הדפסה

אגרו ג.ד.אינטרנשיונל בע"מ נ' אגן יצרני כימיק

בפני
כב' השופט הבכיר חיים חדש

התובעת

אגרו ג.ד אינטרנשיונל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עמיחי סגל

נגד

הנתבעת

אגן יצרני כימיקלים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מיתר, ליקוורניק ואח'

התובעת שכנגד

אגן יצרני כימיקלים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מיתר, ליקוורניק ואח'

נגד

הנתבעים שכנגד

  1. אגרו ג.ד אינטרנשיונל בע"מ
  2. אהרון בנימין
  3. ויקטור חיים

ע"י ב"כ עוה"ד עמיחי סגל

פסק דין

א. רקע

1. התובעת (והנתבעת שכנגד מס' 1 - להלן: "התובעת") היא חברה יצרנית שייצרה בלעדית תכשיר הזנה לצמחים, המכיל מתכות, תחת השם המסחרי "מוריקל" (להלן גם: " מוריקל", "המוצר" או "התכשיר") שמנהליה ובעלי מניותיה הם הנתבעים שכנגד 2 ו-3 ה"ה אהרון בנימין (להלן גם: "בני" או "בני אהרון") וויקטור חיים (להלן גם: "דנה" או " דנה חיים"), בחלקים שווים.

2. הנתבעת (והתובעת שכנגד) (להלן: "הנתבעת") היא חברה העוסקת בשיווק והפצת מוצרים לחקלאות.

3. התביעה העיקרית היא תביעה נזיקית כספית ע"ס 1,500,000 ₪, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה, אשר הוגשה עוד ביום 13/11/2001 , בגין נזקים נטענים שנגרמו לתובעת מעסקת מסירת שיווק המוריקל, באופן בלעדי , לנתבעת , בארץ ובחו"ל , למעט מספר מדינות (להלן גם: "העסקה") מכוח זיכרון דברים שנחתם בין התובעת לנתבעת , ביום 1 בנובמבר 1994 (להלן גם: "זיכרון הדברים") והתנהלות הצדדים לפני ואחרי החתימה עליו.

4. התביעה שכנגד, היא תביעה נזיקית כספית , על סך 500,000 ₪ , בגין נזקים נטענים שנגרמו לנתבעת , בגין אותה עסקה , והיא הוגשה גם כנגד בעלי המניות והמנהלים של הנתבעת שכנגד , בעילה של "הרמת מסך" מבוקשת.

5. הצדדים מעריכים את נזקיהם, כתוצאה מן העסקה , בסכומים גבוהים בהרבה מן הנתבע בתביעותיהם וטו ענים כי סכומי התביעות נקבעו בחסר, "מטעמי אגרה".

6. בזיכרון הדברים נקבע במפורש, כי הוא יוחלף ב "הסכם מלא ומפורט", עד ליום 31/3/95, אולם הסכם כאמור (להלן גם: "ההסכם") לא נחתם , למרות שנוסחה טיוטת הסכם שהועברה בין הצדדים.

7. בית המשפט ניסה, מספר פעמים, להביא את הצדדים לכלל הסכם פשרה ובמסגרת זו הפנה אותם לניסיון גישור בפני מגשר שהוצע על ידם ובהמשך לניסיון נוסף, עם השלמת פרשת התביעה, אולם המאמצים לא נשאו פרי והמגעים בין הצדדים, מחוץ לכותלי בית המשפט, לא צלחו.

8. מטעם התביעה העידו: שני בעלי המניות והמנהלים של התובעת, ה"ה בני אהרון ו ויקטור (דנה) חיים; ממציא המוריקל – הד"ר יורם צביון – ומטעם ההגנה העידו": מי שהיה בתקופות הרלבנטיות לתובענות מנהל המחלקה החקלאית בנתבעת, מר דוד רוזנברג, והפורמולטור הראשי בנתבעת הד"ר שלמה וינדרייך.

ב. טיעוני התביעה (וההגנה שכנגד)

1. לטענת התובעת, התחייבה הנתבעת, בזיכרון הדברים , למכור את המוריקל (להלן גם: "המוצר") בכמות מינימלית של 200,000 ליטר, בעונה הראשונה בחו"ל - ועוד 50,000 ליטר בישראל.

2. לטענת התובעת, התחייבה הנתבעת, בנוסף לביצוע המכירות והפצת המוצר, גם לפתח אותו ולהרחיב את התוית – וזא ת, על חשבונה.

3. לטענת התובעת, הרווח שאמור היה להיוותר בידיה ממכירת כל ליטר מוריקל, עומד על 1.35$ ומאחר ומשך ההתקשרות, עד לביטולה על ידי הנתבעת, היה שנה ומחצה , עומד נזקה, מהעדר המכירות, על 506,250$.

4. עוד טוענת התובעת, כי בשל אי עמידת הנתבעת בהתחייבויותיה ואי שיווקה את המוצר, נגרמו לה נזקים בשל אי יכולתה להתקשר עם אחרים, לצורך שיווקו , והיא נאלצה לבסוף למכרו ב"נזיד עדשים".

5. לטעמה של התובעת, קיימים בעסקה שני מסמכים מהותיים שדי בהם כדי להכריע במשפט:

א. מכתב של מר בני אהרון למר דוד רוזנברג, בו הוא מפרט "עקרונו ת לזיכרון הדברים" כפי שרואה אותם התובעת, והוא מהווה בעצם את המצגים שהיו בפני הנתבעת קודם ההתקשרות בזיכרון הדברים (להלן גם: "מסמך העקרונות").

ב. זיכרון הדברים עצמו, מיום 1/11/95 , שנוסח על ידי הנתבעת.

6. לטענת התובעת, ברור ממסמך העקרונות, כי מדובר בהצעה להתקשרות לתקופה של 12 ח ודשים; כי מדובר במוצר בלתי מיוצב שיש לייצבו וכי אין למוצר עדיין "איזו" (" iso") והוא איננו עומד בתקן מסודר; כי המוצר צריך עדיין בדיקות וניסויים אותם נטלה על עצמה הנתבעת; וכי התובעת איננה מעניקה לגביו כל אחריות והנתבעת אמורה לשפרו ולדאוג לכך שיעמוד בתקן מסודר.

7. לטענת התובעת, זיכרון הדברים הוא מסמך שנוסח על ידי הנתבעת, בעקבות מסמך העקרונות, במסגרתו ערכה הנתבעת שינויים ותוספות בהצעת התובעת, אשר התאימו לצרכיה, לתנאים ולאופן שבו ראתה את ההתקשרות בין הצדדים ובהעדר הסכם, מהווה זיכרון הדברים הסכם מחייב לכל דבר.

8. לטעמה של התובעת, יש להסיק, מניסוח זיכרון הדברים, כי הנתבעת שקלה ובדקה את העסקה והגיעה למסקנה שהיא מוותרת על הצעת התובעת והיא תבצע את הבדיקות והניסויים ורק בסופם תחליט אם היא מעוניינת לקבל בלעדיות או החזר הוצאותיה. בנוסף , היא מחליטה לקבל מיום 1/11/94, את השיווק הבלעדי של המוצר, על כל הסיכון הכרוך בכך, כי יכול והמוצר לא יתאים לה ואז לא יוחזרו הוצאותיה וכן יהא עליה למלא, מיידית, את התחייבותה לעניין רכישת הכמויות שנקבעו בזיכרון הדברים.

8.1 לטענת התובעת, אמנם אין זיכרון הדברים מציין כמות מכירה שתשווק בישראל, אך מדובר בהשמטה בטעות והוסכם בין הצדדים כי הנתבעת מתחייבת לשווק בישראל כמות של 50,000 ליטר על בסיס הכמות שנמכרה ערב החתימה: 20,000 - 10,000 ליטר לעונה.

9. לטעמה של התובעת, מן האמור בזיכרון הדברים ניתן להסיק , כי גם הנתבעת ידעה שאין מדובר במוצר גמור שלם, אלא בכזה שהיה עוד צורך להשקיע בו, לפתחו, לבצע בו ניסויים והיא ידעה , כבר בשלב זה, שקיימת אפשרות ויכולת לשווקו, במצבו כפי שהוא, בכמויות שפורטו בהסכם.

9.1 לטעמה, טענות הנתבעת כי רומתה, הוטעתה וכי הוצגו בפני מצגים מטעים ביחס למוצר, הן טענות אסורות בבחינת טענות בע"פ כנגד מסמך בכתב, בניגוד להוראת סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית.

10. לטענת התובעת, היה ידוע לנתבעת, כי לתובעת אין מקורות הכנסה מעבר להסכם ההתקשרות עם הנתבעת ומשכך, רכישת הכמויות, בהיקפים המופיעים בהסכם, הוא תנאי שבלעדיו אין יכולת לתובעת לשרוד.

10.1 יתרה מכך, יכול והוא גם מחיר שעל הנתבעת יהא לשלם לתובעת, גם אם לא ניתן יהיה למכור בפועל את המוצר, על מנת ליתן לתובעת יכולת הישרדות עד לגמר פיתוח המוצר.

11. אשר לטענת הנתבעת, כי הוצג בפניה מצג, לפיו המוצר היה גמור בכל הקשור לפרח השעווה, משיבה התובעת, כי אם אמנם ההסכם היה מבוסס על פרח השעווה, היה הדבר חייב לבוא לידי ביטוי בזיכרון הדברים וטענה זו, שוב, מנוגדת להוראות סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העות ומנית.

12. התובעת טוענת, כי הכשל כביכול שהיה קיים במוצר , לעניין פרח השעווה : ההתנפחות ותסיסת המוצר, נפתר על ידי פקק פורק לחץ, אולם הפתרון שניתן לא עניין את הנתבעת, שכן היתה מעוניינת במגוון הגידולים האחרים ולא בפרח השעווה.

13. אשר לעדי ההגנה, טוענת התובעת, כי לעד מר רוזנברג אין כל ידיעה אישית לגבי ההסכם שנערך, שכן הוא נערך עם מר ירח זיו, שחתם עליו ויכול היה לתת הסברים ביחס לתוכנו.

13.1 מאחר ולטעמה לא היתה כל מניעה להעדתו, סבורה התובעת כי הסתרתו – כלשונה – ואי הבאתו לעדות, יש לראותם כראיה כי גרסת התביעה היא הנכונה.

