על מר אלכוב ו/או הנתבע 2 לפצותו ו/או לשפותו בגין כל סכום, אשר ייפסק נגדו, אם בכלל. ולכן, עם הגשת כתב הגנה זה, הגיש מר בלילתי הודעת צד ד' כנגד מר אלכוב וכנגד מר מנדי נשר ( הוא הנתבע 2 בתביעה העיקרית).

מר אלכוב הגיש כתב הגנה להודעת צד ד', בו הוא הכחיש את טענותיו של מר בלילתי נגדו, והתמקד בטענה אחת, לפיה מי מטעם התובעת שכנגד החתים אותו על אישור מס' 1, לפיו הזכויות הבלעדיות בצילומים שייכות לתובעת שכנגד, תוך ניצול תמימותו והיסח דעתו, ומבלי שהוא ידע ו/או הבין מהו תוכנו של האישור.

במסגרת כתב הגנה להודעת צד ד' מטעם מר מנדי נשר, הוא חזר על טענות ווינהלפ בכתב התביעה שכנגד, והוסיף, כי מר בלילתי לא הזמין את את הצילומים ולא שילם עבורם לווינהלפ, אלא שצילומי "נווה דפנה" הוזמנו על-ידי ווינהלפ, כהטבה למר בלילתי, לצורך הצגתם באתר המשנה שלו בוויקנד. עוד נטען, כי מר אלכוב ביצע את העבודה בתמורה לכך שווינהלפ הפנתה אליו לקוחות.

תביעה שכנגד מטעם מר אלכוב נגד מר בלילתי
10. עם הגשת כתב ההגנה להודעת צד ד', הגיש מר אלכוב תביעה כספית שכנגד המופנית כלפי מר בלילתי, בסכום של 100,000 ₪, בגין הפרת הזכות המוסרית, ופגיעה במוניטין.

מר אלכוב טען, כי הינו צלם מקצועי, בעל מוניטין וניסיון של שנים בתחום הצילום המסחרי, ובעיקר, בתחום צילומי אתרי נופש. מר אלכוב לא חלק על כך שהוא מסר את האישורים מס' 3 ו-4 למר בלילתי, אלא שלטענתו, פרסם מר בלילתי 14 מן הצילומים בוויקנד ובצימר-קארד, תוך שהשמיט את פרטיו כבעל הזכויות בתמונות. כל זאת, בניגוד להוראות המופיעות על גבי אישור מס' 3, לפיהן " בכל פרסום של הצילומים בדפוס יציין הלקוח את שם הצלם סשה אלכוב כצלם של אותן תמונות" ו- "אין במסמך זה משום ויתור על זכויות היוצרים או העברה של אותן הזכויות לידי הלקוח". לדברי מר אלכוב, השימוש בצילומים נעשה בלא אזכור של שמו כיוצר, באופן הפוגע בזכויותיו המוסריות, כאמור בחוק זכויות יוצרים.

לפיכך סבור מר אלכוב, כי על מר בלילתי לפצותו בגין הפרת זכותו המוסרית (לא פחות מ-14 פגיעות), בסכום אשר לא יפחת מסכום הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק זכויות יוצרים (20,000 ₪ בגין כל פגיעה) ובסך הכל 280,000 ₪.

בנוסף, דורש מר אלכוב לחייב את מר בליליתי בסכום של 14,000 ₪, כפיצוי עבור אובדן המוניטין, אשר היה מפיק מהקרדיטים בגין יצירותיו.

משיקולי אגרה העמיד מר אלכוב את סכום התובענה שכנגד על סכום של 100,000 ₪.

כמו כן, דורש מר אלכוב מבית המשפט ליתן צו עשה המחייב את מר בלילתי לפרסם את שמו בכל פרסום של הצילומים; וליתן צו מניעה קבוע, אשר ימנע ממר בלילתי כל פרסום של הצילומים ללא ציון שמו של מר אלכוב.

בכתב הגנה לתביעה שכנגד מטעמו של מר בלילתי, נטען, בקצרה, כי לאחר שנתקבל אישור מס' 3, הודיע מר בלילתי למר אלכוב, כי האישור אינו מקובל עליו, וכי הוא דורש אישור נוסף בלתי מותנה, וללא מגבלות לעניין פרסום הצילומים. ואכן, מספר דקות לאחר מכן, כך לטענת מר בלילתי, העביר אליו מר אלכוב את אישור מס' 4.

לגישתו של מר בלילתי, כלל לא הייתה עליו חובה לציין את שמו של מר אלכוב על-גבי הצילומים, ומשכך הוא לא הפר את זכותו המוסרית של מר אלכוב. ואולם, ורק למען הזהירות, מיד עם קבלת התביעה שכנגד, הוא ביקש מבעלי אתרי האינטרנט לציין את שמו של מר אלכוב כצלם התמונות.

הפלוגתאות
11. הסוגייה הראשונה העולה בענייננו, היא האם התמונות ראויות להגנת זכויות יוצרים? היינו, האם התמונות הינן בגדר " יצירה מוגנת" על-פי חוק זכות יוצרים?

בשלב השני, אדון בשאלה למי שייכת הבעלות בזכות היוצרים בתמונות, לתובעים או לתיירנים?

הפלוגתא השלישית אליה אדרש, נעוצה בשאלה האם זכויות היוצרים בתמונות הופרו על-ידי מי מהנתבעים 9-1?

בשלב הרביעי, אכריע בשאלה האם הופרה זכותו המוסרית של התובע 2?

לאחר מכן אדון בסעדים הנדרשים, בהודעות צד ג' בתביעה העיקרית, ובאחריות הנתבעים 3-2.

לסיום, אתייחס לתביעה שכנגד מטעם ווינהלפ נגד התובעים/הנתבעים שכנגד, להודעת צד ג' ולהודעת צד ד' בתביעה שכנגד; וכן לתביעה שכנגד מטעם מר אלכוב.

ראיות הצדדים
12. שבעה עשר עדים העידו לפניי.
מטעם התובעים, העידו מר ליאב אוזן והתובע 2 – מר אמנון אוזן.
מטעם הנתבעים 3-1, העידו הנתבע 2 – מר מנדי נשר; הגב' איילת אגם – נציגת מכירות בווינהלפ; הגב' חן אלון – מתאמת מכירות בווינהלפ; מר ניל עוזר – מנהל הצימר "לה סיאסטה" ביישוב חצבה בערבה; ומר בועז עוז – מנהל הצימר "שבילים במדבר" ביישוב חצבה.

מטעם הנתבעים 6-4, העידו הנתבע 6 – ישראל ארביב, מר אשר ארביב, והגב' אורלי כדורי (שלושתם – ילדיהם של הנתבעים 4 ו-5).

עוד העידו: הנתבעת 7 – הגב' ז'קלין פחימה; הנתבע 8 – מר אסעד חטאר; הנתבע 9 – מר דוד דמרי; מר בלילתי; מר נחמני אלישע – חברו של מר בלילתי – מנהל הצימר "בר בהר" במושב רמות נפתלי; ומר אלכוב.

יצויין, כי התובעים הגישו חוות דעת של מר רן לוינסון, מוסמך מייקרוסופט, אדובי וסימנטק, בנושא רישוי תוכנות (להלן: " מר לוינסון" או "המומחה").
במסגרת חוות דעתו, נתבקש מר לוינסון על-ידי התובעים לבדוק , בשלושה מועדים שונים, האם התמונות המופיעות בצימר-קארד, זהות לתמונות, אשר פורסמו בוויקנד ובאתר איזזולה (להלן: " האתרים"), כמפורט להלן:

א. חוות דעת מיום 30.5.2007: מר לוינסון בדק את האתרים ביום 29.5.2007, ומצא תמונה אחת של צימר "איזזולה" (תמונה מס' 1 המצורפת לחוות הדעת) מוצגת באתר איזזולה, שהוא בבעלות הנתבעים 6-4. כמו כן, נמצאו 24 תמונות מוצגות בוויקנד, כמפורט להלן:
בדף הפרסום של צימר "אגדה כפרית", בבעלות הנתבעת 7, נמצאו 13 תמונות (תמונות מס' 14-2 המצורפות לחוות הדעת).
בדף הפרסום של צימר "בלסם", בבעלות הנתבע 8, נמצאו 11 תמונות (תמונות מס' 25-15 המצורפות לחוות הדעת).

ב. חוות דעת מיום 26.6.2007: לאחר בדיקה נוספת, מיום 26.6.2007, של האתרים , קבע המומחה, כי תמונה מס' 1 של צימר " איזזולה", אשר הוצגה באתר איזזולה הוסרה מהאתר; וכי תמונות מס' 9, 10 ו-13, אשר הוצגו בדף הפרסום של צימר "אגדה כפרית", הוסרו מוויקנד. היינו, נותרו 22 תמונות מוצגות בוויקנד.

ג. חוות דעת מיום 11.7.2007: ביום 3.7.2007, בדק המומחה, בפעם השלישית, את האתרים, וקבע, כי כל התמונות הוסרו מוויקנד.

יצויין, כי מר לוינסון נחקר על חוות דעתו, ועל חקירתו אעמוד בהמשך.

דיון והכרעה
13. תחילה אציין, כי טענות התובעים בכתב התביעה, ביחס לעילות התביעה שעניינן: גניבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת, הסגת גבול במיטלטלין, רשלנות, גזל, תרמית, שקר מפגיע ועשיית עושר ולא במשפט – נעדרו מסיכומיהם. הכלל בדבר זניחת טענה בסיכומים קובע כי " דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה, או במכוון – כדין טענה שנזנחה ובית המשפט לא ישעה לה" (ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז (1) 311 (1993); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פ"ד מ"ט (2) 102 (1995); ע"א  2950/07  יונס מוחמד סולימאן, עיזבון המנוחה יונס ג'מילה מוחמד סלאמה נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל ( 26.10.2009)). לפיכך, אינני רואה מקום להתייחס , ולהכריע בטענות אלו.

הדין החל בענייננו, הינו חוק זכות יוצרים, ופקודת זכות יוצרים (להלן: "הפקודה"). זאת שכן, הארועים נשוא תיק זה הת רחשו לפני 25.5.2008, הוא המועד בו נכנס לתוקפו חוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007 (להלן: "החוק החדש"), אשר פורסם ביום 25.11.2007, ותחילתו ששה חודשים ממועד פרסומו. החוק החדש החליף את החוק הישן, אשר עמד בתוקפו החל מהתקופה המנדטורית ועד לאותו מועד .

האם התמונות ראויות להגנת זכויות יוצרים?
14. "זכויות היוצרים" הן למעשה אגד של זכויות משנה, המעניקות לבעליהן את היכולת הבלעדית להתיר את ביצוען של פעולות מסוימות ביצירה המוגנת, כך שיוכל ליהנות מ"מרבית דרכי הניצול האקטיביות או המסחריות" של היצירה (טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך א' 227 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: " גרינמן")).

סעיף 1(1) לחוק הישן קובע כי "בהתחשב עם הוראות חוק זה, תהא זכות-היוצרים קיימת...לגבי יצירות ספרותיות, דרמטיות, מוזיקליות ואמנותיות". כמו כן, סעיף 35(1) לחוק הישן מגדיר " יצירה אמנותית" ככוללת צילומים.
גם על-פי סעיף 1 לחוק החדש (סעיף ההגדרות) "יצירת צילום" הינה בגדר "יצירה אמנותית". ההגדרה איננה מבחינה בין צילום אמנותי , המתוכנן מראש , לבין צילום המתעד את המציאות באופן ספונטני. יצירת צילום כוללת, איפוא , צילום חדשותי, צילום אופנה, צילום מסחרי של פרסומות וגם צילום משפחתי, בין אם צילום מתוכנן ובין אם אקראי ( ראו: תמיר אפורי חוק זכויות יוצרים 58 (2012) (להלן: "אפורי")).
מלשון ההוראות הנזכרות לעיל עולה, כי הן החוק הישן והן החוק החדש מכיר ים, במפורש, בזכות יוצרים על יצירת צילום.

יצויין, כי סעיף 7ב סיפא לפקודה, שכותרתו "נושאים שאינם מוגנים", מפרט ארבע דרכים של ביטוי, אשר לגביהם לא תהא קיימת זכות יוצרים, וביניה ן " רעיון" וכן "תהליך ושיטת ביצוע", אם כי נקבע כי " על דרך הביטוי שלהם תהא קיימת זכות יוצרים". הגנת זכות יוצרים אינה חלה, כאמור, ביחס לרעיונות, שהם כשלעצמם " חופשיים כאוויר", או ביחס לתהליך ושיטת ביצוע (ראו: גרינמן, עמ' 72-73) אלא רק על דרך ביטויים, קרי: ההגנה מוענקת אך ורק ביחס לצורת הבעתם (ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב (3) 749 (1988); ע"א 2173/94 Tele Event Ltd נ' ערוצי זהב ושות ', פ"ד נה(5) 529, 544 (2001), פסקה 18 לפסק דינו של כב' השופט מצא; ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבטון בע"מ, פ"ד נז(5) 255, 269 (2003), בפסקה 10 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן; ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט , פסקה 23 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן (14.3.2010)).

תנאי להכרה בזכות יוצרים הינו עמידה בדרישת המקוריות. בע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340, 346 (1985) (להלן: "עניין ויטמן") נאמר:

"הדרישה למקוריות נשמטה משום מה מהתרגום הרשמי העברי של חוקי ארץ ישראל, אך היא מופיעה בסעיף 1 של הנוסח האנגלי של החוק, שהוא הנוסח הקובע: 'every original literary, 'dramatic, musical and artistic work . הגנת זכות יוצרים אינה ניתנת עבור רעיון מופשט אלא עבור ביטויו המוחשי של רעיון. ביטוי זה צריך שיהיה מקורי. אך הפירוש שניתן למושג 'מקורי' הן בפסיקה האנגלית והן בפסיקה האמריקנית איננו המושג המקובל של חדשני, בר-חידוש כלשהו. אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או אמצאה מקורית. כל שנדרש הוא, שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה "

על רקע פרשנותה של דרישת ה"מקוריות" לשם הכרה בזכות יוצרים, התפתחו מבחן " היצירתיות" היצירה ומבחן "ההשקעה". על יישום מבחנים אלו לגבי צילומים, עמד המשנה לנשיא כב' השופט ריבלין בר ע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף (28.8.2012) (להלן: " עניין וינברג"), אשר קבע בזו הלשון:

"הפרשנות המקובלת לתנאי המקוריות קובעת כי אין הכרח שהיצירה תהיה ביטוי של מחשבה מקורית, אלא די בכך שהיצירה לא תהיה מועתקת ושמקורה יהיה ביוצרה (ראו עניין טלאיבנט, בעמ' 546; עניין גלידת ויטמן, בעמ' 346; עניין קימרון, בעמ' 829; עניין גבע, בעמ' 257 ('בחינה איכותית לא נדרשת אלא רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי').
באשר לתנאי היצירתיות – היצירתיות הנדרשת היא מינימלית, ודי ב'משאב רוחני-אינטלקטואלי השקול ליצירתיות' (גרינמן, בעמ' 90). די בכך שהיצירה תהיה 'תוצר של השקעה מינימלית של משאב אנושי כלשהו' וכי היא 'תיעשה תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית' (עניין אינטרלגו, בעמ' 173-172; עניין קימרון, בעמ' 830)" (פסקה 10 לפסק הדין).

