הדפסה

"טראנס-גז" גזים תעשייתים ורפואים בע"מ נ' בני פאוזי שמשום בע"מ ואח'

בפני
כב' השופטת בטינה טאובר

תובעים
"טראנס-גז" גזים תעשייתים ורפואים בע"מ

נגד

נתבעים
1.בני פאוזי שמשום בע"מ
2.ענאן שמשום

פסק דין

מבוא

בפני תביעה כספית, חוזית ונזיקית על סך 3,500,000 ₪ אשר הגישה חברת טראנס גז בע"מ (להלן: "התובעת") כנגד חברת בני פאוזי שמשום בע"מ (להלן: "הנתבעת") ומר ענאן שמשום (להלן: "הנתבע").

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

התובעת הינה חברה העוסקת ביבוא ושיווק של משקאות שונים המכילים תרכובת NITROUS OXIDE – גז צחוק . הנתבעת הינה חברה העוסקת בהפצה ושיווק של משקאות ומוצרי מזון והנתבע הינו בעל מניות ומנהל בנתבעת.

ביום 20/05/07 חתמו התובעת והנתבעת על הסכם שיווק והפצה (להלן: "ההסכם" או "הסכם ההפצה") קצוב בזמן לתקופה של 3 שנים, בו הוסכם, כי הנתבעת תפעל לשיווק והפצת משקאות שונים, שכינויים המסחרי הינו משקאות "ניטרו", המכילים את תערובת הגזים המכונה "NITRO", שפותחה על ידי התובעת ומכילה גז צחוק.

במסגרת ההסכם התחייבה הנתבעת, בין היתר, לעמוד ביעדי השיווק ולבצע את השיווק באופן שהוסכם וכן לעמוד בהיקף הרכישות המינימאלי של המשקאות, כאמור בסעיף 9 להסכם הקובע כדלקמן:

"9. היקף רכישות מינימאלי של מוצרים

למען הסדר הטוב יובהר כי נושא היעדים הכמותיים מוסדר בהרחבה בתוכנית השיווק, יחד עם זאת מובהר בזאת כי הצדדים הסכימו על יעדי הרכישה כדלקמן:

9.1 בשנה הראשונה מתחייב המשווק לרכוש מטראנס גז מינימום של 500,000 (חמש מאות אלף) בקבוקי בירה (NITRI BEER) ולאחר מכן גידול מוסכם בהיקף הרכישה של 25% לשנה בכל שנה ביחס לשנה שלפניה החל מתום השנה הראשונה להסכם זה ובכל שנה שלאחריה עד לתום 3 שנים ממועד חתימת ההסכם.

9.2 בשנה הראשונה מתחייב המשווק לרכוש מטראנס גז מינימום של 500,000 (חמש מאות אלף) בקבוקי אלכופופ (NITRO VODKA) ולאחר מכן גידול מוסכם בהיקף הרכישה של 25% לשנה, בכל שנה ביחס לשנה שלפניה החל מתום השנה הראשונה להסכם זה ובכל שנה שלאחריה עד לתום 3 שנים ממועד חתימת ההסכם.

9.3 מוסכם בזאת כי התחייבות המשווק להיקף רכישות מינימאלית תתחלק כך שבכל 6 חודשים יתחייב המשווק לרכוש את החלק היחסי מהיקף הרכישות המינימאלי".

בסעיף 14.6 להסכם נקבע כי מקום בו לא תעמוד הנתבעת ב-75% מהיקף הרכישות המינימאלי שנקבע לכל תקופה, תוכל התובעת לבחור באחת משתי חלופות, האחת לבטל את ההסכם בהודעה של 30 יום מראש, והשניה, לבטל את בלעדיותו של המשווק:

"14.6 מבלי לגרוע מכל האמור לעיל, מוסכם ומובהר, כי היה ובתקופת ההסכם ו/או בכל תקופה נוספת לא יעמוד המשווק ב- 75% מהיקף הרכישות המינימאלי שנקבע לאותה התקופה, אזי תעמוד לטראנס גז, בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, הזכות לבחור אחת משתי החלופות כדלקמן:

לבטל את ההסכם כולו ולסיים את ההתקשרות בין הצדדים בהודעה מוקדמת בת 30 יום.

לבטל את בלעדיותו של המשווק, ולהותיר את יתר תנאי ההסכם על כנם, וזאת באמצעות מתן הודעה למשווק 30 ימים טרם ביטול בלעדיותו כאמור....".

על פי הוראות סעיף 12 התחייבה הנתבעת להיקף השקעה כספית מינימאלי בשיווק. הנתבעת התחייבה להשקיע בשלושת החודשים הראשונים סך שלא יפחת מ- 300,000 ₪ ולאחר מכן סך השווה 10% מהיקף רכישות הנתבעת באותה השנה:

"12 היקף השקעה כספית בשיווק

12.1 בכל שנה החל ממועד החתימה על הסכם זה, מתחייב המשווק להשקיע בשיווק ובקידום מכירת המוצרים בהתאם לתוכנית השיווק, סך בשקלים השווה ל-10% מהיקף רכישותיו את המוצרים באותה השנה. (להלן- "מינימום השקעה כספית בשיווק).

12.2 מוסכם בזה כי לנוכח העובדה כי תקופת השיווק הראשונה מצריכה השקעה כספית אשר איננה פרופורציונאלית להיקף המכירות, מתחייב המשווק להשקיע בשלושת החודשים הראשונים להסכם בשיווק, פרסום, הפצת והצגת המוצר, סכום בהיקף שלא יפחת מ- 300,000 ₪ (להלן- "הסכום הראשוני"). מוסכם בזאת כי השקעת הסכום הראשוני תופחת מהתחייבותו של המשווק למינימום ההשקעה הכספית בשיווק כהגדרתה בסעיף 12.1 לעיל......".

עוד התחייבה הנתבעת בסעיף 15 להסכם, כי לצורך הבטחת התחייבויותיה של המשיבה יועמד שטר חוב לפקודת התובעת חתום על ידי הנתבעת בערבות אישית של הנתבע:

"להבטחת התחייבויותיו של המשווק על פי הסכם זה לשלם עבור הסחורה הנרכשת, יעמיד המשווק במועד החתימה על הסכם זה שטר חוב לפקודת טראנס גז חתום על ידו בערבות אישית של מר שמשום ענאן".

ביום 02/07/07, משסברה התובעת כי הנתבעת הפרה את התחייבויותיה על פי ההסכם, שלחה התובעת לנתבעת הודעה בדבר ביטול ההסכם (להלן: "הודעת הביטול").

ביום 01/08/07 הגישה התובעת תביעה בסדר דין מקוצר (תא"ק 14357/07) נגד הנתבעת לבית משפט השלום בחיפה, על סך של 746,911 ₪ בגין סחורה שהוזמנה על ידי הנתבעת ואשר תמורתה לא שולמה. ביום 27/07/08 ניתנה החלטה על ידי בית משפט השלום (כב' הרשמת פומרנץ) אשר דחתה את בקשת הנתבעת לרשות להתגונן. כב' הרשמת פומרנץ קבעה כי הנתבעת הזמינה את הסחורה נשוא התביעה באמצעות אישור הודעת אי מייל אשר אושרה על ידי מנהל הנתבעת, ואילו הנתבעת הפרה את ההסכם כאשר סירבה לשלם את תמורת הסחורה אשר המתינה בנמל משהתברר לה כי העסקה איננה כדאית עבורה (להלן: "החלטת בית משפט השלום").