14. אשר לעד ההגנה, הד"ר וינדרייך, סבורה התובעת, כי אין בעדותו כדי להוסיף למחלוקת בין הצדדים, והיא נועדה אך כדי לנסות ולחזק את היש מאין – כלשונה - בתצהירו של מר רוזנברג.

14.1 לטעמה, גם מדובר בתצהיר שאיננו אלא חוות דעת לגבי בחינת ו/או בדיקת מוצרים כימיים ובהיות הדברים משום חוות דעת בעניין שבמומחיות, שלא נערכו כחוות דעת, כפי שמחייב החוק, אין לראות בתצהיר ראיה ולכל היותר משקלו נמוך.

15. גם לגופם של הדברים שהועלו ע"י הד"ר וינדרייך, סבורה התובעת, כי הם בבחינת עדות שמיעה, שכן ידיעתו על יעילות החומר מבוססת על דברי אנשי השטח; הוא עצמו לא בדק את המוצר בדיקה כימית וכל הנאמר בעניין פליטת הגזים הוא בבחינת תיאור יה שלא נבדקה.

15.1 התובעת גם מצביעה על העובדה, שהד"ר וינדרייך לא בדק את טענת התובעת כי פתרה את בעיית ה—2 CO.

16. אשר לסכום התביעה, טוענת התובעת, כי הכמות של 200,000 ליטר היא כמות שאמורה היתה להימכר בחו"ל כבר בשנה הראשונה; כי היא פירטה, בתצהירו של מר בני אהרון , את העלויות והרווח שהיה טמון בכל ליטר מכירה ועל חישוב זה לא ניסתה הנתבעת לחלוק. משכך, היא מבקשת לאמץ את התחשיב המבוסס על 1.35$ רווח מכל ליטר מוצר שנמכר.

17. לטעמה של התובעת אישר גם מר רוזנברג, כי דובר על מכירת 40, 50 אלף ליטר בישראל.

18. על כן עותרת התובעת לאמץ את הערכותיה לגבי נזקיה, המבוססות על העבר שהיווה בסיס להתקשרות בין הצדדים.

19. אשר לתביעה שכנגד, טוענת התובעת, כי היא פועל יוצא מתביעותיה שלה ומר רוזנברג אישר, במהלך חקירתו הנגדית, שהנתבעת לא התכוונה מעולם להגיש את התביעה כנגד התובעת ובסכומים הנתבעים במסגרתה.

20. לטעמה של התובעת, העובדה שגוף, החייב לתת הסברים ודו"חות , החליט שלא לתבוע מלכתחילה את הנטען בתביעה שכנגד, משמעה שהנתבעת ידעה שהיא זו שהפרה את ההסכם והיא זו שבשל החלטתה שלא להמשיך ולהשקיע בפיתוח המוצר, גרמה לתובעת לנזק ים באי עמידתה בהתחייבויותיה.

21. לטעמה של התובעת, גם לגופו של עניין אין ממש בתביעה שכנגד, שכן מחקירתו של מר רוזנברג עולה, שמדובר בהערכות והשערות.

22. לטענת התובעת, מתייחסת הנתבעת לתביעתה בחוסר רצינות, שכן היא גוף מסודר, שלא היה לו קושי להציג תלושי שכר ו/או מסמכים אחרים על מנת להוכיח את תביעתה, אך היא העדיפה לתת תצהיר של מי שאיננו מוסמך, אין לו את היכולת להציג את הנתונים או שלא רצה להציגם , תוך שהוא מגדיל ומאשר , כי חישוב הפסד המוניטין נעשה בידי אנשים אחרים,ממשרד עורכי הדין של הנתבעת.

23. על כן היא טוענת, שמדובר בתביעה נגד שאין בה דבר.

24. אשר לתביעה האישית כנגד הנתבעים שכנגד 2 ו-3, בעלי המניות והמנהלים של התובעת (והנתבעת שכנגד מס' 1), סבורה התובעת, כי אין בחומר הראיות דבר שיכול להצדיק "הרמת מסך" ו/או חיוב אישי כלפי המנהלים.

24.1 לטענתה, כל פעולה שבוצעה ע"י המנהלים, בוצעה מתוקף תפקידם בתובעת, במסגרת עסקי התובעת עם הנתבעת וכן העובדה שהם מופיעים כאורגנים של החברה התובעת.

24.2 על כן, היא עותרת לדחות על הסף את תביעתה הנגדית של הנתבעת כנגד המנהלים באופן אישי.

25. מעבר לכך, סבורה התובעת, כי התביעה שכנגד גם לא הוכחה כנגדה ,לגופה.

26. אשר לעדויות עדי התביעה, סבורה התובעת, כי עדויותיהם של מנהליה היתה עקבית, שלא נסתרה ואילו עדותו של הד"ר צביון הבהירה את משמעותו של מוצר הפטנט, שהוכח בפועל על פרח השעווה, עם הקשיים שהתעוררו לגביו והפתרונות שניתנו על ידו.

27. על כן עותרת התובעת לקבל את התביעה במלואה, לדחות את התביעה שכנגד ולחייב את הנתבעת בהוצאות התובעת לרבות שכ"ט עו"ד.

ג. טיעוני ההגנה (והתביעה שכנגד)

1. לטענת הנתבעת, נעדרים סיכומי התביעה הוכחת התקיימות תנאיה של עילה משפטית כלשהי ודי בסיכומיה (שאינם "מסכמים" דבר - כלשונה) כד י לדחות, בשתי ידיים , את טענותיה.

2. לטעמה של הנתבעת, מדובר בתביעה מסוג "שיטת מצליח", חסרת כל עילה ובסיס עובדתי.

3. לטענת הנתבעת, מדובר במקרה עובדתי פשוט, של ניסיון לשיתוף פעולה עסקי, שנחל כשלון והסתיים: לידי התובעת והנתבעים שכנגד, שהינם - על פי עדותם - חסרי ניסיון וידע בתחום האגרוכימיה, התגלגלו זכויות לרעיון אגרוכימי חדש; הם פנו לנתבעת וזו הסכימה לנסות להוציא את הרעיון אל הפועל ולנסות לממש את הפוטנציאל המסחרי, ככל שהיה.

4. בנסיבות אלה - כך לטענת הנתבעת - היתה התקשרות הצדדים מוגבלת ביותר, מבחינת היקף וזמן; הנתבעת רצתה בהצלחת העניין, אולם התגלו במוצר (הבתולי) כשלים , שלא ניתן היה לפתור ומנעו המשך ייצורו (אפילו כדין) , והצדדים נפרדו בהסכמה והביאו את ההסכם ביניהם, עם מעט החיובים שבו, לכלל סיום. תם ונשלם.

5. לטעמה של הנתבעת, כיום, בחלוף 17 שנה, לא יכולה להיות שום מחלוקת, שלא היה מדובר בשום המצאה פורצת דרך ולא יכולה להיות מחלוקת של תובעת לא נגרמו נזקים כספיים ממשיים: הרעיון מעולם לא קרם עור וגידים , אלא בא לידי מימוש מסחרי בשום פלטפורמה ובשום מדינה וכל שיש בתביעה הוא ניסיון – לא ראוי – להוציא כספים מהנתבעת, בלא סיבה ובלא נזק אמיתי, ואין לכך מקום בבית משפט זה.

6. לטענת הנתבעת, גרמה לה התובעת לנזק ראייתי בהשתהותה, שכן דרישה ראשונה הגיעה ממנה רק כ-7 חודשים לאחר שהנתבעת מסרה לה דיווח מסכם באשר לכשלים החמורים שנתגלו במוצר, דברים שהובאו לידיעת התובעת תקופה ארוכה קודם לכן, והתביעה הוגשה כעבור חמש וחצי שנים נוספות.

6.1 על כן – לטעמה – מן הדין לדחות את התביעה מחמת השיהוי.

7. הנתבעת טוענת, כי התובעת מטעה כאשר היא רואה במסמך העקרונות ובזיכרון הדברים את שני המסמכים המהותיים היחידים - ומפנה גם לנספח כ"ד(1) לתצהירו של מר רוזנברג – נ/א – שהוא סיכום פגישת עבודה מיום 19/12/95, ובו היא רואה הסכם היפרדות (להלן גם: "מסמך ההיפרדות" או "הסכם ההיפרדות") שלטעמה אין מהותי ממנו לעניין נשוא התביעה; לנספח ט"ו(1) לתצהירו של מר רוזנברג, שהוא מכתב של התובעת לנתבעת מיום 29/3/95, המפרט את סיכום הצעת התובעת להמשך ההתקשרות בין הצדדים (להלן גם: "מסמך הצעתה החדשה של התובעת") ; לדפי המידע והפרסום שהציגה התובעת (נספחים ג(1)-ג(8) לאותו תצהיר) ולנספח "כ" לאותו תצהיר, שהוא מכתב של מר רוזנברג לתובעת ולמנהליה, המפרט את הבעיות שבהן נתקלה הנתבעת במהלך השימוש במוצר, מכתב הנושא תאריך 31/8/95 (להלן גם: "מכתב פירוט הליקויים").

8. לטעמה של הנתבעת, הסכם ההיפרדות בלבד שומט את הקרקע תחת התביעה ולכן ניסתה התובעת להסתירו.

9. הנתבעת מקשה, כיצד הפך מסמך העקרונות למסמך "מהותי" לגרסת התובעת מאחר והוא לא נכלל כלל בראיות התובעת וממילא ניתן היה, לטעמה, להשתיקה מלטעון על יסודו טענות.

9.1 לטעמה, התובעת הסתירה, באופן עקרוני ובמכוון , מסמכים רלבנטיים ויש להביא זאת בחשבון כ שיקול עצמאי לדחיית התביעה ולפסיקת הוצאות - בבחינת שימוש לרעה בהליכי משפט.

10. הנתבעת טוענת, כי אין למסמך העקרונות כל חשיבות, מרגע שנחתם זיכרון הדברים ,ומפנה לדברי מר בני אהרון עצמו, בעמ' 47 לפרוטוקול, לפיהם הוא "נזרק" מרגע שנכרת זיכרון הדברים ולא היה לו צורך בו.