בהמשך נקבע, כי:

"...המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו. בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם...בצילום הפשוט ביותר וחסר היומרה יש יותר מקוריות מאשר ביצירות לקט, אשר זוכות מצידן להגנה" (פסקה 11 לפסק הדין).
עינינו הרואות, כי בית המשפט הכיר גם בצילום שאינו עומד בסטנדרטים אמנותיים, כצילום החוסה תחת הגנת זכות יוצרים מכוח החוק הישן, ובלבד שיש בו מעט מן המקוריות (ראו גם: דרישת ס' 4(א)(1) לחוק החדש). מידת המאמץ וההשקעה הדרושים הינה צנוע ה ביותר, וגם אם אין ל צילום ערך אמנותי מיוחד, די במאמץ והכישרון הכרוכים בסידור ועריכה של הנושא, המופיע באותם צילומים.
במקרה דנן, לאחר בחינת הראיות בתיק, ובעיקר לאחר עיון בתמונות (נספח 1 לתצהיר התובע 2 או ת/2), סבורני כי התמונות עומדות בדרישת המקוריות והיצירתיות. זאת שכן, התרשמתי כי התובע 2 השקיע מאמץ ב בחירת התזמון הנכון; בקומפוזיציה; בבחירת רקע הצילום; במיקוד התמונה; בזווית; בבחירת העדשה המתאימה; בבחירת האור המתאים; ובעיבוד התמונה לאחר הצילום – כל אלה הם יסודות מקוריים ויצירתיים, פרי ידו של התובע 2.
לפיכך סבורני, כי התמונות ראויות להגנת זכויות יוצרים.

למי שייכת הבעלות בזכות היוצרים בתמונות?
15. לטענת התובעים, הבעלות בתמונות שייכת לתובע 2, שכן הוא אשר צילם וערך את התמונות. מנגד , טענו הנתבעים 3-1, כי הבעלות בתמונות שייכת לנתבעים 9-4, שכן הם הזמינו את פרסום הצימרים , דבר שכלל את צילומם.

בעלות בזכות יוצרים מאפשרת למחזיק בה לנצל את זכויותיו במספר אופנים, ובין היתר, בפרסום, העתקה, שידור, עשיית יצירות נגזרות, מכירת היצירה, או מתן רישיון לאחר להשתמש בה באופן שבו ימצא לנכון (סעיף 2 לחוק הישן, וסעיף 11 לחוק החדש).

סעיף 5(1) לחוק הישן קובע: "בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות-היוצרים בה...". היינו, הבעלות הראשונית בזכות היוצרים ביצירה שייכת ליוצר (סעיף 33(1) לחוק החדש). עם זאת, יש לכלל זה מספר חריגים:

א. על-פי סעיף 5(1)(א) לחוק הישן "...היה זה פיתוח, צילום או תמונה והקלישאה או העתקה מקורית אחרת הוזמנו ע"י אדם אחר והוכנו תמורת דבר-ערך בהתאם לאותה הזמנה, הרי אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האיש שהזמין את הקלישאה או את ההעתקה המקורית האחרת הבעל הראשון של זכות-היוצרים;" כלומר, יצירת צילום שהוכנה לפי הזמנה ובתמורה , שייכת למי שהזמין את הנגטיב ("הקלישאה המקורית"), ולא ליוצר או לצלם.
לעומת זאת, החוק החדש מחיל על יצירות, שנוצרו לפי הזמנה , דין שונה , בהתאם לסוג היצירה. על מרבית היצירות המוזמנות , חל ההסדר הקבוע בסעיף 35(א) לחוק, לפיו הבעלות היא ליוצר. על תמונות דיוקן ועל צילומים של אירועים משפחתיים או פרטיים, כאשר הן נוצרו לפי הזמנה – חל ההסדר הקבוע בסעיף 35(ב) לחוק החדש, לפיו הבעלות בזכות היוצרים שלהם תהא למזמין, זולת אם הוסכם אחרת (ראו: גרינמן, עמ' 494) . ואולם, בשונה מהחוק הישן, סעיף 35(ב), כמו סעיף 35(א), אינו מוגבל להזמנות בתמורה. כל דיוקן או צילום של אירוע משפחתי או פרטי, שנוצר על-פי הזמנה , כפוף להורא ת סעיף 35(ב), בין ששולמה בגינם תמורה ובין שלא שולמה (ראו: גרינמן, עמ' 500).

ב. כאשר מחבר היצירה מועסק כעובד, והיצירה נוצרה תוך כדי העבודה, ייחשב המעביד (ולא המחבר) לבעל המקורי של היצירה, אלא אם כן הוסכם אחרת בין הצדדים ( ראו: סעיף 5(1)(ב) לחוק הישן וסעיף 34 לחוק החדש ).

ג. לעניין צילומים (שלא במצב שתואר בסעיף (א) דלעיל , של הזמנת צילום מקבלן עצמאי), ייחשב בעל התשליל (negative), ולא הצלם, למחבר היצירה וכמי שבידו זכות היוצרים הראשונה (סעיף 21 לחוק הישן ).
אודות חריג זה ראו: יהושע ויסמן "הבעל הראשון של זכות יוצרים " עיוני משפט יד (תשמ"ט) 29, בעמ' 46:

"על פי חריג זה, אין, כמובן, כל קשר הכרחי בין זהותו של מי שצילם את התמונה (היוצר) לבין זהותו של בעל סרט הצילום. ההצדקה שניתנה לחריג זה הייתה, שמבחן הבעלות על התשליל מספק לנו תשובה ברורה וקלה לשאלה, למי זכות היוצרים בתצלום. אולם לא הייתה השלמה עם חריג זה, המקפח את הצלם – יוצר התמונה, והנטייה כיום היא לזנוח את החריג ולחזור לכלל הבסיסי, שהצלם-היוצר (the person responsible for the composition of the photograph), הוא בעל זכות היוצרים הראשון בתצלום ולא הבעל של הפילם. זו העמדה המומלצת כיום באנגליה, ואף בקנדה, מקום שבו זהה הדין הנוכחי לדין שלנו".
יצויין, כי בחוק החדש חריג זה אינו קיים.

כפי שעולה מן העדויות, בענייננו, התמונות צולמו על-ידי התובע 2, ומשכך נחשב התובע 2 ליוצר ולבעל זכות היוצרים בתמונות. ואולם, לטענת הנתבעים 3-1, התמונות הן בגדר יצירות מוזמנות, שכן הן נוצרו לפי הזמנת התיירנים, אשר הזמינו מהתובע 2 את הצילומים, כנגד תמורה כספית, ומשכך חל לגביהם החריג הקבוע בסעיף 5(1)(א) לחוק הישן.

כאמור, אין חולק כי התובעים מכרו שירותי פרסום בצימר-קארד; וכי התיירנים הזמינו שירותי פרסום מצימר-קארד. אלא שהשאלה ה מתבקשת היא : האם הזמנת הפרסום כוללת הזמנת "צילום" במובן סעיף 5(1)(א) לחוק הישן?
לטענת התיירנים, התובעים הציגו את הצילום כחלק מן השירות הניתן למפרסמים בצימר-קארד. כך למשל, נטען על-ידי של הנתבע 6, " התובעים הציגו את הצילום כחלק מהתמורה והשירות הניתן למפרסמים באתרם, ונתנו לנו להבין כי יש לנו הזכות לעשות שימוש בתמונות לצורך פרסום אתר הצימרים שלנו" (סעיף 22 לתצהירו).

לצורך מתן מענה לשאלה זו, אפנה, תחילה, לטפסי ההתקשרות בין התובעים לבין התיירנים.
במסגרת הראיות, הוצגו בפניי שני נוסחים של הסכמי התקשרות:
הנוסח הראשון משנת 2005 (29.3.2005), כלל שני מסמכים: "הסכם", ו-"טופס הזמנת פרסום". על מסמכים אלו חתמו הנתבעת 7 (נ/7) והנתבע 8 (נ/8), ובמסגרתם אין התייחסות לצילום תמונות של הצימרים, או לזכויות יוצרים על תמונות, אשר צולמו על-ידי התובעים (להלן: "הטופס הישן").
הנוסח השני משנת 2006 (החל מחודש מרץ 2006), כלל "טופס הזמנת פרסום" בלבד, עליו חתומים ארבעת התיירנים (נספח י' לכתב התביעה). במסגרת תנאי ההזמנה המנויים בטופס זה, צויין, כי "החומר המצולם ע"י 'צימר-קארד' לרבות צילומי תמונות/וידאו הינם רכושו הבלעדי של 'צימר-קארד'" (להלן: "הטופס החדש").
הנה כי כן, הן בטופס הישן והן בטופס החדש לא נאמר כי הזמנת שירותי הפרסום כוללת את צילום הצימרים.

יצויין, כי התובעים לא צרפו את הטופס הישן לראיותיהם, שכן לשיטתו של התובע 2, "זה טופס שנהג לפני שאני הייתי שותף בצימרקארד...בסוף 2005 אני נכנסתי שותף לאתר צימרקארד עם אחי ושיניתי את כל ההתנהלות של העסק" (עמ' 57 לפרו', שורות 21-18). עת נשאל התובע 2 על-ידי עו"ד מרקוביץ בדבר הטופס הישן: "...למה לא צרפת אותו לתצהיר, שאדם חתם שצילמת לו את התמונות", הוא ענה: "מבחינתי זה לא רלוונטי, התביעה היא ב-2006" (עמ' 120 לפרו', שורות 28-22).

אציין, כבר עתה, כי אין בידי לקבל את טענת הנתבעת 7, לפיה, בהסתמך על סעיף 4 לטופס הישן, הזמנת הפרסום כוללת צילום של התמונות. סעיף 4 למסמך ההסכם בטופס הישן, קבע כי: " 'צימר קארד שיווק ופרסום' מתחייבת לפרסם את האתר באינטרנט באתר הבית IL.CO.WWW.ZIMERCARD הפרסום יכלול תמונות, מלל ופרטי האתר כמפורט בטופס הזמנת פרסום. כ"כ 'צימר קארד שיווק ופרסום' רשאית להפיק קטלוג, ובו פרסום האתר". היינו, מלשון הסעיף אנו למדים, כי הפרסום יכלול תמונות, ולא נאמר כי הפרסום יכלול את צילום התמונות. מה גם שבמסגרת מסמך טופס הזמנת הפרסום, אף לא צויין כי הפרסום יכלול צילום, אלא כי "העמוד יכלול מידע טקסטואלי אודות האתר בשילוב של תמונות האתר".

זאת ועוד, התרשמתי ממכלול הראיות כי צילום הצימרים היה ביוזמתו של התובע 2, ומצאתי לתת אמון בגרסתו של התובע 2, כפי שעלתה בחקירתו הנגדית: "אני צילמתי ללא כל עלות, אני לא קיבלתי על זה כסף...הוא שילם לי עבור פרסום, לא עבור צילום, הצילום זה אני צילמתי לאתר צימרקארד כדי שהתמונות יהיו שונות, שיהיו באיכות הרבה יותר גבוהה...אני צילמתי עבורי, לא צילמתי עבורו, הוא לא הזמין אותי לצלם ואמר לי קח כסף...אני אמרתי לכולם, אני הבהרתי את זה, אני רוצה לצלם, כי אני רוצה שבאתר שלי יהיה התמונות הכי יפות..." (עמ' 114 לפרו', שורות 28-7).
בעניין זה, קבע בית המשפט העליון בע"א 68/56 רבינוביץ נ' מירילן, פ"ד יא 1224 (1957), כי זכות הבעלות למזמין אינה חלה על צילום שנוצר ביוזמת הצלם, וכל אימת שצילום לא נוצר עפ"י הזמנה מראש, הרי שזכות הבעלות נתונה ליוצר , הוא הצלם.
בפסק דין זה נדונה הסכמה בע"פ שניתנה על-ידי רקדנית בלט כי צמד צלמים יצלמו אותה, ויפרסמו את התמונות. הצלמים השתמשו בצילום להדפסת כרטיסי ברכה ללא ציון שמה של הרקדנית. בהסתמך על סעיף 5(1)(א) לחוק הישן, קבע בית המשפט כי הואיל והרקדנית לא הזמינה את הצילום, ולא נתנה תמורה בעלת ערך בגינו, והיחסים בינה לבין הצלמים "לא היו יחסי לקוח הפונה אל צלם ומשלם לו כסף....אלא, כאמור לעיל, צילומים אלה הוכנו לתועלתם ההדדית של שני הצדדים" – הצלמים הם בעלי זכות היוצרים.

הנה כי כן, במקום שלא היתה הזמנה מראש של הצילום, והצילום בוצע ביוזמת בצלם – זכות היוצרים בצילום היא ליוצר, גם אם המצולם ידע שמצלמים אותו. יצויין, כי גם החוק החדש אינו משנה דבר מתקפותה של פסיקה זו (רא ו: גרינמן , בעמ' 501 ).

יתרה מכך, לא זו בלבד שהנתבעים לא הוכיחו, כי התנהל משא ומתן בין התובעים לבין התיירנים לגבי תמחור נפרד לצילום התמונות, אלא גם לא הוכח, כי שולמה תמורה נפרדת עבור הצילום. במסגרת חקירתו הנגדית, נשאל הנתבע 6 "...היה איזה תמחור לתמונה ספציפית? פעם מישהו אמר לך 'תמונה עולה 20 שקל'?", ועל כך הוא השיב: "ממש לא" (עמ' 81 לפרו', שורה 18-16). בהמשך, אף אישר הנתבע 6 כי הוא העביר לצימר-קארד תשלום אחד (עמ' 82 לפרו', שורה 7).
לגרסת הנתבע 8, הוא שילם בנפרד עבור צילום התמונות (עמ' 218 לפרו', שורה 12), אלא שבהמשך חקירתו, שינה הנתבע 8 את גרסתו, עת נשאל: "אתה לא שילמת מעולם עבור כל תמונה בנפרד, נכון? שילמת לאוזן עבור חבילת תמונות", הוא השיב: "לא רק לאוזן...לכולם. הייתה עסקה גלובאלית...צילום יחד עם פרסום באתר" (עמ' 251 לפרו', שורות 10-4).

כב' השופטת ש' נתניהו הוסיפה בעניין ויטמן, כי:
"...הרעיון שבהוראה זו והוראת סעיף 5(1) מ-1911 הברורה ממנה, כעולה מפסק הדין הנ"ל בעניין James Arnold & Co. Ltd. (ר אה לעיל), הוא מתן תוכן עסקי להזמנה. עניינו של מזמין בתמורה של גלופה, המיועדת, מעצם טבעה, להפקה המונית של העתקים, הוא בהעתקים. הגלופה עצמה נשארת, בדרך כלל, בידי היוצר. אם תישאר גם זכות היוצרים בידו, מה פעל המזמין? צפייתו העסקית תסוכל, והזמנתו, שעבורה נתן תמורה, תתרוקן מתוכנה...
סעיף 5(1)(א) חל לא רק על פיתוחים אלא גם על צילומים ועל 'תמונה'. השיקול וההיגיון שבפירושו לעניין הפיתוחים כוחם עמם גם לעניין הזמנת המקור, כלומר התשליל, של צילום".