התובעת תמכה את תביעתה כאן בתצהיריהם של מר צבי צ'אקיר ושל מר מיכאל רוזנברג, בעלי התובעת, ובחוות דעת של מר אלי מרון (להלן: "המומחה מטעם התובעת"), וכן העידה את רואה החשבון של התובעת, מר יחיאל נוסבאום (להלן: "רואה החשבון") על חישובים שערך ואשר צורפו לתצהירו של מר צ'אקיר. במהלך דיון ההוכחות שהתקיים ביום 12/01/11 ביקשה התובעת למשוך את תצהירו של מר רוזנברג.

הנתבעת מצידה הגישה תצהיר של הנתבע.

טענות הצדדים בתמצית

טענות התובעת

בראשית הדברים טוענת התובעת כי הפרת סוגיית הסכם ההפצה כבר נדונה והוכרעה במסגרת החלטת בית משפט השלום בתא"ק 14357/07, אשר אושרה על ידי שתי ערכאות ערעור בבית המשפט המחוזי (ע"א 705/08) ובבית המשפט העליון (רע"א 8268/09), וקיים בגינה השתק פלוגתא.

התובעת טוענת כי הממצאים העובדתיים אשר נקבעו על ידי בית משפט השלום בהחלטתו רלוונטיים אף לעילת התביעה בהליך שבפנינו, בהיותם נובעים מהמערכת ההסכמית בין התובעת והנתבעת במסגרת הסכם ההפצה. במסגרת קביעותיו, טוענת התובעת, קבע בית משפט השלום כי הסכם ההפצה הופר וכי הסיבה להפרת ההסכם היתה טעות בכדאיות העסקה.

התובעת טוענת כי לאור האמור מנועים הצדדים מלהתדיין פעם נוספת בעניין סוגיית הפרת הסכם ההפצה ובכלל זה בכל טענה של הנתבעת באשר להיעדר התאמה של המוצר למצג שהציגה התובעת בפני הנתבעת עובר לחתימת ההסכם. כתוצאה מכך, טוענת התובעת, יש לקבוע גם במסגרת ההליך הנוכחי כי הנתבעים הפרו את הסכם ההפצה בשל טעות בכדאיות העסקה.

התובעת טוענת גם לקיומו של השתק שיפוטי באשר לקבלת הקלטה של שיחה שנערכה בין בעלי התובעת ובין הנתבע כראיה קבילה בהליך, לאחר שפסקול ההקלטה והתמליל הוגשו לבית המשפט השלום בחיפה במסגרת תא"ק 14357/07 והנתבעים מצידם לא העלו כל טענה באשר לקבילותם. עוד טוענת התובעת, כי על פי הפסיקה, מקבלים בתי המשפט תמליל כראיה, אף כאשר פסקול ההקלטה לא הוצג מחמת שאבד או הושחת, וזאת כאשר אין מחלוקת כי התמליל משקף נאמנה את הדברים שנאמרו בהקלטה.
לחילופין בלבד, טוענת התובעת כי מחומר הראיות בתיק דנן עולה באופן ברור וחד משמעי כי לא נפל כל פגם במשקאות וכי הנתבעים הפרו את ההסכם בשל טעות בכדאיות העסקה, כפי שהודה הנתבע בחקירתו הנגדית, אשר איננה מהווה עילה לסיום ההתקשרות החוזית.

התובעת טוענת כי תכונותיהם של המשקאות נבדקו על ידי הנתבעים עובר לחתימת ההסכם ומשכך אין הם יכולים להעלות טענות בעניין פגמים במשקאות במסגרת ההליך. התובעת טוענת כי האמור עולה אף מעדותו של הנתבע בחקירתו הנגדית, אשר הודה כי קיבל דוגמ יות של המשקאות. כן טוענת התובעת כי האמור מתיישב גם עם השכל הישר, שכן משהמשא ומתן בין הצדדים לקראת חתימת החוזה ארך למעלה מחודש ימים, ומשמדובר במשווק מנוסה, ברור כי המשווק ערך את כל הבדיקות הרלוונטיות למשקאות וביניהן אף טעימה של המשקאות שהינה בדיקה ראשונית ואלמנטארית. עוד טוענת התובעת כי מר צ'אקיר, העיד בחקירתו הנגדית כי הנתבע טעם מהמשקאות בפניו במשרד ב"כ התובעת.

התובעת מוסיפה וטוענת כי מתצהיר הנתבעים וכן מחקירתו הנגדית של הנתבע, עולה כי ביום 21/05/09, יום לאחר חתימת ההסכם, פנו הנתבעים למכון פרידמן לשם עריכת סקר שוק. בחקירתו הנגדית טען הנתבע כי יש בידיו דו"ח של מכון פרידמן אשר מצביע על כך שלמשקאות אין את ההשפעה שאמורה להיות להם. ואולם, טוענת התובעת, משנמנעו הנתבעים מלהציג דו"ח זה בפני בית המשפט, מתחייבת המסקנה שאילו הובאה ראיה זו בפני בית המשפט היה בה בכדי לתמוך בגרסת התובעת.

התובעת טוענת כי מחומר הראיות בתיק זה עולה בבירור כי הנתבעים הפרו את הוראות סעיפים 5,6,9,10,11,12,14 ו-15 להסכם ההפצה כפי שיפורט להלן:

התובעת טוענת כי הנתבעים סיימו את תקופת ההתקשרות לפני תום תקופת החוזה אשר נחתם לתקופה של 3 שנים וכי עשו זאת ללא כל הודעה מוקדמת, על אף שלא התקיים, אף אחד מהתנאים המנויים בהסכם, אשר בהתקיים כל אחד מהם ניתן להפסיק את ההתקשרות לפני תום תקופת ההסכם. התובעת טוענת כי הנתבעים אף לא הודיעו על סיום ההתקשרות, אלא הפסיקו לענות לפניות מצד נציגי התובעת וסירבו לאסוף סחורה שהזמינו.

התובעת טוענת כי הנתבעים ביטלו אירועים יחצניים, שנקבעו לצורך שיווק המשקאות וביניהם את השתתפותם בפסטיבל הבירה באילת, אשר נחשב לגולת הכותרת בשוק צריכת הבירה. התובעת טוענת כי הן בכתב ההגנה והן בתצהיר העדות הראשית אשר הוגשו על ידי הנתבעים הודו הנתבעים באמור.

התובעת טוענת כי הנתבעים לא פעלו לשיווק המשקאות בהתאם לתוכנית השיווקית אשר צורפה כנספח א' להסכם ולא השקיעו בפרסום את הסך של 300,000 ₪ כפי שהתחייבו בהסכם. התובעת טוענת כי החשבוניות בגין הוצאות פרסום ושיווק אשר צורפו לתצהיר מטעם הנתבעים להוכחת טענתם, מסתכמות לסך של 140,000 ₪ ולא 200,000 ₪ כפי שנטען על ידי הנתבעים וכי חלק ניכר מהחשבוניות כלל אינו קשור לשיווק המשקאות נשוא ההסכם.

