הדפסה

אבידר שיר בע"מ נ' חברת מוסטנג אחזקות (1997) בע"מ ואח'

בפני
כבוד ה שופט אורן שוורץ

התובעת:

אבידר שיר בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שמואל שוב, הילה לביא-יתים וליאור קיל

נגד

הנתבעים:

1.חברת מוסטנג אחזקות (1997) בע"מ
2.יוסף כהן
ע"י ב"כ עוה"ד שמואל לכנר, אורן מאור ו אדוה פרץ עובדיה

פסק דין

מבוא

1. עניינה של התביעה שלפניי ברעיון עסקי שהגה עו"ד שוב, מנהל ובעל מניות בתובעת, להקמת תחנת דלק בישוב אלעד, באמצעות קידום הליך תכנוני בסמכות הוועדה המקומית לחילופי שטחים ושינוי ייעוד. הרעיון הוצג לנתבעים במהלך משא ומתן לשיתוף פעולה עסקי, באשר לשני מגרשים שרכשה הנתבעת. בסופו של יום המשא ומתן כשל והנתבעת מכרה את מחצית הזכויות במגרשים לצד שלישי.
אליבא התובעת, הנתבעים עשו שימוש שלא כדין ברעיון העסקי ובמידע שנחשף לפניהם במהלך המשא ומתן. כתוצאה מכך, הם מכרו חלק מזכויותיהם במקרקעין ברווח משמעותי. בכך, התעשרו על חשבונה של התובעת מבלי שהיו זכאים לכך. מכאן התביעה שלפניי שעניינה השבת ההתעשרות. סכום התביעה הועמד על סך 5,900,000 ₪.

עיקר טענות התובעת

2. בשנת 2009 פרסם מנהל מקרקעי ישראל מכרז לרכישת שני מגרשים בייעוד מסחרי בישוב אלעד (להלן: "המכרז" ו- "המגרשים", בהתאמה).
לאחר פרסום המכרז, הגה עו"ד שוב, מנהל התובעת, רעיון עסקי להקמת תחנת תדלוק בישוב אלעד, באמצעות הליך תכנוני קצר (בסמכות הוועדה המקומית לתכנון ולבניה), מקורי ויצירתי של חילופי שטחים ושינוי ייעוד, אשר היה אמור להגדיל משמעותית את פוטנציאל הרווחיות הגלום במגרשים (להלן: "הרעיון"). עו"ד שוב בחן את היתכנות ביצוע הרעיון וערך בירורים עם גורמים שונים ברשויות. לאחר שמצא כי הרעיון הוא ישים, הציע עו"ד שוב הצעה במכרז, לרכישת הזכויות במגרשים (באמצעות חברת מדף).

3. במכרז השתתפה גם הנתבעת 1 (להלן: "מוסטנג"). בסופו של דבר, הוכרזו הצעותיה של מוסטנג כהצעות הזוכות במכרז. בסמוך לאחר מועד הזכייה במכרז, נפגש עו"ד שוב עם מר כהן, מנהל ובעל השליטה במוסטנג. עו"ד שוב חשף את הרעיון ואת דרך הפעולה ליישומו, והציע למר כהן לחבור יחדיו ולשתף פעולה לצורך מימושו. בתום הפגישה הגיעו הצדדים להסכמות בנוגע למתווה העסקה. עוד הוסכם שהנתבעים לא יעשו שימוש ברעיון, בלעדי התובעת.

4. לאחר חשיפת הרעיון ולאחר שהנתבעים הבינו את הפוטנציאל הכלכלי האדיר הגלום בו, חיפשו הנתבעים דרך לחמוק מההסכמות שהושגו בפגישה ומקידום המשא ומתן, במטרה לעשות שימוש ברעיון של התובעת בלעדיה. כך, הודיעו הנתבעים על הפסקת המשא ומתן, תוך הצגת מצג שווא ושקרי כי הם מבכרים לממש את הייעוד המסחרי של המקרקעין.

5. בדיעבד, התברר כי הנתבעים עשו שימוש ברעיון ונהגו בו כבשלהם במסגרת התקשרות בהסכם מכר ושותפות עם צד שלישי, חברת צליר אלעד בע"מ ( להלן: "צליר"). הנתבעים מכרו את מחצית הזכויות במקרקעין בפרמיה של 5.9 מיליון ₪, המגלמת את ערכו הכלכלי של הרעיון ופועלו בהשבחת המקרקעין.

6. במעשי הנתבעים יש משום התעשרות בלתי מוצדקת העולים לכדי תרמית. למר כהן אף קמה אחריות אישית בגין ניהול משא ומתן בחוסר תום לב.
בנסיבות אלה זכאית התובעת להשבת " ההפרש בין שווי רכישת המקרקעין במכרז (4.9 מיליון שקל למלוא המגרש) לבין שווי המקרקעין על בסיס מכירת המחצית אותו מכרה הנתבעת לצד ג' (10.8 מיליון ₪), היינו 5 .9 מיליון ₪ התעשרות" [סעיף 47 לכתב התביעה].

עיקר טענות הנתבעים

7. מר כהן הינו שמאי מקרקעין מנוסה וותיק, אשר כיהן כחבר מועצה בישוב אלעד ובקיא בצרכי הישוב. מר כהן הכיר בצורך של הקמת תחנת תדלוק ביישוב. על כן, עוד בטרם זכו הנתבעים במכרז, בחן מר כהן את האפשרויות לערוך שינויים תכנוניים במגרשים, כך שתתאפשר הקמת תחנת תדלוק.

8. בסמוך לאחר הזכייה, נדרשו הנתבעים לגייס את יתרת המימון בסך אחד מיליון ₪, שנדרשה להשלמת רכישת המקרקעין ועמידה בתנאי המכרז.
על רקע האמור, נערכה הפגישה בין הצדדים. במסגרת הפגישה הציג עו"ד שוב את הרעיון להקמת תחנת תדלוק, תוך שהוא מתפאר בכישוריו ובקשריו האישיים עם גורמים בכירים בעיריית אלעד.

9. רעיון זה היה ידוע ומוכר היטב למר כהן העוסק שנים בתחום המקרקעין. שכן, הרעיון איננו יצירתי ומקורי אלא הליך תכנוני שכיח וידוע לכל, ולכן אינו זכאי להגנה מכוח הדין. עם זאת, הנתבעים הסכימו לקדם את העסקה עם התובעת הן מהטעם שזו הסכימה לשלם את הסכום הדרוש להשלמת הרכישה והן לאור קשריה הנטענים בעיריית אלעד.
התובעת לא ביקשה, והנתבעים ממילא לא התחייבו, שלא להקים תחנת תדלוק ללא התובעת. כך, התובעת מעולם לא ביקשה מהם לחתום על הסכם סודיות ו/או הסכם בלעדיות, שלא להוציא לפועל את הרעיון בלעדיה.

10. בסופו של יום, המשא ומתן לא הבשיל לכדי הסכם מחייב, זאת כתוצאה מהתנהלות כושלת וחסרת תום לב מצד התובעת - התובעת חזרה בה מתנאים מסחריים מוסכמים, עו"ד שוב הציג עצמו כבעל הזכויות במגרשים מול הרשויות השונות ואף ננקטה סחבת בניהול המשא ומתן.

11. מוסטנג התקשרה למכירת מחצית מהזכויות במקרקעין עם צליר. עסקה זו לא נערכה על בסיס המתווה שסוכם בזמנו עם התובעת וממילא זו ידעה בזמן אמת אודות המשא ומתן שהתנהל, לרבות זהות הרוכש וסכום העסקה המתגבשת. לימים התברר, כי הרעיון כלל אינו ישים, כך שממילא הנתבעים לא עשו שימוש ברעיון ולא התעשרו כתוצאה ממנו.

12. בדיון שנערך בפניי העידו העדים הבאים:
מטעם התובעת – עו"ד אריאל שוב (מנהל ובעל המניות בתובעת); מר יהודה זיסר - שמאי מקרקעין וחברו של עו"ד שוב שביקר ביחד עימו במקרקעין; אדריכל גל אביב - מהנדס העיר אלעד (לשעבר); אינג' רחמים שרים - מומחה מטעם התובעת שהגיש חוות דעת בעניין "גובה ההשבחה במקרקעין עקב יצירת שימוש לתחנת דלק במקרקעין בהליך של חילופי קרקע" (עמ' 5 לחוות הדעת).
מטעם הנתבעים – הנתבע 2 – מר יוסף כהן; מר שי אלון - כלכלן במוסטנג ומי שנכח בפגישה הראשונה בין עו"ד שוב למר כהן; מר יעקב שולביץ - מנהלה של חברת צליר.

דיון והכרעה

13. ביום 27.8.2009 פרסם מנהל מקרקעי ישראל מכרז [נספח "ב" ל-ת/4], במסגרתו הוצעה לציבור רכישת שני מגרשים בייעוד תכנוני מסחרי בישוב אלעד - מגרש 5001 בשטח 860 מ"ר (גוש 5700 חלקה 123) ומגרש 5002 בשטח 838 מ"ר (גוש 5700 חלקה 127).

14. לגרסתו של עו"ד שוב, לאחר פרסום המכרז, הוא הגה רעיון עסקי להקמת תחנת תדלוק, באמצעות הליך תכנוני של שינוי ייעוד המגרשים והחלפתם במגרש אחר. הליך תכנוני זה מצוי בסמכות הועדה המקומית ומכאן היכולת לממשו באופן מהיר [סעיפים 10-8 ו- 26 ל-ת/4]. לשם כך, איתר עו"ד שוב מגרש חלופי בייעוד שצ"פ (שטח ציבורי פתוח) בבעלות עיריית אלעד, עליו ניתן יהיה להקים את תחנת התדלוק. עו"ד שוב אף פנה לקבלת מידע תכנוני במחלקת ההנדסה בעירייה וכן ברשות המים [סעיפים 14-9 ל-ת/4; נספח "ג" ל-ת/4]. הבדיקות שערך מול הרשויות לימדו אותו כי הרעיון בר-יישום.
גרסתו של עו"ד שוב נתמכה בגרסתו של מר זיסר, שמאי מקרקעין וחברו של עו"ד שוב. מר זיסר סיפר בעדותו לפניי כי עו"ד שוב פנה אליו והציג בפניו את הרעיון. לאחר מכן התלווה אליו זיסר לשם סיור באזור המגרשים, איתור מגרש חלופי וביקור במחלקת ההנדסה בעיריית אלעד לצורך קבלת מידע תכנוני [סעיפים 7-2 ל-ת/2; סעיף 12 ל-ת/4; פר' עמ' 21-19].