כלומר, יש לפרש את תכליתו של סעיף 5(1)(א) לחוק הישן, במסגרת של פרשנות מסחרית, לפיה המזמין אינו מעוניין רק ב" צילום" עצמו, אלא גם בהפצת ושכפול של ה"צילום".
לא כך היתה תכלית ההזמנה בענייננו. סבורני, כי תכלית הזמנת הפרסום על-ידי התיירנים הייתה לפרסם את הצימרים, על מנת למשוך אליהם כמה שיותר לקוחות, ולא נועדה לשכפול הצילומים של הצימרים, כפי שדורש סעיף 5(1)(א) לחוק הישן.

אשר על כן, וממכלול הראיות אשר הובאו בפניי, הנני קובע כי הנתבעים לא הניחו תשתית ראייתית מספקת להוכחת הטענה, לפיה הזמנת הפרסום על-ידי התיירנים כללה הזמנת " צילום", במובן סעיף 5(1)(א) לחוק הישן , ולכן דינה של טענה זו להידחות.
לפיכך, יש לקבוע, כי הבעלות בזכות היוצרים בתמונות שייכת ליוצר – לצלם – הוא התובע 2.

האם זכויות היוצרים בתמונות הופרו על-ידי מי מהנתבעים 9-1?
16. סעיף 1(2) לחוק הישן קובע, כי " זכות יוצרים" הינה , בין השאר, הזכות הבלעדית לפרסם את היצירה ולהציגה בפומבי (ראו: סעיף 11 לחוק החדש).
כמו כן, סעיף 1(3) לחוק הישן קובע כי פרסום פירושו "הוצאת העתקות" מן היצירה לציבור.
סעיף 2(1) לחוק הישן מוסיף וקובע, כי הפרת זכות יוצרים הינה עשיית מעשה שהזכות הבלעדית לעשייתו נתונה לבעל הזכות , מבלי לקבל את הסכמתו. גם סעיף 47 לחוק הישן מציין, כי עשיית פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 11 ללא רשות הבעלים של זכות היוצרים , מהווה הפרה של זכות היוצרים.

העתקת התמונות
17. בעניין ויינברג הבהיר המשנה לנשיא כב' השופט ריבלין, בפסקה 16 לפסק דינו , את מהותה של העתקה אגב שינוי מדיה, כהפרת זכות יוצרים:

"משנמצא כי יצירה מסוימת מוגנת מכוח דיני זכויות היוצרים, יש לבחון האם הופרה הזכות – לאמור האם העתיקה היצירה המאוחרת מן היצירה המוגנת. ההעתקה המפרה יכולה להתקיים גם אגב שינוי במימד או במדיה (גרינמן, בעמ' 246-245, 619-618; Rogers v. Koons, 751 F. Supp 474 (S.D.N.Y. 1990) 960 F.2d 301 (2nd Cir. 1992) (להלן: עניין Koons)). לפי החוק הקודם, העתקה מפרה היא העתקת 'חלק ניכר' מהיצירה המוגנת (לפי החוק הקודם). הפרשנות המקובלת לתנאי זה היא כי המדובר בהעתקת חלק מהותי מהיצירה המוגנת. המבחן הוא מבחן מהותי ולא כמותי (עניין הרשקו, בעמ' 756). במאמר מוסגר יצוין, כי כיום מבהיר החוק החדש במפורש כי יש להוכיח העתקה של 'חלק מהותי' (ראו: גרינמן, בעמ' 626; עניין גבע, בעמ' 268-267; ע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין, פ"ד נט (4) 365, 381 (2005) (להלן: עניין ענבר)). ההעתקה יכולה להיות מוכחת בראיות נסיבתיות, וביניהן העובדה שליוצר היצירה המאוחרת יותר בזמן הייתה גישה ליצירה המוגנת, בצירוף העובדה שמתקיים דמיון מהותי בין שתי היצירות (ראו ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825, 830 (1970); ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2) 813, 823 (1982); עניין הרשקו, בעמ' 756; עניין יעקב, פס' 12). יודגש כי ההפרה נבחנת ביחס ליצירה המקורית ולא ליצירה המפרה (עניין יעקב, בפס' 22; עניין גבע, בעמ' 268; עניין מפעל הפיס, בעמ' 592; גרינמן, בעמ' 629)".

בע"א 10242/08 מוצפי נ' קבלי (10.10.2012) , חזר כב' השופט עמית על ההלכה שנקבעה בע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד (1) 825 (1970), ומנה את התנאים הנדרשים על מנת להוכיח את הפרת זכות יוצרים בדרך של העתקה, כדלקמן:

"26. בפרשת אלמגור (עמ' 830) עמד השופט י' כהן על התנאים הנדרשים להוכחת הפרת זכות יוצרים ועל אבחנות רלוונטיות נוספות, כדלהלן:
(-) יש להוכיח כי הנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירת התובע, כאשר לא הכמות היא הקובעת, אלא האיכות.
(-) ניתן להסיק העתקה כאשר לנתבע הייתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא במידה כזו אשר לא סביר להניח כי הוא יד המקרה.
(-) יש חשיבות להצטברות נקודות דמיון. ככל שהן רבות יותר, גובר החשש כי מדובר בהעתקה.
(-) השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק על מנת לקבוע כי מדובר בהעתקה של חלק ממשי ומהותי היא שאלה של עובדה ושל דרגה. תשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות בכללותן.
הלכת אלמגור ביססה את מעמדה כהלכה נוהגת, לא נס ליחה, והיא עומדת בתוקפה עד עצם היום הזה... ".

עוד צויין שם (בפסקות 96-94), כי לאור פסק הדין בע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577, 591 (2000), השתרשה בפסיקה ההלכה אשר שמה את הדגש על אלמנט האיכות בחלק המועתק (להבדיל מאלמנט הכמות), אם כי מקומו של המבחן הכמותי לא נפקד לחלוטין.

יודגש, כי להבדיל מהחוק הישן, בהגדרת "העתקה" בסעיף 12(1) לחוק החדש, נכלל במושג זה אף "איחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר". בית המשפט העליון עמד על כך שבעידן האינטרנט יישום הוראות החוק הקודם משנת 1911 מחייב התאמות למציאות החדשה. ביטוי לכך ניתן בפסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט הנדל בע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני (13.5.2012), אשר דן בסוגיית זכויות יוצרים באינטרנט:

"מערכת היחסים בין המשפט לטכנולוגיה לעד תהא עתירת חידושים ומהמורות. הטכנולוגיה מאז ומתמיד הייתה צעד אחד (או שניים) לפני החוק, וזה עודו נמצא בצעדיו להדביק את האתגרים שהציבה בפניו. אחד האתגרים של המשפט במאה הזו הוא בסגירת פער זה ובהתאמת הדין לסוגיות שלא הכרנו. ...
מלאכת השינוי והעדכון של הדין, בנבדל מפרשנותו, מוטלת בעיקרה על הגוף המחוקק. עם זאת, כאשר מונח לפני בית המשפט המקרה הראוי והרלוונטי, הכלים עומדים לרשותו, והשימוש בהם על המקרה הנדון עולה באופן טבעי ושאינו מלאכותי, יש שגם השופט תורם חלקו למשימה נכבדת זו. תרומתו היא בפיתוח הפנימי של הדין. במלאכתו זו, השופט מונחה, בין היתר, על-ידי הסביבה בה הוא חי. מעניין לאזכר כי במאה ה-20, כאשר הוכרה תורת היחסות הפיזיקלית של איינשטיין, נחשף המימד הרביעי והעיקרון של מרחב-זמן. מאורע בעולם נמדד באופן יחסי בהתאם למרחב או המקום ולמסגרת הזמן שלו. המקום והזמן אינם ניתנים להפרדה. עיקרון זה יפה בהשאלה גם לפוסק בדין. כך ניתן להבין במבט רחב את הציווי במשפט העברי: "וּבָאתָ אֶל...הַשֹּׁפֵט אֲשֶׁר יִהְיֶה בַּיָּמִים הָהֵם וְדָרַשְׁתָּ וְהִגִּידוּ לְךָ אֵת דְּבַר הַמִּשְׁפָּט" (דברים יז, ט; והשוו: ע"א 2087/08 אורלי מגן נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 5 [פורסם בנבו] (12.08.10)). סמכותו לשפוט רק במקום שמונה ורק בזמן לגביו מינויו בתוקף. סמכותו זו תוחמת את אחריותו. כפי שעליו להכיר את המקום בו הוא יושב לדון, עליו להכיר גם את הזמן ואת רוח התקופה. בפסיקתו, עליו להתמודד עם מאפייני מקומו וזמנו, ולהתאימה אליהם. משפט ומשפט, במרחב הזמן שלו. בפיתוח הדין, על השופט להישיר מבט אל מרחב הזמן שלו, תוך מודעות לתפקידו, כוחו ומגבלתו, ברגישות ובזהירות, בהתייחסות פרטנית לשאלה המתעוררת ולתחום המשפטי הנידון. השתנו העתים והגענו לעידן הדיגיטאלי והווירטואלי ".
וראו גם פסקה 32 לפסק דינו של כב' השופט חשין (כתוארו אז) בדנ"א 6407/01 ערוצי הזהב ושות' נ' TELE EVENT LTD (16.6.2004).

כמו כן, ניתן להוכיח העתקה בראיות ישירות, כהודאה של נתבע, או בראיות נסיבתיות. בפסיקה התגבש כלל ראייתי של הסתברות (חזקה שבעובדה), לפי ו אם לנתבע הייתה גישה ליצירה של התובע , ואם יש דמיון בין היצירות שאין להסבירו אלא כהעתקה, עובר הנטל לנתבע להוכיח שלא העתיק (ראו: אפורי, עמ' 375-370; גרינמן, עמ' 645-641)

בענייננו, ולאחר שעיינתי בתמונות אשר צולמו על-ידי התובע 2 (ת/2), ובתמונות אשר הופיעו בוויקנד (ת/3), התרשמתי, כי קיים דמיון ניכר, ולמעשה זהות כמעט מוחלטת, בין מרבית התמונות שצילם התובע 2 לבין מרבית התמונות כפי שהופיעו בוויקנד.
זאת ועוד, הנתבע 2 אישר, בחקירתו הנגדית, כי "התמונות האלה (נספח 1 לתצהיר התובע 2 או ת/2 – א.ש) אנחנו רואים שהן הופיעו בפלטפורמה של WEEKEND". כך גם הנתבעים 6 ו-8 אישרו, בעדותם, כי התמונות של הצימרים בבעלותם, אשר הופיעו בת/2 – הוצגו באתר איזזולה ובוויקנד.
כמו כן, במסגרת חוות דעתו של מר לוינסון, נמצאו 25 תמונות באתר איזזולה ובוויקנד, הזהות לתמונות שצילם התובע 2.
לפיכך, קמה חזקה שבעובדה (הניתנת לסתירה), לפיה הנתבעים 3-1 העתיקו את התמונות מצימר-קארד, ולכן עובר אליהם הנטל להוכיח, כי לא בוצעה על-ידיהם העתקה.

כאן המקום לציין, כי במסגרת חקירתו הנגדית של מר לוינסון התברר, כי חוות דעתו אינה מדוייקת. זאת שכן, נמצאו כפילויות בתמונות אשר צורפו לחוות הדעת, כדלקמן:
כפילות בין תמונה מס' 2 לבין תמונה מס' 7; כפילות בין תמונה מס' 3 לבין תמונה מס' 8; כפילות בין תמונה מס' 4 לבין תמונה מס' 11; כפילות בין תמונה מס' 5 לבין תמונה מס' 12; כפילות בין תמונה מס' 6 לבין תמונה מס' 14; כפילות בין תמונה מס' 15 לבין תמונה מס' 24; וכפילות בין תמונה מס' 18 לבין תמונה מס' 20 (עמ' 4 לפרו').
בהמשך, אישר מר לוינסון בהמשך חקירתו, כי לכל היותר ישנן 18 תמונות מפרות (עמ' 7 לפרו', שורות 15-11 לפרו').
לגבי תמונה מס' 1, של צימר "איזזולה" בבעלות הנתבעים 6-4, שינה המומחה, במהלך חקירתו הנגדית, את קביעתו בחוות הדעת, והעיד כי זו אינה זהה לאף לא אחת מן התמונות, אשר צולמו על-ידי התובע 2, והמופיעות במוצג ת/2, ולדבריו: " זו לא אותה תמונה...אני לא יודע מה, אם אלה התמונות ולא חלה פה טעות, אז זו לא אותה תמונה יתכן וחלה טעות והתמונה נמצאת על הדיסק." (עמ' 27 לפרו', שורה 26, וכן עמ' 28 לפרו', שורות 2-1).
בכל הנוגע לצימר "אל המעיינות הקסומים", בבעלות הנתבע 9, אישר מר לוינסון, כי חוות דעתו אינה עוסקת בתמונות של הצימר (עמ' 25 לפרו', שורה 26).
הנה כי כן, על-פי המומחה, עסקינן ב-8 תמונות מפרות של צימר "אגדה כפרית", בבעלות הנתבעת 7; ו- 9 תמונות מפרות של צימר "בלסם", בבעלות הנתבע 8.

לאור האמור, הנני קובע כי הצגת התמונות שלתובע 2 זכות יוצרים בה ן, באתר של הנתבע ים 3-1, מהווה העתקה ומפרה את זכות היוצרים שלו.
בשלב הבא של דיוננו, יש לבחון מי העלה את התמונות לאתר, ולאחר מכן נדרש תנאי חשוב נוסף, על מנת שהפעול ה תהווה הפרה של זכות יוצרים, והוא: שלא ניתנה רשותו של בעל זכות היוצרים לכך.

מי העלה את התמונות לוויקנד, האם הנתבעים 3-1, או שמא התיירנים בעצמם?
18. לטענת הנתבעים 3-1, וויקנד מהווה זירה (פלטפורמה) ואתר תוכן, שבאמצעותו מפרסמים התיירנים את שירותיהם ומידע פרסומי מטעמם, לרבות תמונות, באתרי המשנה שלהם. לפיכך, טענו הנתבעים 3-1, כי התיירנים – אשר ניהלו באופן עצמאי, את אתרי המשנה שלהם בוויקנד – נושאים באחריות המלאה להעלאת והזנת התכנים, לרבות תמונות, לוויקנד. עוד נטען, כי חלק מן התיירנים, נעזרו בנציגי שירות הלקוחות של וויקנד, ע ל מנת שיסייעו להם להעלות תמונות לאתר המשנה , אשר הועמד לרשותם.

השאלה היא, אפוא, האם, בזמנים הרלבנטיים לתביעה, מערכת הניהול של וויקנד איפשרה לתיירנים להעלות, באופן עצמאי, תכנים לאתר המשנה של כל אחד מהם בוויקנד?

הנתבעים 3-1 סומכים את ידם, על עדויותיהם של מר ניל עוזר, מנהל צימר "לה סיאסטה", ו מר בועז עוז, מנהל צימר "שבילים במדבר", אשר מפרסמים את הצימרים שלהם בוויקנד. השניים מסרו תצהיר זהה, לפיו לצורך פרסום הצימרים, העמידה לרשותם ווינהלפ כלים להפעלת אתר בית פרטי, אליו הם מזינים תכנים באופן עצמאי. כמו כן, הם הצהירו, כי ידוע להם שהם נושאים באחריות להעברת והזנת התכנים לאתר המשנה; וכי נציגי וויקנד הבהירו להם, כי עליהם לטעון לאתר המשנה אך ורק תכנים וצילומים שהם בעלי הזכויות בהם.
ואולם, במסגרת החקירה הנגדית (על-ידי עו"ד אדלשטיין), נשאל מר ניל עוזר אודות פרסום הצימר, ועל-פי גרסתו "זה ישב בהתחלה בערבה וכשהכרתי את מנדי חיברתי את זה אליו...אצלו זה בweekend, כן שרתים שלו, בדיוק...וב – 2006 כבר נכנסנו, אתה יודע, בעצם השיטה השתנה והתחלנו מה שנקרא בהכנסה החדשה, שאנחנו מכניסים לבד את התמונות ואנחנו...היה לנו את התמונות שלנו, עם מה שבאנו, עם כל האתר שלנו, הכנסנו אותו כמו שהוא...כאשר השתנה השיטה, אז בנינו כבר אתר אחר, את אותו אתר שבו יש לנו את האפשרות להיכנס מהמחשב שלנו" (עמ' 171 לפרו').