11. לטענת הנתבעת, היא מצאה עניין ראשוני במוצר, על סמך המצגים שהוצגו לה מפי התובעת ובעליה והיתה נכונה לגבש דרכי פעולה משותפות עם התובעת לתקופת היכרות ולימוד. ברוח זו נחתם זיכרון הדברים, בכפוף לבדיקות נוספות ללימוד המוצר, שלאחריהן ייערך הסכם מפורט.

12. בהתאם - כך טוענת הנתבעת - ניתנו התחייבויות, במסגרת זיכרון הדברים, במשורה בלבד והן: שיווק בישראל ללא התחייבות על כמות מינימום; התחייבות עתידית לשיוו ק בחו"ל רק לאחר שיוחל במכירות מלאות בחו"ל, פיתוח המוצר והרחבת התווית.

12.1 יחד עם זאת, לא הוטלה כל הגבלה על הזכות לבטל את זיכרון הדברים.

13. הנתבעת טוענת, כי כחברה גדולה, מסודרת, חייבות כל ההסכמות להיות מעוגנות בכתב ומכחישה טענת התובעת כי היו גם הסכמות שלא הועלו על הכתב.

14. הנתבעת מכחישה טענת התובעת, לפיה לקבלת הבלעדיות, בזיכרון הדברים, על שיווק המוצר, משמעויות והשלכה על כמות המכירות או שבתמורה ויתרה על בדיקת המוצר.

15. הנתבעת מדגישה, כי בזיכרון הדברים, נותרה על התובעת האחריות לטיב המוצר, לרישוי ולנזקים שיגרמו בעקבות השימוש בו.

16. הנתבעת טוענת, כי משמעות התחייבותה לפתח את המוצר ולהרחיב את התווית היא מטלה שנטלה על עצמה לנסות את המוצר לצורך בחינת פוטנציאל הרחבת שימושיו המסחריים לגידולים נוספים.

16.1 היא מכחישה את טענת התובעת, כאילו התחייבה לפיתוח כימי של המוצר ומזכירה , כי מלכתחילה כלל לא נמסרו לה הנתונים הכימיים. הם נמסרו רק בשלב המאמצים למצו א פתרון לבעיות ולייצב את המוצר.

17. לטענתה של הנתבעת, תנאי בסיסי ומהותי בזיכרון הדברים, לשם השתכללות התחייבותה לשווק את המוצר, בין בישראל ובין בחו"ל, הוא , כי על התובעת למסור לה מוצר תקין, בטוח, אפקטיבי וראוי לשיווק ומעל כל אלה - מאושר לשיווק על פי דין:

17.1 לטענתה, החומרים שרכשה מן התובעת, תססו באריזותיהם, פרקו והדיפו גז, האריזות התנפחו ונהרסו, והתכשיר גלש החוצה מתוכן ונשפך בחלל האחסון.

17.2 המשמעות היא, שמדובר בחומר בלתי יציב מבחינה כימית (אף לדברי הד "ר ציביון) ופיתוחו טרם הסתיים.

17.3 התסיסה של התרכובת, התפרקות רכיביה והפיכתם לגז משמעותן – לטעמה של הנתבעת – שהתכשיר שינה מהרכבו ומכמויותיו.

17.4 מתוצאות בדיקות מעבדה, שמסרה התובעת לנתבעת , עולה, כי היתה שונות בין מ נת יצור אחת לשנייה, הן בכמויות והן במרקמים, ומכך הסיקו כימאי הנתבעת, כי ייצור המוצר על ידי התובעת הינו בלתי אחיד.

17.5 המוצר גרם לנזקים ויצר מפגעי בטיחות, גם בטיפול בפרח השעווה, הגידול היחיד שהותר בהיתר המכירה הזמני.

18. לטענת הנתבעת, התברר לה, כי אין ביכולת התובעת להבטיח את טיב המוצר, כהתחייבותה בזיכרון הדברים וגם אין ביכולתה לממן את הבדיקות הנדרשות לשם טיפול בבעיות שנתגלו; לא היתה כל התקדמות בקבלת פטנט ומנגד הגיעו אל הנתבעת תלונות חקלאים על נזקים שנגרמו להם או על חוסר יעילות או על יעילות שאינה עודפת על תכשירים אחרים, נתקבל מכתב התראה מד"ר צביון לבל תמשיך לשווק את המוצר, והתובעת המשיכה לייצר ללא שיטה תקנית לבקרת איכות.

18.1 לטעמה, כל עובדה, ובוודאי כולן כמכלול, מהוות אי התאמה במובנה בסעיף 11 לחוק המכר תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") והפרה יסודית של זיכרון דברים, מצד התובעת, לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"ה-1970 (להלן: "חוק התרופות").

19. כל "הגילויים" המאוחרים דלעיל - כך טוענת הנתבעת - שינו מבחינתה את התמונה, מן הקצה אל הקצה, וגרמו לה להסיק, כי אין פוטנציאל מסח רי בהמשך שיווק המוצר על ידה, וזה בדיוק הרציונל שהנחה אותה, מלכתחילה, להתקשר, באופן מוגבל בלבד, ולקבוע "תקופת לימוד" כאשר שמורה לה, כל העת, הזכות להפסיק את ההתקשרות, וזאת עשתה.

20. לטענת הנתבעת, לא נמצאו לכשלים פתרונות אפקטיביים בזמן אמת, גם לגרסתו של הממציא הד"ר צביון, ומכלול ה פרות התובעת את זיכרון הדברים והעובדה כי לא ניתן היה לשווק את המוצר כלל, מעבר לחוסר היתכנות שיווק המוצר לגידולים נוספים, הם שהניעו אותה שלא להמשיך את ההתקשרות העסקית עם התובעת.

21. הנתבעת טוענת, כי היה בידי התובעת לבחון את הדברים, בזהירות ובשקידה, קודם שהציגה את המצגים המטעים, אולם מר בי אהרון עצמו הודה, כי כאשר רכשה את המוצר, לא טרחה התובעת לבדוק אותו כימית ובהחלט ייתכן כי רכשה "חתול בשק".

22. לטעמה של הנתבעת, רשלנות הנתבעים שכנגד, בין במעשה ובין במחדל, מהווה גם חוסר תום לב במו"מ והטעיה, בהתאם לפסיקה.

23. על כן - טוענת הנתבעת - נוכח מכלול הכשלים והנסיבות , נפגשו הצדדים ביום 19/12/95 והסכימו ביניהם , כי הנתבעת תפסיק לשמש כמשווקת המוצר וכי התובעת תנסה לפתור את כל הבעיות שנתגלו והסכמות אלה תועדו במסמך ההיפרדות. סיכום הפגישה נכתב ע"י מר בני אהרון עצמו.

23.1 הנתבעת מבקשת ליתן למסמך ההיפרדות משקל מכריע, בהיותו הוכחה חד משמעית להסכמה להיפרד ברוח טובה.

24. לטענת הנתבעת, היא פעלה לקיום זיכרון הדברים והצלחת ההתקשרות בין הצדדים, אולם זיכרון הדברים הפך להסכם שלא ניתן לקיימו, לאור הכשלים דלעיל והפרות התובעת.

25. לטענת הנתבעת, חיוביה בזיכרון הדברים הם חיובים מותנים והתחייבותה לשווק את המוצר מותנית בכך שניתן לשווקו מבחינת טיבו, נושא אשר היה מצוי באחריותה של התובעת ומעת שתנאי זה לא קוים, לא השתכללה התייחסותה של הנתבעת לרכישה או שיווק של המוצר.

26. לטענת התובעת, מעולם לא ניתן לתובעת כל ה יתר לשווק את המוצר בחו"ל וגם ההיתר הזמני שניתן לשיווק המוצר לפרח השעווה בישראל, פקע ביום 1/11/95, כך שהמוצר הפך אסור בשיווק ולא ניתן לתבוע פיצויים בגין אי מכירתו מקום שנאסר, על פי דין, לשווקו ולמכרו בישראל והדבר משול לאכיפת הסכם בלתי חוקי.

27. לטענתה של הנתבעת, אם לא התבטל זיכרון הדברים מחמת אי קיום תנאי מתלה ואי חוקיות, הפך ההסכם בין הצדדים לבר ביטול ו בוטל כדין. משבוטל בהסכמה, תמו היחסים החוזיים בין הצדדים, בתנאים עליהם הוסכם בהסכם ההיפרדות - והגשת תביעה, בחלוף שנים מחתימת הסכם ההיפרדות, היא חסרת תום לב.

28. לטעמה של הנתבעת, המפר אינו זכאי לתבוע עוד את קיום חיוביו של הצד השני ואינו זכאי להעלות עוד כל טענה המבוססת על חוזה שבוטל.

29. הנתבעת מדגישה כי בראיית מנהלי התובעת, תקופת ההתקשרות היתה מתוחמת מלכתחילה לשנה אחת בלבד ומכאן שהסתיימה בתום השנה.

30. הנתבעת סבורה, כי טענת התובעת, לפיה חזרה ב ה הנתבעת מהתחייבותה לרכישת המוצר, היא שינוי חזית אסור מן הכתוב בכתב התביעה ולכן אין להידרש לה כלל.

31. הנתבעת מכחישה התחייבות הנטענת לדאוג לשרידותה של התובעת, במסגרת זיכרון הדברים, וטוענת, כי טענה זו, מעבר להיותה שינוי חזית אסור, אינה נתמכת בראיות, אולם גם אילו נטלה הנתבעת על עצמה התחייבויות כאמור , הרי לאור הקלקולים והבעיות, היא שוחררה מכל מחויבויותיה.

32. עוד טוענת הנתבעת, כי גם טענת התובעת, לפיה חזרה בה הנתבעת מהתחייבותה לפיתוח המוצר, מהווה שינוי חזית אסור ואין להידרש לה.

32.1 הטענות להפרת ההתחייבות לקידום המוצר ולהחדרתו לשוק, נזנחו בסיכומי התובעת והנתבעת מבקשת ללמוד מכך, כי גרסת התובעת לובשת ופושטת צורה לאורך המשפט, דבר האמור לעמוד לחובתה בעת הערכת משקל ראיות התביעה ואמינותן.

33. בהמשך ולחילופין טוענת הנתבעת, כי התובעת איננה זכאית לתרופת הפיצויים, שכן היא איננה בגדר "נפגע" ומעשי הנתבעת אינם "הפרה" כלל.