15. גם מוסטנג בחנה את האפשרות להשתתף במכרז ואת האפשרויות לערוך שינויים תכנוניים במגרשים, לרבות האפשרות של הקמת תחנת תדלוק [סעיף 11 ל- נ/7]. עם זאת, היה הדבר בגדר רעיון ראשוני, כפי שהודה מר כהן במהלך חקירתו הנגדית:

"הרעיון של התחנת דלק עלה עוד לפני כן. זה היה רעיון שצריך להיבדק, זה היה אחד האופציות שרציתי לבדוק וניגשתי אליהם, איך לעשות את זה, זה עוד לא היה סגור"

[פר' עמ' 72, ש' 19-18]

16. במהלך חודש אוקטובר בשנת 2009, הוגשו ההצעות למכרז שפורסם.
מוסטנג הציעה עבור המגרשים ששווקו במכרז סך 4.9 מיליוני ₪ [נספח "ו" ל-ת/4; נספח 2 ל-נ/7] ואילו עו"ד שוב (באמצעות חברת מדף) הציע סך כ- 3.5 מיליוני ₪ [פר' עמ' 46, ש' 11]. הצעותיה של מוסטנג נבחרה כהצעות הזוכות במכרז.
כאשר שמע עו"ד שוב כי הזוכה במכרז היא מוסטנג, פנה אל הנתבעים במטרה לנהל משא ומתן לצורך שיתוף פעולה להגשמת הרעיון שהגה [סעיפים 22-21 ל-ת/4; סעיף 15 ל-נ/7]. כעולה מעדויות הצדדים לפניי, מטרת המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים הייתה להגיע להסכמות שתכליתן ייזום והקמת תחנת תדלוק, אך לא לשם מימוש ייעודו המקורי של המקרקעין – הקמת מרכז מסחרי [סעיף 22 ל-ת/4; פר' עמ' 46, ש' 25-22; עמ' 74, ש' 17-15; עמ' 74, ש' 20].

17. ביום 3.11.2009 התקיימה פגישה במשרדי הנתבעים, בה נכחו עו"ד שוב, מר כהן ומר אלון.
מבחינת הנתבעים, האינטרס המרכזי היה גיוס של יתרת המימון, בסך מיליון ₪, שנדרשה לשם השלמת רכישת המקרקעין ועמידה בתנאי המכרז [סעיפים 14-13 ל-נ/7; סעיף 7 ל-נ/6; עמ' 72, ש' 28-27].
עו"ד שוב, מבחינתו, ביקש לעניין את מר כהן ברעיון שהגה, להקמת תחנת תדלוק. כן הציג מתווה פעולה ליישומו של הרעיון [סעיפים 21 ו- 25 ל-ת/4; סעיף 18 ל-נ/7].
לגרסת הנתבעים, במהלך הפגישה התפאר עו"ד שוב בקשריו האישיים והמיוחדים עם עיריית אלעד ובדבר יכולותיו לקדם במהרה תכניות בעירייה [סעיף 21 ל-נ/7; סעיף 8 ל-נ/6].

18. בסיומה של הפגישה, הגיעו הצדדים להסכמות ראשוניות בנוגע למתווה מוסכם של עסקה, לפיה תינתן לתובעת אופציה לרכישת מחצית מהזכויות במקרקעין [פר' עמ' 70, ש' 15-10].
כך, בין הצדדים הוסכם מתווה עקרוני, לפיו ייחתם הסכם אופציה לארבעה חודשים. במהלך תקופה זו תיבדק האפשרות למימוש הרעיון האמור. כן הוסכם, כי אם בתקופה זו תאושר להפקדה התכנית בוועדה המקומית תינתן ארכה לביצוע ההסכם [סעיף 27 ל-נ/7; סעיף 28 ל-ת/4]. בנוסף הוסכם, שהתובעת היא שתישא בעלויות המימון של הליכי התכנון לצורך הגשמת הרעיון [סעיף 27 ל-נ/7; סעיף 28 ל-ת/4].

19. עם זאת, הצדדים נחלקו באשר לשני עניינים מהותיים ביותר: מחירה של האופציה ותנאי התשלום וכן התמורה המוסכמת בגין מחצית הזכויות במקרקעין.

20. באשר למחיר האופציה ודרך תשלומה - לטענת התובעת הוסכם כי האופציה שתינתן תהא ללא תמורה ותחת זאת תינתן הלוואה בסך מיליון ₪ שתושב תוך 60 ימים, אם האופציה לא תמומש [סעיף 28 ל-ת/4]. מאידך, לגרסת הנתבעים התשלום בגין האופציה הועמד על סך מיליון ₪, אשר לא יוחזר לתובעת בשום מקרה [סעיף 27 ל-נ/7]. כך, לגרסתו של מר כהן, התנאי המוקדם והבסיסי להתקשרות היה כי התובעת תשלם מיליון ₪, אשר נדרשו למוסטנג לצורך עמידה בתנאי התשלום במכרז [סעיף 27-26 ל-נ/7]. לגרסתו, התובעת הסכימה לשלם סכום זה עבור האופציה להוציא לפועל את הרעיון להקים תחנת תדלוק.
מר כהן נחקר בדבר עניין זה והסביר כי התשלום האמור היווה תנאי בלעדיו אין להסכמתו לעסקה. אלא, שבמטרה לתכנן את העסקה כך שלא ייווצר חיוב במס, הוסכם לסווג את התשלום בגינה כהלוואה שלא תוחזר:

"... הדבר המהותי היה שעו"ד שוב אמר שהוא יציע איך מעשית הוא משלם על האופציה מיליון ₪ ולא רואים בזה עסקת מקרקעין. אני רציתי לראות שעו"ד שוב מסכן מיליון ₪ ואני רואה אותם. בתוך המתווה הוא אמר עורכי הדין ימצאו פתרון איך אני נותן לך מיליון ₪ ולא נופלים במיסוי מקרקעין. לי לא היה אכפת שזה יהיה עסקת מכירת אופציה. הוא היה צריך לסכן את המיליון, בלי שיסכן את המיליון ₪ ואני מחכה לו שנה והמיליון ₪ אצלי זה היה מחיר ההסכמה, אני לא הייתי מסכים."

[פר' עמ' 70 ש' 25-19; וכן עמ' 71, ש' 11-7 ו- ש' 30-29]

21. גרסת התובעת שונה.
לשיטתה, אין כל הגיון עסקי בהסכמה לפיה בחלוף ארבעה חודשים ישולמו למוסטנג מיליון ₪, ככל שהרעיון לא יצלח [סעיף 28 ל-ת/4; פר' עמ' 47, ש' 7-1]. בהקשר זה, הסתמכה התובעת על הודעת דואר אלקטרוני אשר נשלחה על ידי עו"ד שוב בסמוך לתום הפגישה אל מר כהן ולבאי כוחם, בה פורטו עיקרי ההסכם, ובמסגרתה, בין היתר, כתב עו"ד שוב למר כהן ולעורך דינו בזו הלשון: "תנתן הלוואה למשך תקופת האופציה. לא מומשה האופציה היא תושב תוך 60 יום בריבית/הצמדה המינימלית לצורכי מס הכנסה" [הודעת דואר אלקטרוני צורפה כנספח "ח" ל-ת/ 4, (להלן: "ההודעה")].

22. כעולה מחומר הראיות שהובא לפניי, הנתבעים לא מחו בכתב על תוכן ההודעה. עם זאת, לטענתם, מר כהן יצר קשר טלפוני עם עו"ד שוב והבהיר לו כי האמור אינו עולה בקנה אחד עם ההסכמות שהושגו בפגישה. עו"ד שוב נחקר אודות שיחה זאת וטען כי "אני לא זוכר שיחה כזאת" [פר' עמ' 49, ש' 21; ראו גם, עמ' 48, ש' 9-8].

23. גם באשר לתמורה עבור הממכר קיימים חילוקי דעות של ממש בין הצדדים. לטענת התובעת הוסכם כי התמורה עבור מחצית הזכויות במקרקעין תהא בסך של שלושה מיליוני ₪ (לפי שווי מלא לזכויות במגרש בסך שישה מיליוני ₪). אולם, לטענת הנתבעים הוסכם כי התמורה למחצית הזכויות במגרש תעמוד על סך שישה מיליוני ₪ [סעיף 27 ל-נ/7; סעיף 28 ל-ת/4].

24. מחלוקות אלה לא יושבו.
טיוטת הסכם המכר שנשלחה ביום 26.11.2009 על ידי בא כוחו של עו"ד שוב [נספח 14 ל-נ/7] לא נחתמה ואף לא זכתה למענה בטיוטה נגדית. ראוי לציין, כי בנוסח הסכם המכר שהועבר לנתבעים נרשמה התמורה בגין מחצית הזכויות במגרשים בסך שישה מיליוני ₪ [סעיף 6.1 לנוסח הסכם המכר, נספח 14 הנ"ל]. לטענת ב"כ התובעת מדובר בטעות קולמוס אלא שמר כהן, בחקירתו הנגדית, עמד על כך שזוהי התמורה שהוסכמה בין בגין מחצית הזכויות במגרש [פר' עמ' 72 ש' 31-25; עמ' 73 ש' 5-1].

25. לא זו אף זאת. בין הצדדים נתגלע משבר אמון של ממש.
לטענת מר כהן, הנוסחים של טיוטות ההסכמים שנשלחו אליהם היו חלקיים ולא שיקפו את הסכמות הצדדים [סעיפים 41 ו- 49 ל-נ/7]. מר כהן סבר כי התובעת (באמצעות מנהלה עו"ד שוב) נקטה במתכוון ב"סחבת" בניהול המשא ומתן [סעיפים 37-33 ל-נ/7; נספח "7" ל-נ/7; נספח "ט" ל-ת/4]. דברים אלה עלו בתצהירו של מר כהן כדלקמן:

"... עו"ד שוב ידע שמוסטנג חייבת לשלם למינהל ולמשרד הבינוי והשיכון את יתרת התמורה בגין המקרקעין במסגרת לוחות זמנים קצובים (שאם לא כן, עלולה זכייתה להתבטל) כך שה-1 מיליון ₪ דרושים לה במועד מוקדם. זהו הטעם שבגינו סחבה התובעת, בהובלת עו"ד שוב זמן באופן מכוון, ככל הנראה כדי לגרום לי (בשם מוסטנג) להילחץ"
[ סעיף 36 ל-נ/7]

וכן:
"... בפועל, היתה לי תחושה קשה שעו"ד שוב סוחב זמן, וכל כוונתו היא להתחמק מהתשלום של 1 מיליון ₪ בגין האופציה, ונטילת סיכון. עו"ד שוב היה מודע לעובדה שמוסטנג זקוקה לסכום האמור להשלמת למינהל ומשרד הבינוי והשיכון, ולכן בחוסר תום לב משווע, ניסה לנצל עובדה זו וממש "שיחק" על הרכיב הזה".