התובעת טוענת כי הנתבעים שיווקו את המשקאות תוך שימוש במידע מוטעה, לפיו המשקאות המכילים את גז הצחוק גורמים לפרץ צחוק בקרב מי ששותה אותם, ובכך גרמו לשיווק שלילי תוך מסירת מידע שגוי ומטעה אודות המשקאות. התובעת טוענת כי מעולם לא ציינה בפני הנתבעים כי זוהי השפעתם של המשקאות.

התובעת טוענת כי הנתבעים לא עמדו ביעדים הכמותיים להם התחייבו בסעיף 9 להסכם. התובעת טוענת כי סעיף 9.4 הקובע כי הסנקציה במקרה של אי עמידה ביעדים כמותיים הינה רק ביטול ההסכם, רלוונטי רק מקום בו הנתבעים לא הפרו את ההסכם, אולם מסיבות כאלו ואחרות לא מצליחים לעמוד ביעדים הכמותיים, ולא כפי שארע בפועל, עת הפרו הנתבעים את ההסכם ולא פעלו על פי תוכנית השיווק המוסכמת.

התובעת טוענת כי הנתבעים נמנעו מלהעמיד שטר חוב לטובת התובעת בחתימת הנתבעת ובערבות אישית של הנתבע.

התובעת טוענת כי בנסיבות העניין זכאית היא לקבלת פיצוי בגין הפרת ההסכם ובכלל זה פיצויי קיום בגין אובדן הרווח שנמנע ממנה בשל אי קיום ההסכם עד לתום תקופתו. לטענת התובעת מתקיימים במקרה הנדון כל ארבעת התנאים לקבלת פיצויי קיום המנויים בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"). התובעת טוענת כי עלה בידה לבסס קיומו של נזק והקשר בין התנהגות הנתבעים לנזק הנטען על ידיה באמצעות חוות הדעת של המומחה מטעמה. התובעת מעריכה את הנזק שנגרם לה, קרי, הרווחים שהיו צפויים לה בשלושת שנות ההתקשרות החוזית, בסך של 10,175,562 ₪ ולצורכי אגרה העמידה התובעת את תביעתה על 3,500,000 ₪. לצורך הוכחת החישוב הגישה התובעת תחשיב של רואה החשבון בדבר עלויות היבוא של המשקאות.

לחילופין, טוענת התובעת כי סכום הפיצוי המפורט לעיל משקף אף את הפיצוי המגיע לה בגין אי מתן הודעה מוקדמת על ידי הנתבעים טרם סיום ההתקשרות החוזית. בעניין זה טוענת התובעת כי אף אם חובה זו איננה נובעת מההסכם, הרי שהיא נובעת מההלכה הפסוקה כעילה עצמאית.

לחילופין, טוענת התובעת כי סכום הפיצוי המפורט לעיל משקף את סכום הפיצוי לו היא זכאית בגין הפרת חובת תום הלב בזמן ההתקשרות החוזית ולאחריה אשר בא לידי ביטוי בהפסקת ההתקשרות החוזית על ידי הנתבעים ללא כל הודעה מוקדמת וללא כל טעם חוקי לכך.

לבסוף, טוענת התובעת כי בנוסף לעילת התביעה שעומדת לה כנגד הנתבעת, הרי שעומדת לה עילת תביעה אישית נגד הנתבע שהינו מנהל ובעל מניות ובנתבעת ומהווה גורם דומיננטי בהתנהלות הנתבעת. עוד טוענת התובעת כי בסעיף 15 להסכם התחייב הנתבע ערבות אישית בחתימתו לשטר החוב אותו היתה אמורה הנתבעת להעמיד לזכות התובעת ולאור האמור הרי שלתובעת ישנה עילת תביעה אישית נגדו.

טענות הנתבעים

הנתבעים טוענים בפתח הדברים כי מאחר וההסכם נוסח על ידי בא כוח התובעת הרי שבמקרה של חילוקי דעות יש לפרש את ההסכם כנגד המנסח.

לגופו של עניין, טענתם המרכזית של הנתבעים הינה כי המשקאות שנתבקשו לשווק היו מוצר כושל בהיותם לא טעימים וכן משום שאינם גורמים לתגובה של צחוק לאחר השתיה, זאת בניגוד למצג שהוצג על ידי התובעת עובר לחתימת ההסכם. הנתבעים טוענים כי העובדה שאף שחלפו מספר שנים ממועד ביטול ההסכם, לא ניסתה התובעת לשווק את המוצר בארץ או בכל מקום אחר בעולם, מעידה כאלף עדים כי מדובר במוצר כושל. באשר לכישלון המוצר בשל היעדר אפקט של צחוק טוענים הנתבעים כי גרסתו של הנתבע לא נסתרה על ידי התובעת.

עוד טוענים הנתבעים כי עילת התביעה המרכזית של התובעת הינה כי הנתבעים פעלו בכוונת מכוון על מנת לעשות "חיסול ממוקד" למוצר של התובעת וזאת על מנת שלא ייפגע שיווק משקה ה –XL אשר שווק על ידי הנתבעים. הנתבעים טוענים כי טענה זו אינה נתמכת ולו בבדל ראיה והיא נטענה מן הפה אל החוץ וכך אף באשר לטענה כי הנתבעים הפיצו שמועות לפיהן המוצר איננו טעים, כאשר התובעת לא טרחה לזמן לעדות אף לא עד אחד ששמע שמועות אלו, על אף שלא היתה כל מניעה לעשות כן.

באשר לעדות המומחה מטעם התובעת, טוענים הנתבעים כי מסקנותיו אינן מבוססות על דבר מלבד הצהרותיו שלו. הנתבעים טוענים כי היה על המומחה לצרף אסמכתאות מדעיות או חצי מדעיות, שיהא בהן בכדי לבסס את מסקנותיו ולהימנע מהסקת מסקנות מהתרחשויות להן לא היה שותף, כגון מסקנתו בדבר חשש כבד להתנהגות מכוונת מצד הנתבעים במטרה להכשיל את המוצר.

עוד טוענים הנתבעים כי במסגרת חקירתו הודה המומחה כי למעשה כל חוות הדעת שלו מבוססת על ההנחה לפיה הנתבעים הפרו התחייבותם לרכוש כמות מינימאלית של משקאות ובכך הסבו נזק לתובעת, כאשר לטענת הנתבעים לא כולל ההסכם התחייבות שכזו.

בנוסף, טוענים הנתבעים כי מעדותו של המומחה עולה כי הוא איננו פוסל את האפשרות ששיווק המוצר לא צלח משום שמדובר במוצר כושל וכי העובדה כי שמם של המשקאות הינו נגזרת של המונח "גז צחוק" יכולה לגרום לבלבול בקרב ציבור הצרכנים.

באשר לתחשיב של רואה החשבון שצורף על ידי התובעת לתצהירו של מר צבי צ'אקיר, טוענים הנתבעים כי לא ניתן לבסס עליו כל ממצא רלוונטי לתביעה, באשר, כפי שהעיד רואה החשבון, הוא לא בדק את הרווח הצפוי ממכירת המשקאות וכן לא הומצאו לו נתונים אשר יסייעו לו לבסס תחשיב כזה או אחר של הרווח הצפוי. לאור האמור, הרי שאף אם תוכיח התובעת את אחריות הנתבעים לכישלון המוצר, הרי שלא הצליחה התובעת להוכיח את נזקיה ואת שיעור נזקיה כנדרש בתביעה לפיצויי קיום.