34. הפיצויים הנדרשים ע"י התובעת הם בגין אבדן רווחים לתקופת ההתקשרות הנטענת (שנה וחצי) כתוצאה מאי רכישת המוצר על ידי הנתבעת, דהיינו: פיצויי "קיום" או "ציפייה", אך לטעמה של הנתבעת, לא הוכחו תנאי סעיף 10 לחוק התרופות:

34.1 מצב התובעת לא הורע לעומת המצב בו היא היתה נמצאת אילו קוים החוזה על ידי הנתבעת;

34.2 לא הוכח נזק בעקבות ההפרה הנטענת (והמוכחשת) ולחילופין לא הוכח קשר סיבתי.

34.3 לא הוכח כי הנתבעת ראתה את הנזק, או שהיה עליה לראותו מראש , כתוצאה מסתברת מן ההפרה.

35. עוד טוענת הנתבעת, כי אפילו היתה התובעת מוכיחה את התקיימות התנאים דלעיל, עדיין לא היתה זכאית לכל פיצוי, מאחר שבידיה היה למנוע את נזקה הנטען, לחלוטין, או למצער להקטינו משמעותית והיא לא עשתה כן; בנוסף, היא לא דאגה לרישוי המוצר ובכך מנעה אפשרות קיום זיכרון הדברים והכשילה את השותפות בין הצדדים ובנוסף, למרות שהוזמנה לפנות שוב אל הנתבעת לאחר תיקון הפגמים, לא עשתה כן ומן הסתם לא תיקנה את הפגמים.

36. לחלופין, טוענת הנתבעת, כי הערכת שיעור הפיצויים, כפי שהוערכה בידי התובעת, היא שגויה ושיעור הפיצויים לא הוכח ולא ניתן לאמדו.

36.1 ממילא, בהעדר הוכחה של הנזק, אין התובעת זכאית לפיצוי.

37. לחלופין, טוענת הנתבעת, כי יש לקזז מסכום הפיצויים את נזקיה שלה, שכן גם הנתבעת לא התקשרה עם התובעת ללא כוונת רווח; צפתה כי השותפות תניב לה רווח כספי, המוערך ב-2.8 מיליון ₪ לאורך תקופת מכירות סבירה של 3 שנים – ורווח זה נמנע ממנה.

38. הנתבעת סבורה כי נזקיה הוכחו כדבעי – פורטו וכומתו – והיא זכאית לפיצוי מן התובעת. לאור הטעייתה אותה ,בשלב הטרום חוזי, והפרתה את התחייבויותיה הפרה יסודית ובוטה , שכן הוכח לטעמה כי לא ניתן היה לשווק את המוצר AS IS , בניגוד למצגי התובעת.

38.1 בנוסף לאובדן הרווחים, היא מעריכה את סך ההשקעות שאבדו לה ב-200,000 ₪.

38.2 אי התשלום, בגין החזר סחורה לתובעת, מכומת לסך של 112,346 ₪.

38.3 נזק למוניטין, מוערך על ידה בסך של 200,000 ₪.

39. הנתבעת עותרת להטיל חובה אישית על הנתבעים שכנגד 2 ו-3, מנהליה ובעלי מניות יה של התובעת, מכוח אחריותם האישי ת של נושא י משרה בנסיבות של הפרת חובות אישיות:

39.1 לטעמה, נוצרו יחסי אמון בין הנתבעת לבין מנהלי התובעת והם היו נציגיה היחידים של התובע ת, בכל מגע עם הנתבעת.

39.2 לטעמה, המנהלים היו מעורבים, באופן ישיר וממשי , במעשים ובמחדלים שבעטיים הופרה החובה לנהוג בתום לב ביחסים החוזיים . כך - ביצירת מצגי שווא רשלניים, לפיהם המוצר מוגמר ותקין, ניתן לשווקו בהתאם להיתר והתובעת תבטיח את טיב המוצר, וכך גם במחדלים לסייע לנתבעת בפתרון הבעיות שהתגלו.

40. על כן עותרת הנתבעת לדחות את התביעה, לקבל את התביעה שכנגד ולחייב את התובעת ואת מנהליה בהוצאות ריאליות ובשכ"ט עו"ד

ד. העתירה לדחות את תובענת התובעת מחמת שיהוי.

כאמור, עותרת הנתבעת לדחות את תביעת התובעת מחמת שיהוי חמור, שכן התובעת שלחה דרישה ראשונה רק שבעה חודשים לאחר סיום ההסכם בין הצדדים והגישה את תביעתה חמש וחצי שנים לאחר מכן.

הנתבעת גורסת, כי בענייננו מתקיימים שני התנאים החלופיים שנקבעו בע"א 6805/99 תלמוד-תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פד"י נ"ז (5) 433 ( להלן: "פרשת עץ חיים"), דהיינו, התובעת " ישנה" על תביעתה משך שנים ארוכות כך שהמסר היה שזנחה טענותיה והנתבעת שינתה בינתיים את מצבה לרעה.

עוד בע"א 410/87 עזבון המנוח ליברמן ז"ל נ' יונגר לאה, פד"י מ"ה (3) 749 נקבע, בין היתר כי הכללים הקובעים את התקופה שבה רשאי אדם " לישון" על זכויותיו מוסדרים במסגרת דיני ההתיישנות ואם, כדבר שבשגרה, ניזקק לטענת השיהוי, בטרם חלף מועד ההתיישנות, עלול הדבר להתפרש כעקיפת כללי ההתיישנות שנקבעו ע"י המחוקק. על כן, מקום שקיימים כללים ברורים בדבר אורך תקופת ההתיישנות, יש לנקוט משנה-זהירות בקבלתה של טענת השיהוי ויש הגורסים כי טענת שיהוי מקומה רק מקום שדיני ההתיישנות אינם חלים, אולם גם אם נגרוס שניתן להעלות טענת שיהוי, גם במקרים בהם חל חוק ההתיישנות, עדיין נחוצות נסיבות מיוחדות כדי לקבלה.

הלכה זו מאושרת, בעיקרה, גם בפרשת " עץ חיים", שם נקבע, כי קבלתה יוצרת מחסום נוסף לזכות הגישה לערכאות, מעבר למה שהציבו כללי ההתיישנות ובכך פוגעת בזכות המוכרת כזכות-יסוד וכן עלולה לעמוד בסתירה לאינטרס הציבורי המבקש לקדם פנייה לנתיבים חלופיים לפתרון סכסוכים.

על כן נדרש, לצורך דחיית תובענה, שיהא בהשתהות הפנייה לבית המשפט משום שימוש בלתי-נאות בזכות התביעה – המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי ונדרש שיוכח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה, או שהשיהוי נגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע.

סבורני, כי אף אחד מן התנאים דלעיל לא הוכח מעבר למאזן ההסתברות במשפט ומקובל עלי הסברו של מר בני אהרן להשתהות בעמ' 31 לפרוט', לפיו מדובר בשילוב בין העדר משאבים כספיים ואח"כ סיבה ספציפית הקשורה במצבו הרפואי של ב"כ התובעת.

מכל מקום, לא נחה דעתי, כי התובעת זנחה אי פעם את תביעתה, הגם שכמפורט להלן, אינני סבור שהיא מוצדקת. גם לא שוכנעתי, כי הנתבעת שינתה, בינתיים, את מצבה לרעה, לעומת מצבה אילו הוגשה התובענה מוקדם יותר ולגבי נזק ראייתי - לאחר שקיבלה את הדרישה, כ-7 חודשים לאחר החתימה על הסכם- ההיפרדות, מן הסתם שמרה, או יכולה הייתה לשמור, מסמכים ואסמכתאות הקשורים בעסקה – לקראת הגשת התובענה.

בנסיבות אלה, אין מקום לדחיית תובענת התובעת בשל שיהוי.

ה. הערכת הגרסאות.

לאחר ששמעתי את העדויות – ביחוד את עדויותיהם של ה"ה בני אהרון, דנה חיים ודוד רוזנברג, העדפתי את גרסתו של מר רוזנברג לפיהם החליטו הצדדים, בהסכמה, על היפרדות והפסקת שיווק המוריקל ע"י הנתבעת, עם אופציה לתובעת לפנות מחדש אל הנתבעת, לאחר ואם וכאשר תתגבר התובעת על הבעיות שנתגלו במוצר.

כמפורט להלן, סבורני, כי המסמכים שליוו את העסקה, תומכים בהתרשמותי זו.

3. בנסיבות אלה, לא היה מקום להגשת הגשת התביעה והתביעה שכנגד כאחד.

ו. המסגרת החוזית המלאה.

גם אלמלי העדפתי את גרסת עד ההגנה על גרסת עדי התביעה, תומכים המסמכים שהוצגו ותומכות הראיות בכללותן, במסקנה זו.

צדק רב בטענת הנתבעת, כי המסגרת החוזית המלאה של העסקה איננה מתמצית במסמך העקרונות ובזיכרון הדברים, אלא לפחות גם במכתב פירוט הליקויים מיום 31.08.95 ( נספח כ' לתצהירו של מר רוזנברג נ/א) ובמסמך ההיפרדות מיום 19.12.95 ( נספח כ"ד (1) לאותו תצהיר) – ממנו בחרה התובעת להתעלם לחלוטין.

מכתב פירוט הליקויים, מיום 31.08.95 מפרט חמש בעיות בהן נתקלה הנתבעת, במהלך השימוש במוצר, ומציין את מסקנתה, כי "דרושה עבודה נוספת כדי להביא את המוריקל למוצר מוגמר שהינו אחיד ובעל פעילות אחידה, יציב, איננו משחרר גז וראוי לשיווק".

מסמך ההיפרדות מתעד פגישת עבודה מיום 19.12.95, כאשר על הפרק "המשך שיווק המוריקל ע"י חב' אגן בע"מ". המסמך מתעד את מסקנות הנתבעת כלפי המוצר, לאור הניסויים שבוצעו בשנת 1995 , ואת המסקנה האופרטיבית שיש צורך בהעמדת צוות פרויקט אשר יעסוק במתן תשובות לכל הבעיות; ומבהיר כי לכך יש משמעות כספית והנתבעת איננה מתכוונת להשקיע בנדון.