[סעיף 38 ל-נ/7]

גרסתו של מר כהן לא נתערערה גם בחקירתו הנגדית:

"אני למחרת נסעתי לחו"ל, חיכיתי שאתה ושמואל תסגרו את הסכם האופציה, הסכם השיתוף ועם ההלוואה. עם דרך שהמיליון ₪ מעשית הוא משולם לי. וכשלא קיבלתי את זה הבנתי שהוא משחק בי מושך את הזמן"
[פר' עמ' 71, ש' 11-9]

26. יתירה מכך, לנתבעים אף התברר כי עו"ד שוב פנה אל מהנדס העיר ואל ראש העיר במטרה לקדם את הרעיון, ללא כל תיאום מוקדם עימם. זאת, בניגוד לבקשתם שלא יפנה לגורמים מוסמכים בעניין זה עד לאחר מועד חתימת החוזה [סעיף 29 ל-נ/7; נספח "7" ו- "9" ל-נ/7]. מר כהן התייחס לכך בעדותו כדלקמן:

"... התברר לי שבניגוד למה שהוא התחייב, הוא פנה למהנדס העיר וראש העיר, והוא אמר לי שאני בכלל לא בעל הקרקע, ושם הבנתי שאני מתעסק עם נוכל"

[פר' עמ' 75, ש' 4-2]
ובהמשך העיד מר כהן, כי:

"אני אסרתי עליו לבוא בדברים עם שום גורם. אמרתי לו לא להציג את עצמו כעו"ד שלי. זה הרתיח אותי שהוא עשה את זה בניגוד לדעתי"
[פר' עמ' 75, ש' 24-23; ראו גם, פר' עמ' 76, ש' 11-9]

27. אליבא התובעת, דווקא הנתבעים הם שביקשו להתנער מההסכמות שהושגו בפגישה, תוך שהם נתלים בעיכוב שליחת המסמכים, למרות שהדבר אושר מראש על ידי בא כוחם [סעיפים 5-4 לנספח "טו" ל-ת/4; נספח "8" ל-נ/7; סעיף 34 ל-ת/4; פר' עמ' 48, ש' 25-23; עמ' 49, ש' 30-26]. לטענת התובעת, הציג מר כהן מצג כוזב לפיו בכוונתו לבחור בחלופות שונות למימוש המגרשים ולא בחלופה שהוצעה על ידה [נספח "7" ל-נ/7].

עם זאת, בחקירתו הודה עו"ד שוב בכך שעל רקע אי-ההבנה בין עורכי הדין בעניין המסמכים, הצטננו היחסים בין הצדדים ואף ניתק הקשר במשך מספר ימים:

"כשאני שולח חוזה ואני לא מקבל תגובה, והצד השני שותק ולא מרים טלפון ואני מקבל את הדף אחרי כמה ימים והצד השני פתאום נעלם לנו. ויום קודם הוא היה בלחץ. היתה אי הבנה בין עורכי הדין בקטע של הלחץ של הזמנים. הוא נעלם לכמה ימים..."

[פר' עמ' 50, ש' 8-6]

וכן:
"... הוא פשוט לא ענה, הוא לא אמר שזה חסר, הוא ישב בשקט עד שלא פניתי אליו. תגיב על ההסכם תעיר הערות ובינתיים מכינים את ההסכם האחר"
[פר' עמ' 49, ש' 13-11]

27. גם לאחר מכן, המשיכו הצדדים לקיים מגעים וערכו מספר פגישות במטרה ללבן את העניינים ולקדם את שיתוף הפעולה ביניהם. אולם מגעים אלה באו על סיומם, לאחר פגישה טעונה שנערכה בתאריך 16.12.2009 במשרד באי-כוחו של מר כהן. פגישה זו נסתיימה בחילופי האשמות ובלא הסכמות.

28. הנה כי כן, בין הצדדים נתגלעו שתי מחלוקות עסקיות ממשיות, הנוגעות ללב ליבה של העסקה: סוגיית התמורה בגין האופציה לרכישת מחצית הזכויות במגרש וכן סוגיית התמורה בגין מחצית הזכויות במגרש. מכאן שלא התקיימה גמירות דעת בין הצדדים באשר ליסודות העסקה וממילא לא נכרת ביניהם חוזה לרכישת מחצית הזכויות במגרש.

29. לטענת התובעת יש להטיל אחריות אישית על מר כהן, כנושא משרה ובעל מניות במוסטנג, בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב. לשיטתה, הנתבעים ניהלו משא ומתן במטרה לקבל את המידע על הרעיון ודרכי יישומו, בלא כוונה אמתית להתקשר בהסכם מחייב, ותוך הצגת מצג שווא לפיו בכוונתם לבחור בחלופות שונות למימוש המקרקעין ולא בחלופה שהוצעה על ידה.
הנתבעים כפרו בטענה זו. לגרסתם, המשא ומתן כשל עקב התנהלות חסרת תום לב מצד התובעת, ובין היתר, חזרתה מתנאים מסחריים מוסכמים, התחזות לבא כוחם של הנתבעים מול הרשויות השונות ונקיטה בסחבת בניהול המשא ומתן.

30. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ולאחר שעיינתי בראיות, אני סבור שמר כהן לא נהג בחוסר תום לב בעת ניהול המשא ומתן עם התובעת.

ראשית, לא הוכח בפניי כי ניהול המשא ומתן נעשה לצורך השגת מידע בדבר רעיון התובעת ודרכי יישומו. מהעדויות שנשמעו לפניי, התרשמתי כי כבר במהלך אותה פגישה מסר מרצונו עו"ד שוב את כל המידע הנוגע לעניין זה, במטרה להרשים את מר כהן ולקבל את הסכמתו לשותפות עסקית ביזמות במגרשים שנרכשו. מכאן שלנתבעים לא היה כל טעם או צורך לנהל מגעים בשבועות שלאחר מכן לצורך השגת מידע נוסף.

שנית, מהעדויות שנשמעו לפניי התרשמתי שהנתבעים אינם אחראים לכישלון המשא ומתן ואני נוטה להאמין שככל שיש "אשם" בעניין זה, הרי שהוא מצוי בהתנהלות התובעת דווקא.
מר כהן העיד לפניי, כי עו"ד שוב לא שעה לבקשותיו החוזרות והנשנות שלא לפנות אל גורמים שונים לצורך בחינת היתכנות הרעיון. מר כהן ראה בכך הפרת אמון של ממש שבאה לידי ביטוי בהתנהלותו של עו"ד שוב אל מול גורמים חשובים בעיריית אלעד. התרשמתי כי זה היה הטעם העיקרי להפסקת המשא ומתן. גם אי-ההבנה ששררה בין באי כוח הצדדים בנוגע לחילופי המסמכים ביניהם וה"סחבת" שנגרמה בעקבות כך, היוו קטליזאטור נוסף ל"פיצוץ" המשא ומתן בין הצדדים.

סיכומו של דבר - אני קובע שמר כהן לא נהג בחוסר תום לב בניהול המשא ומתן. לאמיתו של דבר, בין הצדדים נתגלעו חילוקי דעות עסקיים. חילוקי דעות אלה התעצמו לנוכח משבר אמון שהתרחש בין הצדדים. כל אלה היו טעמים של ממש בכדי למנוע את כריתת ההסכם.

31. לנוכח כישלון המשא ומתן בין הצדדים, שלחה התובעת ביום 31.12.2009 מכתב ההתראה, במסגרתו התבקשו הנתבעים, בין היתר, כי "לא יעשה כל שימוש ברעיון ובמתווה שהעלה מרשי כך שמרשיך לא יתעשר מפעולתו חסרת תום הלב ושלא כדין" [סעיף 10 למכתב ההתראה, אשר צורף כנספח "16" ל-נ/7; נספח "טו" ל-ת/4 (להלן: "מכתב ההתראה")]. ביום 11.1.2010 השיבה מוסטנג למכתב התובעת ודחתה את האמור בו.

32. עילת התביעה המרכזית בתביעה דנן היא עילת עשיית עושר ולא במשפט.
דיני עשיית עושר ולא במשפט הינם מערכת דינים ייחודית. מחד, דיני עשיית העושר מהווים תחום משפט נפרד ועצמאי; ומאידך "חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה" [דברי השופט (כתוארו דאז) א' ברק בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 266 (1988) (להלן: " עניין אדרס")]. עיקר תכליתם של דיני עשיית העושר היא למנוע התעשרות שלא כדין, וזאת מטעמים של יושר וצדק [ראו, דברי השופט (כתוארו דאז) א' ברק בעניין אדרס, סעיף 13 לפסק דינו; ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 565 (2006)].

33. עילת עשיית עושר ולא במשפט מעוגנת בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), הקובע בזו הלשון:

"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

34. בהתאם להלכה הפסוקה, לצורך הוכחת עילת עשיית עושר ולא במשפט נדרש התובע להוכיח שלושה תנאים מצטברים: הראשון, קיומה של התעשרות בדמות של "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת"; השני, קיומו של קשר סיבתי בין ההתעשרות של הזוכה לבין המזכה וכי זו באה "על חשבונו"; השלישי, ההתעשרות הינה "שלא על פי זכות שבדין" [ראו למשל, ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ( פורסם בנבו, 14.3.2010) ( להלן: "עניין Premier League")]. בפסיקה מצינו, כי לשם ביסוס היסוד השלישי שעניינו התעשרות " שלא על פי זכות שבדין", נדרש התובע להוכיח גם קיומו של "יסוד נוסף" המתמקד בטיבה השלילי של ההתעשרות [ראו, רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, מד (2) 309 (1990)].

35. ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: "עניין א.ש.י.ר"), נדון בהרחבה טיבו ומאפייניו של " היסוד הנוסף". שבעה שופטי ההרכב היו חלוקים בעמדותיהם באשר לדרך יישומו של רכיב זה, כפי שסיכם זאת השופט ס' ג'ובראן בעניין Premier League, בסעיף 61 לפסק הדין:

"על פי הצעתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפסק הדין, יסוד זה יתמלא בקיומה של התנהגות חסרת תום לב (שם, בעמ' 432-431). הנשיא בדימוס א' ברק קיבל פירוש זה ואולם, הציע מבחן ממוקד יותר, לפיו תחרות לא הוגנת הנוגדת את הלכות המסחר מקיימת את דרישת "היסוד הנוסף" (שם, בעמ' 477-474). המשנה לנשיא בדימוס ש' לוין והשופט ת' אור אימצו גם הם את מבחן התחרות הבלתי הוגנת (להצעות נוספות שלא נתקבלו על דעת הרוב ראו: מבחן "החומרה המיוחדת" של השופט י' זמיר, שם, בעמ' 492; מבחן ה"מעין-עוולה" של השופט כתוארו אז מ' חשין, שם בעמ' 373-371...)."

36. כפי שנקבע בעניין א.ש.י.ר "חיקוי או העתקה של מוצר "כשלעצמם" – בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטוריים, ובלא שההעתקה תהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי – אינה מעניקה זכות להשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט" (סעיף 1 לפסק דינו של הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר), אלא אם הדבר נעשה תוך הפרת עקרון תום הלב האובייקטיבי, קרי – בנסיבות של תחרות בלתי הוגנת (ס' 2, שם). בהקשר זה, מנה הנשיא א' ברק שורה של שיקולים המצביעים על תחרות בלתי הוגנת או על הפרה של הלכות המסחר, המקימה את עילת ההתעשרות שלא כדין: חשיבותה, חדשנותה וייחודיותה של היצירה; המאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק; מודעות המתחרה המעתיק; קיומן של חלופות סבירות לייצור מוצרים דומים אך שונים; תוצאות ההעתקה והשפעתן (סעיפים 30-28, שם).

37. עוד נקבע בעניין א.ש.י.ר, שנדרשים שני רכיבים עיקריים לביסוס קיומו של היסוד הנוסף: האחד, כי "על הרעיון המועתק להיות מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש"; והשני, כי "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר" (ס' 25 לפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג כהן).