בנוסף, ניסו הנתבעים 3-1, לתמוך טענתם בעדותה של של הגב' חן אלון , מתאמת מכירות בווינהלפ. בתצהירה, ציינה הגב' חן אלון, כי היא נפגשה עם הנתבע 8, במהלך חודש יוני 2006, לצורך הארכת המנוי השנתי שלו בוויקנד (סעיף 4 לתצהיר), והדריכה אותו כיצד להפעיל את אתר המשנה שלו באופן עצמאי, שכן למיטב זכרונה, הוא ידע לתפעל את מחשבו האישי (סעיף 5 לתצהיר). במהלך הפגישה, הבהירה הגב' חן אלון, כך לטענתה, לנתבע 8, כי הוא רשאי לטעון לאתר המשנה תכנים וצילומים שהוא בעל הזכויות בהם בלבד, והוא אף חתם על טופס המאשר זאת (סעיף 6 לתצהיר). ואולם, במסגרת חקירתה הנגדית, לא ידעה הגב' חן אלון לזהות את הנתבע 8; לא זכרה כיצד נראים הצימרים שלו; לא זכרה האם היא החתימה אותו על הסכם; לא צרפה את טופס ההזמנה, אשר לטענתה חתם עליו הנתבע 8, ואף לא ידעה להשיב היכן הטופס (עמ' 48 לפרו').

התיירנים מסרו, מצדם, את הגרסאות הבאות:
לגרסתו של הנתבע 6, הוא לא העלה את התמונות לאתר איזזולה (עמ' 97 לפרו', שורות 3-1); לא היתה לו גישה לאתר איזזולה, ולא הייתה לו אפשרות להעלות תכנים או תמונות לאתר איזזולה (עמ' 99 לפרו' שורות 26-14 + עמ' 109 לפרו' שורות 10-4). עוד העיד הנתבע 6, כי הוא לא העלה תמונות גם לאתר וויקנד, וזאת " מכורח הנסיבות", שכן "אם אני אומר לו (לנתבע 2 – א.ש.) כבר שיעלה לי שם, אז שיעלה לי גם באתר השני " (עמ' 100 לפרו', שורות 9-3). בכל מקרה, לדבריו של הנתבע 6, "האתר template היה פעיל אולי חודשיים-שלושה " (עמ' 109 לפרו', שורה 12).

עת נשאלה הנתבעת 7: "האם את אי פעם התחברת, בתקופה שכן עבדת איתם, למערכת שלהם? ידעת בכלל איך להתחבר למערכת שלהם?", על כך היא השיבה: "חוץ מעדכון חדרים פנויים...לא עשיתי שום דבר...אני לא יודעת. לא. גם אם הייתה אפשרות כזאת, לא ידעתי לעשות את זה" (עמ' 175 לפרו', שורות 26-22, עמ' 176 לפרו', שורות 7-1).

הנתבע 8, במסגרת חקירתו הנגדית, חזר על גרסתו, מספר רב של פעמים, לפיה למעט עדכון חדרים פנויים, הוא לא ביצע שום פעולה באתר המשנה שלו בוויקנד (עמ' 208 לפרו'). על-פי עדותו: "לא העליתי. אני לא העליתי. אבל כל מפרסם שהגיע אליי...כל אחד היה נכנס בעצמו למחשב, עושה מה שצריך לעשות, אני לא יודע מה עשה בכלל והיה אומר לי 'בוא אתה צריך לעשות רק את זה. תפעיל את זה, תיכנס לכאן, תעשה כאן' וכן הלאה, והיה הולך. אפילו היה רושם לי את זה על נייר, איך לעשות, איך להיכנס ואיזה פעולה אני צריך לעשות אחרי פעולה" (עמ' 230 לפרו', שורות 11-1).
בהמשך, הסביר הנתבע 8, כי חן אלון הדריכה אותו כיצד להזין את מספר החדרים הפנויים בלבד, כך לדבריו: "תיכנס, תחפש את האזור שאתה רוצה, חדרים פנויים, משהו כזה, תלחץ שם ואז יצא לך דף, תיכנס, תקליד את מספר החדשים הפנויים שלך וכן הלאה. זאת הכוונה שלי" (עמ' 254 לפרו').

לגרסתו של הנתבע 9, הוא אינו יודע לגלוש באינטרנט, אינו יודע להשתמש במחשב, ולטענתו " גם לעדכן אני לא יודע, לעדכן אתרים. לא נכנס לאינטרנט ולא לחצתי בחיים שלי על מחשב." (עמ' 269 לפרו', שורות 20-16).

במסגרת חקירתו הנגדית, אישר הנתבע 2, בעצמו, כי מערכת הניהול הממוחשבת של ווינהלפ התפתחה עם השנים (עמ' 193 לפרו', שורה 6). בנוסף, לא ידע הנתבע 2 לפרט מי הם הגורמים שסייעו לתיירנים בהפעלת המערכת (עמ' 201 לפרו').
אשר לאתר איזזולה, העיד הנתבע 2, כי האתר אינו מאפשר לתיירן לפעול בעצמו, וברוב הפעולות מצריך האתר מעורבות של ווינהלפ (עמ' 238, שורות 21-14). בהמשך חקירתו, אף ציין, הנתבע 2, כי "אז בתחילת הדרך, כמו שאמרתי, כאתר הפלטפורמה שלהם, אנחנו עוד לא היה לנו אתרי תבנית, ובנינו להם כקבלן, ועלה להם כסף, בנינו להם אתר פרטי" (עמ' 252 לפרו', שורות 22-21). עוד לגרסתו של הנתבע 2, שירות הלקוחות של וויקנד הסיר את התמונות מאתר איזזולה, שכן, לדבריו "אני רק יודע דבר אחד, שבאיזשהו שלב, שיכול להיות שבשלב הזה נעשו שתי הפעולות, ישראל ארביב הגיע למשרדנו וישב עם השירות לקוחות, אני לא יודע עם מי, ועזרו לו להוריד את התמונות לפחות מה, לפי תמונות שהוא הצביע, מהאתר הפרטי שלו..." (עמ' 239 לפרו', שורות 13-10).
כאשר נשאל הנתבע 2, "אתה יודע מי הסיר את התמונות של אסעד...?", הוא השיב "לא, אני לא יודע" (עמ' 270 לפרו', שורות 13-12). בהמשך מסר, כי "אני מניח שמשירות הלקוחות שלנו" (עמ' 271 לפרו', שורה 15). כמו כן, נשאל הנתבע 2 על-ידי עו"ד פראג' (בא-כוחו של הנתבע 8) "תאמר לי איש המחשוב שלך או תוכנה שלך, שעשה את התוכנה הזו, למה לא הזמנת אותו לפה שיגיד לנו מתי הוא עשה את ההתקנה של המערכת הזו, באיזה חודש, באיזו שנה, איך עשה את זה ומתי זה נעשה באתר של weekend", ועל כך ענה "לא חשבתי שזה רלוונטי" (עמ' 273 לפרו', שורות 18-14).
בנוסף, נשאל הנתבע 2 על-ידי בית המשפט לגבי הנתבע 9: "האם זה נכון שהוא הציג באתר משנה? ערך תכנים, לרבות צילומים והיתר? זה נכון לגבי דמרי?" על כך הוא השיב "לגבי מר דמרי, כנראה שאת התמונות אנחנו עשינו לו, כי הוא לא ידע, ואז איילת קיבלה ממנו דיסק עם תמונות, ואנחנו עשינו לו את זה..." (עמ' 284 לפרו', שורות 9-6). בהמשך אישר הנתבע 2, כי עובדיו אף הסירו את התמונות עבור הנתבע 9 (עמ' 286 לפרו', שורה 19).

יצויין, כי מר לוינסון נחקר בנוגע למערכת הניהול של וויקנד, והעיד, כי הוא בדק אותה פעמיים. הבדיקה הראשונה בוצעה ביום 6.11.2006, וממנה עלה, לדבריו , כי " זאת אותה מערכת שמאפשרת לבעלי הצימרים להזין את הפרטים שלהם בפנים...לא היתה לבעלי הצימרים אפשרות פה, לעלות בעצמם תמונות לאתר" (עמ' 9 לפרו' שורות 30-29, עמ' 10 לפרו' שורות 2-1).
כמו כן, נשאל המומחה על-ידי עו"ד אדלשטיין: "מה שאתה אומר לי עכשיו, זה שבשנת 2006 לפחות עד נובמבר 2006, לתיירן אין אפשרות לעלות תמונות, כל התמונות, איך מועלות לאתר?", ועל כך הוא השיב: "משמעות הדבר שהתמונות מועלות על ידי מנהלי אתר weekend" (עמ' 10 לפרו', שורות 5-3).
בהמשך חקירתו, הוסיף המומחה, כי בבדיקה הנוספת, מיום 5.8.2007, הבחין כי נוספה אפשרות של בניית האתר, כלומר בשנת 2007 תיירן כן יכול היה לעלות תמונות לאתר לבדו (עמ' 10 לפרו', שורות 20-10).

הנה כי כן, ניתוח מארג הראיות והעדויות מובילני למסקנה, כי הנתבעים 3-1 לא הוכיחו את טענתם, לפיה, בזמנים הרלוונטים לתביעה, מערכת הניהול א יפשרה לתיירנים להעלות תכנים ותמונות באופן עצמאי. סבורני, כי הנתבעים 3-1 לא הרימו את הנטל, ולא הביאו ראיות כבדות משקל – כדוגמת חוות דעת מומחה מטעמם בנושא מערכת הניהול, או עדויות של נציגי וויקנד בתחום המחשוב – התומכות בטענתם, ועל כן הנני דוחה טענה זו.

האם התיירנים קיבלו הרשאה מן התובע 2 להשתמש בתמונות?
19. טענה נוספת אשר בפי הנתבעים 3-1 היא, כי יש לראות את התובע 2 כמי שהתיר לתיירנים את השימוש בתמונות. מנגד, טען התובע 2, כי מעולם לא נתן הרשאה לנתבעים לעשות שימוש בתמונות.

העברת יצירה בדמות ספר, סרט או תמונה לתקופה מוגבלת, ואף לצמיתות – אין בה משום העברת זכות היוצרים ביצירה, ומקבל הנכס אינו בעל הזכויות הבלעדיות בה, אלא אם כן נאמר כך במפורש, וברוב שיטות המשפט נדרש אישור בכתב ( שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים כרך שלישי 1355 ( מהדורה שלישית, 2008)). דרישת הכתב, כאמור, היא בעלת משקל נכבד , ועוד יותר, כאשר מדובר בהוכחת זכויות מכוח הסכם ( ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ (04.04.2012)).

לעומת זאת, הרשאה מבעל זכות יוצרים להשתמש בזכותו, יכולה להינתן בכתב או בעל פה, ובנסיבות מסוימות ניתן לייחס לבעל הזכות הסכמה משתמעת בשתיקה או בהתנהגות (גרינמן, כרך ב', עמ' 630; אפורי, עמ' 295; ע"א 414/84 רחל ברים נ' מגדלור מרכז לתאורה מודרנית בע"מ, פ"ד לט(3)109, 111 (1985)). הכנת יצירה על-פי הזמנה ובתמורה, תצמיח, בדרך כלל, לכל הפחות, רישיון משתמע לשימוש מוגבל ביצירה בידי המזמין, למטרה שלשמה הוזמנה. על העושה שימוש ביצירה מוגנת , מוטלת החובה לקבל הרשאה מאת בעל זכות היוצרים, ובעל הזכות אינו נושא בנטל להודיע כי אינו מעוניין כי ייעשה ביצירתו שימוש, ללא הרשאה. בכל מקרה, יש לבחון את היקף ההסכמה שניתנה , ולהימנע מהסקת מסקנה גורפת. כאשר הנסיבות מלמדות על מתן הסכמה מוגבלת בלבד, יש לבחון האם הפעולה שבוצעה ביצירה נעשתה על-פי ההסכמה, או שמא היא חורגת ממנה (גרינמן, כרך ב', עמ' 631-630). כמו כן, הנטל להוכחת קיו מו של היתר – המכשיר מעשה שהינו, לכאורה, מפר – מוטל על הנתבע (שם בעמ' 634).

להלן אבחן את הטענה, ביחס לכל תיירן בנפרד:

לטענת הנתבע 6, הייתה לו הרשאה מפורשת או עקיפה לעשות שימוש בתמונות לצורך פרסום הצימרים, משום שהתובע 2 מעולם לא ציין, כי אסור לו להשתמש בתמונות לצורך פרסום הצימרים. לטעמי, אין לקבל טענה זו.
בחקירתו הנגדית, מסר הנתבע 6, כי לא קיבל מהתובע 2 שום תמונה (עמ' 90 לפרו', שורה 23). כמו כן, לגרסתה של הגב' אורלי כדורי, אחותו של הנתבע 6, לא נמסר לה תקליטור המכיל את התמונות (עמ' 38 לפרו', שורות 11-6). יתרה מכך, במסגרת ההתקשרות עם התובעים, חתמו הנתבעים 6-4 על הטופס החדש, בו צויין במפורש, כי " החומר המצולם ע"י 'צימר-קארד' לרבות צילומי תמונות/וידאו הינם רכושו הבלעדי של 'צימר-קארד'".
די בכך בכדי לקבוע, כי התובע 2 לא נתן לנתבעים 6-4 הרשאה מפורשת או משתמעת להשתמש בתמונות.