הנתבעים טוענים כי הסיבה לכך שלא נחתם שטר חוב כאמור בהסכם הינה כי אף אחד לא הזכיר לנתבע ולא ביקש ממנו לעשות כן לאחר חתימת ההסכם.

באשר להוצאות השיווק טוענים הנתבעים כי עדותו של הנתבע לפיה ההוצאות הישירות בגין השיווק עמדו על 200,000 ₪ ואילו ההוצאות העקיפות עלו על 300,000 ₪ לא נסתרה על ידי התובעת.

באשר לאירועים היחצניים שבוטלו טוענים הנתבעים כי אלו בוטלו רק לאחר הודעת ביטול ההסכם של התובעת מיום 02/07/07 או למצער לאחר השיחה המוקלטת ממנה ניתן היה להבין כי פני התובעת מועדות לביטול ההסכם.

עוד טוענים הנתבעים כי ההסכם לא מטיל עליהם חובה לרכוש כמות מינימאלית של משקאות, אלא אך מאפשר לתובעת לבטל את ההסכם מקום בו הנתבעת איננה רוכשת את הכמות המצוינת בו. מעבר לכך טוענים הנתבעים, כי מעדותו של מר צבי צ'אקיר עולה כי בשל ניתוק הקשרים עם היצרן הרי שאף אם היו נעשות הזמנות על ידי הנתבעת, לא יכלה התובעת לספקן.

הנתבעים טוענים כי לא חל במקרה הנדון הכלל בדבר השתק פלוגתא, משום שבמסגרת התדיינות הצדדים בבית משפט השלום לא נדונו וממילא לא הוכרעו טענות התובעת כפי שעולות בהליך דכאן, באשר הסוגיה היחידה שנדונה בפני בית משפט השלום הינה תשלום בגין הזמנת סחורה מיום 21/05/07. הנתבעים טוענים כי בגדרה של ההתדיינות בבית משפט השלום לא נדון מערך הזכויות והחובות על פי ההסכם ו/או שאלת הפרתו.

עוד טוענים הנתבעים כי טענת ההשתק השיפוטי באשר לפסקול ההקלטה של שיחה שנערכה בין בעלי התובעת והנתבע, הינה שינוי חזית באשר היא נטענה לראשונה במסגרת הסיכומים ו סומכים הנתבעים ידיהם על ההחלטה שניתנה ביום 12/01/11 לעניין פסלותו של תמליל ההקלטה בהיותו ראיה משנית בלבד.

לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי טענת השתק לעולם תהיה טענת הגנה ולא חרב תקיפה כפי שמנסה לעשות התובעת במקרה הנדון, וזאת בשל כלל לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה". על התובעת להוכיח תביעתה ולא להסתמך על השתק לצורך מילוי החלל הריק.

באשר לפיצויי הקיום אותם דורשת התובעת, טוענים הנתבעים כי התובעת לא הוכיחה את שני התנאים לקבלת פיצויי קיום, שכן היא לא הוכיחה את הנזק שלכאורה נגרם ואת שיעורו וכן לא הוכיחה כי הנתבעים יכלו לצפות את הנזק. באשר לתנאי הצפיות טוענים הנתבעים כי לאור האמור בסעיף 9.4 להסכם לא יכלו הנתבעים לצפות כי יגרם נזק בדמות תשלום פיצויים בעד רכישות שלא בוצעו.

תשובת התובעת לטענות הנתבעים

בסיכומי התשובה טוענת התובעת כי טענת הנתבעים לפיה האירועים היחצניים שתוכננו לצורך שיווק המשקאות בוטלו לאחר שנמסרה הודעת ביטול ההסכם של התובעת, הינה טענה עובדתית חדשה אשר לא נטענה בכתב ההגנה או בתצהירים מטעם הנתבעים ובשל כך מהווה הרחבת חזית אסורה ויש להורות על מחיקתה.

באשר לטענת הנתבעים בדבר הרחבת חזית בהעלאת הטענה בדבר השתק שיפוטי, טוענת התובעת כי כל העובדות העומדות בבסיס הטענה נטענו בכתב התביעה ובתצהירי העדות הראשית מטעם התובעת. לפיכך, טוענת התובעת, אין המדובר בטענה עובדתית חדשה או מפתיעה אלא בהצמדת כינוי משפטי לעובדות שכבר נטענו.

עוד טוענת התובעת בתשובתה כי משום שהנתבעים התייחסו בסיכומיהם רק לפיצויי הקיום ולא התייחסו לפיצוי בגין אי הודעה מוקדמת ובגין הפרת חובת תום הלב, הרי שהם למעשה מודים בזכותה של התובעת לקבל פיצוי בגין האמור ואף בגובה הפיצוי הנתבע.

בנוסף טוענת התובעת, כי אין ממש בטענת הנתבעים לפיה ממילא לא יכלה התובעת לעמוד בהזמנות משום שהקשר עם היצרן נותק, זאת משום שהתובעת היא זו אשר עצרה את ההזמנות מהיצרן לאחר שהנתבעים הפסיקו להזמין ממנה סחורה.

לבסוף, מבהירה התובעת כי בניגוד לטענת הנתבעים, עילת התביעה איננה מבוססת על תרמית או על "חיסול ממוקד", אלא על הפרת הסכם, אי מתן הודעה מוקדמת והפרת חובת תום הלב.

דיון

מטענות הצדדים עולה כי המחלוקת ביניהם מתמקדת בסוגיה באם הפרו הנתבעים, או מי מהם, את התחייבויותיהם על פי ההסכם והאם זכאית התובעת לפיצויי קיום מאת הנתבעים בגין הפרת התחייבויותיהם. זאת ועוד, במסגרת המחלוקת בין בצדדים עולה אף שאלת השלכות קביעותיו של בית משפט השלום בהחלטתו בעניינם של הצדדים בגדר תא"ק 14357/07, במסגרתה נפסק לטובת התובעת תשלום בסך של 746,911 ₪.

השתק פלוגתא

משטענה התובעת טענה מקדמית בדבר השתק פלוגתא אשר אם תתקבל תייתר חלק נכבד מהדיון בטענות התובעת לגופו של עניין, מן הראוי לדון תחילה בטענה זו.

"השתק פלוגתא" הינו אחד משני הנדבכים של הכלל בדבר "מעשה בית דין", כאשר הנדבך השני הינו "השתק עילה". על פי הכלל בדבר השתק פלוגתא, מחלוקת עובדתית (פלוגתא) אשר נדונה בין בעלי דין בהתדיינות קודמת והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך בפסק דין סופי, לא תידון שוב במסגרת התדיינות מאוחרת יותר בין אותם בעלי הדין. תכלית הכלל האמור הינה כפולה, האחת, הבטחת פעילות תקינה ויעילה של בתי המשפט תוך מניעת בזבוז זמן שיפוטי יקר והשניה, צמצום האפשרות למתן פסקי דין סותרים אשר מחלישים את מעמדו של בית המשפט בעיני הציבור.