על כן, "בסיכום הפגישה הוחלט:

אגרו-ג.ד. תערך למתן תשובות לבעיות הנ"ל באופן עצמאי.
אגן בע"מ תפסיק בשלב זה להיות משווק בלעדי של מוצרי המוריקל בישראל וכן בכל העולם.
אגרו-ג.ד. תשווק באופן עצמאי את מוצרי המוריקל, ובמקביל תבצע את הבדיקות הנדרשות.
בתום הבדיקות ולאחר קבלת תוצאות במידה וחברת אגרו-ג.ד. תחליט להעביר את השיווק לגורם חיצוני, תפנה החברה מחדש לאגן. עם זאת מציעה אגרו-ג.ד. לאגן להיכנס כמשקיע בחברת אגרו-ג.ד. על בסיס תיק למשקיע שנעשה ע"י פרופ' חיים בן-שחר. אגן תבחן את האפשרות ותשיב לאגרו-ג.ד."

אין ספק שמדובר במסמך ברור, בהיר, חד-משמעי, המתעד את הסכמת הצדדים להפסיק את העסקה ביניהם, על רקע הקשיים שנתגלו; התובעת תפסיק להיות המשווק הבלעדי של המוצר והתובעת תשווקו באופן עצמאי ובמקביל, תערך למתן תשובות לבעיות שנתגלו באופן עצמאי ותבצע את הבדיקות הנדרשות כשבסיומן, לאחר קבלת התוצאות, היא רשאית לפנות מחדש לנתבעת.

אין חולק על כך שמסמך ההיפרדות נכתב ע"י מר בני אהרן ומבחינה זו לא יכולה התובעת לטעון כי סיכום הפגישה לא הובן כך ע"י מנהלי התובעת.

אמנם, מר אהרן ניסה לטעון, במהלך חקירתו הנגדית, כשעומת עם המסמך, כי "זו לא הייתה החלטה חד-צדדית שלהם. אגן באו ואמרו אנחנו לא נכנסים, מצטערים...הכוונה שלי כאן הייתה: הוחלט ע"י אגן. המכתב הזה נכתב מחוסר ברירה.
ש. איפה המילים " ע"י אגן ?
ת. לא מופיע פה.
ש. למה ?
ת. (מעיין) לא יודע".
( עמ' 53 לפרוט' ש': 1-9)

בהמשך הודה, כי המסמך לא נכפה עליו "אבל זאת הייתה ההחלטה שלהם. אני פשוט הייתי האיש שהקלדתי את מה שנאמר" ( עמ' 53 ש' 32-35).

למותר לציין כי טענה כאמור לא מופיעה בכתב התביעה וגם בסיכומים היא נזנחה.

כאשר הועמד על העובדה שהמכתב נשלח לאחר קיום הפגישה ונשאל מדוע לא הוסיף הערה לפיה התובעת מסתייגת מהתנהגות הנתבעת ושומרת על כל זכויותיה, השיב העד:
"יכול להיות שאתה צודק. אני לא מומחה בעניין. יכול להיות שהייתי צריך להרים טלפון לעו"ד. אני לא מומחה להפרות של הסכמים..." ( עמ' 53 ש': 27-30).

על התנהלות הפגישה סיפר העד – ובכך מחזק את מסקנתי דלעיל :
"אגן אמרה שהם לא משקיעים כסף בכל הנושא של התיקונים וההתנפחות ושהם לא נכנסים לזה. שאלתי מה יקרה עכשיו. אמרו לי: "אנחנו לא ממשיכים", אבל בנשימה אחת הוסיפו: "אם תתקנו את הבעיה תדברו איתנו ונבדוק את הנושא מחדש". באותה תקופה פרופ' חיים בן-שחר טיפל בתיק העסקי ואני שאלתי אותם את השאלה האם מעניין אותם להיכנס כמשקיע על בסיס התיק של בן-שחר והתשובה הייתה שהם יבדקו את זה. לא קיבלתי תשובה מחייבת. כל המכתב הזה הוא סיכום אובייקטיבי, ניטרלי של הפגישה הזו" ( עמ' 54 ש': 19-25).

כאשר נשאל, כיצד עולה על הדעת שהוא חושב להכניס כמשקיע בחברתו מישהו שהפר הסכם אתו, הפרה בוטה, התפלסף מר אהרן:
"לפעמים יש מושג שנקרא: חולשת הכוח. לפעמים יש לך בטחון עצמי שאתה יכול להסתדר עם הקטע הזה אז אתה לא מפחד. למרות שהם הפרו, לא פחדתי להתמודד עם אגן. אחרת הייתי צריך לפרוש מן העולם הזה" ( עמ' 54 לפרוט' ש': 26-30).

כאשר נשאל, מדוע לא נהג בשקיפות מול אגן ואמר שהוא עומד לתבוע אותם, התרעם העד, תוך שהוא מדבר על ההבדל בין החלטה " טקטית" להחלטה " אסטרטגית": "אף פעם אל תרמוז שאני לא שקוף או לא הגון. אני באותו רגע קיבלתי החלטה טקטית ולא אסטרטגית לסכם את מה שהיה בפגישה ולרשום את זה. אחר כך הלכתי ליעוץ משפטי והחלטתי על מעשי" (עמ' 54 ש': 31-35)

אין עוד, איפא, כל ספק, כי גם מנהלי התובעת ראו בסיכום הפגישה מיום 19.12.95 הסכם היפרדות לכל דבר, לאור הליקויים שנמצאו במוצר והצורך בהשקעות נוספות לצורך התמודדות עמם; אין במסמך ההיפרדות זכר לטרוניה כלשהי מצידם; הנתבעת החזירה לעצמה את נושא שיווקו של המוצר והשאירה לעצמה אפשרות לפנות שוב אל הנתבעת אם וכאשר תתגבר על הליקויים ותחליט, מחדש, להעביר את השיווק לגורם חיצוני.

15.1 במקביל, הציעה לנתבעת להשתית את בסיס ההתקשרות בין הצדדים על " תיק למשקיע" – והנתבעת הבטיחה לבחון את האפשרות ולהשיב לתובעת.

אין זו התנהגות צד החש שהצד שכנגד הפר את ההסכם עמו והאבחנה בין " החלטה טקטית" ל"החלטה אסטרטגית" נועדה לטשטש מציאות זו. מר בני אהרן אכן מודה, כי רק לאחר מכן הלך ליעוץ משפטי והחליט על מעשיו.

על כן אין ספק, כי מסמך ההיפרדות מעיד שהצדדים הסכימו להפסיק את ההתקשרות המסחרית ביניהם ולבטל כל הסכם ביניהם – בין בכתב ובין בע"פ, אם היה כטענת התובעת – ביטול סופי ומוחלט, ברוח טובה ובהבנה.

גם התנהלות הצדדים, לאחר ישיבה זו, מעידה על כך – ולדוגמא מכתבו של מר בני אהרן אל מר רוזנברג מיום ,04.01.96 המבקש לקבל דו"ח מפורט על סדרת הניסויים שערכה הנתבעת בשנת 1995, על מנת להפיק מסקנות – ללא כל רמז על אי הסכמה כלשהי ( נספח כ"ד (2) לתצהירו של מר רוזנברג) ומכתב של הנתבעת אל התובעת, מיום 23.01.96, המתעד את הפסקת השותפות בנושא שיווק המוריקל והסכמה להעמיד לרשות התובעת את כמויות המוצר שנותרו בידיה בכפוף לקבלת מכתב ההתחייבות לגבי התשלום ( נספח כ"ה לתצהירו של מר רוזנברג).

ז. זיכרון הדברים.

אולם, גם אלמלי הסכימו הצדדים לסיים את ההתקשרות ביניהם בהבנה, סבורני כי בחינת ההתחייבויות שנטלו על עצמם הצדדים בזיכרון-הדברים וההתנהלות לפני ולאחר החתימה עליו, תומכים, אף הם, במסקנה כי מדובר בחוזה שנחתם מתוך טעות הדדית, לגבי המחויבויות שנוטל כל צד על עצמו ולכן אין לאף אחד מן הצדדים – בוודאי לא לתובעת – זכות תביעה כנגד משנהו, לאור ההתפתחויות.

מעיון בזיכרון-הדברים, שעל משמעותו חלוקים הצדדים, עולה, בין היתר, כי מדובר בהתקשרות לצורך שיווק בלעדי של המוצר המיוצר ע"י התובעת והיא הגישה בקשות לרישום פטנט עליו בישראל ובמדינות נוספות ( המבוא לזכרון הדברים ); כי התובעת ממשיכה להיות אחראית לטיב המוצר ולכל נזק שייגרם כתוצאה מן השימוש בו והוא יחול עליה ( סעיף 7); כי הנתבעת התחייבה לשווק את המוצר בכמות של 200,000 ליטר בחו"ל, בעונה הראשונה של מכירות מלאות בחו"ל ( לאחר שהוחל כבר בפיתוח שיווק התכשיר בחו"ל - סעיף 3 ב'), ולא התחייבה לכמות כלשהי של מכירות בישראל; הנתבעת התחייבה מצידה להמשיך בפיתוח החומר והרחבת התוית ( סעיף 6 לזכה"ד) והצדדים מתחייבים להחליף את זיכרון הדברים בהסכם מלא ומפורט עד ליום 31.03.95 ( סעיף 8 לזכה"ד).

ההתרשמות מקריאת המסמך היא, שהכוונה בזיכרון-הדברים הייתה להסדיר את מערכת היחסים בין הצדדים לתקופת הלימוד והניסיון הראשונית – כטענת הנתבעת – שלאחריה ייחתם הסכם מפורט.

לא שוכנעתי כי הנתבעת נטלה על עצמה ההתחייבויות מעבר לכתוב בזיכרון הדברים, כגון ההתחייבות למכירת כמות של 50,000 ליטר בישראל.

מר בני אהרן טען, כי ההתחייבות למכירת כמות זו בישראל "זה לא מופיע בזיכרון הדברים, כי לדעתי זה פשוט נשמט ולא שמנו לב..." ( עמ' 50 ש': 30-31), והפנה למכתבו של מר דנה לירח זיו מיום 29.03.95 ( נספח ט"ו (1) לתצהירו של מר רוזנברג) – אלא שגם במכתב זה מציעה התובעת מכירת 25 קוב לנתבעת כדי להבטיח רישום הפטנט בעולם, עד לחתימת החוזה ולא מציינת כי מדובר במימוש של ההתחייבות מטעם הנתבעת.