38. בענייננו, יש לבחון בראש ובראשונה אם הרעיון שהגה עו"ד שוב עולה כדי "נכס, שירות או טובת הנאה" הראויים להגנה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
כאמור, במוקד התובענה דנן עומד רעיון עסקי שהגה עו"ד שוב בדבר ייזום והקמת תחנת תדלוק, באמצעות הליך תכנוני של שינוי ייעוד המקרקעין, מושא המכרז, והחלפתו במגרש אחר, המצוי בסמכות הועדה המקומית. בתצהיר העדות הראשית הבהיר עו"ד שוב כי "אין המדובר ברעיון סטנדרטי לשינוי ייעודו של המקרקעין" [סעיף 16 ל-ת/2] אלא "מדובר ברעיון תכנוני מקורי... אשר ישביח ויעלה את שווי המקרקעין מהותית והכל ניתן לעשות בהליך מהיר יחסית בסמכות הועדה המקומית" [סעיף 24 ל-ת/2].
בנוסף, טען עו"ד שוב כי "הרעיון המוצע לא היה בגדר רעיון ערטילאי, אלא רעיון שבא לידי מימוש וביטוי לאחר בחינתו לפרטי פרטים ומתוך ידע וניסיון בתחום התכנון והבנייה בכלל ובתחנות דלק בפרט" [סעיף 27 ל-ת/2].

39. לשם חיזוק גרסתו של עו"ד שוב, זימנה התובעת לעדות את מהנדס העיר אלעד דאז, אדר' גל אביב (להלן: "אדר' אביב"). אדר' אביב אישר שבמהלך כהונתו כמהנדס העיר פנה אליו עו"ד שוב לצורך בחינת היתכנות הרעיון האמור [סעיף 2 ל-ת/1; פר' עמ' 13, ש' 24-21; עמ' 14, ש' 4-2]. אדר' אביב הצהיר כי "הרעיון להחלפת שטחים הייתה בעיני מקורית ומיוחדת" [סעיף 3 ל-ת/1] וכי "הסכמתי איתו על הרעיון המעניין" [פר' עמ' 16, ש' 27].

40. בדומה, המומחה מטעם התובעת, אינג' שרים, קבע במסגרת חוות דעתו כדלקמן:

"הרעיון של חילופי קרקעות והעברת המגרשים למקום אחר ביישוב המאפשר הקמת תחנת תדלוק, הינו רעיון מקורי בהחלט ואינו שכיח כסטנדרט בועדות התכנון וגם לא בקרב יזמים. יזם המצליח לגבש רעיון בהליך פשוט בסמכות ועדה מקומית, עשוי לגרום לשינוי דרסטי בשווי המגרש בעיני קונים פוטנציאליים"
[ ת/3, עמ' 15]

41. גרסתם של הנתבעים שונה.
לטענתם, רעיון זה כלל אינו רעיון יצירתי ומקורי אלא הליך תכנוני שכיח הקבוע בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה"). בעניין זה הפנו הנתבעים לחקירתו של עו"ד שוב, אשר הודה כי מהות הרעיון הוא שימוש בסעיף 62(10) לחוק התכנון והבנייה, ובלשונו:

"ש: מה הגאונות לעשות שימוש בסעיף 62(10) זה הפטנט הגדול?
ת: הפטנט הגדול עובדה שלא הכרת את הסעיף, הייתי צריך להפנות אותך. בגלל כל הסיפור של זה, זה הרעיון. חוק התכנון והבנייה והחוכמה היא לקחת את זה ולקחת משהו וליצור משהו כדי להגיע לתוצאה מסוימת. השימוש בארגז הכלים הוא הרעיון.
[פר' עמ' 40, ש' 30-27]

42. עוד הוסיפו הנתבעים, שרעיון זה נבחן ונשקל עוד בטרם ניגשה מוסטנג למכרז, אם כי מר כהן הודה במהלך חקירתו שהיה זה בגדר רעיון ראשוני [פר' עמ' 72, ש' 19-18]. לטענת מר כהן בתצהירו, עוד לפני פניית עו"ד שוב בנוגע לרעיונו, פנה אליו מתווך מהעיר אלעד בשם מוטי כהן, "וגם הוא הציג "רעיון" של שילוב תחנת דלק בפרויקט נשוא המכרז" [סעיף 24 ל-נ/7].

43. כפי ששנינו, בפסק הדין המנחה בעניין א.ש.י.ר נקבע שניתן להחיל את דיני עשיית העושר ולא במשפט על עניינים שאינם מוגנים על ידי דיני הקניין הרוחני. עם זאת, בשנים האחרונות ניכרת מגמה לנקוט בגישה מצמצמת בכל הנוגע לשימוש בעילת עשיית עושר במשפט בתחומים שחופפים את דיני הקניין הרוחני. כפי שמציין השופט נ' סולברג בע"א 2682/11 עיריית פתח תקווה נ' זיסו (פורסם בנבו, 20.5.2013), סעיף 48 לפסק הדין:

"מן הראוי להזכיר גם את הגישה לפיה שימוש יתר בעילות מתחום דיני עשיית העושר, בתחומים החופפים לדיני הקניין הרוחני, איננו רצוי."

[וראו גם, ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (פורסם בנבו, 25.6.2007) וההפניות שם]

44. על רעיונות שאינם קניין רוחני ומצויים ברשות הכלל אמר המלומד פרופ' דניאל פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט 495 (מהדורה שניה, 1998) (להלן: " פרידמן"):

"משנתגלו רעיון או אינפורמציה שאין עליהם פטנט או זכות יוצרים והפכו נחלת הכלל, חופשיים הכל לנצלם. יתרה מזאת, אין בידי בעל הרעיון למנוע בעד הזולת להגות באופן עצמאי, רעיון דומה ולנצלו לפי הבנתו"

45. הנתבעים התבססו על סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכויות יוצרים"), אשר שולל במפורש הגנה על "רעיון" ועל "עובדה או נתון", וזאת בניגוד למקרים אשר נדונו בהלכת א.ש.י.ר, בהם לא הוחלו דיני הקניין הרוחני רק משום שהתובעים לא הסדירו את הרישום כנדרש בדין.
כך, בפסק הדין בעניין Premier League, ציין השופט ס' ג'ובראן כי יש לעשות אבחנה בין מצבים בהם ההגנה בדיני הקניין הרוחני נשללה בשל פגם טכני, לבין מצבים שההגנה בדיני הקניין הרוחני נשללה בשל רצון המחוקק להגן על אינטרס מסוים, כאשר במקרה האחרון יש לצמצם את תחולת דיני עשיית העושר:

" בשולי הדברים אציין, שבעניין אשיר נסב הדיון על מספר תוצרים שצריכים היו להיות מוסדרים בדיני מדגמים או בדיני פטנטים (אביזרי אמבטיה; ציוד לעיבוד ולחיתוך אלומיניום; ושיטת הלחמה מיוחדת של דפים באלבומי תמונות), ולא ביצירות ששאלת הגנתן שייכת לתחום זכויות היוצרים. דיני הקניין הרוחני לא הוחלו באותן נסיבות, משום שהתובעים שם לא רשמו את התוצרים כנדרש בחוק. לנוכח זאת, מציע גרינמן בספרו להבחין בין מצבים בהם נשללת הגנה בדיני הקניין הרוחני בשל פגמים טכניים, לבין המקרים בהם נשללת ההגנה לגופם של המוצר או היצירה –לאור אינטרסים מסוימים, בשל שיקולי מדיניות ראויה וכד' – ובפרט כאשר ההתעשרות נעשית על חשבון מידע או נתונים שהינם בבחינת נחלת הכלל. דעתו היא, שתחולת דיני עשיית עושר צריכה להיות מצומצמת יותר באפשרות האחרונה:
"הואיל וכבר נערך איזון פנימי בדינים אלה בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים, ובמיוחד בין האינטרס שעניינו עידוד היצירה לבין האינטרס הציבורי שעניינו חופש הביטוי והמידע, אין זה ראוי להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט בתחום זה באופן שיפר את האיזונים הללו" (שם, בעמ' 65)"."

[שם, סעיף 66 לפסק הדין]

46. אבחנה נוספת מצויה בת"א (מחוזי מר') 3180-03-10 לובל נ' פאם קורנר בע"מ (פורסם בנבו, 20.05.2013) . שם, נדונה תביעה שעניינה, בין השאר, בעשיית שימוש שלא כדין ברעיונות הנוגעים לתוכנת מחשב חברתית שהגתה התובעת. בית המשפט (השופט ב' ארנון) דחה את התביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, בקבעו, בין היתר, כי יש בהסדר החקיקתי בדיני הקניין הרוחני כדי להוות הסדר שלילי. וכך נאמר בסעיף 91 לפסק הדין:

"מכאן שככל שעסקינן ברעיון גרידא, אשר על פי דיני זכויות יוצרים הינו "חופשי כאוויר" – המדובר ברעיון שההסדר החקיקתי בדיני זכויות יוצרים מתייחס אליו ושולל במפורש את תחולתו, ולפיכך אין לתת לו הגנה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט.
יצוין כי שלושת המקרים שנדונו בפסק דין אשיר (האחד - חיקוי עיצוב של אביזרי אמבטיה, השני - העתקת מערכת של מבלטים המשמשת בייצור והרכבה של מסגרות אלומיניום, והשלישי - העתקת שיטה למיזוג וחיבור של כריכת PVC עם דפי פוליפרופילן לצורך שילוב כריכה רכה ודפים קשיחים באלבומי תמונות) נגעו בביטויים של רעיון שלא היו זכאים להגנה עפ"י דיני זכויות יוצרים וכן לא היו זכאים להגנה עפ"י יתר ענפי הקניין הרוחני – ולא ברעיונות גרידא, דוגמת אלה לגביהם טוענת התובעת כי הועתקו ממנה במקרה דנן."

47. למסקנה דומה, בדבר קיומו של הסדר שלילי, הגיע גם בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ד"ר מ' אגמון – גונן) בת"א (מחוזי ת"א) 1074-05 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' חברת אול יו ניד בע"מ (פורסם בנבו, 11.07.2010). באותו עניין, נטען כי הנתבעת העתיקה מודעות דרושים אשר פורסמו בעיתון ובאתרה של התובעת, וזאת ללא הסכמתה. בית המשפט דן בהרחבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט ודחה את התביעה, בקבעו כך, בעמ' 17 לפסק הדין:

"יתר על כן, דיני זכויות יוצרים שוללים במפורש הגנה על המידע בו עסקינן, קרי על עובדות ונתונים, להבדיל מדרך הביטוי שלהם. מיגל דויטש עמד על כך שרמת ההגנה הנדרשת על "מידע" להבדיל מדרך הביטוי שלו, גבוהה יותר (בעמ' 226): "ההגנה על מידע היא בעייתית יותר מן ההגנה על דרכי ביטוי כאלו או אחרות... כאשר השיטה חוסמת אחרים משימוש במידע היא חוסמת את השימוש של הכל בגזע המצמיח את הענפים, ולא רק מפני שימוש בענפים עצמם. לעומת זאת, כאשר הדין חוסם מתחרים מפני שימוש בדרך ביטוי בענף נתון כזה או אחר, עדיין יכולים מתחרים לעשות שימוש בענפים אחרים שאינם מוגנים. חסימת השימוש במידע פוגעת איפוא באופן חריף יותר באינטרס החברתי והכלכלי הכולל, מאשר חסימת השימוש בדרך ביטוי נתונה של המידע". הדגשה שלי – מ' א' ג' כלומר, מבחינת דיני הקניין הרוחני עולה כי כאן מדובר בהסדר שלילי ממשי. היינו, באיזון בין נחלת הכלל להגנה על יוצרים הוציאו דיני זכויות יוצרים מידע כמו זה הנדון במקרה שלפניי. לאור האמור, לא מתקיימת כלל הלכת א.ש.י.ר, ואין מקום להעניק סעד למעריב."