על-פי עדותה של הנתבעת 7, במועד החתימה על הטופס הישן, לא ציין בפניה התובע 2 , כי היא איננה רשאית לעשות שימוש בתמונות, נהפוך הוא, הוא הבהיר לה, כי ביכולתה להשתמש בתמונות, ולהעבירן לכל צד שלישי. כחיזוק לכך, מוצאת הנתבעת 7, בעיקר , את עובדת העברת התמונות למחשבה האישי על-ידי התובע 2, וכן בנוסחו של הטופס הישן, אשר במסגרתו לא צויין, כי התמונות הן בבעלותם של התובעים.
אין חולק כי לאחר צילום התמונות, ביום 29.3.2005, העבירן התובע 2 למחשבה האישי של הנתבעת 7, מבלי שעברו התמונות עיבוד גרפי. ואולם, לגרסתה של הנתבעת 7, התובע 2 סייע לה להעבירן לוויקנד (סעיף 13 לתצהיר), ואילו לגרסתו של התובע 2, הוא עשה זאת: " כי היא רצתה לשלוח אותם לאחותה שנמצאת בחו"ל..." (עמ' 113 לפרו', שורות 2-1).
אינני נוטה לקבל את גרסאות הצדדים בעניין זה, או להעדיף גרסה אחת על פני רעותה. עדותה של הנתבעת 7, במהלך חקירתה הנגדית, הייתה רצופה בסתירות רבות, ובחוסר אחידות. כך לדוגמא, העידה הנתבעת 7, תחילה, כי לאחר צילום התמונות, עלה התובע 2 יחד עמה לקומה העליונה בביתה וסייע לה להעביר את התמונות למחשבה האישי (עמ' 155 לפרו'). בהמשך, שינתה הנתבעת 7 את גרסתה ומסרה, כי בזמן שהיא הייתה במטבח, היה התובע 2 עם בנה בחדר וסייע בהעברת התמונות לוויקנד באמצעות דוא"ל (עמ' 156 לפרו'). גם כאשר נשאלה הנתבעת 7 (על ידי עו"ד איילון) " איך את יודעת שהוא העביר את זה לweekend-? את ישבת והכנת קפה. מה?", היא מסרה שתי גרסאות סותרות, מחד גיסא העידה כי היא ראתה זאת בעצמה (עמ' 161 לפרו'), אך מאידך גיסא, היא העידה: " כי אני התקשרתי לweekend-, או שגם הוא הציע...אבל אני בטוחה, ואני גם התקשרתי לוודא שהתמונות האלה הגיעו לweekend-" (עמ' 162 לפרו', שורות 21-8).
יתרה מכך, הנתבעת 7 לא טרחה להציג את הדוא"ל, אשר לטענתה נשלח לוויקנד על-ידי התובע 2.
אשר לגרסתו של התובע 2, לא זו בלבד שהינה בבחינת עדות כבושה, אשר הועלתה על-ידו רק בחקירתו בבית המשפט, אלא ש היא נטולת תשתית ראייתית, ולכן דינה להידחות.
לפיכך, השאלה היחידה המתבקשת הינה, האם יש לראות בהעברת התמונות למחשבה האישי של הנתבעת 7 משום מתן הרשאה בלתי מוגבלת לשימוש בתמונות?
ממכלול הראיות, הגעתי למסקנה כי יש ל השיב באופן חיובי על שאלה זו, ולראות את התובע 2 כמי שנת ן הסכמה משתמעת לנתבעת 7 להשתמש בתמונות לכל מטרה.
התובע 2 לא נימק מדוע העביר את התמונות למחשבה האישי של הנתבעת 7, ולשם מה, ולכן לא ברור מהו היקף ההסכמה שניתנה על-ידו , והאם ההסכמה מוגבלת לשימוש ספציפי.
אוסיף ואציין, כי אין כל משקל ראייתי לטופס החדש עליו חתמה , לכאורה, הנתבעת 7, שכן הטופס הרלוונטי ביחס אליה הינו הטופס הישן, ומשכך אין כל צורך לדון בטענת הנתבעת 7 בדבר זיוף חתימתה על הטופס החדש, ויצויין כי טענה זו נטענה מבלי להניח לה כל בסיס ראייתי (הנתבעת 7 לא הגישה תלונה למשטרה בגין זיוף, ואף לא השיבה בצורה עניינית מדוע לא עשתה כן (עמ' 178 לפרו', שורה 17)).

לטענתו של הנתבע 8, ניתנה לו הרשאה מאת התובע 2 להשתמש בתמונות. בתצהירו ציין הנתבע 8, כי "בהסכם המפורט אשר חתמתי איתם בשנת 2005 לא הופיע דבר ולא חצי דבר לעניין התמונות". היינו, לשיטתו של הנתבע 8, עצם העובדה, כי הטופס הישן שתק בכל הנוגע לזכויות היוצרים, הקנתה לו רישיון להשתמש בתמונות.
אין בידי לקבל טענה זו. לטעמי, לא ניתן להסתפק בנוסחו של הטופס הישן, כדי לקבוע כי ניתנה הרשאה לשימוש בתמונות.
בחקירתו הנגדית מסר הנתבע 8, כי התובע 2 שמר את התמונות במחשבו האישי, ולדבריו: "לא זכור לי באמת אם נתן דיסק או לא נתן דיסק, אבל אני יודע שזה היה במחשב שלי. כל התמונות האלה שלו, הוריד אותן למחשב" (עמ' 218 לפרו', שורות 5-3). הנתבע 8 לא טרח להציג כל ראיה בעניין זה , ואף לא ידע להשיב כיצד ביצע התובע 2 את העברת התמונות למחשבו (עמ' 211 לפרו' שורה 14). בהמשך, שינה הנתבע 8 את גרסתו, והעיד, כי התובע 2 שלח לו את התמונות באמצעות דוא"ל (עמ' 215, שורה 11). גם כאן אין בידי לקבל גרסתו זו של הנתבע 8, שהרי הוא לא הציג את הדוא"ל, ולא ידע להשיב היכן הדוא"ל נמצא (עמ' 215 לפרו', שורה 10). לפיכך, לא שוכנעתי, כי ניתנה הרשאה לנתבע 8 להשתמש בתמונות.

לגרסתו של הנתבע 9, הוא לא קיבל הרשאה מן התובע 2 להשתמש בתמונות. הנתבע 9 מאשר, כי התובע 2 צילם את הצימרים לצורך פרסומן בצימר-קארד (סעיף 9 לתצהיר), וכי במעמד החתימה על הטופס החדש, הבהיר לו התובע 2, כי התמונות שייכות לצימר-קארד בלבד.

לסיכום, בכל הנוגע לתיירנים – הנתבעים 6-4 והנתבעים 8 ו-9, אני קובע, כי לא ניתנה להם הרשאה או הסכמה להשתמש בתמונות. לגבי הנתבעת 7, הרי שבפעולתו של התובע 2, קרי: בהורדת התמונות למחשבה האישי של הנתבעת 7, יש לראות משום הרשאה משתמעת ובלתי מוגבלת להשתמש בתמונות.

האם התמונות נמסרו לוויקנד על-ידי התיירנים ?
20. לחלופין, הוסיפו הנתבעים 3-1 וטענו, כי התיירנים הם שמסרו להם את התמונות לצורך העלאתן לוויקנד, לפיכך התיירנים גרמו להם, להפר בלא יודעין , את זכויות יוצרים של התובעים.

אקדים ואומר, כי על בסיס הראיות שהוצגו בעניין זה, למעט הנתבעת 7, אשר אישרה כי היא העבירה את התמונות לוויקנד, לא שוכנעתי, כי התיירנים מסרו לוויקנד את התמונות, וזאת כפי שיובהר להלן:

לגרסתו של הנתבע 6, לצורך פרסום הצימר בוויקנד, הוא העביר לוויקנד תמונות, אשר צולמו על-ידי אחותו, הגב' כדורי, ולא את התמונות אשר צולמו על-ידי התובע 2 (עמ' 96 לפרו', שורה 23). הגב' כדורי העידה, כי במקביל לתובע 2, היא צילמה את הצימרים במצלמה אישית שלה, וכי היא מסרה את המצלמה יחד עם התמונות לאחיה (עמ' 36 לפרו', שורה 18). ואולם, הנתבע 6 לא ידע לומר היכן התמונות, לא הציג את התמונות כראיה בתיק, ואף לא נתן הסבר המניח את הדעת, לכך. לפיכך, אינני מוצא ליתן אמון בגרסתו זו של הנתבע 6 . עם זאת, מאחר שטענת הנתבעים 3-1, לפיה הנתבע 6 מסר להם את התמונות נטענה בעלמא, ומבלי לצרף כל ראיה לתמיכתה – לא שוכנעתי, כי הנתבע 6 העביר לוויקנד את התמונות, אשר צולמו על-ידי התובע 2.

הנתבעת 7 אישרה בפני הנתבעים 3-1, הן באמצעות תמליל השיחה עם מר משה קינן מיום 22.11.2006, והן בחתימתה על אישור נספח 12 לתצהירו של הנתבע 2, כי היא העבירה את התמונות לווינהלפ. מאחר שכאמור, קבעתי כי ניתנה לנתבעת 7 הרשאה להשתמש בתמונות, אין לראות בפעולתה משום הפרת זכות היוצרים של התובעים בתמונות.

למעלה מן הנדרש, אדגיש, כי אף בהנחה שהייתי מגיע למסקנה כי הנתבעת 7 פעלה ללא הרשאה, הרי שבנסיבות העניין, נכון היה לפטור אותה מתשלום פיצויים לתובעים, בהיותה "מפר תמים".

הגנת ה"מפר התמים" קבועה בסעיף 8 לחוק הישן, ולפיו:

"אם הוגש משפט מחמת הפרת זכות-יוצרים ביצירה, והנתבע טוען שלא ידע מדבר קיומה של זכות-יוצרים ביצירה, לא יהא התובע זכאי לכל תרופה משפטית, פרט לקבלת צו מניעה או צו-איסור לגבי ההפרה, אם הוכיח הנתבע שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים".

הסעיף המקביל בחוק החדש הוא סעיף 58, הקובע כך:

"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".

היקף ההגנה המוענק לפי סעיפים אלה הוא מצומצם מאד, שכן לא די בכך שהמפר לא ידע על קיומה של זכות יוצרים ביצירה, אלא נדרש להראות גם, כי לא היה עליו לדעת על כך, דהיינו המבחן הוא אובייקטיבי, ולא רק סובייקטיבי [ראו: גרינמן, עמ 804). בנוסף, ההגנה מוענקת לגבי אי קיום ידיעה על זכות יוצרים ביצירה, ולא על אי קיום ידיעה על כך שלפלוני זכות יוצרים ביצירה. הכלל הוא כי הפרת זכות יוצרים היא בגדר אחריות מוחלטת, ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה על ההפרה (אפורי, עמ' 462 ).

הגנה של מפר תמים פועלת רק לטובתו של אדם המפר זכות יוצרים מבלי לדעת ומבלי שהיה לו יסוד סביר לחשוד כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, ואין זה מספיק כי המפר לא ידע ולא היה לו יסוד לחשוד שהתובע הוא הבעלים של זכות היוצרים ביצירה [ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה נ' מסדה בע"מ, פ"ד יא 890, 892 (1957)].

בע"א 2312/02 ארנולד דרוק נ' סוניה דנציגר , פ"ד נט (6) 421, 430 (2005) עמד בית המשפט העליון על פרשנות סעיף 8 לחוק הקודם, כדלקמן:

"החוק מתייחס בסלחנות מסוימת כלפי זה שהפר ב'תמימות' זכות יוצרים של אחר. מפר כזה פטור מתשלום פיצויים בגין ההפרה, אם כי ניתן לקבל נגדו צו מניעה. החוק עצמו אינו 'תמים' והוא יודע להבחין בין תמימות להיתממות. הוא פוטר רק את זה 'שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה לו יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה'. נטל ההוכחה רובץ על הנתבע ויקשה עליו מאוד להרימו. לא תועיל לו הטענה, כי לא ידע על קיום זכות היוצרים של התובע דווקא או שסבר, אף בתום לב, שהזכויות הן של מאן דהוא אחר. עליו להוכיח שלא ידע, ולא היה עליו לדעת, על קיום זכות היוצרים ביצירה" (ט' גרינמן זכויות יוצרים – מעידן הדפוס אל העידן הדיגיטלי [11], בעמ' 502).

גם בעניין ווינברג חזר בית המשפט העליון על פרשנות זו, באומרו:

"הגנת המפר התמים עומדת אפוא למי שלא ידע ולא חשד כלל בקיומה של זכות יוצרים ביצירה. רק הנחה מוטעית – שיש לה יסוד נאמן – על אי קיום זכות יוצרים תקים למפר הגנה, ואילו הנחה סתמית על קיומה של הרשאה או על כך שאין מדובר בהעתקה – אינה מקימה את ההגנה (עניין שביט, בעמ' 154; עניין קימרון, בעמ' 837; ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה נ' מסדה בע"מ, פ"ד יא 890, 892 (1957)) ".

בענייננו, התרשמתי מעדותה של הנתבעת 7, כי אין מדובר באשה מתוחכמת הבקיאה בדיני זכויות יוצרים. סביר להניח, כי משהחליטה הנתבעת 7 להעביר את התמונות לוויקנד, לא עמד לנגד עיניה נושא זכויות היוצרים בתמונות, ואפשר שהיא לא ידעה על קיום זכות יוצרים בהן, במיוחד שעה שהטופס הישן, עליו חתמה, שתק באשר לזכויות היוצרים.
כך גם העידה הנתבעת 7, כי לא היה ידוע לה על הצורך בשמירת זכויות יוצרים בתמונות בתקופה הרלוונטית (בשנים 2005 ו-2006); וכי היא למדה על כך רק לאחר שננקטו ההליכים נגדה (עמ' 189 לפרו', שורה 1). בנוסף מסרה הנתבעת 7: " מי צריך בכלל את התמונות האלה? בלאו הכי הבית שלי אתר בנייה. שוב אני חוזרת. אני לא צריכה את התמונות האלה. הייתי בטלפון אחד, הייתי מתקשרת, מבקשת להסיר אותן, וכמובן, גם ל weekend- אותו דבר " (עמ' 171 לפרו', שורות 23-17).
כאמור, דברים אלה נאמרים למעלה מן הצורך, שכן הגעתי למסקנה כי ניתנה לנתבעת 7 הרשאה לעשות שימוש בתמונות.

על-פי עדותו של הנתבע 8, הוא לא מסר את התמונות לוויקנד, אלא הגב' חן אלון לקחה בעצמה את התמונות "היא ישבה מול המחשב, היא עשתה מה שהיא עשתה שם...היא טיפלה בנושא...היא הדריכה אותי איך לעשות. לקחה מה שלקחה, אם לקחה בכלל. לא יודע. אני לא העברתי כלום." (עמ' 226 לפרו', שורות 26-20).
עת נשאל הנתבע 2, במסגרת חקירתו הנגדית: "מדוע לא צירפת את הדיסק שאתה טוען שמר אסעד חטאר מסר לך?", הוא השיב: "חומרים שמגיעים למשרד כמו ניירות, דיסקים עם תמונות שלפעמים תיירן שולח שהוא מבקש שנעלה לו כפלטפורמה, אנחנו עושים את זה כשירות טכני בלבד. אנחנו מתייחסים לזה כחומר זמני, טיוטות, שברגע שהוא מטופל, אין לנו צורך בו. אז לפעמים זורקים אותו, לפעמים שמים אותו באיזשהו מקום..." (עמ' 205 לפרו', שורות 24-16). די בכך, כדי לקבוע, כי לא הוכח שהנתבע 8 מסר לנציגי וויקנד את התמונות.