מפסיקתם העקבית של בתי המשפט עולה כי, על מנת שיתקיים הכלל השתק פלוגתא נדרשים להתקיים ארבעה תנאים:
הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות הינה אותה פלוגתא.
התקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה כך שלבעלי הדין ניתן יומם בבית המשפט.
ההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט ונקבע ממצא פוזיטיבי להבדיל מממצא של חוסר הוכחה.
ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה.

ראה: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני פ"ד כב(2) 561; ע"א 258/88 משה פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין פ"ד מד(2) 576; ע"א 303/79 אבני נ' גליקסמן פ"ד לה(1) 92; נ' זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (תשנ"א) 137-192.

במקרה שבפנינו טוענת התובעת להשתק פלוגתא באשר לסוגיית הפרת ההסכם וכן באשר לטענת הנתבעת בדבר היעדר התאמה בין מצגי התובעת בדבר תכונות משקאות הניטרו ובין תכונותיהם הלכה למעשה. לנוכח החלטתו של בית משפט השלום בבקשת רשות להתגונן אשר הוגשה על ידי הנתבעת במסגרת התביעה בסדר דין מקוצר, על מנת לקבוע האם יש צדק בדבריה של התובעת יש בשלב ראשון, לזהות את הפלוגתא שנדונה בין הצדדים במסגרת הדיון בתא"ק 14357-07 ולהשוותה לזו אשר נדונה במקרה שבפנינו.

מהחלטת בית משפט השלום עולה כי הפלוגתא שנדונה בפניו היתה הפרת ההסכם בשל סירוב הנתבעים לשלם בגין סחורה אשר הוזמנה על ידם וסירובם לאסוף את הסחורה מהנמל. במסגרת ההחלטה קבע בית משפט השלום (כב' הרשמת פומרנץ), כי הנתבעת אישרה את ההזמנה שביצעה באמצעות תכתובת דואר אלקטרוני, וכן כי נוכח סעיף 14.6.1 להסכם, אין ממש בטענת הנתבעת לפיה לא ניתן לאכוף את התחייבותה לשלם עבור הסחורה לאור הודעת הביטול שנשלחה על ידי התובעת. עוד קבע בית משפט השלום, כי מחקירתו של מנהל הנתבעת (הנתבע בהליך שבפנינו), עולה הודאה כי הנתבעת הפרה את ההסכם בשל טעות בכדאיות העסקה וכי טעות בכדאיות העסקה איננה יכולה לשמש הגנה טובה כנגד תביעת התובעת.

נכונה טענת התובעת לפיה בית משפט השלום הכריע וקבע כי הנתבעת הפרה את ההסכם. ואולם, קביעה זו של בית משפט השלום התמקדה בעניין הפרת התחייבותה של הנתבעת לשלם עבור הסחורה אשר הוזמנה על ידה באמצעות הנתבע. בית משפט השלום בהכרעתו כלל לא דן בכל אותן הפרות של ההסכם בגינן הוגשה התביעה נשוא ההליך שבפנינו. האמור עולה בבירור מלשון החלטת בית משפט השלום בה נקבע כדלקמן:

"לאחר שעיינתי בטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי הנתבעת הזמינה את הסחורה נשוא התובענה באמצעות אישור הודעת אי מייל אשר נרשמה ע"י מר רוזנברג ואושרה במפורש על ידי מנהל הנתבעת, ואילו הנתבעת הפרה את ההסכם וסירבה לשלם תמורת הסחורה אשר המתינה לשחרורה בנמל, מאחר שלטענתה ההסכם אינו כדאי".

מן האמור עולה, כי הפרות ההסכם להן טוענת התובעת בהליך זה לא נדונו וממילא לא הוכרעו על ידי בית משפט השלום ומשכך לא חל לגביהן הכלל בדבר השתק פלוגתא והנתבעים רשאים היו להעלות טענות הגנה בניסיון לסתור את טענות התובעת לעניין ההפרות הנטענות.

אף באשר לטענות הנתבעים בדבר חוסר התאמה בין תכונות המוצר כפי שהוצגו על ידי התובעת ובין תכונות המוצר בפועל, סבורני כי אין במקרה הנדון תחולה לכלל בדבר השתק פלוגתא. באשר לטענה זו של הנתבעים קבע בית משפט השלום בהחלטתו כדלקמן:

"טענות המצהיר בנוגע לפגם בסחורה לא הועלו מעולם על הכתב עובר להגשת התביעה, הנתבעת לא צירפה כל מכתב מטעמה לתובעת ולא העלתה כל טענה בנוגע לטיב הסחורה, ונראה שטענת (צ"ל טענות- ב.ט.) אלו צצו רק לאחר הגשת התביעה. למעשה מדברי המצהיר עולה כי חזר בו מן ההסכם עקב אי כדאיות העיסקה מבחינה כלכלית, עובדה שהתבררה לו, לטענתו, מאוחר יותר".

מדברי בית משפט השלום עולה כי בית משפט השלום לא קבע ממצא פוזיטיבי באשר לטענת הנתבעים לעניין טיב המוצרים והמצג שהוצג להם. בית משפט השלום לא קבע בהחלטתו אם יש אמת בטענת הנתבעים בדבר מצג שווא שהציגה להן התובעת באשר לתכונות המשקה, אם לאו, אלא רק הועלו תהיות באשר לעיתוי בו העלו הנתבעים את הטענה. משלא נקבע ממצא פוזיטיבי בהחלטת בית משפט השלום, באשר לטענה האמורה, הרי שאף בנקודה זו לא חל הכלל בדבר השתק פלוגתא והנתבעים רשאים היו להעלות טענה זו במסגרת ההליך שבפנינו.

הפרת ההסכם

משלא חל במקרה הנדון השתק פלוגתא לעניין הפרת ההסכם, נותר לבחון האם הוכיחה התובעת את טענותיה באשר להפרת ההסכם במסגרת ההליך שבפנינו.

טענות התובעת בדבר הפרת ההסכם ניתן לחלק לארבע טענות עיקריות, האחת, כי הנתבעים סיימו את ההתקשרות לפני תום התקופה הקבועה בהסכם וזאת מבלי שהתקיימו התנאים הקבועים לכך בהסכם ועשו זאת ללא מתן הודעה מוקדמת, השניה, כי הנתבעים לא עמדו בתוכנית השיווק כפי שהותוותה בהסכם ולא השקיעו את הסכומים להם התחייבו בשיווק המוצרים, השלישית, כי הנתבעים לא רכשו מוצרים בכמויות להן התחייבו במסגרת ההסכם, והרביעית, כי הנתבע לא סיפק ערבויות אישיות כפי שנקבע בהסכם. להלן אדון בטענות התובעת אחת לאחת.

סיום ההתקשרות בין הצדדים

באשר לטענת התובעת לפיה הפסיקו הנתבעים את ההתקשרות טרם תום התקופה הקבועה בהסכם, נקודת המוצא היא כי את הודעת הביטול הרשמית שלחה דווקא התובעת לנתבעים. לאור האמור, יש לבדוק האם הנתבעים הפסיקו את ההתקשרות בהתנהגותם, הלכה למעשה, טרם נשלחה הודעת הביטול על ידי התובעת.