48. לטענת התובעת, בסעיף 7 לסיכומיה, הרעיון הינו "השימוש בארגז הכלים הקיים (חוק תכנון ובנייה, תמ"א 18, מכשיר חילופי שטחים ועוד) זהו הרעיון". מטיעונה של התובעת עולה כי עסקינן במידע שהינו משאב ציבורי, חופשי ופומבי, המצוי בנחלת הכלל. כך שגם אם נעשה ברעיון שימוש על ידי הנתבעים לצורך אינטרסים עסקיים ומסחריים, אינני סבור כי יש להקנות לתובעת הגנה בשל כך.
מתן הגנה על רעיון מסוג זה איננו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי המחייב שרעיונות יהיו חופשיים לשימוש, כאמרתו הידועה של השופט ברנדייס בפסק הדין בעניין
International News Services V. The Associated Press, 248 U.S 215, 250 (1918):

"The general rule of law is that the noblest of human productions – knowledge, truths ascertained conceptions, and ideas – become after voluntary communication to others free as the air to common use."

49. הוראת סעיף 5 לחוק זכויות היוצרים יוצרת "הסדר שלילי" לעניין החלת דיני עשיית העושר ולא במשפט (וראו גם, הוראת סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). החלת דיני עשיית עושרו לא במשפט על רעיונות שמוחלפים בין אנשים, אינה מתיישבת עם מערכת הדינים הייחודית שנועדה להגן על זכויות יוצרים. מתן הגנה שכזו, עלול לגרום לאפקט מצנן בחילופי מסרים ורעיונות שמהווים את התשתית להתפתחות האנושות, להתפתחות המדע ולהנעת הכלכלה בעולם המודרני. הטלת מוסרותיהם של דיני עשיית העושר ולא במשפט על הרעיונות האנושיים עלולה לגרום לצמצום נחלת הכלל ולפגוע בקדמה האנושית [להרחבה ראו: ניבה אלקין-קורן, על כלל ועל "נחלת הכלל": מקניין רוחני לעשיית עושר ולא במשפט, עיוני משפט כה (1) (2001) עמ' 9, בעמ' 64 ואילך]. מכאן, שאין מקום להכיר ברעיון שהגה עו"ד שוב "כנכס, שירות או טובת הנאה" המקימים חבות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

50. אף אם ייראה לנכון להכיר ברעיון כבר הגנה מכוח דיני עשיית עושר, יהא הדבר מוגבל למקרים חריגים ביותר, בבחינת "אבן מקיר תזעק". גישה דומה עולה בדברים המובאים במאמרו של פרופ' עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח), בעמ' 782:

"ככלל, הנכונות החברתית להכיר בזכאות של אדם במידע שגילה או ברעיון שהגה ממוצה במסגרת דיני הקניין הרוחני ונכונות בתי המשפט לספק הגנה כזו באמצעות עילת תביעה של "התעשרות מנטילת רכוש הזולת", גם אם היא אינה מוגבלת פורמלית, צריכה להיות מופעלת במקרים חריגים בלבד"

51. בתצהירו של עו"ד שוב, לא מוצג הרעיון לפרטי פרטים.
מהמתואר בתצהיר, עולה כי עו"ד שוב השקיע מאמצים באיתור קרקע חלופית ובעריכת בירורים עם גורמים שונים ברשות המקומית וברשות המים. פרט לכך, נעזר עו"ד שוב בידע המקצועי שלו, כעורך דין וכיזם בתחום הנדל"ן והגיע למסקנה כי ניתן יהיה להשביח את ערך המגרשים באמצעות חילופי שטחים בין השטח המסחרי לשטח השצ"פ שמצוי בבעלות עיריית אלעד [סעיפים 16-11 ל-ת/4]. התרשמתי שהרעיון אותו הגה עו"ד שוב אינו נשען על ידע ייחודי או שהרעיון כולל מידע מוכמן, שהושקעו באיתורו משאבים רבים. עסקינן ביישום פרוצדורה תכנונית מוכרת מכוח הוראות חוק התכנון והבניה תוך שילוב בצורך קיים בעיר אלעד להקמת תחנת דלק בתחום המוניציפאלי של העיר ושכנוע הרשות המקומית לבצע חילופי שטחים עם היזם. הלכה ולמעשה מהותו של הרעיון אינה אלא יישום הוראות חוק התכנון והבניה והוראות תמ"א 18, שעוסקת בעקרונות תכנוניים של הקמת תחנות תדלוק. לא בכדי השתמשו אנשי מקצוע שהעידו מטעמו של עו"ד שוב במונח "רעיון מקורי" או "רעיון שאינו שכיח" [אינג' שרים – ת/3, עמ' 15] או "רעיון מעניין" [אדר' אביב – פר' עמ' 16, ש' 27]. איש מהם לא ראה ברעיון עניין "ייחודי" או "נדיר". בוודאי שאין הרעיון עולה כדי עניין "חדשני וייחודי", כפי שנקבע בעניין א.ש.י.ר.

52. יתירה מכך, לא התרשמתי מהיותו של הרעיון ישים.
מוסטנג וצליר פעלו להגשת תכנית דומה לרעיון, שעניינה חילופי שטחים בין חלקה 123 לשטח שצ"פ של עיריית אלעד [תכנית מפורטת אל/מק/3/17/195- פר' הדיון בתכנית צורף כנספח י"ח ל-ת/4]. התכנית אושרה להפקדה בהחלטת הוועדה המקומית מיום 14.11.2011. מאותו מועד ועד למועד שמיעת הראיות לפניי לא חלה כל התקדמות תכנונית בתכנית זו. כעולה מפרוטוקול הדיון בתכנית, מאחר שמדובר בחילופי בעלויות בחלקות מקרקעין, נדרש אישור שר הפנים למהלך קנייני זה [וכן ראו את חוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריית אלעד, שהוגשה בהסכמה כמוצג במ/5]. אישור כאמור לא הוצג לפניי, ולא בכדי. נסיבות אלה, לצד חלוף הזמן, מטות את הכף לקבלת הסבריו של מר כהן [סעיף 79 ל-נ/7], לפיהם חלו שינויים בעמדתה של הרשות המקומית והיא אינה מעוניינת בקידום המהלך התכנוני, של חילופי שטחים בין חלקה 123 לבין השצ"פ העירוני, במטרה לאפשר לבעלים של חלקה 123 להקים תחנת תדלוק בעיר.
לא זו אף זאת. התרשמתי כי חלק מהותי ברעיון הם כישוריו המקצועיים של עו"ד שוב ומערכת היחסים הטובה שהייתה לו אל מול גורמים בעיריית אלעד. אף התובעת הודתה בסיפא סעיף 6 בסיכומיה כי: "רעיון התובעת מתבטא ביכולתו של אריאל לקחת את הוראות החוק השונות וליצור מהם תכנית כדי להגיע לתוצאה שכוללת חילופי שטחים ושינוי ייעוד". גם בכך יש ללמד על כך שהרעיון, כשלעצמו, אינו בר יישום.

54. הנה כי כן, לא רק שאין מדובר ברעיון חדשני וייחודי, אלא אף חלוף הזמן מלמד כי הרעיון אינו ישים. מכאן, שאף אם ניתן היה להכיר ברעיון כבר הגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אין הוא נכלל באותם מקרים חריגים, שיכולים להצדיק הגנה שכזו.

55. התובעת הוסיפה וטענה שבמסגרת המשא ומתן התחייבו הנתבעים שלא לעשות שימוש ברעיון, היינו כי השימוש שנעשה ברעיון נעשה שלא כדין, תוך הפרת חובת תום הלב. בכך, אליבא התובעת, יש כדי לבסס את עילת השבת ההתעשרות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
בעניין א.ש.י.ר הכיר בית המשפט העליון באפשרות, כי העתקת רעיון אשר נמסר לצד שכנגד בגדר משא ומתן, עלולה להקים עילת תביעה לבעל הרעיון. וראו, סעיף 28 לפסק דינו של הנשיא ברק בעניין א.ש.י.ר:

"הדין ה"חיצוני" שמכוחו התעשרות אינה "על פי זכות שבדין" אינו מוגבל אך לדיני הקניין הרוחני. כפי שראינו, דין "חיצוני" יכול שיבסס עצמו על עוולה, כגון גניבת עין (סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). כן יכול דין חיצוני זה לבסס עצמו על חובה שמקורה "במשפט המקובל נוסח ישראל", כגון פגיעה בסוד מסחרי או ביחסי אמון. על-כן, אם ראובן מחקה או מעתיק מוצר אשר שמעון מסר לעיונו בלבד, בגדרי משא ומתן ביניהם, יש בפעולת החיקוי או ההעתקה כדי להוות פעולה שלא כדין."

56. אף בספרות המשפטית נמצאה התייחסות למקרים בהם מתנהל משא ומתן ובעל הרעיון נדרש לחשוף את רעיונו, בתקווה שהצד השני יכרות עמו חוזה לצורך מימושו. לדעתו של המלומד פרופ' פרידמן בספרו, במקרים מסוג זה, עשויה לקום לבעל הרעיון הגנה משפטית. ובלשונו:

"הקושי נעוץ בכך הוא שיש ידע ורעיונות אשר השימוש בהם גורר בהכרח את גילויים. שונים הדברים אם ניתן להשתמש בו תוך הגבלת חוג האנשים, שלידיעתם מובא הרעיון (כגון שאלה הם רק עובדיו של הבעלים, או האדם שאיתו מנהלים משא ומתן במגמה לקשור עימו חוזה לגבי השימוש באותו ידע או רעיון). במקרים אלה עשוי "הבעלים" לזכות בהגנה".

[פרידמן, עמ' 497-496]

57. לטענת עו"ד שוב, במסגרת המשא ומתן שבין הצדדים הוסכם כי יוצג לנתבעים רעיון מקורי שלא ייעשה בו שימוש, אלא בהסכמתו. בהקשר זה, הצהיר עו"ד שוב בתצהירו כי "כבר בפתח דבריי הבהרתי שמדובר ברעיון מקורי שלי ואני דורש, מבקש ומצפה שתוכנו של הרעיון לא יצא מכותלי החדר ודאי שלא יעשה בו שימוש בלעדי" [סעיף 23 ל-ת/4] וכי: "לאחר שהובהר למר כהן היטב שהרעיון יביא לשינוי מהותי של הרווחיות הצפויה ביחס להצעתו במכרז, פירטתי את הרעיון והמתווה המוצע על ידי לשיתוף פעולה בין הצדדים, תוך הסכמה שאם שיתוף הפעולה בינינו לא יצלח לא יעשה בו שימוש" [סעיף 25 ל-ת/4].