אשר לנתבע 9, הרי שלגרסתו, ביום 22.11.2006, במעמד הזמנת הפרסום בוויקנד, הוא מסר לגב' איילת אגם תקליטור הכולל תמונות, אשר צולמו על-ידי נציגי אתר צימר R בלבד, ודרש ממנה להשתמש בתמונות אלו בלבד. הנתבע 9 צירף לתצהירו העתק מהדיסק (נספח ד לתצהירו), אשר לטענתו נמסר לגב' איילת אגם. בחקירתו הנגדית, ציין הנתבע 9, כי הדיסק שצירף, חזר מוויקנד במעטפה אשר צויין על-גביה " לא תקין" (עמ' 285 לפרו', שורות 25-23).
מנגד, לגרסתה של הגב' איילת אגם, הנתבע 9 הסביר לה, כי יש בידיו תמונות, שצילמו עבורו נציגי אתר צימר R ונציגי צימר-קארד (סעיף 5 לתצהיר), ומסר לידיה תקליטור עם תמונות של שני האתרים. במסגרת חקירתה הנגדית, העידה הגב' איילת אגם, כי היא לא בדקה את התקליטור, אלא שלחה אותו ישירות למשרדי ווינהלפ, ולכן לא ידעה בוודאות שהדיסק כולל תמונות של צימר R ותמונות של צימר- קארד (עמ' 154 לפרו', שורות 18-16). כך נאמר מפיה: " תראה, אני ברגע שזה עולה לאוויר, מבחינתי העבודה נעשתה, להגיד לך אם לקחו תמונות ממקום אחר, אין לי דרך לדעת, אני שלחתי דיסק, שבמקרה הזה אפילו לא פתחתי אותו, אם אני זוכרת נכון, אני לא ראיתי את התמונות לפני שהאתר עלה לאוויר" (עמ' 155 לפרו, שורות 4-1).
הנתבע 2 מסר, מצדו, כי הדיסק נמסר לשירות הלקוחות (עמ' 204 לפרו', שורה 25); כי הוא לא זוכר למי נמסר; וכי הוא בעצמו לא ראה את התמונות בדיסק (עמ' 205 לפרו', שורה 5). בנוסף, עת נשאל הנתבע 2: " איפה התקליטור שקיבלתם ממר דמרי" הוא השיב "אין לנו אותו", שכן ווינהלפ לא שומרת דיסקים (עמ' 205 לפרו', שורה 15).
מן הנתונים אשר הובאו לעיל, ניתן להגיע למסקנה כי לא הונח בסיס ראייתי לטענת הנתבעים 3-1, לפיה הנתבע 9 מסר להם תקליטור עם תמונות של צימר-קארד.

לסיכום
21. ניתוח מסכת הראיות מלמד, כי הנתבעים לא עמדו בנטל הראיה, ברמה הנדרשת בדין האזרחי (מאזן ההסתברויות), ולא הוכיחו כי התיירנים – הנתבעים 6-4, הנתבע 8 והנתבע 9 קיבלו הרשאה מן התובע 2 להשתמש בתמונות; וכי אלו מסרו לווינהלפ את התמונות, לצורך העלאתן לאתר וויקנד.

אשר לצימר "אגדה כפרית" בבעלות הנתבעת 7, הגעתי למסקנה כי הנתבעת 7 קיבלה הרשאה משתמעת מן התובע 2 להשתמש בתמונות, והעבירה את התמונות לוויקנד. בשל כך, אין לראות בהעמדת התמונות של צימר "אגדה כפרית" באתר הנתבעים 3-1, וויקנד, משום הפרת זכות היוצרים של התובעים בתמונות על-ידי הנתבעים 3-1 ו/או על-ידי הנתבעת 7.

בכל הנוגע לצימר "אל המעיינות הקסומים" בבעלות הנתבע 9, יש לקבוע, לכאורה, כי הנתבעים 3-1 הפרו את זכויות היוצרים של התובעים, בהעתקת התמונות של הצימר בבעלותו של הנתבע 9. ואולם, הנתבעים 3-1 הציגו, את המסמך שכותרתו "הצהרה", מיום 22.11.2006 (נ/9), עליו חתם הנתבע 9, ובמסגרתו הצהיר:
"...יש לי את זכויות היוצרים על התמונות שמתייחסות לצימר...בשם 'אל המעינות הקסומים' (בכתב יד א.ש.). ונמצאות באתר שלי בכתובת... ו/או מופיעות באתר הבית שלי שמופיע בתוך אתרי האינטרנט הבאים: צימר כרד +צימר R – (בכתב יד א.ש.).
אני מתחייב/ת לקחת אחריות מלאה ולשפות באופן מיידי את חברת Winhelp-Ofran ו/או מנהליה ו/או עובדיה בכל מקרה שבו ייתבעו על ידי כל גוף שהוא בטענה של שימוש בתמונות ללא אישור ו/או הפרת זכויות יוצרים. "
על-פי עדותו של הנתבע 9, מספר ימים לאחר הזמנת הפרסום בוויקנד, הגיעה הגב' איילת אגם לביקור נוסף, וביקשה ממנו לחתום על המסמך (נ/9), ואף דרשה ממנו לרשום את תאריך ההזמנה, היינו ה-22.11.2006, למרות שהמסמך נחתם במועד אחר. לשיטתו של הנתבע 9, וויקנד זייפו את המסמך (נ/9), והוסיפו על פניו את המילים "צימר כארד" בסמוך למילים "צימר R". בעניין זה העידה הגב' איילת אגם, כי היא: "...פעם ראשונה שומעת על זה" (עמ' 158 לפרו', שורה 15), ובחקירתה החוזרת ציינה: "אז למה הוספתי אותו מימין? אם הייתי מוסיפה אותו משמאל, אני כותבת בעברית..." (עמ' 160 לפרו', שורות 28-21).
הגם שהנתבע 9 הגיש תלונה במשטרה בגין זיוף, ופנה להתייעצות עם גרפולוגית, אינני סבור כי טענה זו הוכחה, ברמה הנדרשת בדין האזרחי, ולכן, המסקנה המתבקשת ממסמך זה ה יא, כי הנתבע 9 אחראי כלפי הנתבעים 3-1 וכלפי התובעים בהעתקת התמונות.
עם זאת, דומני, כי בנסיבות העניין, אין מקום לייחס לנתבע 9 אחריות להעתקת התמונות כלפי התובעים. זאת, בעיקר, בשל העובדה, כי במסגרת החקירה הנגדית, אישר התובע 2, כי התמונות של הצימר "אל המעיינות הקסומים" בבעלות הנתבע 9 הוסרו אחרי פרק זמן קצר מאד (ימים ספורים) מוויקנד (עמ' 96 לפרו', שורות 5-2). בהמשך החקירה, הבהיר התובע 2, כי לא הוגשו תביעות נגד בעלי צימרים נוספים, אשר השתמשו בתמונות, משום שאלו הסירו את הצילומים, מייד לאחר הפנייה מטעם התובעים (עמ' 124 לפרו', שורות 27-18).
למעלה מן הצורך, אציין כי אין כל ממש בטענה התמוהה של הנתבעים 3-1, כי הנתבע 9 הינו, למעשה, שתול של התובעים, ומשכך דינה להידחות.

מן המקובץ עולה, כי הנתבעים 3-1 לא הצליחו לסתור את הכלל הראייתי שעניינו הסתברות העתקת תמונות על-ידיהם מצימר-קארד , בי חס לצימר "איזזולה" בבעלות הנתבעים 6-4 , וביחס לצימר "בלסם" בבעלות הנתבע 8.

האם הופרה זכותו המוסרית של התובע 2?
22. ביצירות ספרותיות, אמנותיות, דרמטיות ומוסיקליות טמון לא רק ערך כלכלי, אלא גם – ואולי בעיקר – ביטוי לאישיותו של היוצר. בשל כך, קיים קשר בין היוצר לבין יצירתו שנמשך אף לאחר שנפרד ממנה כנכס כלכלי. אופי זה של היצירה מייחד אותה ממוצרים רגילים, שהאינטרס של היצרן בהם, תם עם מכירתם (ראו: גרינמן, עמ' 823).
הזכות המוסרית היא, כאמור, זכות אישית המעניקה תוקף לקשר המיוחד שבין היוצר לבין יצירתו. אופיה האישי של הזכות הוא מן המאפיינים הבולטים והיסודיים של הזכות. על כן, היא ניתנת ליוצר, ולאו-דווקא לבעלים הראשון של זכות היוצרים (שם, עמ' 837).

הזכות המוסרית נקלטה למשפט הישראלי מכוח סעיף 4א לפקודה, שקבע כי:
"(1) מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים.
(2) מחבר זכאי שלא ייעשה ביצירתו כל סילוף, פגימה או שינוי אחר, או כל פעולה שיש בה משום הפחתת ערך ביחס לאותה יצירה, העלולה לפגוע בכבודו או בשמו של מחברה".

גם החוק החדש, אשר חולל מספר שינויים שחלקם מהותיים בסוגיית הזכות המוסרית, קובע בסעיף 46, כי :
"זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר –
(1) כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר".

הזכות כי היצירה תיקרא על שמו של היוצר, כאמור בסעיף 4א(1) לפקודה ובסעיף 46(1) לחוק החדש היא "הזכות לייחוס", המכונה לעיתים גם "זכות ההורות".
הזכות הקבועה בסעיף 4א(2) לפקודה ובסעיף 46(2) לחוק החדש היא "הזכות לשלמות היצירה".

במקרה שלפניי נטען, כי הנתבעים 3-1 הפרו את זכותו המוסרית של התובע 2 , כיוון שנמנעו מלהציג את שמו כמי שצילם את התמונות, למרות שהיה באפשרותם לעשות כן. היינו, לשיטתו של התובע 2 , הופרה זכותו לייחוס.

"הזכות לייחוס אינה מוחלטת. היא אינה חלה בכל מקרה ובכל היקף. על-פי החקיקה הקודמת, ייחוס יצירה ליוצר נדרש בהיקף ובמידה 'המקובלים'. דרישה זו פורשה לרוב כמתייחסת לנוהג המקובל בקשר לאותו סוג של יצירה או שימוש" (ראו: גרינמן, עמ' 842-843).
כמו כן, לא בכל מקרה קמה החובה לציין את שם היוצר . יש מקרים רבים שבהם ציון השם אינו הכרחי, אף על פי שנעשתה פעולה ביצירה, ואף אם היוצר דרש זאת (אפורי, עמ' 351).
 
בפסק הדין בת.א. (ת"א) 1299/04 שוקי קוק נ' סיון אין האוס בע"מ (13.2.2008) נקבע, כי התובע לא הוכיח שמקובל לציין את שם הצלם של צילומים מסחריים , בקטלוג מוצרים וכרזות פרסומת על גבי אוטובוס. יפים לענייננו הדברים, אשר נקבעו באותו מקרה :

"בספרות המשפטית - המתבססת על מעט הפסיקה בשאלה זו - נקבע כי: 'הזכות שיצירה תיוחס ליוצרה אינה אבסולוטית. לא כל שימוש ביצירה מחייב ציון שם היוצר' (יהושע ויסמן, "הזכות האישית (moral droit) בדיני זכות יוצרים", תשמ"ט, מחקרי משפט ז' עמוד 51, פסקה 11. ...) 'יש לציין את שמו של היוצר על יצירתו כאשר הדבר אפשרי בצורה המקובלת. ... בצורה ובסדר שמקובלים בענף זה. ... הצדדים חייבים להביא בפני בית המשפט ראיות על הדרך שנהוגה בכל ענף וענף ולגבי כל סוג של יצירה' (שרה פרזנטי, "דיני זכויות יוצרים", מהדורה שניה, 2000, חלק שני, עמודים 855-854. ...) 'יש לקבוע בכל מקרה על פי ראיות, מהם המידה וההיקף הנהוגים בקשר ליצירות מהסוג הנדון בתביעה. ... ביצירות מסוימות, ייתכן, כי על פי הנוהג המקובל אין מציינים כלל את שם המחבר' (טוני גרינמן, "זכויות יוצרים", 2003, עמודים 531 ו-533. ...) על התובע מוטלים נטלי הראיה וההוכחה כי בתחום הפרסום המסוים בו פועלים הצדדים ציון שם הצלם חוסה במסגרת 'ההיקף והמידה המקובלים'" (פסקאות 6 ו-7 לפסק הדין).

בענייננו, התובע 2 לא הביא בפני בית המשפט ראיות, המוכיחות כי בתקופה הרלבנטית לתביעה, הייתה קיימת חובה או כי היה מקובל בענף הצילום המסחרי לציין את שם הצלם כ"מחבר", בתמונות של הצימרים.
עת נשאל התובע 2, בחקירתו: "האם נכון שבתחום פרסום הצימרים באותה תקופה לא היה נהוג לצלם את שם הצלם, לציין את שם הצלם?", הוא השיב "לא היה מקובל, לא שלא מקובל, לא עשו את זה, לא היתה לזה מודעות" (עמ' 118 לפרו', שורות 27-14). זאת ועוד, התברר, כי גם התובע 2, בעצמו, לא ציין את שמו לצד התמונות המופיעות בצימר-קארד.
אשר על כן, אני סבור כי יש לדחות את טענת התובע 2 לפגיעה בזכותו המוסרית.

הסעדים
23. בסיכומיהם טענו התובעים, כי על הנתבעים לפצותם בפיצוי הסטטוטורי המקסימאלי הקבוע בסעיף 3א לפקודה, בגין הפרת זכות היוצרים בסך של 20,000 ₪, עבור כל אחת ואחת מ-47 ההפרות.
כמו כן, דרש התובע 2 לחייב את הנתבעים לפצותו בפיצוי הסטטוטורי, בגין הפרת זכותו המוסרית, בסך של 10,000 ₪ - 20,000 ₪ לכל הפרה.
בנוסף, דרשו התובעים מבית המשפט ליתן צו המורה לנתבעים להימנע מעשיית כל שימוש בתמונות פרי יצירת ו של התובע 2.

פיצויים בגין הפרת זכות היוצרים
24. סעיף 3א לפקודה קובע: "לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ-10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים..."

בפסק הדין בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו, פ"ד מו(2) 254, 264 (1992) (להלן: "עניין ניניו") התייחס הנשיא שמגר לסעיף 3א לפקודה, וקבע קוים מנחים בפרשנותו של הסעיף האמור. לדבריו:

"ההסדר נועד לאפשר לתובע מכוח זכות יוצרים, לאחר שהוכיח כי הוא זכאי לתבוע לפי זכות זו, ולאחר שהוכיח דבר הפרתה של הזכות בידי הנתבע, לתבוע פיצוי בגין ההפרה ללא צורך בהוכחת הנזק הממשי. סעד זה ניתן כאמור בסעיף, לפי בקשת התובע (ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט), אשר רשאי לבחור בפיצוי, כאמור, משיקוליו שלו: יכול ותובע יבקש נזקיו הממשיים כפי שהוכחו ויכול ותובע יבקש סעד של הפיצוי הסטטוטורי. אומנם, כפי שנאמר בדברי ההסבר, ההסדר נועד בעיקר למצבים בהם לתובע יש קשיים להוכיח את נזקו הממשי, אולם זהו עניין סובייקטיבי ולטעמי אין הגיון במניעת הפעלתו של הסעיף גם כשהתובע יכול היה לנסות ולהוכיח נזקו אך בוחר להסתפק בפיצוי הסטטוטורי... פרשנות זו תואמת גם עקרונות יסוד בהגנה על זכות היוצרים, המשלבים בין מטרת הפיצוי של התובע, לפי עקרונות נזיקיים, לבין המטרה בדבר הרתעתם של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים... ההיבט ההרתעתי בא לידי ביטוי, למשל, בייחוס חשיבות למצבו הנפשי של המפר בקביעת הפיצויים... ההיבט ההרתעתי עולה גם מקביעת סכום פיצוי מינימלי בסעיף 3א, הוראה אשר בדרך כלל מוכרת רק בתחום המשפט הפלילי".

זאת ועוד, בפסק הדין בע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ (4.4.2012) קבע כב' השופט הנדל, כי:

"בנושא הפיצויים הסטטוטוריים בגין הפרת זכות יוצרים, שיקול ההרתעה צועד יד ביד עם הכרה בקושי בתיקים מסוימים להוכיח את הפיצוי בדרכים רגילות. ... הטלת פיצוי סטטוטורי מלא או אף חלקי נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. מקיומו של השיקול ההרתעתי נגזר, שככל שההפרה בוטה יותר, כך מוצדק יותר לערוך שימוש בפיצוי הסטטוטורי" (פסקאות 11 ו-12 לפסק הדין) .