כאשר עומת מר אהרן עם עובדה זו, ניסה להסביר:

"אני ציינתי שהאווירה הייתה שונה. כל הפניות שלנו היו ברמה של בקשות ולא של דרישות. הוא מבקש מהם פה לעזור לנו ושיקנו מידית 25 קוב'.
ש. אבל יש התחייבות לטענתך – מדוע אתם צריכים לבקש ?
ת. האווירה של ההתקשרות בינינו לא הייתה של דרישות. הכל נעשה על מי מנוחות... כך ניסחנו את הדברים. הייתה לנו אז בעיה וביקשנו שיעזרו לנו. אני רוצה להבהיר שאחד השיקולים שלי להתקשר איתם היה שמדובר בחברה רצינית, חברה ציבורית. זה היה אחד השיקולים של לא להתקשר עם לוכסנבורג..."
(עמ' 50 לפרוט' ש': 32-43).

וכיצד מסתדרים הדברים האחרונים עם הטענה שבזיכרון הדברים, שנחתם עם חברה ציבורית, היו גם הסכמות שלא הועלו על הכתב ?
"הכל הגיוני בעיני – השיב מר אהרן לשאלה בנדון – אם אין לו כוונות זדון, אז מסכימים בעל פה ומחר נכתוב את זה על הכתב..." (עמ' 51 ש': 1-2).

אגב, מנהלי התובעת העלו גרסאות משתנות, בניסיונותיהם להסביר מדוע אין ההתחייבות כתובה בזיכרון הדברים: אם בתצהיריהם ( סע' 18) טענו ש"הוסכם במפורש" כי אגן תרכוש כמות של 50,000 ליטר לשיווק בישראל, טען מר דנה, כי "בנקודת הזמן הזו מכרנו ע"י אגרו גד, 50,000 ליטר לבד בארץ, היה ברור לגמרי שזה המינימום שייקחו את הקליינטים שלנו, שאנחנו מכרנו להם וימשיכו למכור להם" (עמ' 76 ש': 39-41) ולעומתו טען מר אהרן כי "לא הייתה ההתחייבות שנכתבה בזיכרון הדברים. הייתה ההתחייבות בעל-פה שדיברה על כך שבשוק המקומי ישווקו בסביבות 50 קוב..." (עמ' 50 ש': 8-9). בהמשך טען, כי " יכול להיות שהכמות נשמטה ולא שמנו לב"(שם, ש' 10-11).

גם לגבי ההתחייבות לכמות שתשווק לחו"ל, הגיונית ומעשית הרבה יותר גרסתה של הנתבעת, כי כוונת המשפט " בעונה הראשונה של מכירות מלאות בחו"ל ( לאחר שהוחל כבר בפיתוח שווק התכשיר בחו"ל) תימכר..." הייתה, שהתחייבות הנתבעת לגבי הכמות תבוא לידי ביטוי בעונה הראשונה של מכירות מלאות בחו"ל ומכירות מלאות בחו"ל תוכלנה להתבצע רק לאחר השלמת תהליכי הרישוי במדינות הרלבנטיות ולא באופן מיידי, כאשר ברור וידוע שתהליכי רישוי אורכים זמן ( סעיף 22.3 לתצהירו של מר רוזנברג נ/א).

כאשר עומת מר אהרן עם הניסוח "עונה ראשונה של מכירות מלאות בחו"ל", השיב:
"זה מה שאני הבנתי מזיכרון הדברים. אני הבנתי שמדובר בשנה הראשונה של העבודה בינינו. ההסכם הוא הרי לשנה. הוא תוחם לשנה. לא עשיתי הסכם לשנים.
ש. האם אתה יודע להסביר מדוע צוין בסעיף 3/ ב' לזיכרון הדברים את המילים "מכירות מלאות בחו"ל" ?
ת. אני לא יודע להסביר. לא התייחסתי לכך בכלל..."
(עמ' 49 לפרוט' ש': 27-32).

כאשר הופנה העד לנספח ט"ו (2) לתצהירו של מר רוזנברג, שם מציעה הנתבעת מכירת 25 קוב מוריקל בלבד, לצורך הסתייעות בנתבעת ולא מציינת כי מדובר במימוש התחייבות נטענת, כהוכחה לכך ששנת 95' הייתה רק תקופת ניסיון, הפתיע מר בני אהרן:
"לא. זה הגיגים של דנה. זה נחתם בחודש מרץ 95. זה כבר 3-4 חודשים אחרי ההסכם, אז הוא כתב בצורה כזו הכול היה נזיל" ( עמ' 49 ש': 34-38).

אין חילוקי דעות לגבי העובדה, כי התובעת היא שהתחייבה, בזיכרון- הדברים, לטיב המוצר ולכל נזק שייגרם כתוצאה מן השימוש בו ( סעיף 7 לזיכרון-הדברים) וכי הנתבעת התחייבה להמשיך בפיתוח החומר ולהרחיב את התווית. הצדדים רק חלוקים על משמעות המילים, בסעיף 6 לזיכרון-הדברים, "פיתוח החומר". לטענת התובעת, המשמעות היא לפיתוח כימי של המוצר, בעוד שהנתבעת טוענת ( סע' 22.1 לתצהירו של מר רוזנברג) כי הכוונה הייתה לפיתוח החומר והרחבת התווית לצורך הגדלת השוק בארץ ובחו"ל ולצורך כך נדרשה אגן לעריכת ניסויים נוספים במוריקל, אבל לא בפן הכימי.

בעיין זה, אין אלא לפנות לדברי העד, מר דנה עצמו, שנשאל היכן קיימת התחייבות של אגן לייצוב כימי של המוצר והשיב כדלהלן:

"לא אמרתי שהייתה התחייבות, אמרתי שהיו הבנות שאגן תעשה את הייצוב הכימי"
(עמ' 75 לפרוט' ש': 36-37).

הנה כי כן, מודה אחד ממנהלי התובעת, כי לא הייתה התחייבות של הנתבעת לייצוב כימי של המוצר, אבל טוען לקיומן של "הבנות".
המנהל האחר, מר אהרן, הבהיר, כי "אני השתמשתי במילה ייצוב, כדי להתאים לגידולים אחרים... לגבי הנושא של איזו 9000". ( עמ' 48 לפרוט' ש':2-4).

אילו " הבנות" יכולות להתקבל במגעים עם חברה ציבורית כאגן ? מי יעמוד מאחוריהן ? ומדוע לא הועלו על הכתב ? ומדוע עלינו להסיק כי במונח ייצוב התכוונו הצדדים לפן הכימי של המוצר, כאשר מר אהרן עצמו מבהיר שהשתמש במילה רק לצורך הפן השיווקי ?!

יתרה מכך, מר דנה סיפר, שרק בשלב המאוחר יותר, של התגלות התקלות וחוסר שביעות הרצון של התובעת מן המכירות, נמסרה לראשונה לנתבעת הנוסחא הכימית של המוצר ונחתם עמה הסכם סודיות. כיצד, אם כן, יכולה הייתה הנתבעת להתייחס, מלכתחילה, לפיתוח המוצר מן הפן הכימי ?

הגיונית הרבה יותר הבנת הנתבעת, כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 31 לתצהירו של מר רוזנברג, לפיה, "במסגרת הניסויים האמורים אגן כלל לא עסקה בבדיקות הקשורות לעצם הפורמולה של המוריקל, אלא בחנה וניסתה את המוריקל על גידולים שונים במצבו המוגמר כפי שיצא מפס היצור באגרו-ג.ד. מבחינת אגן נוסחת המוריקל הייתה עניין סופי ללא צורך נוסף בפיתוח. הניסויים כלל לא עסקו בנוסחה ולאגן לא היה כל מידע בעניין. על רקע זה גם ניתן להבין את סעיף 7 לזכה"ד הקובע כי לאגרו-ג.ד האחריות המלאה לטיב המוריקל ולכל נזק שייגרם כתוצאה מן השימוש בו".

גם בהסכם ההיפרדות, נכתב, בסעיף ב., כי " אגרו-ג.ד. לא העבירה לאגן את הרכבו הכימי המלא של המוריקל".

ראוי לציין, כי במסמך העקרונות ששלח מר בני אהרן למר רוזנברג לקראת זיכרון הדברים, נכתב, כי אגן תתחייב להעביר לידי אגרו-ג.ד, כל חומר וכל אינפורמציה במהלך הבדיקות והניסויים הן בחלק הכימאי והן בניסויי השדה, אלא שמר אהרן עצמו העיד, שלאחר שחתם על זיכרון-הדברים, השליך את מסמך העקרונות, ולכן גם לא צורפו מלכתחילה (עמ' 47 לפרוט')

מכל מקום, העובדה שאלמנט זה לא נכלל בזיכרון הדברים, מלמדת, שהנתבעת לא הסכימה לנטילת אחריות על הפן הכימי של המוצר.

המסקנה המתבקשת היא, אם כן, שהנתבעת לא נטלה על עצמה התחייבות לפתח את המוצר מבחינה כימית, אלא לצרכי שיווק; לא הייתה מעורבת זמן רב בפורמולה הכימית של המוצר ומבחינתה התייחסה אליו כמוצר מוגמר שיש לבחון את מידת השפעתו על גידולים שונים ואם ביקשה לסייע בתחום הכימי – ככל שביקשה – עשתה זאת מתוך רצון לקיים את העסקה ולעזור לתובעת להתגבר על הכשלים שהתגלו, אבל אין להפוך את היוצרות ולהטיל עליה את האחריות לשינוי הפורמולה.

למעשה, אישר גם הד"ר וינדרייך, כי זה היה המצב המקובל בענף, וכך הוא מעיד בעמ' 141 לפרוט' מש' 10 ואילך:
"...אבקש להוסיף שזה לא תפקידנו להביא לעשות את הניסיונות של המוצר. אנחנו היינו צריכים לקבל מוצר מוגמר ומוכן לשיווק.
ש. מאיפה אתה יודע זאת ?
ת. כי כך מקובל בשטח... כשאנחנו קונים של באייר או סינזלטה, החברה הגדולה בשוק לחומרים אגרוכימיים, אז מדובר במוצר שהוא כבר גמור, ואנחנו צריכים לדאוג רק לשיווק שלו ולא לפיתוח הכימי...
ש. אתה לא היית שותף לחתימת החוזה עם אגרו-ג.ד.
ת. לא הייתי שותף, אבל אני יודע מה מקובל בשוק".