עו"ד שוב נחקר ארוכות אודות אירועי הפגישה הראשונה עם מר כהן. בחקירה נתבקש להבהיר כיצד לא החתים את מר כהן, עמו אין לו היכרות מוקדמת, על כתב התחייבות שלא לעשות שימוש ברעיונו בלעדיו:

"אני סומך על הגינות של אנשים. אמרתי לו שיש לי רעיון, ולכן אני מבקש שבמידה ולא, אתה לא תעשה אותו. לפני שהצגתי לו את הרעיון ביקשתי בצורה הגונה במידה וזה משהו שהוא לא חשב עליו הוא לא יעשה בזה שימוש בעצמו. הוא הסכים לכך שלא יעשה בזה שימוש"

[פר' עמ' 39, ש' 4-1]

58. עו"ד שוב הסביר בעדותו לפניי, כי בסיטואציה העובדתית האמורה, בה קיימים פערי כוחות ברורים בין הצדדים, מצטמצמת "יכולת המיקוח" של "יוזם הרעיון". ובלשונו:

"כשאני באתי אליו כל הכוח היה אצלו, הוא היה יכול להגיד אני לא רוצה שום דבר והייתי הולך לבית. כשאני באתי אליו, אם היו אומרים לי תחתום על סודיות הייתי אומר אולי אני חשבתי על זה. בא בן אדם אומר תחתום על סודיות לפני שאני אומר, אף אחד לא היה חותם. לצערי אני סמכתי עליו והוא לא עמד בזה"

[פר' עמ' 39, ש' 12-8]

59. במהלך הפגישה, כמו גם לאורך המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, לא נתבקשו הנתבעים לחתום על כתב סודיות ו/או הסכם בלעדיות, לפיו הם מנועים מליישם את רעיון התובעת ואת המידע שנמסר להם בלעדיה. כשנשאל עו"ד שוב מדוע לא החתים את מר כהן בתום הפגישה, כאשר לטענתו מר כהן כבר הסכים שלא לעשות שימוש ברעיון בלעדיו, השיב בזו הלשון:

"באותו רגע לפני זה הוא לא יחתום לי. אחרי שאתה יודע את המידע הייתי אומר לו תחתום לי?"

[פר' עמ' 39, ש' 19-18]

עו"ד שוב הודה כי לא דרש ממר כהן התחייבות בכתב בסוגיה זו, באומרו "לא דרשתי ממנו כי גם אני לא הייתי מסכים" [פר' עמ' 39, ש' 22].
כאשר נשאל עו"ד שוב מדוע לא ציין הסכמה זו במסגרת הודעת הדואר האלקטרוני ששלח בתום הפגישה, הכוללת את עיקרי ההסכמות שהושגו בין הצדדים, השיב כדלקמן:

"אני לא כותב דברים שהם ברורים, אני אגיד שאתה לא משתמש. סיכמנו נתונים אני מעלה אותו על הכתב. זה הסיכום שכך היה צריך להיות. הוא סיכם איתי. כשאני מוציא מייל ואומר הנה המתווה של הסיכום אז מה אני צריך לכתוב אם תחזור בך אז אסור לך לעשות את זה?"

[פר' עמ' 40, ש' 20-17]

60. הפעם הראשונה בה מופיעה דרישה בכתב שלא לעשות כל שימוש ברעיון התובעת בלעדיה היא במכתב ההתראה מטעם התובעת, לאחר שהמשא ומתן ביניהם עלה על השרטון. מעיון במכתב ההתראה עולה כי אין בו כל טענה מפורשת כי הנתבעים התחייבו לשמירה על סודיות או בלעדיות לרעיון. נהפוך הוא. במכתב ההתראה נכתב במפורש כי "בכל מקרה היה ומרשיך לא מתעתד לקיים הסיכום אבקשך לאשר לי כי לא יעשה כל שימוש ברעיון ובמתווה שהעלה מרשי כך שמרשיך לא יתעשר מפעולתו חסרת תום הלב ושלא כדין" [סעיף 10 למכתב ההתראה].
גם עיון בכתב התביעה מעלה כי אין כל טענה כי הנתבעים נתנו את הסכמתם להימנע מביצוע הרעיון באופן עצמאי, כשנשאל על כך עו"ד שוב בחקירתו הנגדית, השיב כדלקמן:

"ש: הסיבה שלא כתבת בכתב תביעה שהנתבעת התחייבה לעשות רק איתך את הפטנט זה שהיא לא התחייבה ולכן לא כתבת. אם היא היתה מתחייבת היית כותב את זה
ת: אם היא לא היתה מתחייבת היא היתה אומרת אני הולכת לתחנת דלק ולא מעניין אותי כלום. הם הסתירו את זה שהם הולכים בדרך הזאת"

[פר' עמ' 40, ש' 6-3]

61. מר כהן הצהיר כי "מעולם לא התחייבתי לשמור בסודיות או לא לעשות שימוש כלשהו ב"רעיון" אודותיו שוחחתי עם עו"ד שוב במסגרת פגישתנו המתוארת לעיל..." [סעיף 28 ל-נ/7; ראו גם, סעיף 44 ל-נ/7]. על אף שמר כהן נחקר במהלך המשפט, נמנע בא כוח התובעת מלחקור אותו אודות סוגיה זו.

62. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים במחלוקת זו, אני מעדיף את גרסתו של מר כהן, לפיה לא הוסכם בין הצדדים כי יוצג לנתבעים רעיון מקורי שלא ייעשה בו שימוש, אלא בהסכמת התובעת.

ראשית, מהעדויות שהושמעו לפניי התרשמתי שעו"ד שוב הינו איש עסקים בקיא ובעל ניסיון רב בתחום הנדל"ן, התכנון והבנייה.
מר שולביץ' שהעיד לפניי הודה כי עו"ד שוב הינו "איש מקצוע מהשורה הראשונה" [פר' עמ' 83, ש' 28] והוסיף כי "אריאל סמכות מקצועית בעייני, אני מעריך אותו" [פר' עמ' 84,ש' 4]. גם מר זיסר, שמאי מקרקעין במקצועו, הצהיר כי "מהיכרותי עם אריאל שוב אני יודע כי הוא בעל ניסיון בתחום הנדל"ן [סעיף 4 ל-ת/2].
בנסיבות העניין, ניתן היה לצפות כי טרם גילוי הרעיון יתבקשו הנוכחים בפגישה לחתום על כתב התחייבות לשמירה על סודיות או בלעדיות. ברם, עו"ד שוב הודה בפניי כי לא דרש ממר כהן התחייבות שכזו בכתב.

שנית, להתרשמותי, הסבריו של עו"ד שוב שהושמעו לפניי בסוגיה זו אינם מניחים את הדעת. אם ברצונו של עו"ד שוב למנוע שימוש ברעיונו הייחודי היה עליו להבטיח זאת באמצעות החתמה על כתבי התחייבות לשמירה על סודיות, ואני מתקשה לקבל את טענתו כי הוא לא נהג כך מאחר שהוא "סומך על הגינותם של אנשים" [פר' עמ' 39, ש' 1]. יתר על כן, מר כהן הצהיר כי לא התחייב לשמור בסודיות או להימנע מלעשות שימוש ברעיון. עדות זו לא נסתרה בבית המשפט והיא מהימנה עלי. יפים בהקשר זה הדברים שנקבעו בת"א (מחוזי מר') 4130-10-07 טל נ' האוניברסיטה הפתוחה (פורסם בנבו, 11.10.2011), סעיף 55 לפסק דינו של השופט ש' מנהיים:

"מי שחפץ להביא לידיעתו של אחר רעיון שהגה ומבקש למנוע מהאחר עשיית שימוש ברעיון בלעדיו או ללא הסכמתו, חייב לגרום לכך שתהיה התחייבות חוזית בה יתחייב אותו אחר להימנע משימוש ברעיון ללא הסכמת הוגה הרעיון, אין חולק שלא רק שלא היתה התחייבות כזו, אלא שהתובעת גם לא אמרה בשום שלב למי מהנתבעים כי היא דורשת, או אפילו מצפה, שה"מודל" לא ייושם ללא הסכמתה או שיתופה."

שלישית, בענייננו נערך משא ומתן בין שני יזמים, כאשר תכלית הפגישה מצדו של עו"ד שוב הייתה לשכנע את מר כהן, כמי שהחזיק בידו את "קלף" הזכייה במכרז, לחבור אליו לצורך הגשת הרעיון. נסיבות אלה מחלישות את יכולת המיקוח של עו"ד שוב ומתיישבות יותר עם העדרה של התחייבות ברורה וחדה מצדו של מר כהן (בשמה של מוסטנג) לשמור על סודיות הרעיון ולהבטיח לעו"ד שוב בלעדיות בביצועו.

רביעית, התנגדותו של מר כהן למתן ייפוי כוח לעו"ד שוב לשם קידום הרעיון מחזקת מאוד את המסקנה כי לא ניתנה כל התחייבות מצד מר כהן או מצד מוסטנג לשמור על סודיות הרעיון ולהימנע מכל שימוש ממנו שלא באמצעות התובעת [פר' עמ' 60 ש' 19-14; פר' עמ' 76 ש' 11-9, פר' עמ' 71 ש' 30-27].

חמישית, בהודעת הדואר האלקטרוני ששלח עו"ד שוב בתום הפגישה, הכוללת לשיטתו את עיקרי ההסכמות שהושגו בין הצדדים, לא הועלתה על הכתב ההתחייבות הנטענת מצד מר כהן ומוסטנג, להימנע מלעשות שימוש ברעיון בלעדי התובעת. גם מעיון בתכתובות בין הצדדים שהועברו במהלך המשא ומתן עולה כי אין כל התייחסות להתחייבות מפורשת או משתמעת כלפי התובעת כי לא ייעשה שימוש ברעיון בלעדיה. הפעם הראשונה בה מופיעה דרישה שלא לעשות שימוש ברעיון התובעת היא רק במכתב ההתראה. אולם גם בו אין כל טענה כי הנתבעים התחייבו כבר בפני התובעת לשמור על סודיות או בלעדיות הרעיון.

שישית, ביום 25.2.2010 התקיימה פגישה נוספת בין מר כהן לעו"ד שוב בנוגע לפרויקט אחר, אשר אינו מעניינה של תובענה זו [פר' עמ' 77, ש' 4-3]. מר כהן הצהיר כי הפגישה התנהלה "באווירה חיובית וטובה" [סעיף 63 ל-נ/7]. באותה פגישה סיפר מר כהן לעו"ד שוב אודות מגעים מתקדמים המתקיימים עם צד שלישי. מר כהן הציע לעו"ד שוב לרכוש מחצית מהזכויות במקרקעין, לפי סכום העסקה המתגבשת, בסך כ-11 מיליון ₪ [סעיף 62 ל-נ/7; סעיף 46 ל-ת/2; פר' עמ' 77, ש' 25-24; עמ' 44, ש' 6-3]. עו"ד שוב סירב להצעה [סעיף 62 ל-נ/7]. במהלך הפגישה ציין מר כהן בפני עו"ד שוב כי מבדיקות שערך עולה כי קיים קושי ביישום רעיון הקמת תחנת התדלוק [סעיף 62 ל-נ/7; פר' עמ' 77, ש' 15-14]. עו"ד שוב התבקש להתייחס לכך בעדותו, והשיב כדלקמן:

"..... אמרתי לו שחבל שיש לנו רעיון טוב. אולי כדאי שנחזור למקרה הקודם, האמנתי שאפשר לבצע את הפטנט. הוא אמר שיש עוד דברים שהוא בדק, ואמרתי לו האם אתה מתכוון לקווי המתח הגבוה שסמוכים למקום שבו תכננתי להעביר, והוא אמר שזאת הכוונה של הבעיה שהוא מצא. ואמרתי לו שיש תקנות של המרחקים מציר החשמל, והמיקום הזה לגבי מיטב זכרוני זה היה למשאבות והמקום עומד במרחקים ואני לא רואה בעיה עם זה."