בפתח הדברים אציין כי בניגוד לאמור בסעיף 185 לסיכומי הנתבעים כי הביטול נעשה על ידי התובעת הרי שבסעיף 9 לתצהיר הנתבע הצהיר הוא, כי הוא זה אשר הודיע על ביטול ההסכם. וכך הצהיר הנתבע:

"כאשר גיליתי כי בבסיס ההסכם עומדת הכוונה של התובעת לרמות אותי ואת הנתבעת, ולשווק לי מוצרים שאינם תואמים את האמור בהסכם, הודעתי על ביטול ההסכם בין הצדדים".

יש בהצהרת הנתבע כשלעצמה די בכדי לבסס את טענת התובעת לפיה הנתבעים הם אלו אשר הפסיקו את ההתקשרות טרם תום התקופה הקבועה בהסכם (ראה: ע"א 444/94 אורות ייצוג אומנים והפקות ואח' נ' גלי עטרי פ"ד נא(5) 241). זאת ועוד, ממכלול הראיות שהובאו בהליך וכן בהליך בפני בית משפט שלום, עולות מספר אינדיקציות המעידות כי הנתבעים הפסיקו את ההתקשרות עם התובעת טרם משלוח הודעת הביטול.

האינדיקציה הראשונה והעיקרית הינה סירובם של הנתבעים לאסוף את הסחורה אשר הוזמנה על ידם ולשלם את התמורה לה התחייבו בגינה. על האמור אין עוד חולק לאור הממצאים אשר נקבעו על ידי בית משפט השלום בהחלטתו. עוד אין חולק כי סירובם של הנתבעים לשלם עבור הסחורה נבע מהמסקנה אליה הגיעו, לפיה מדובר בעסקה שאיננה כדאית עבורם.

אינדיקציה נוספת להפסקת ההתקשרות מצידם של הנתבעים, הינה ביטול אירועים יחצניים שתוכננו לצורך קידום שיווקם של המשקאות. הנתבעים אינם מכחישים את עצם ביטול האירועים ואף מודים בכך בפה מלא (ראה סעיף 186 לסיכומי הנתבעים). ואולם, לטענת הנתבעים האירועים בוטלו לאחר שנמסרה הודעת ביטול על ידי הנתבעת. טענה זו של הנתבעים הינה למעשה טענת "הודאה והדחה" אשר מעבירה את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים (ראה א. גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (תשס"ג), עמוד 74-75). עיון בתצהירו של הנתבע ו/או בכתב ההגנה מעלה כי טענה זו של הנתבעים לא קיבלה כל ביטוי בתצהיר הנתבע ובכתב ההגנה שהוגש על ידי הנתבעים. יתר על כן, בהתייחס לביטול האירועים התמצו טענות הנתבעים בכתב ההגנה באמור בסעיף 14 לכתב ההגנה, בו נטען כי "האירועים בוטלו בנסיבות הכרחיות כאשר התגלה כי קיים חוסר התאמה טוטאלי בין המוצרים שהובטחו על פי ההסכם לבין אלה אשר התכוונה התובעת למסור לנתבעים". משמע, כי הנתבעים לא הזכירו ולו במאום את הטענה כי האירועים בוטלו לאחר שנמסרה הודעת הביטול על ידי התובעת. לאור האמור, טענתם של הנתבעים לפיה בוטלו האירועים לאחר מתן הודעת הביטול על ידי התובעת, מהווה הרחבת חזית אסורה. זאת ועוד, במסגרת הראיות שהוצגו על ידי הנתבעים, לא הובאו ראיות כלשהן שיש בהן כדי לבסס את הטענה.
לאור כל האמור לעיל מתחייבת המסקנה לפיה הנתבעים הם אלו אשר הפסיקו בפועל את ההתקשרות בין הצדדים וחדלו מלמלא אחר התחייבויותיהם על פי ההסכם עוד טרם קבלת הודעת הביטול מטעם התובעת.

הטענה היחידה שמעלים הנתבעים באשר להפסקת ההתקשרות הינה הטענה לפיה ההתקשרות הופסקה בשל כישלון המוצר ולאחר שהתברר כי המצג שהוצג להם על ידי התובעת בנוגע לתכונות המשקה היה מצג שווא וכי אין למשקאות את אפקט הצחוק כפי שהוצג. אקדים ואציין כי אף אם היו קמות לנתבעים עילות ביטול מסוג טעות או הטעיה (ויצוין כי העילות המשפטיות הללו לא נטענו על ידי הנתבעים אף לא במסגרת הסיכומים), הרי שהיה על הנתבעים להודיע לתובעת על ביטול ההסכם, להבדיל מלהפסיק באופן חד צדדי את קיומו (ראה סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וכן ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ פ"ד מג(4) 95, 101).

זאת ועוד, לאחר ששבתי ועיינתי בעדות הנתבע ובעדותו של עד התובעת מר צ'אקיר, סבורני כי טענת הנתבעים בדבר קיומו של מצג שווא אף לא הוכחה. לנוכח העובדה כי טענה זו של הנתבעים הינה אף היא בבחינת טענת הודאה והדחה, שכן הנתבעים מודים בהפסקת ביצוע ההסכם אך תולים זאת בכישלון המוצר לאור מצג השווא שהציגה התובעת באשר לתכונות המשקה, עובר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים להוכיח כי מצג זה אכן הוצג להם וכי ישנו קשר סיבתי בין המצג להתקשרותם בהסכם. בהקשר זה הסתפקו הנתבעים בהגשת תצהירו של הנתבע. במסגרת תצהיר הנתבע אכן שזורות אמירות שונות של הנתבע לפיהן המדובר במשקאות כושלים (ראה סעיפים 14-19 לתצהיר הנתבע) וכי ההצהרה לפיה משקאות אלה יכולים לגרום "לצחוק", "התגלתה כשקרית".

מעבר לעובדה שאין בתצהיר הנתבע משנה סדורה באשר למצגים שהוצגו לנתבעים ו/או למי מהם עובר להתקשרות בהסכם, לא ניתן להתעלם מן העובדה שהטענות באשר למצגים שניתנו עובר לכריתת ההסכם, מועלות על ידי הנתבע ואינן נתמכות בעדות נוספת כלשהי. על רקע העובדה שהמדובר איפוא בעדות של בעל דין יחיד, כאמור בהוראת סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971, על כל המשמעויות הנובעות מכך, ומשהטענות בדבר המצג אף אינן נתמכות במסמכים בכתב ו/או בלשון ההסכם שנקשר בין הצדדים, סבורני כי לא עלה בידי הנתבעים לבסס את טענתם לפיה ניתן להם על ידי התובעת, או מי מנציגיה, מצג שווא אודות תכונות המוצר וביחס להיותו גורם לצחוק, עובר לחתימת ההסכם.