לאור האמור לעיל, לא נותר עוד ספק, שכוונת הנתבעת, בהתקשרותה בזיכרון הדברים הייתה, שעל התובעת לספק לה מוצר ראוי לשיווק, דהיינו: מוגמר, מיוצב כימית, בטוח לשימוש ואפקטיבי לפחות בתחום היתר השיווק הזמני.

אלא שלא כך היו פני הדברים ובמהלך הניסויים התגלו הכשלים שפורטו במכתב פירוט הליקויים מיום 31.08.95 ובהתכתבות השוטפת לפניו ולאחריו.

בין היתר התברר, כאמור, כי המוצר תסס באריזותיו, התפרק והדיף גז, אריזות התנפחו ונהרסו, התכשיר גלש אל מחוץ לאריזות ונשפך בחלל האחסון, תוך שהוא מהווה הפרעה מהותית מבחינת הטיפול במוצרים אחרים שאוחסנו בסמוך ( סעיף 39 לתצהירו של מר רוזנברג – נ/א).

התברר, כי המוצר בלתי יציב מבחינה כימית ולאחר גמר היצור המשיכו להתחולל בו ריאקציות כימיות.

למעשה, אישר גם ממציא המוצר, הד"ר צביון כי פיתוחו של המוצר עדיין לא הסתיים ( עמ' 60 לפרוט' ש': 29-35) , שלא לדבר על דעת הגורמים המקצועיים בנתבעת, כעולה מן האמור בס' 60 לתצהירו של מר רוזנברג.

הד"ר צביון הודה, כי בהחלט ייתכן כי ההרכב הכימי של התרכובת משתנה (עמ' 67 ש': 35-36), כתוצאה מן הפריקה משתנה כמות החומר ( עמ' 67, ש': 41-43) וכי באם, בעקבות פליטת הגז, נזל חומר על האריזות האחרות, ליכלך אותן וכמות רצינית של האריזות נפגע – "אם זה ככה, אז זה נורא" ( עמ' 67 ש': 8-11).

הד"ר צביון הבהיר, כי הפתרון של פקק פורק לחץ ניתן ע"י התובעת ולא על ידו ( עמ' 68 לפרוט' ש': 32-33) וכי לא הייתה שיטה לבקרת איכות שאושרה ע"י מכון התקנים ( עמ' 68 ש': 43-46).

הד"ר צביון גם סיפר, כי "המוריקל יצא מהמעבדה שלי בלי הגדרה כימית ולא התיימרתי לתת לו הגדרה כימית לכל אורך חייו, פרט למתכת" ( עמ' 68 לפרוט' ש': 21-22) והסכים שתרכובת לא מאופיינת היא אחת מ-4 הבעיות הרציניות המאפיינות את המוצר – אי יציבות כימית, התנפחות ונזילה וגם בעיה של אחידות בייצור. (עמ' 69 לפרוט' ש': 1-4).

על הנזקים ומפגעי הבטיחות שנגרמו לנתבעת, סיפרו כאמור מר רוזנברג ( למשל – בסעיף 39 לתצהירו נ/א) והד"ר וינדרייך ( סעיף 11 לתצהירו נ/ב) ושבמקרים מסוימים הזיק המוצר גם לפרח – השעווה שלגביו ניתן היתר מכירה זמני ( סעיף 36 לתצהירו של מר רוזנברג).

כמפורט בסעיף 37 לתצהירו של מר רוזנברג, הגיע לנתבעת גם מספר תלונות נכבד של מפיצים ושל חקלאים לגבי טיבו ויעילותו של המוריקל והנתבעת נתבעה לשפות על נזקים בסכומים לא מבוטלים.

לכאורה, גם כמפורט להלן, היה בכך משום הפרה, מצד התובעת, את זיכרון-הדברים.

עוד התברר לנתבעת, כי לא חלה התקדמות בקבלת הפטנט ( סעיף 50 לתצהירו של מר רוזנברג) – ובמקביל - כך כותב הד"ר וינדרייך בסעיף 16 לתצהירו - אמר לו ד"ר צביון, כי המייצרים באגרו-ג.ד לא מקפידים על תהליך הייצור, ברמה האישית הוא איננו סומך עליהם - והוא התרשם, כי הד"ר צביון עצמו איננו מאמין במוצר ואף התבטא ואמר כי מדובר במוצר "מסובך שלא כדאי להמשיך בו".
אין חולק על כך שמדובר בעדות-שמיעה וכזה גם משקלה, אלא שעדותו של הד"ר צביון, כמפורט לעיל, חיזקה גם בלב בית המשפט התרשמות זו.

התברר גם, כי התובעת איננה מסוגלת להמציא פתרונות אפקטיביים לכשלים שנתגלו, ואף הד"ר צביון, בהגינותו, הודה, בעמ' 61 לפרוט' בשורה 21 , לגבי הקשיים בייצור וכי הוא "לא יכול להצביע על שום דבר שהקשיים שלו נפתרו".

ער אני לטענת התובעת, בסעיף 41 לסיכומיה, כי נושא הפריקה נפתר, ע"י אדם בשם אשר חציר, תוך הסתמכות על רישום בסופו של תזרים הייצור ת/5 וכן על תרשומת שהוגשה כת/4 – אולם מעבר לעובדה שמדובר בשינוי חזית אסור, שכן בסעיף 9 כתב-ההגנה לתביעה שכנגד טוענת התובעת שהתקלות טופלו ביחד עם ממציא הפטנט – ת/5 לא נתקבל כראייה לאמיתות תוכנו ( ראו החלטה מיום 22.12.11 בעמ' 117 לפרוטוקול) והפתרון המצוין בו שונה מן הפתרון שצוין במוצג ת/4.

הד"ר וינדרייך עצמו, שכתב את הדברים, הבהיר את הסיטואציה של אותו רישום:
"אני כותב טלפון של אשר חציר, שמצא פתרון לבעיית ה-2CO, הרבה פעמים אמרו לנו שמצאו פתרון לבעיה וזה לא היה נכון, איך רצית שאני אבדוק את זה ?"
(עמ' 140 לפרוט' ש': 26-27).

יתרה מכך, מדובר רק בכשל אחד מתוך שורת כשלים שנמצאו, כמפורט לעיל, במהלך השימוש והניסויים במוצר.

וכאן מגיעים אנו ללב המחלוקת בין הצדדים, שהיטיב להגדירה ב"כ התובעת, בעמ' 141 לפרוטוקול: "כל המחלוקת בתיק האם אגן הייתה צריכה לפתוח את המותר, כמה לפתח את המוצר, או רק לשווק אותו".

נחה דעתי, לאחר שמיעת הראיות ועיון בחומר הרב המצוי בתיק, כי הצדדים לא הבהירו עד תום – עובר לחתימה על זיכרון הדברים – את ציפיותיהם והבנותיהם את אופי ההתקשרות בעניין המוצר ונמנעו מלהגדיר במדויק את התחייבויותיו של כל צד, מכיוון שסברו שהסכם מפורט עומד להיחתם בתוך חודשים ספורים על
בסיס הלקחים שיילמדו בשטח "תוך כדי תנועה".

על כן האמינה הנתבעת, כי היא אמורה לקבל מוצר מוגמר, מיוצר וראוי לשיווק ומוטל עליה לערוך ניסיונות לצורך פיתוח השיווק, בעוד שהתובעת האמינה כי פיתוח המוצר, המוטל על הנתבעת, כולל גם השלמת פיתוחו הכימי, ביודעה כי המוצר איננו מיוצב עדיין.

ח. הניתוח המשפטי

כמפורט לעיל, כאשר מתייחסים לכל המסמכים הרלבנטיים לעסקה, כולל הסכם-ההיפרדות, המסקנה הברורה היא, שחוזה בין הצדדים, ככל שנכרת ( כמפורט להלן), בוטל בהסכמה, תוך השארת אופציה להתקשרות חדשה בעתיד, אם וכאשר יתוקנו הכשלים שנמצאו במוצר.

מחומר הראיות התברר, כי התובעת לא חזרה מעולם אל הנתבעת ולא ברור אם הוסרו הכשלים.

אולם גם אם לא היו הצדדים חותמים מרצונם על הסכם ההיפרדות, סבורני, כי ניתן היה לראות בזיכרון-הדברים, מסמך שנחתם בעקבות טעות הדדית של הצדדים, כאשר כל צד מייחס משמעות שונה לכוונתו של הצד שכנגד בהתקשרות זו ומשמעות הטעות ההדדית היא שלא נכרת כל הסכם בין הצדדים, מאחר וההצעה והקיבול אינם חופפים.

לחילופין, עניין לנו בחוזה שנחתם עקב טעות של הנתבעת וניתן להניח שלולא הטעות לא הייתה מתקשרת בחוזה - והתובעת ידעה זאת, או למצער היה עליה לדעת זאת, ועל כן רשאית הייתה הנתבעת לבקש לבטלו, בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק החוזים ( חלק כללי) התשל"ג 1973 ( להלן: "חוק החוזים").

לחילופי חילופין, מדובר בחוזה על תנאי, בהתאם להוראות סעיף 27 לחוק החוזים, שהיה תלוי באספקת מוצר אפשרי ומותר לשיווק – והתנאי לא התקיים.

טעות הדדית

מדובר בסיטואציה, כאשר כל צד מייחס משמעות שונה להצהרות הרצון היוצרות את ההסכמה, ולא ניתן ללמוד, מן הנסיבות, מובן אובייקטיבי להצהרות הרצון ולהעדיף אחת מהן.

זה בדיוק היה המצב בענייננו, אלמלי הסכימו הצדדים להפסיק את ההתקשרות במסמך ההיפרדות, מחודש דצמבר 1995.

לאחר ששמעתי את עדויות העדים ועיינתי במכלול החומר שהוצג במהלך המשפט, האמנתי לדברי עדי שני הצדדים והגעתי למסקנה כי הם פרשו באופן שונה, את המטלות שנטל כל צד על עצמו.