[פר' עמ' 44, ש' 17-12]

לגרסת עו"ד שוב בתצהיר עדותו הראשית, "באותה פגישה הצהיר בפני מר כהן כי אין בכוונתם לפעול במתווה שהוצע על ידי התובעת שכן בבחינה שעשה הדבר לא אפשרי בין היתר בשל מגבלת קווי מתח. [...]. בפגישה זו חזרתי והבהרתי כי התובעת תעמוד על מלוא זכויותיה בדבר הרעיון התכנוני שנמסר, ככל שזה יקודם על ידי הנתבעים" [סעיף 47 ל-ת/2].

משהתחוור לעו"ד שוב כי מוסטנג בוחנת את אפשרויות יישום הרעיון באופן עצמאי, ניתן היה לצפות שישלח מכתב מיד לאחר הפגישה בחודש פברואר בשנת 2010, המאזכר את התחייבות הנתבעים שלא לעשות שימוש ברעיון. אולם מכתב שכזה לא נשלח, אלא בתאריך 19.06.2012 [נספח י"ט ל-ת/4]. הסבריו של עו"ד שוב, בסוגיה זו, כי נמנע מעשות כן, לנוכח מצג שהוצג לפניו כאילו מוסטנג אינה מתכוונת לקדם את הרעיון "מאחר שהקונים לא רוצים את הפטנט, יש לו קונים לשטח בלי הפטנט לשיטתו לפטנט אין סיכוי לעשות אותו" [פר' עמ' 44, ש' 21-20], אינם משכנעים ואין בהם לגשר על סימני השאלה שעולים מנסיבות אלה.

63. אני קובע, אפוא, כי מר כהן ומוסטנג לא התחייבו שלא לעשות שימוש ברעיון להקמת תחנת תדלוק. בהינתן כי מר כהן לא התחייב שהנתבעים ימנעו מיישום הרעיון שהעלה לפניהם עו"ד שוב ובהתחשב בכך שמהות הרעיון היא אך יישום הוראות חוק התכנון והבניה עם הוראות תמ"א 18, באשר למגרשים שבבעלות מוסטנג, לא מתקיים אותו יסוד נוסף, שיכול להצדיק בנסיבות חריגות הגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט על מידע ייחודי שנמסר בהליך משא ומתן. קל וחומר שאין מתקיימות בנסיבות אלה יסודותיה של עוולת התרמית, כפי שטענה התובעת בכתב תביעתה.

64. כאמור, לאחר שהמשא ומתן בין הצדדים לא צלח החלו הנתבעים לנהל משא ומתן למכירת מחצית מהזכויות במקרקעין עם חברת צליר, באמצעות מנהלה, מר שולביץ. ביום 22.4.2010 נחתם חוזה התקשרות עם צליר למכירת מחצית הזכויות במקרקעין בסך כ- 5,400,000 ₪ [חוזה ההתקשרות צורף כנספח "18" ל-נ/7 (להלן: "חוזה המכר")]. בסעיף 6.1 לחוזה המכר, אשר כותרתו "התמורה", נקבע כדלקמן:

"בתמורה לממכר במצבו AS IS ולמילוי כל ההתחייבויות המוכרות על פי חוזה זה, מתחייב הקונה לשלם למוכרת סך של 5,400,000 ₪ (חמישה מיליון וארבע מאות אלף שקלים חדשים) בתוספת מע"מ כדין (להלן: "התמורה")"

65. בד בבד עם חתימת חוזה המכר, התקשרו צליר ומוסטנג גם בהסכם עסקה משותפת הנוגע לבעלותם והחזקתם המשותפת במקרקעין [הסכם העסקה צורף כנספח "18" ל-נ/7 (להלן: "הסכם העסקה")]. להסכם ההעסקה צורף נספח חתום אשר קובע כהאי לישנא:

"במסגרת ההסכם לעסקה משותפת בכוונתם לפעול לשינוי התב"ע החלה על המקרקעין בדרך של הגשת תב"ע נקודתית בסמכות ועדה מקומית הכוללת איחוד וחלוקה של המקרקעין וחלקות סמוכות (להלן: "התב"ע החדשה"), בכפוף לתמ"א 18 ולתוכניות המתאר החלות על המקרקעין וחלקות סמוכות. למען הסר ספק הוראות ההסכם המשותף יחולו גם על התב"ע החדשה.
במידה והתב"ע החדשה לא תאושר תוך 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם העסקה המשותפת בהתאם לתב"ע הקיימת, או יסכימו להארכת המועד לאישור התב"ע החדשה".

66. לטענת עו"ד שוב, הנתבעים עשו שימוש ברעיון במסגרת עסקה זו, ומכרו את מחצית הזכויות במקרקעין בפרמיה של 5.9 מיליוני ₪, המגלמת את הפוטנציאל הכלכלי הגלום בהשבחת המקרקעין כתוצאה מיישום הרעיון. עו"ד שוב הצהיר בעניין זה במסגרת תצהיר העדות הראשית, כדלקמן:

"מר שולביץ, אישר בפני כי החברה רכשה מחצית הזכויות במחיר שרכשה, בין היתר, בהסתמך על הפוטנציאל של שינוי הייעוד לתחנת תדלוק, וכי בתמורה הכוללת בא לידי ביטוי הפוטנציאל הנ"ל. מר שולביץ הצהיר בפני כי הם מתנהלים למול הועדה המקומית בעניין קידום תוכניות איחוד וחלוקה להקמת תחנת תדלוק במקרקעין"
[סעיף 51 ל- ת/4]

67. מר שולביץ זומן לעדות לפניי. מר שולביץ נחקר בדבר השיקולים שעמדו בבסיס החלטתו להתקשר בחוזה המכר עם מוסטנג, והשיב כדלקמן:

"בדקנו את התב"ע, את הפוטנציאל שלה מה אפשר לעשות ומה אי אפשר לעשות.
ש: מה אפשרה התב"ע לעשות?
ת: היא אפשרה מסחר"
[פר' עמ' 63, ש' 26-24]

עם זאת, מר שולביץ הודה במהלך חקירתו, כי טרם ההתקשרות בחוזה המכר הוצג בפניו הרעיון הפוטנציאלי להקמת תחנת תדלוק:

"ש: כשנפגשתם עם יוסי הוא הציג יש אפשרות לעשות העברת זכויות, שינויים כדי לעשות תחנת דלק?
ת: זה הוצג, כמובן בלי מחויבת, זה היה בתור רעיון, או שיתממש או שלא יתממש"
[פר' עמ' 84, ש' 21-19]

ועוד נאמר:

"הוצג לי נושא תחנת הדלק, כשזה רעיון תחנת דלק החלפת שטחים וכל מה שכרוך בזה. היה ברור שיש חוסר וודאות לזה או שכן או שלא. היה גם סעיף בחוזה שאנחנו מקציבים לזה שנה לנסות להגיע לתחנת הדלק, כי תחנת דלק זה דבר מאוד משמעותי מבחינה רווחית.
[פר' עמ' 63, ש' 31-29]

68. מר שולביץ העיד כי ביקש לקבוע תקופה קצובה של שנה לבחינת היתכנות הקמת תחנת הדלק. שכן, "לא רציתי להתברבר שנים במשהו שאולי לא קיים" [פר' עמ' 88, ש' 15].

וכן:
"את הסעיף הזה אני דרשתי כדי לא להגיע למצב שאנחנו מתעסקים זמן אין סופי עם דבר שיכול להיות הצלחה וגם יכול להיות כישלון"

[פר' עמ' 64, ש' 10-9]

עם זאת, במהלך החקירה הנגדית הודה מר שולביץ כי " עד היום", למעלה מחמש שנים לאחר מכן, הם עדיין מנסים לקדם את הרעיון להקמת תחנת תדלוק וכי טרם הוגש היתר בניה מסחרי [ פר' עמ' 88, ש' 31-28; עמ' 89, ש' 16-1; וראו גם עדותו של מר כהן בעניין זה בעמ' 82, ש' 21-11].

69. לטענת התובעת התנהלותם של הנתבעים בכך שהם ממשיכים לקדם את רעיון התובעת, חרף חלוף הזמן, מעידה שהכוונה האמתית בין הצדדים היא לפעול להקמת תחנת תדלוק. אולם, כשעומת מר שולביץ במהלך חקירתו עם טענה זו, השיב כדלקמן:

"ש: אתה מרצונך הארכת את השנה כדי לקבל תחנת דלק?
ת. זה לא מרצוני. אי אפשר היה לטפל בדבר תקופה ארוכה.
ש. למה?
ת. בגלל החקירה במשטרה. אף אחד לא תפקד. אחרי זה היה הבחירות לעיריית אלעד, שגם עד אז אף אחד לא תפקד. וזהו"

[פר', עמ' 89, ש' 21-17]

70. מר שולביץ העיד לפניי, כי קיומו של הפוטנציאל בדבר הקמת תחנת תדלוק לא נלקח בחשבון לצורך קביעת התמורה בחוזה המכר. ולדבריו:

"לפוטנציאל יש משמעות. הוא גם יכול להיות גם כלום. אני מסתכל על מה שיש ולפי זה. אם מה שיש לא כלכלי אין עסקה.

[פר' עמ' 85, ש' 2-1]

ובהמשך:

"ש: זה נכון לומר שבעסקה במקרה דנן, שידעת שיש עסקה מסחרית, ויש פוטנציאל, הוספת על השווי בזכות התחנת דלק?
ת: זה תאוריה. אני שילמתי כמה חשבתי שזה שווה באותו רגע, עם המכלול שידעתי, לא עם המכלול שאני קיוויתי. אני לא חושב."