באותו פסק דין נקבע, כי ביישומו של החוק הקודם, ניתן לשאוב השראה מסוימת מהוראותיו של סעיף 56 לחוק החדש, המקנה לבית המשפט סמכות להעניק פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪, ומשאיר לבית המשפט שיקולֿ דעת בקביעת הסכום עד לתקרה זו.

סעיף 56 לחוק החדש קובע רשימה של שיקולים, אותם רשאי בית המשפט לשקול, בבואו להטיל חיוב כספי על מפר זכות יוצרים, אם כי אין מדובר ברשימה סגורה: שיקולי היקף ההפרה ; משך זמן ביצועה ; חומרתה ; הערכת הנזק שנגרם לתובע והרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה ; תום ליבו של הנתבע ; מאפייני פעילותו וטיב יחסיו עם התובע (ראו לעניין זה, ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (20.6.2011)).

הדרישה מתובע למינימום ראייתי אינה תנאי סף, לעצם קבלת פיצוי סטטוטורי, אלא נועדה לסייע לבית המשפט, בהפעלת שיקול דעתו בקביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי ( ע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין קיבוצית לשירותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד נא(5) 337, 351 (1997); גרינמן, 778).

הנחת היסוד בפקודה היא כי לתובע נגרם נזק כלשהו בגין ההפרה של זכות היוצרים. ככל שיעלה בידי נתבע להוכיח פוזיטיבית כי לא נגרם לתובע כל נזק - תישלל זכאותו של התובע לקבלת פיצוי סטטוטורי, גם אם הופרו זכויות היוצרים שלו (( ת"א (מחוזי ת"א) 957/88 טל נ' המכון האמריקאי להשכלה בכתב בע"מ (25.1.1993)).

כאמור, לגישת התובעים, הם זכאים לפיצוי בגין כל הפרה בנפרד, ובסה"כ בגין 47 הפרות. ואילו לעמדת הנתבעים 3-1, ההפרות מהוות מסכת אחת של מעשים, או לחלופין, מדובר, לכל היותר, בארבע מסכות של מעשים, אחת ביחס לכל אחת מהתיירנים.

בית המשפט בפסק הדין בעניין ניניו, נתן דעתו בנושא זה :

"...ה'הפרה', אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה עלֿֿידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי ,כל הפרה' יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים. ...אין זהות בין מספר העותקים המפרים לבין מספר ההפרות אשר בהן דן הסעיף. היינו, יכול שיהיו עותקים רבים אשר מפרים זכות יוצרים אחת, אך ה'הפרה' לצורך הסעיף הנ"ל הינה אחת בלבד...'' ( שם, בעמ' 267)

בהמשך נקבע כי:

"...המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העיסקה... עם זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות... יהיה נכון לראות, בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות – ובענייננו זכות יוצרים – כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות בכל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה. ...'' (שם, בעמ' 269-270)

הנה כי כן, ההלכה היא, כי המבחן הקובע לעניין סעיף 3א לפקודה, הוא מבחן הזכות המופרת ולא מספר האקטים המפרים, אשר שימשו בהפרתה של אותה זכות. את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג של הפרה. מכאן, שניתן להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים, אשר בגין הפרתן הם נתבעים (ראו גם: רע"א  4148/09 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בע"מ נ' יום טוב (טוביה) חדד (30.7.2009)).

יצויין, כי החוק החדש יישם הלכה זו, וקבע בסעיף 56(ג) כי: "לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כהפרה אחת".

במקרה דנן, קבעתי בסעיף 21 לעיל, כי הנתבעים הפרו את זכות היוצרים של התובעים, והעתיקו מצימר-קארד את התמונות של צימר "איזזולה" בבעלות הנתבעים 6-4, ואת התמונות של צימר "בלסם" בבעלות הנתבע 8, אל אתר האינטרנט שלהם – וויקנד.
בהתאם לחוות דעתו של המומחה, וממצאי חקירתו הנגדית כפי שהובאו בסעיף 17 לעיל, עסקינן בהפרת זכות יוצרים בתמונה אחת של צימר "איזזולה", ובתשע תמונות של צימר "בלסם".
דומה, כי, בנסיבות העניין, יש לראות בכל עשר התמונות שתי הפרות בלבד, אחת ביחס לכל אחד מהתיירנים: הנתבעים 6-4 והנתבע 8. אינני מקבל את טענת התובעים, כי יש לפסוק פיצוי סטטוטורי בגין כל אחת מהתמונות שהופרו. עמדתי היא, כי יש להתייחס לכל סדרה של צילומים, ביחס לכל תיירן כאל הפרה אחת. התמונות צולמו, במסגרת שני ארועים נפרדים, ביחס לכל תיירן בנפרד, ובכל ארוע בוצעו הצילומים : ברצף אחד; כמקשה אחת ; כעסקה אחת; באותו מועד; על-ידי אותו צלם; ובאמצעות אותה מצלמה. מה גם שמידת ההומוגניות של התמונות, ביחס לכל ארוע, היא גבוהה, ומשכך, אין כל הצדקה ל ייחוס כלכלי עצמאי , לכל תמונה בנפרד.

למותר הוא לציין, כי פסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 3130/05 רוטר נ' בוצ'צ'ו (12.12.2007), עליו מסתמכים התובעים, אינו ישים במקרה זה, כיוון ששם לא דובר בסדרה אחת של מעשים, כי אם בפרסומים שנעשו במועדים שונים, כאשר ציר הזמן משתרע עלֿֿ פני יותר משנתיים.

עוד יוער, כי העובדה שבמהלך חקירתו הנגדית, מסר המומחה, כי תמונה מס' 1 (של צימר "איזזולה") אינה זהה לתמונות המופיעות בנספח 1 לתצהיר התובע 2 (ת/2) אינה פוטרת מאחריות את ווינהלפ, שכן, הן הנתבע 2 והן הנתבע 6 אישרו, בעדותם, כי התמונות של צימר "איזזולה", אשר צילם התובע 2, הוצגו באתר איזזולה ובוויקנד, עוד קודם למועד מתן חוות הדעת.

אשר לגובה הפיצוי, אציין, כי מבין השיקולים שאותם יש להביא בחשבון, לצורך קביעת גובה פיצויים ללא הוכחת נזק, יש משקל נכבד למשך ההפרה של זכות היוצרים.
ממכלול הראיות, ובעיקר כפי שעולה מן התכתובת בין הצדדים, לאחר קבלת מכתבי ההתראה מאת התובעים, השתהו הנתבעים 3-1 בהסרת התמונות, כמו גם בפנייתם לתיירנים לעשות כן. הנתבע 2 לא ראה לפנות, בכתב, לתיירנים , במשך כשלושה חודשים לאחר קבלת מכתבי ההתראה, והסברו לכך היה: "זה התחיל בזה שניסיתי להגיע לשיחת הבנה וליישור קו עם בעלי איזזולה, אה סליחה, צימר קארד. ניסיתי. לא הלך. ואז פנינו לעורכי הדין, וההתנהלות עם עורכי הדין לוקחת זמן. אנחנו עסוקים, הם עסוקים..." (עמ' 242 לפרו', שורות 25-23). בהמשך, אף אישר הנתבע 2, כי אף לא אחד מן המכתבים שקיבל הועבר לתיירנים (עמ' 251 לפרו', שורות 30-26). מדובר, אפוא, בהתנהלות המצביעה על העדר תום לב מצדו של הנתבע 2.

אשר על כן, על בסיס השיקולים שהובאו לעיל, וממכלול הראיות בתיק, הנני פוסק לזכות התובעים פיצוי סטטוטורי של 20,000 ₪ בגין כל אחת מ שתי ההפרות, ובסה"כ 40,000 ₪.

פיצויים בגין הפרת הזכות המוסרית
25. לנוכח מסקנתי, כמפורט בסעיף 22 לפסק דיני, לפיה התובע 2 לא הניח תשתית ראייתית לפגיעה בזכותו המוסרית – דינה של דרישת התובע 2 לפיצויים בגין הפרת זכותו המוסרית – להידחות.

צו מניעה
26. בנסיבות העניין, בהן הוכחה העתקה חלקית של התמונות על-ידי ווינהלפ, אני מוצא להוציא נגד הנתבעים 9-1 צו המורה להם להימנע מעשיית כל שימוש בתמונות פרי יצירתו של התובע 2, מבלי לקבל את הרשאתו לכך.

הודעות צד ג' בתביעה העיקרית
הודעת צד ג' מטעם ווינהלפ נגד התיירנים – הנתבעים 9-4
27. בכל הנוגע לנתבעים 6-4 ולנתבע 8, הגם שהתביעה העיקרית כלפי הנתבעים 3-1 ביחס לתיירנים אלו התקבלה, כמפורט לעיל, יש לדחות את הודעת צד ג' נגדם, מפאת העדר אחריות. זאת משום שלא הוכח , כאמור, כי התיירנים העלו את התמונות בעצמם; כי התיירנים קיבלו הרשאה מן התובע 2 להשתמש בתמונות; וכי התמונות נמסרו לווינהלפ על-ידם, לצורך העלאתן לוויקנד – הכל כפי שהובהר לעיל.

אשר לנתבעת 7 ולנתבע 9 – הרי משהתביעה העיקרית כלפי הנתבעים 3-1 ביחס לתיירנים אלו נדחתה – דינה של הודע ת צד ג' נגדם , להידחות, גם כן.

הודעת צד ג' מטעם הנתבעת 7 נגד הנתבעים 3-1
28. מאחר שהתביעה נגד הנתבעים 3-1 ביחס לנתבעת 7 נדחתה, דינה של הודעת צד ג' מטעם הנתבעת 7 נגד הנתבעים 3-1, להידחות, אף היא.

אחריות הנתבעים 2 ו-3
29. לטענת התובעים, יש לייחס לנתבעים 2 ו-3 אחריות אישית בגין הפרת זכויות יוצרים. בסיכומיהם של התובעים, נטען, הנתבעים 2 ו-3 נטלו חלק ישיר ועקיף בהפרת זכויות התובעים, ועל כן יש להטיל על כל אחד מהם בנפרד לפצות את התובעים.

היותו של נתבע בעל משרה, כמנהל או בעל מניות בחברה, ואף היותו אורגן של החברה – אין בהם, כשלעצמם, כדי להטיל עליו אחריות אישית למעשה עוולה או הפרה שביצעה החברה. יש צורך להוכיח כי אותו נושא משרה ביצע בעצמו את העוולה או ההפרה, עבור החברה, או למצער, כי השתתף בביצוע העוולה או ההפרה כמסייע, כשותף או כמשדל. מנהל, או אורגן אחר של החברה, שהיתה לו מעורבות אישית בביצוע העוולה או ההפרה, איננו יכול להסתתר מאחורי אישיותו המשפטית הנפרדת של התאגיד, וניתן לתבוע אותו, במקרה שכזה , יחד עם התאגיד (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' סקיוריטי, פ"ד מח(5) 661 (1994)).

בפסק הדין ברע"א  2991/07 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' קפוצ'ין עסקי מזון בע"מ (8.6.2009) חזר בית המשפט העליון על ההלכה, בזו הלשון:

"עתה באנו לשאלה העומדת ביסוד הבקשה, האם נושא המשיב - כמנהל במשיבה - באחריות בגין הפרת הזכויות. המלומד גרינמן ציין, כי 'בהזדמנויות שונות הטילו בתי המשפט חבות אישית על מנהלים ועל אורגנים בתאגידים בגין הפרות זכות יוצרים שביצעו התאגידים. לא בכל המקרים נדונו התנאים להטלת אחריות כזו' (עמ' 388; ההדגשה הוספה - א"ר). ננסה איפוא לעמוד על תנאים אלה. דומני כי דרך המלך, כאשר התאגיד הוא הנותן את רשות השימוש בחצריו, היא ההלכה בדבר הטלת אחריות אישית על נושאי משרה בתאגיד, כפי שנקבעה בעניין צוק אור ובפסיקה שבעקבותיה. קרי, 'המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין - קיום יסודות האחריות', ואין 'בכך שום סתירה לעקרון היסוד בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (או כל תאגיד אחר)' (עניין צוק אור, 697 - הנשיא שמגר; ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769; רע"א 5438/95 דוד רוזנווסר בע"מ נ' Lloyds & Co, פ"ד נא(5) 855; ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693; סעיף 54 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999; י' כהן, דיני חברות (תשס"ז) 362):
'חבות זו איננה נובעת מהרמת המסך. היא איננה מעוגנת בהוראה ספציפית. היא נובעת מן העיקרון הכללי והיסודי על פיו אדם אשר ביצע עוולה, לרבות אורגן, חייב לשאת בתוצאות המשפטיות הנובעות מהתנהגות זו' (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 743 - הנשיא שמגר) " (פסקה י"ז לפסק הדין).

בענייננו, הגם שהנתבעים 3-2 הינם מנהלים ובעלי מניות בווינהלפ, סבורני, כי התובעים לא הוכיחו, כנדרש, כי הנתבעים 3-2 ביצעו בעצמם את ההפרה של זכות היוצרים, או השתתפו במעשי ההפרה, היינו בהעתקת התמונות מצימר-קארד לוויקנד, בנקודת הזמן בה בוצעה ההפרה.
אכן, מן הראיות ניתן, אמנם, לראות כי , בשלב שלאחר קבלת מכתבי ההתראה מן התובעים, היה הנתבע 2 הרוח החיה בכל המתרחש. כך , למשל , ניסה הנתבע 2 לאסוף ראיות להגנתו; ואף דאג ל הקליט את התיירנים ולהחתימם על טפסים, לפיהם זכויות היוצרים בתמונות שייכות להם. עם זאת, לדעתי, אין בכך כדי להעיד על מעורבות או נגיעה אישית של הנתבע 2 ביחס להעתקת התמונות מצימר-קארד.
לפיכך, ולנוכח דלות הראיות שהובאו, כדי לבסס במידה הנדרשת אחריות אישית , מסקנתי היא כי אין לחייב את הנתבעים 2 ו-3 באחריות אישית.

התביעה שכנגד מטעם ווינהלפ נגד התובעים
30. כאמור, התביעה שכנגד, עניינה בטענת ווינהלפ, לפיה הנתבעים שכנגד העתיקו מוויקנד 14 מצילומי הצימר "נווה דפנה", אשר צילם עבורה ולפי הזמנתה, כך לשיטתה של ווינהלפ, מר אלכוב.

כפי שנקבע בסעיף 14 ל עיל, "צילום" חוסה תחת הגנת זכות יוצרים מכוח החוק הישן והחוק והחדש, בכפוף לדרישת המקוריות. במקרה דנן אין חולק, כי הצילומים עומדים בדרישת המקוריות והיצירתיות, ומשכך הם ראויים להגנת זכויות יוצרים.