זאת ועוד, ככל שההשפעה של המשקאות כגורמים ל"צחוק" היוותה גורם עיקרי להתקשרות הנתבעים בהסכם עם התובעת, ניתן היה להניח כי הנתבעים היו בודקים את המוצר טרם התקשרותם בהסכם. בהקשר לתכונה הספציפית הנטענת על ידי הנתבעים, לפיה המשקאות אמורים לגרום ל"צחוק", ניתן להניח כי הנתבעים יכלו היו לברר תכונה זו באמצעות טעימת המשקאות ויכלו בנקל להיווכח אם אכן המשקאות גורמים לאפקט זה. מתצהירו של הנתבע (סעיף 83 לתצהיר) ומעדותו בבית המשפט (עמוד 40-41 לפרוטוקול) עולה כי הנתבעים אכן פעלו לבדיקת המשקאות וכי המשקאות אכן נשלחו על ידי הנתבעים למכון בדיקה, מכון פרידמן, לצורך עריכת מחקר/סקר. ואולם, בשל קוצר זמן נעשה הדבר לטענת הנתבעים רק לאחר חתימת ההסכם. אם סברו הנתבעים כי אלמנט הצחוק הינו אלמנט משמעותי בשיווק המוצר היה עליהם לבדוק את המוצר טרם חתימת ההסכם ולמצער להתנות במסגרת ההסכם את המשך ההתקשרות בתוצאות המחקר שנערך על ידי מכון פרידמן.

זאת ועוד, עצם העובדה שהנתבעים נמנעו מלהציג כראיה את תוצאות המחקר של מכון פרידמן, ולא הציגו אגב כך את תכונות המוצר שביקשו הנתבעים לבדוק, ומבלי שהועלה על ידם הסבר כלשהו להימנעות מלהציג את הראיה, פועלת אף היא לחובתם. ניתן איפוא להניח כי חוות הדעת היתה מעלה כי הסוגיה באם המשקאות גורמים ל"צחוק", לא נדרשה להיבדק על ידי הנתבעים ובכך יש לתמוך בגרסת התובעת לפיה המצג שניתן על ידה בקשר למשקאות לא כלל מצג לפיו המשקאות גורמים ל"צחוק".

עוד טוענת התובעת באשר לסיום ההתקשרות, כי הנתבעים הפסיקו לקיים את ההסכם מבלי שניתנה לה הודעה מוקדמת על ידם. סבורני כי בנקודה זו הצדק הינו עם התובעת.

במסגרת מערכת היחסים שבין יצרן ומשווק קובעת הפסיקה כי ישנה חובה של הודעה מוקדמת טרם ביטול ההתקשרות החוזית. תכליתה של ההודעה המוקדמת הינה כפולה, ראשית, על מנת לאפשר לצד שכנגד להפיק רווח סביר מהעסקה ולכסות את השקעותיו, והשניה, לתת לצד שכנגד זמן להתארגן מבחינה עסקית לקראת סיום הקשר ולמצוא מקורות אחרים להפקת רווח. בין השיקולים המשפיעים על אורכה של תקופת ההודעה המוקדמת ניתן למנות את משך תקופת ההתקשרות, טיב המוצר, התקופה הנדרשת להחדרתו לשוק, הסכומים שהושקעו בהפצתו וכו'. וכך נקבע בסוגיה זו בע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ פ"ד מג(3) 661:

"העולה מהאמור הוא, כי סבירות ההודעה נבחנת בשניים: האחד - פרק הזמן הסביר מתחילת הקשר ועד לביטול. השני - פרק הזמן שנקצב בהודעה, לביטול. הראשון נועד לתת לצד שכנגד שהות מספקת להפיק רווח סביר מהעיסקה ולכסות את השקעותיו בזמן ובעמל, וכן את ההוצאות שהוציא לשם ביצועה. בעיסקה מסחרית של הפצה יש להביא בחשבון את העובדה, כי פירות ההשקעה והעבודה אינם מבשילים מיד אלא רק לאחר תקופה, לעתים אף של שנים. השני נועד לתת לצד שכנגד זמן מספיק להתארגן מבחינה עסקית לקראת סיום הקשר ולמצוא מקורות אחרים להפקת רווח. כשההודעה אינה סבירה מבחינת אחת משתי התקופות הנ"ל (או שתיהן), מחייבים את הצד המבטל לפצות את הצד שכנגד על הנזק שנגרם לו עקב כך". (עמוד 673 לפסק הדין)

ובהמשך:

"מבלי להתיימר להזכיר את כל הגורמים והשיקולים שיש בהם להשפיע על אורכה של תקופת ההודעה מראש, בין שיקולים אלה יש להזכיר את השיקולים הבאים: את טיבו של המוצר והתקופה הנדרשת לצורך חדירתו לשוק; סכומי ההוצאות וההשקעות שנדרשו כדי להפיצו; שיעור הרווח הצפוי לעומת ההוצאות וההשקעות שנדרשו מצד המיץ; הסיכוי של הפצת המוצר על-ידי היצרן גם לאחר תום ההסכם, אף ללא פעולות ההפצה על-ידי המפיץ או, במלים אחרות, מידת הקשר והתלות בין הלקוחות לבין המפיץ. החשיבות של שיקול אחרון זה נובעת מהידיעה של הצדדים, שעם תום תקופת ההסכם ביניהם המפיץ, מצד אחד, לא יזכה עוד ברווחים שהיו מנת חלקו בתקופת ההסכם, ואילו היצרן, מצד שני, לא ייהנה משירותי המפיץ, ושאלה חשובה היא, בכמה תיפגע הפצתו של המוצר בתנאים אלה". (עמוד 707 לפסק הדין)

בסוגיה זו ראה גם ת.א. (ב"ש) 7300/06 חברת נעם ברש בע"מ נ' מעריב- הוצאת מודיעין בע"מ (פרסום נבו) 26/02/12 וכן ת.א. (ת"א) 1735-06 אבנט תקשורת בע"מ נ' fortinet.inc (פרסום נבו) 11/09/11.

יצוין כי בפסקי הדין המפורטים לעיל מדובר היה בהסכמי שיווק שאינם קצובים בזמן ואולם סבורני כי הדבר נכון אף במקרה בו ההסכם קצוב בזמן וכי מועד סיומו טרם הגיע.

במקרה הנדון לפנינו אין חולק כי לא ניתנה לתובעת כל הודעה מוקדמת בדבר הפסקת ההתקשרות, אלא תחת זאת הפסיקו הנתבעים את קיום התחייבויותיהם על פי ההסכם באופן שהפסיקו את ההתקשרות באופן חד צדדי וללא כל הודעה מוקדמת לתובעת.

היעדר עמידה בהתחייבויות הנתבעים

התובעת טוענת כי הנתבעים הפרו את ההסכם אף בכך שלא עמדו בתוכנית השיווק כפי שהותוותה בהסכם ולא השקיעו את הסכומים להם התחייבו בשיווק המוצרים.

בסעיף 66 לתצהיר טען הנתבע כי הושקע בשיווק סך של 200,000 ₪. לצורך הוכחת האמור צירף הנתבע לתצהירו חשבוניות שונות. בסיכומי הנתבעים הוסיפו הם וטענו כי בנוסף להוצאות ישירות בסך 200,000 ₪ הושקע בשיווק סך נוסף של 300,000 ₪ בגין הוצאות עקיפות. מנגד טוענת התובעת כי חיבור הסכומים בחשבוניות המצורפות לתצהיר מביא לסכום של 140,000 ₪ וכי מתוכן חשבוניות בסך של 40,000 ₪ אשר אינן קשורות כלל לשיווק משקאות הנייטרו. בסופו של יום, טוענת התובעת כי הנתבעים הוכיחו כי השקיעו סך של כ- 100,000 ₪ בלבד.