[פר' עמ' 85, ש' 11-8]

ועוד:
"אני שמרן. אני מתמחר עסקה על פי מה שיש. אין ספק שאולי יש גורם נפשי בתמחור שאני מסתכל על העתיד, בהחלט מקווה ורוצה עתיד, אבל אני מתמחר על פי מה שיש"
[פר' עמ' 86, ש' 10-9]

71. עם זאת, במהלך חקירתו הנגדית עומת מר שולביץ עם תוכנה של שיחה שערך עם עו"ד שוב, והודה כי רכיב הפוטנציאל חובה בתוכו משמעות כספית כלשהי. ובלשונו:

"זה אותו דבר מה שאמרתי קודם. אני משלם עבור מה שיש ואני מסתכל על הפוטנציאל. תמיד יש לה משמעות מסוימת. לא יודע להגיד כמה, איך, למה, אבל יש לזה משמעות כספית, אבל מכיוון שזה דבר שמאוד לא ברור, המשמעות היא שולית מבחינתי, אם אני נכנס לנעליי בעת חתימת העסקה. אם היו מבטיחים לי את זה בצורה מחייבת, יש לזה משמעות כספית מאוד משמעותית, כאן זה פוטנציאל. אם הוא יתממש זה יהיה פנטסטי"

[ פר' עמ' 92-91, ש' 27-25; 2-1]]

72. מר שולביץ הסביר כי הפוטנציאל היה לא וודאי הואיל ומימושו של הרעיון לא היה תלוי רק ברצון הצדדים אלא בגורמים סטטוטוריים, איתם לא נפגש לפני העסקה. ובלשונו:

"מה שידעתי כלל אפשרות, אבל עד כדי פוטנציאל זה היה מותנה בוועדה המקומית של אלעד, וראש העיר שאיתם לא נפגשתי לפני העסקה. בעקבותיהם גם כל זה כשל"
[פר' עמ' 85, ש' 14-13]

מר שלוביץ הבהיר בעדותו כי אם עניין הקמת תחנת הדלק וחילופי השטחים היו וודאיים היה הדבר בא לידי ביטוי במסגרת החוזה שנחתם בין הצדדים. ובלשונו:

"מחיר העסקה טמן בחובו את מה שיש. אם היה תחנת דלק מובטחת זה היה מופיע כתנאי בחוזה לפחות לפי הצורה שאני עושה. מחיר החוזה טמן את מה שיש לא את מה שאין"
[פר' עמ' 64, ש' 3-2]
ובהמשך:

"אם תחנת הדלק היתה מובטחת, אני מניח שהייתי בהתאם לחוזים אחרים שאני עושה, הייתי מוסיף אם היא לא תתקיים אז יורד מהמחיר ואם כן תתקיים יש תוספת למחיר"
[פר', עמ' 85, ש' 4-2]

73. מהעדויות שנשמעו לפניי התרשמתי כי הרעיון בדבר ייזום והקמת תחנת תדלוק הוא אכן רעיון עסקי מוצלח בעל פוטנציאל כלכלי מסוים. עם זאת, לא הוכח בפניי כי הרעיון האמור היווה את המניע העיקרי להתקשרות בין הצדדים. הדעת נותנת כי לוּ הייתה בכוונת הצדדים להתקשר למטרת ייזום והקמת תחנת תדלוק היה הדבר מוסדר במפורש במסגרת מערכת היחסים החוזית ביניהם. ברם, מחומר הראיות שהוצג לפניי עולה כי לא כך הדבר, והחלופה בדבר הקמת תחנת תדלוק לא היוותה את בסיס ההתקשרות בין הצדדים.
כך, מעיון בחוזה המכר, אשר הינו החוזה העיקרי בין הצדדים, עולה כי לא קיימת התייחסות לחלופה זו. נהפוך הוא. החוזה קובע במפורש, שצליר רוכשת את הנכס במצבו הקיים "AS IS" לאמור - בהתאם לתוכנית הקיימת, על ייעודה המסחרי.
אמנם התייחסות לחלופה זו קיימת בהסכם העסקה, אך לא בגוף ההסכם אלא במסגרת נספח קצר המצורף לו. אולם, גם עיון בנספח זה מעלה כי לא רק שאין בו כל הוראה הקובעת התחייבות מצד מוסטנג לממש חלופה זו אלא שהצדדים ביקשו להקציב לחלופה זו פרק זמן מוגבל של 12 חודשים. מסקנה זו מתחזקת גם על רקע העדרה של תניית פיצוי מוסכם בחוזה, במקרה שבו תחנת הדלק לא תקום.
משכך, וגם בשל טעם זה, אין בידי לקבל את טענות התובעת כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר במטרה להוציא לפועל את הרעיון האמור.

74. אף טענת חלוף הזמן שהועלתה על ידי התובעת היא בבחינת חרב פיפיות ועלולה לחזק דווקא את טענת הנתבעים. בכך שהחוזה בין הצדדים עדיין עומד על כנו, חרף חלוף הזמן, ולמרות שלא הוקמה תחנת תדלוק, כשאין זה מן הנמנע כי זו גם לא תקום, יש כדי ללמד שכוונת הצדדים לא הייתה להתקשר בחוזה לשם הקמת תחנת תדלוק.

75. עם זאת, אני מתקשה לקבל את גרסתו של מר שולביץ, כי לא ייחס לאפשרות שתוקם תחנת תדלוק תוך כדי חילופי שטחים עם עריית אלעד כל משמעות כספית, לצורך קביעת התמורה ששולמה עבור העסקה. התרשמתי שהפוטנציאל הגלום ברעיון שימש כמעין " בונוס" לעסקה, בבחינת " הדובדבן שבקצפת", במידה והדבר יתממש. כפי שציין מר שולביץ " אם הוא יתממש זה יהיה פנטסטי" [פר' עמ' 92, ש' 2; ראו גם, פר' עמ' 84, ש' 26-24].

76. אני קובע, אפוא, כי לא הוכח שרעיון התובעת לקדם תכנית להקמת תחנת דלק עמד בבסיס ההתקשרות בעסקת צליר. עם זאת, רכיב הפוטנציאל הגלום ברעיון האמור הובא בחשבון על ידי הצדדים בעת קביעת התמורה עבור העסקה.
בהקשר זה עולה השאלה מהו שיעור התמורה ששולם עבור הפוטנציאל הכלכלי הגלום ברעיון להקמת תחנת התדלוק מתוך סך התמורה הכוללת ששולמה לנתבעים במסגרת חוזה המכר, אשר כאמור הועמדה על סך 5,400,000 ₪.
עו"ד שוב הצהיר כי מר שולביץ אישר בפניו כי " שולמה פרמיה ניכרת בסדר גודל של מיליוני ₪ בגין הרעיון" (סעיף 59 ל- ת/2; פר' עמ' 52, ש' 26-22). עם זאת, מר שולביץ, לא ידע להעריך בעדותו לפניי מהו שוויו של אותו פוטנציאל, בהשבחת המגרשים באמצעות חילופי שטחים עם עיריית אלעד לצורך הקמת תחנת התדלוק.

77. התובעת הגישה חוות דעת מטעמו של אינג' שרים לגבי "גובה ההשבחה במקרקעין עקב יצירת שימוש לתחנת דלק במקרקעין בהליך של חילופי קרקע" (עמ' 5 לחוות הדעת). על פי ממצאיו של אינג' שרים, גובה ההשבחה בגין רעיונו של עו"ד שוב הינו סך 5,440,029 ₪ (עמ' 23 לחוות הדעת ת/3). אלא, שכעולה מסעיף 1 לחוות הדעת, אומדן ההשבחה הוערך לפי שווי המקרקעין בהתאם לשטח שייעודו מסחרי לעומת שווי המקרקעין בהתאם לשטח שייעודו תחנת תדלוק, לאחר ביצוע חילופי השטחים:

"אומדן ההשבחה יוערך על בסיס שווי הזכויות של הקרקע במצב התכנוני הנוכחי לעומת שווי הזכויות בעקבות חילופי השטחים תוך יצירת שימוש חדש לתחנת דלק"
[עמ' 15 לחוות הדעת]

78. הנה כי כן, חוות הדעת קובעת את אומדן ההשבחה, מתוך נקודת הנחה כי הגופים המוסמכים כבר נתנו את אישורם לביצוע התכנית לשינוי יעוד וחילופי שטחים. אולם, חוות הדעת אינה מתייחסת לגובה ה"פרמיה" שהסכימה צליר לשלם עבור הפוטנציאל כי אישור מסוג זה יינתן זה. חוות הדעת אף לא העריכה מה שוויו של פוטנציאל כזה בעסקה למכירת מחצית זכויות הבעלות במגרשים בין מוכר מרצון לקונה מרצון.

87. אמנם, חוות הדעת קובעת כי " אין ספק שהמחיר ששולם בעסקה עם חברת צליר אלעד בע"מ משקף תוספת שווי הנובעת מהאפשרות להקמת תחנת דלק על מגרש חלופי כפי שהוצע בפועל בתוכנית אל/מק/195/3/17" (עמ' 15 לחוות הדעת), אך טענה זו נטענה בעלמא ללא כל קביעה פרטנית מהו אותו " מחיר ששולם" המשקף את אותה " תוספת שווי הנובעת מהאפשרות להקמת תחנת דלק". לא רק שטענה זו לא נתמכה בראיה כלשהי במסגרת חוות הדעת אלא שגם במהלך חקירתו של המומחה לא מצאתי כל התייחסות לסוגיה האמורה בדבר גובה התעשרות זו, אם בכלל. אני סבור אפוא, כי אין בחוות הדעת כדי להוכיח את גובה ההתעשרות של הנתבעים על חשבונה של התובעת בכל הנוגע לתמורה ששולמה עבור הפוטנציאל הגלום ברעיון.

88. חסר ראייתי זו לא נרפא גם בתצהירו של עו"ד שוב. אין בתצהיר התייחסות או הפנייה לנתונים שעל בסיסם ניתן להעריך את גובה ה"פרמיה", שלטענתו שולמה בגין הרעיון. אף בחינת העדויות של מר כהן ומר שולביץ, אשר נחקרו ארוכות בבית המשפט על ידי בא כוח התובעת, אינה מספקת מענה לסוגיה זו.

89. לצורך קבלת סעד מכוח דיני עשיית עושר, על התובע להוכיח לא רק את עצם קיומה של ההתעשרות אלא גם את גובה ההתעשרות שנעשתה על חשבון המזכה. יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיא (כתוארו דאז) השופט א' ריבלין בע"א 9070/10 דדון -יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ, (פורסם בנבו, 12.3.2012):

"גם לעניין התביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט איני רואה מקום להתערב בפסיקת בית המשפט קמא. המערערת לא הביאה כל נתונים שעל בסיסם ניתן להעריך מה גובה ההתעשרות שעשו המשיבים על חשבונה, ואם אכן הייתה כזאת. על כן, אפילו התקיימו כל יתר יסודות העילה בעשיית עושר – אין לפני בית המשפט כל הוכחה באשר לגובה ההשבה המתבקשת. (...) כלל הוא כי "בתביעות לתשלום סכום כסף הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק" – או, כבמקרה שלנו, את גובה ההשבה (ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 397 (2001)). אמנם, במקרים מספר בחר המחוקק לחרוג מכלל זה, ולקבוע, למשל, פיצויים ללא הוכחת נזק (ראו למשל סעיף 13 הנ"ל; סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע; סעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית). אך לא בענייננו."

[שם, בסעיף 14 לפסק הדין]

90. בענייננו, לא רק שאין הרעיון מהווה נכס או שירות הראויים להגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אף לא מתקיים אותו יסוד נוסף הנדרש לחיוב בהשבת ההתעשרות וממילא לא הוכחה לפניי מהי שוויה של אותה ההתעשרות אם בכלל. מכאן שאין בידי להיעתר לתביעה דנן.

91. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

92. סוף דבר – התביעה נדחית.
לנוכח התוצאה אליה הגעתי ובהתחשב בהיקף ההליכים ובמספר ישיבות ההוכחות שהתקיימו בתביעה, אני מחייב את התובעת בשכ"ט ב"כ הנתבעים בסך 20,000 ₪, אשר ישולם לא יאוחר מיום 15.1.2016.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ו, 15 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.