השאלה העיקרית בתביעה זו, הינה מי הוא בעל זכויות היוצרים בצילומים – ווינהלפ, מר בלילתי או מר אלכוב?
31. להלן יובאו גרסאות הצדדים בדבר הבעלות בצילומים:

לגרסתו של הנתבע 2, ווינהלפ הינה בעלת זכויות היוצרים בצילומים, מכוח הוראת סעיף 5(1)(א) לחוק הישן, שכן היא הזמינה בתמורה את הצילומים ממר אלכוב, לצורך מתן הטבה למר בלילתי. לחלופין, טען הנתבע 2, כי ווינהלפ היא בעלת זכויות היוצרים בצילומים, על סמך אישור מס' 1, ובהסתמך על המייל, אשר שלח מר אלכוב אל הנתבע 2 (נ/11), אשר במסגרתם, מאשר מר אלכוב כי הזכויות בצילומים הן של ווינהלפ.
בחקירתו הנגדית, הבהיר הנתבע 2, כי הוא לא שילם למר אלכוב כסף עבור הצילומים, שכן לאורך השנים, ווינהלפ הפנתה למר אלכוב המון לקוחות, ולדבריו, מר אלכוב "באיזשהו מקום חייב לנו גם טובה" (עמ' 234 לפרו', שורה 21).
בנוסף, אישר הנתבע 2, כי ווינהלפ שלחה את מר אלכוב על מנת לצלם את הצימרים של מר בלילתי בתמורה ל"שום דבר" (עמ' 316 לפרו', שורה 27). לדבריו של מר מנדי "מה שקורה, איש המכירות, שהחזיק את הטריטוריה שבלילתי נמנה עליה, רצה לצ'פר אותו, ויש לו מנדט לצ'פר אותו לפעמים, הוא לא הוציא כסף מהחברה ונתן לו במקרים האלה" (עמ' 317 לפרו', שורות 10-8).
בהמשך, העיד הנתבע 2, במספר הזדמנויות, כי ווינהלפ נותנת שירות רק בתמורה. גם בית המשפט שאל את הנתבע 2: "למה באמת ההתנהלות החריגה עם בלילתי לעומת יתר הלקוחות, לאפשר צילומים מקצועיים ללא תשלום?", ועל כך השיב מר מנדי "כי אמרתי, איש המכירות שלנו רצה לצ'פר אותו במסגרת זה שהוא טיפל בו, טיפל גם באחרים" (עמ' 318 לפרו', שורות14-11).

לגרסתו של מר בלילתי, הוא פנה למר משה קינן (משווק של ווינהלפ), וביקש ממנו שימליץ לו על צלם העובד בתחום הצימרים. לאחר שמר משה קינן המליץ לו על מר אלכוב, יצר מר בלילתי קשר עם מר אלכוב, והזמין ממנו שירותי צילום, בתמורה לסך של 500 ₪. במסגרת אישורים מס' 3 ו-4, אישר מר אלכוב למר בלילתי להשתמש בצילומים.
לטענת מר בלילתי, במעמד הזמנת הפרסום מן התובעים, חתם על אישור מס' 2 (נ/2), לאחר שקיבל את הסכמתו הטלפונית של מר אלכוב. כך גם מסר מר ליאב אוזן, אשר נפגש עם מר בלילתי, כי מר בלילתי צלצל בנוכחותו למר אלכוב, וביקש אישור להשתמש בתמונות.

לגרסתו של מר אלכוב, צילומי הצימר "נווה דפנה" לא הוזמנו מעולם על-ידי ווינהלפ ו/או על-ידי מר בלילתי. לשיטתו של מר אלכוב, הוא בעל זכויות יוצרים בצילומים, והוא אשר נתן הרשאה למר בלילתי להשתמש בצילומים.
במהלך חודש פברואר 2006, כך לדברי מר אלכוב, פנה אליו מר משה קינן, ותיווך בינו לבין מר בלילתי, על מנת שיצלם עבור מר בלילתי את הצימר "נווה דפנה" ללא תמורה (סעיפים 5-4 לתצהירו). לדבריו של מר אלכוב, מאחר שווינהלפ הפנו אליו, במשך שנים רבות, לקוחות רבים, נעתר לבקשתו של משה קינן, שלא לחייב את מר בלילתי בגין הצילומים (סעיף 14 לתצהיר).
מר אלכוב מסר, כי, במהלך חודש יוני 2007, יצר עימו הנתבע 2 קשר, וביקש כי יחתום על תצהיר, בו צויין, כי : " אני סשה אלכוב מצהיר בזאת כי מעולם לא נתתי אישור לבעלי אתר 'צימר קארד', אוזן ליאב ו/או אוזן אמנון, להשתמש בתמונות שצילמתי עבור בעלי צימרים או אטרקציות לצורך שילובם באתרי הבית של לקוחותיהם באתר 'צימר קארד'" (להלן: "אישור מס' 5", נספח ה' לתצהירו).
ביום 17.7.2007, (שבועיים טרם הגשת התביעה שכנגד, אשר הוגשה ביום 1.8.2007) יצר הנתבע 2 קשר עם מר אלכוב, בשנית, וביקש להיפגש עימו, לצורך קידום עבודתו כצלם. באותה פגישה, ביקש ממנו הנתבע 2 לחתום בשנית על אישור מס' 5, בטענה כי זה אבד לו. הואיל ומר אלכוב נתן אמון מלא בנתבע 2, הוא חתם על אישור מס' 1 (המאשר, כי ווינהלפ היא בעלת זכויות היוצרים בצילומים), אשר נחזה להיות זהה לאישור מס' 5, מבלי לקרוא את תוכנו (סעיפים 32-31 לתצהיר).
הנתבע 2, מצדו, לא צרף את אישור מס' 5 לראיותיו, ולשאלת עו"ד טבקה, מדוע לא צירף את המסמך הראשון שמר אלכוב חתם עליו, השיב הנתבע 2: " כי כשאספו את המסמכים לתיק שלנו, ויש לנו עורכי דין מאוד מנוסים שלא רוצים לעייף את בית המשפט ולהרגיז את בית המשפט, אז החליטו לשים את זה, ואני חושב שהם עשו נכון כי זה גובר על הקודם." (עמ' 337 לפרו', שורות 5-1). יתרה מכך, בחקירתו הנגדית, העיד הנתבע 2, כי אין ברשותו את הדיסק של מר אלכוב או אישור ממועד סמוך לצילום, לפיו הזכויות בצילומים הן של ווינהלפ.
עוד לגרסתו של מר אלכוב, המייל נ/11 זוייף על-ידי הנתבע 2.
אשר לאישורים מס' 3 ו-4, הודה מר אלכוב, כי מסר אותם למר בלילתי, אלא שלגרסתו אישור מס' 3 הועבר פעמיים למר בלילתי, בחודש יולי 2007: בפעם הראשונה לא צויינה תמורה על-גבי האישור, ופעם השנייה, לדרישתו של מר בלילתי, הוסיף מר אלכוב, בכתב ידו, כי: "קיבלתי 500 ₪ עבור העבודה" (נ/14) (סעיף 29-25 לתצהיר).

עד כאן גרסאותיהם של הצדדים.
הנה כי כן, כפי שעולה מן המקובץ, קיימות שלוש גרסאות שונות באשר לשאלת הבעלות בצילומים, ובמסגרתן, כפי שפורט לעיל, עולות אף שאלות רבות השנויות במחלוקת, כדוגמה: האם הצילומים הוזמנו ממר אלכוב (על-ידי ווינהלפ או על-ידי מר בלילתי); תוקפו של אישור מס' 1; והאם המייל (נ/11) זוייף על-ידי ווינהלפ.
עם זאת, סבורני, כי, בנסיבות המקרה דנן, ובהתחשב בתוצאה של התביעה שכנגד – הרי שלצורך ההכרעה בתביעה שכנגד, אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה למי נתונה הבעלות בצילומים, ואין צורך להכריע מי מבין הגרסאות היא הגרסה הנכונה.
זאת שכן, בין אם אקבע כי הבעלות בצילומים היא למר בלילתי, בין אם אקבע כי הבעלות בצילומים היא לווינהלפ, ובין אם אקבע כי הבעלות בצילומים היא למר אלכוב – תהא התוצאה זהה בשלושת המקרים – דין התביעה שכנגד נגד התובעים/הנתבעים שכנגד להידחות, כפי שאפרט להלן:

בהנחה שווינהלפ הינה בעלת זכויות היוצרים בתמונות – הנתבעים שכנגד הם בבחינת "מפר תמים" (ראו: מסגרת נורמטיבית בסעיף 20 לעיל). הנתבעים שכנגד פרסמו את התמונות בתום לב, ובהסתמך על התחייבותו של מר בלילתי במסגרת אישור מס' 2 – אישור אשר אינו שנוי במחלוקת. מה גם, שהתובעים לא ידעו ולא היה להם יסוד סביר לחשוד, כי לווינהלפ זכות יוצרים בצילומים. הפעם הראשונה בה הודיע הנתבע 2 לתובעים על הפרת זכויות יוצרים בצילומים הינה במועד הגשת התביעה שכנגד, וגם לגרסתו "אין ויכוח שפעלתם להסיר" (עמ' 235 לפרו', שורות 13-12).

בהנחה, כי מר בלילתי הינו בעל זכויות היוצרים בתמונות, הרי שהוא נתן הרשאה לתובעים להשתמש בתמונות, ואף חתם עבורם על אישור מס' 2, ובמסגרתו התחייב כי האחריות לכל טענה בגין השימוש בצילומים תחול עליו, באופן בלעדי, וכי לנתבעים שכנגד אין כל אחריות לשימוש בתמונות. ולכן לא בוצעה העתקת הצילומים מווינהלפ על-ידי התובעים.

אפילו אקבע, כי מר אלכוב הינו בעל זכויות היוצרים בתמונות, גם במקרה זה, לא העתיקו התובעים את הצילומים מווינהלפ. מר אלכוב מסר הרשאה מפורשת ובכתב למר בלילתי להשתמש בתמונות, באמצעות אישור מס' 3 ואישור מס' 4. ובהתאם לכך אישר מר בלילתי לתובעים להשתמש בתמונות, וחתם עבורם על אישור מס' 2.

לפיכך, אני מוצא לדחות את התביעה שכנגד, אשר הגישה ווינהלפ נגד התובעים.

הודעת צד ג' מטעם הנתבעים שכנגד נגד מר בלילתי, והודעת צד ד' מטעם מר בלילתי נגד מר אלכוב ונגד הנתבע 2
32. משקבעתי, כי יש לדחות את התביעה שכנגד, הרי שדין הודעת צד ג' אשר הגישו הנתבעים שכנגד נגד בלילתי להידחות גם כן , ודינה של הודעת צד ד', אשר הגיש מר בלילתי נגד מר אלכוב, אף היא להידחות.

התביעה שכנגד מטעם מר אלכוב נגד מר בלילתי
33. לטענת מר אלכוב, פרסם מר בלילתי 14 מן הצילומים בוויקנד ובצימר-קארד , מבלי לאזכר את שמו כבעל הזכויות בתמונות, באופן הפוגע בזכותו המוסרית. לכן, סבור מר אלכוב כי על מר בלילתי לפצותו בגין הפרת זכותו המוסרית, ובגין פיצוי עבור אובדן המוניטין, אשר היה מפיק מהקרדיטים בגין יצירותיו.

כמו כן, דורש מר אלכוב מבית המשפט ליתן צו עשה המחייב את מר בלילתי לפרסם את שמו בכל פרסום של הצילומים; וליתן צו מניעה קבוע, אשר ימנע ממר בלילתי כל פרסום של הצילומים ללא שמו של מר אלכוב.

מר אלכוב סומך ידו בתביעה זו על אישור מס' 3, עליו חתם גם מר בלילתי, בו צויין, כי "בכל פרסום של הצילומים בדפוס יציין הלקוח את שם הצלם סשה אלכוב כצלם של אותן תמונות".
ניתן לראות מלשון מסמך זה, כי הפרסום הוגבל לפרסום "בדפוס". מאחר שבענייננו, הצגת הצילומים בצימר-קארד ובוויקנד, הם בגדר פרסום באתרי אינטרנט, ואינם בבחינת פרסום בדפוס, אינני רואה מקום להיתלות באישור מס' 3, בכדי לקבוע כי מר בלילתי הפר את זכותו המוסרית של מר אלכוב.
למעלה מכך, אף בהתאם לדין הנוהג, כפי שפורט בסעיף 22 לעיל, לא קמה למר בלילתי החובה לציין את שמו של מר אלכוב על-גבי הצילומים. מר אלכוב לא הציג תשתית ראייתית, לפיה, בתקופה הרלבנטית לתביעה שכנגד, הייתה קיימת חובה או היה מקובל בענף הצילום המסחרי לציין את שם הצלם כ"מחבר" בתמונות של הצימרים.

לנוכח האמור לעיל, אני דוחה את התביעה שכנגד מטעם מר אלכוב נגד מר בלילתי.

סיכומו של דבר
התביעה העיקרית
34. ככל שהדבר נוגע לסעד הכספי בגין הפרת זכות יוצרים, כמפורט בסעיף 24 לעיל:
א. התביעה העיקרית מתקבלת נגד ווינהלפ (הנתבעת 1), ביחס לתיירנים: הנתבעים 4-6 (צימר "איזזולה") והנתבע 8 (צימר " בלסם"). לפיכך, אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעים סכום של 40,000 ₪, זאת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה, ועד לתשלום בפועל. כמו כן, אני מחייב את הנתבעת 1 בהוצאות התובעים (כולל שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 10,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה, שאם לא כן יישא בריבית והצמדה כדין, ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

ב. ביחס לתיירנים: הנתבעת 7 (צימר "אגדה כפרית") והנתבע 9 (צימר "אל המעיינות הקסומים") – נדחית בזאת התביעה העיקרית נגד הנתבעת 1 ונגד הנתבעים 7 ו-9.
למרות דחיית התביעה, אינני רואה לחייב את התובעים , בנסיבות העניין, בהוצאות למי מבין הנתבעים.

35. ככל שהדבר נוגע לסעד הכספי בגין הפרת זכות מוסרית, כמפורט בסעיף 25 לעיל, נדחית בזאת התביעה העיקרית כלפי כל הנתבעים.

36. ככל שהדבר נוגע לסעד ההצהרתי, התביעה העיקרית מתקבלת ביחס לכל הנתבעים, כאמור בסעיף 26 לעיל. לפיכך, ניתן בזאת צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבעים לפרסם את התמונות ללא הסכמת התובע 2, מראש ובכתב.

37. כפי שקבעתי בסעיפים 27 ו-28 לעיל, יש לדחות את הודעת צד ג' מטעם ווינהלפ נגד הנתבעים 9-4, ואת הודעת צד ג' מטעם הנתבעת 7 נגד הנתבעים 3-1.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות, לגבי האמור בסעיפים 37-35 לעיל.

התביעה שכנגד מטעם מר בלילתי
38. לנוכח קביעתי, בסעיף 31 לעיל, לפיה דחיתי את התביעה שכנגד, הנני מחייב את הנתבעת 1 בהוצאות התובעים (כולל שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 10,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה, שאם לא כן יישא בריבית והצמדה כדין, ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

כאמור בסעיף 32 לעיל, בעקבות דחיית התביעה שכנגד, יש לדחות גם את הודעות צד ג' וצד ד', ללא צו להוצאות בין הצדדים.

התביעה שכנגד מטעם מר אלכוב
39. במסגרת סעיף 33 לפסק הדין נדחתה התביעה שכנגד מטעם מר אלכוב נגד מר בלילתי.
לנוכח דחיית הודעת צד ד', אין מקום ליתן צו להוצאות בין הצדדים.

ניתן היום, ט"ו כסלו תשע"ד, 18 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.

אורי שהם , שופט