לא נותר בי ספק, כי מנהלי התובעת האמינו שהנתבעת נוטלת על עצמה גם את נושא פיתוחו הכימי וייצובו של המוצר, בנוסף להתחייבות בתחום השיווק, בעוד שנציגי הנתבעת סברו, כי על התובעת לספק להם מוצר מושלם, תקין ויציב מבחינה כימית והבדיקות והניסויים שעל הנתבעת לבצע קשורות אך ורק לפן השיווקי של העסקה.

לאור הפער בתפיסת מחויבותו של כל צד במסגרת העסקה, לא נוצר בעצם מפגש רצונות ולא נכרת, מלכתחילה, כל הסכם.

עוד נחה דעתי, כי שני הצדדים נהגו בתום לב ובדרך מקובלת במהלך המו"מ לקראת חתימתו של המסמך הקרוי על ידם זיכרון הדברים וגם לאחר חתימתו.

ממילא אין לאף אחד מהם זכות לתבוע ממשנהו פיצוי, בגין נזקיו הנטענים.

התקשרות עקב טעות.

אם לא היה ניתן לראות בהתקשרות בין הצדדים התקשרות המבוססת על טעות הצדדית והיה נקבע, כי החתימה על זיכרון הדברים בין הצדדים יצרה הסכם מחייב, כי אז ראוי לראות בנתבעת מי שהתקשרה בהסכם עקב טעות וניתן היה להניח, כי לולא הטעות לא הייתה מתקשרת במסגרתו - והנתבעת ידעה זאת, או למצער אמורה הייתה לדעת זאת.

בסעיף 7 לסיכומיה, טוענת התובעת, כי "הנתבעת הפרה את ההסכם בין הצדדים באי רכישת כמויות מהמוצר, כפי שהתחייבה; בכך שהנתבעת חזרה בה מהתחייבותה לרכישת המוצר בכמויות שהתחייבה בהן; כי חזרה בה מהתחייבותה לפיתוח המוצר וכי ... נסוגה מן ההסכם, הפרה התחייבותה משהגיעה למסקנה – ואין זה חשוב אם המסקנה נכונה או לאו – כי סיכויי המוצר, יעילותו בגידולים, פרט לפרח השעווה, אינם גדולים ומשכך, אין לה עניין במוצר".

לעומת זאת, טוענת הנתבעת, כי תנאי בסיסי ומהותי, בזיכרון הדברים, לשם השתכללות התחייבותה לשווק את המוצר, בין ישראל ובין בחו"ל, הוא, כי על התובעת למסור לידי הנתבעת מוצר תקין, בטוח, אפקטיבי וראוי לשימוש ומעל כל אלה – מאושר לשיווק עפ"י דין ( סעיף 30 לסיכומי הנתבעת) – ומשלא עשתה כך התובעת, הפרה היא את זיכרון הדברים, כאשר היא, הנתבעת, פעלה לקיום זיכרון-הדברים והצלחת ההתקשרות ( סעיף 49 לסיכומי הנתבעת).

משקבעתי לעיל, כי איש מן הצדדים לא הטעה את רעהו במזיד, אין לנתבעת זכות מוקנית לביטולו של זיכרון הדברים, אולם בהחלט רשאי בית המשפט לבטלו, שכן הוכח, במהלך המשפט, כי אילו הבינה הנתבעת שמצפים ממנה לפעול גם לייצובו הכימי של המוצר – סוגיה הכרוכה בהוצאות ניכרות נוספות, ולרכוש כמויות מן המוצר בלי קשר לאפשרויות שיווקו, לא הייתה מתקשרת בהסכם.

נחה דעתי, כי הנתבעת פעלה לקיום זיכרון-הדברים והצלחת ההתקשרות בין הצדדים, ובין היתר ביצעה ניסויים לצורך הרחבת שיווקו של המוצר בישראל והרחבת השימושים גם לגידולים נוספים, מעבר לפרח-השעווה; נתנה לתובעת גם גיבוי בבנק – ולמעשה אף שקלה סיוע בפתרון הכשלים שנתגלו במוצר, גם בפן הכימי ,ועל כן לא ניתן לטעון כי הפרה את ההסכם.

אלא שהכשלים לא נפתרו והיא נדרשה להשקעות ניכרות נוספות שאליהן לא התכוננה.

גם בנסיבות כאלה, לא זכאית התובעת לפיצוי, שכן אין בזיכרון הדברים כל מגבלה על הזכות לבטלו, כשמדובר בחוזה שתקופתו לא נקצבה.

התנאי היחיד בנסיבות אלה, הוא שהצד המעוניין בביטול אמור להודיע לצד השני על סיום ההתקשרות ביניהם בהתראה סבירה וסבורני כי, כשמדובר בהסכם שמלכתחילה נקצב עד ליום 31.03.95, ההתראה ניתנה ביום החתימה על הסכם ההיפרדות – 19.12.95 בעוד הפסקת השיווק החלה מיום 16.01.96 כעולה מנספח כ"ב לתצהירו של מר רוזנברג נ/א, היא התראה סבירה בהחלט.

חוזה על תנאי.

אפשרות אחרת להסתכל על זיכרון-הדברים, היא: לראות בו חוזה על תנאי, בהתאם להוראות סעיף 27 לחוק החוזים, התלוי בתנאי שהמוצר שיימסר לנתבעת ע"י התובעת יהא ראוי ומותר לשיווק.

מדובר בתנאי אלמנטרי, אך התברר כי הכשלים שצוינו לעיל לא איפשרו את שיווקו של המוצר.

יתרה מכך, מבחינה משפטית הסתבר, כי המוצר גם איננו מותר בשיווק:

ההיתר הזמני שניתן למוצר, לצורך שימוש בפרח השעווה, בישראל, פקע ביום 01.11.95 ( ראו: נספח 2 לסיכומי הנתבעת !) ולא הוצג לנתבעת חידוש שלו ( עמ' 74 לפרוט' ש' 16).

מרגע פקיעת-ההיתר, הפך המוצר אסור בשיווק, שכן תקנה 18 לתקנות הגנת הצומח אוסרת מכירת תכשיר שאין לו תעודת רישום בת-תוקף.

גם לפני פקיעת ההיתר, ספק אם ניתן היה למכור את המוצר בישראל, כשהתברר שיש לשווקו עם פקק פורק לחץ, כשהאריזה איננה סגורה כיאות ( תקנה 14 לתקנות הגנת הצומח) או לאחר שהתברר שהוא משנה מהרכבו ( בניגוד להוראות תקנה 13 לתקנות הגנת הצומח האוסרת על מכירת תכשיר שהרכבו הכימי ותכונותיו הפיסיקליות אינם זהים עם הדוגמאות שהוגשו לבדיקה בעת הרישום או אינם מתאימים לפרטים הרשומים בבקשה).

אשר לגידולים אחרים, לא ניתן למוצר כל היתר שיווק ( דברי מר דנה חיים בעמ' 74 לפרוט') והוא הדין בעניין מכירת המוצר בארצות חוץ.

ממילא אין הנתבעת רשאית לתבוע מן התובעת פיצויים בגין אי שיווק המוצר שאסור לשווקו עפ"י הדין, בהעדר אישורי מכירה.

צודקת הנתבעת בציינה, כי חיוב הנתבעת במכירת המוצר, ללא היתרי מכירה, בארץ ובחו"ל, משול לניסיון אכיפה של הסכם בלתי חוקי או פסול, בהתאם להוראות סעיף 30 לחוק החוזים, שכן, בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק החוזים, חוזה בלתי חוקי הוא בטל.

ממילא טרם נשתכללה התחייבות הנתבעת למכור את המוצר בארץ ו/או בחו"ל והתובעת איננה זכאית לפיצויים.

ט. העדר הזכות לפיצויים.
משקבעתי לעיל, כי איש מן הצדדים לא הפר את ההסכם – זיכרון הדברים, ממילא לא קמה לצד שכנגד הזכות לפיצויים.
יחד עם זאת, מעבר לדרוש, סבורני כי גם לא התקיימו דרישות החוק לצורך קיום הזכאות לפיצויים.
סעיף 10 לחוק התרופות שענייננו: הזכות לפיצויים, קובע כדלהלן:
"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת מן ההפרה".
בענייננו, איש מן הצדדים לא הפר, כמפורט לעיל, את ההסכם וגם איננו " נפגע" כמשמעותו בסעיף 1 בחוק התרופות (" נפגע" – מי שזכאי לקיום החוזה שהופר).
אולם גם אם היו מתקיימים תנאיו המצטברים של סעיף 10 לחוק התרופות, סבורני כי איש מן הצדדים לא הצליח להוכיח את נזקיו ובהעדר נזקים לא זכאים הצדדים, או מי מהם, לפיצוי:
התובעת, העותרת לפיצוי בגין אבדן-רווחים של שנה ומחצה, לא הוכיחה ברמת מבחן ההסתברויות, את גודל הכמויות שאותן לטענתה ניתן היה לשווק בפרח השעווה – בהימנעה מלהגיש חוות דעת או עדות מומחה והסתפקה בהערכה סתמית מפי מר דנה חיים. כך גם לגבי המחיר שניתן היה לגבות, שיעור הרווח של היצרן וכיו"ב נתונים האמורים לסייע בגיבוש סכום הרווחים שאבד.
כך גם הנתבעת, שהסתפקה בהערכותיו של מר רוזנברג בכל הנוגע לסך ההשקעות שאבדו, הנזק למוניטין החברה, פיצוי הקיום - ואף נמנעה מלהציג אסמכתא לקיומה של התחייבות מצד התובעת לקבל בחזרה את כמויות המוצר שנותרו אצל הנתבעת עם ההיפרדות, למעט נספח כ"ה לתצהירו של מר רוזנברג נ/א, המלמד על הסכמה להעמיד לרשות התובעת את כמויות המוצר שנותרו אצל הנתבעת, כנגד מכתב התחייבות לתשלום, אולם איננו מלמד על התחייבות מצד התובעת לרכוש את הסחורה שנותרה.

י. סוף דבר.

לאור כל האמור לעיל, נדחות התובענה והתובענה שכנגד.

בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו.

זכות ערעור – בתוך 45 יום.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ג, 19 יולי 2013, בהעדר הצדדים.