לאור העובדה כי אין מחלוקת בין הצדדים באשר להשקעת הסך של 100,000 ₪ בשיווק משקאות הנייטרו מצד הנתבעים, לאור העובדה כי מיום חתימת ההסכם ועד ליום בו נמסרה הודעת הביטול על ידי התובעת חלף מעט יותר מחודש ימים, סבורני כי הנתבעים לא הפרו את התחייבותם בדבר היקף ההשקעה הכספית בשיווק כפי שעולה מסעיף 12 להסכם. הוראת סעיף 12.1 להסכם קובעת כאמור כי על הנתבעת להשקיע סך שלא יפחת מ- 300,000 ₪ בשלושת החודשים הראשונים להסכם. אין הוראה בהסכם אשר קובעת פריסה של סכום ההשקעה הכספית על פני שלושת החודשים או קובעת כי על הנתבעת להשקיע את כל הסכום מיד עם תחילת ההסכם. לאור האמור, ולאור העובדה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת השקיעה כשליש ממינימום ההשקעה הכספית בשיווק הקבועה בסעיף 12.1 במהלך כשליש מהתקופה הקבועה באותו סעיף, סבורני כי בנסיבות העניין עמדה הנתבעת בהוראות ההסכם לעניין היקף ההשקעה הכספית בשיווק.

טענה נוספת שהעלתה התובעת באשר להפרת ההסכם הינה, כי במסגרת ההסכם הוטלה על הנתבעת החובה לרכוש כמויות מינימאליות של משקאות בכל תקופת זמן וכי הנתבעת הפרה התחייבות זו. סוגיית היקף הרכישות המינימאלי הוסדרה במסגרת סעיף 9 להסכם שם התחייבה הנתבעת לרכוש במהלך השנה הראשונה להסכם 500,000 בקבוקי נייטרו בירה ו- 500,000 בקבוקי נייטרו וודקה. עוד הוסכם כי התחייבות המשווק להיקף רכישות מינימאלי תחולק כך שבכל 6 חודשים יתחייב המשווק לרכוש את החלק היחסי מהיקף הרכישות המינימלי.

כאמור, ההתקשרות בין הצדדים נמשכה מעט למעלה מחודש ימים. החלק היחסי של המשקאות אותן היתה צריכה התובעת לכאורה לרכוש בתקופה זו הינו 41,600 בקבוקי בירה נייטרו ומספר זהה של בקבוקי וודקה נייטרו. במסגרת הזמנת הסחורה אשר נעשתה על ידי הנתבעת ובגינה חויבה בתשלום בהחלטת בית משפט השלום, הזמינה הנתבעת כ-88,000 בקבוקי וודקה נייטרו וכ- 33,000 בקבוקי בירה נייטרו. מן האמור ניתן להיווכח כי באשר להזמנת בקבוקי הוודקה עמדה הנתבעת במכסה היחסית לתקופת ההתקשרות בפועל ואף הזמינה הרבה מעבר לחובה המוטלת עליה. באשר להזמנת בקבוקי הבירה נראה כי אם ננקוט בגישה דווקנית הרי שאכן הפרה הנתבעת את התחייבותה לרכישת כמות מינימאלית של בקבוקים.
ואולם, מעיון בסעיף 9.4 להסכם עולה כי הסנקציה היחידה העומדת לזכות התובעת על פי הסכמת הצדדים במקרה של הפרה של התחייבות הנתבעת לרכישת משקאות, הינה כי תעמוד לתובעת הזכות לבטל את ההסכם. וכך קובע סעיף 9.4 להסכם:

"מוסכם כי אי עמידת המשווק בכמויות הרכישה המינימאליות הנזכרות בסעיפים 9.1 ו-9.2 לעיל תקנה לטראנס את הזכות לבטל את ההסכם כמפורט בהוראות הסכם זה אך לא תקנה לה את הזכות לתבוע את המשווק בתביעה כספית לאכיפת הרכישה של יתרת הכמויות" (ההדגשה אינה במקור- ב.ט.).

התובעת טוענת כאמור כי הפרשנות הנכונה לסעיף 9.4 להסכם הינה כי הוא יחול רק כאשר הנתבעת קיימה את הוראות ההסכם ועמדה בתוכנית השיווק ולא מקום בו הנתבעת הפרה את ההסכם ולא פעלה על פי תוכנית השיווק. הנתבעים טוענים כי אין בסיס לפרשנות שמעניקה התובעת לסעיף 9.4 להסכם.

המחלוקת שבין הצדדים נוגעת לפרשנות החוזה. הוראת סעיף 25 לחוק החוזים קובעת כי חוזה יש לפרש בהתאם ללשונו ולנסיבות האופפות אותו. ובלשון החוק:

"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.

(ב1)חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו."

אומנם סעיף 25 לחוק החוזים תוקן לאחר שנכרת ההסכם נשוא הליך זה ובפסיקה הובעה הדעה כי התיקון איננו חל על הסכמים שנכרתו לפניו. עם זאת, בעיקרו של דבר, עקרונות הפרשנות כפי שעולים מסעיף 25 בנוסחו החדש הם העקרונות אשר נקבעו בפסיקה שקדמה לו (ראה: ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) 22/03/11 וכן רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ דינים עליון 2012 (21) 572).

נקודת המוצא לכל פרשנות, בין אם פרשנות חוזה ובין אם פרשנות הוראת חוק, הינה לשון הכתוב. הפסיקה קבעה זה מכבר כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים והיא זו אשר תוחמת את גבולות הפרשנות, כאשר לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות אשר איננה מתיישבת עם לשונו. בע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון זולוטולוב פ"ד מא(1) 282 , תיאר בית המשפט העליון את מעמדה של לשון הכתוב בתהליך הפרשני, כדלקמן:

"נקודת המוצא לכל פרשנות – בין זו של הנורמה הסטטוטורית ובין זו של הנורמה ההסכמית – היא בלשון הנורמה. אמת, הפרשנות אינה מוגבלת אך למילים, אך המילים מגבילות את הפרשנות" (ראה בעמוד 304 לפסק הדין).

במקרה שבפנינו אין ספק כי לשון ההסכם ברורה וקובעת מפורשות לא רק כי התובעת תהא זכאית לבטל את החוזה, מקום בו לא תעמוד הנתבעת בהתחייבותה לרכישת כמויות מינימאליות, אלא אף מוסיפה וקובעת כי לא תהא לתובעת הזכות לקבל פיצוי בגין הפרה כגון דא. הצורך בהוראה מעין זו ברור לאור אופי ההתקשרות והעובדה כי מדובר בניסיון ראשון להחדיר מוצר חדש לשוק אשר יתכן ולא יצלח. לאור לשון ההסכם המפורשת ולאור היעדר כל הוראה אשר מתנה את תחולת הסעיף בקיום יתר הוראות ההסכם על ידי הנתבעת, סבורני כי אין כל אינדיקציה לסברה כי כוונת הצדדים היתה שונה מזו העולה מלשון ההוראה החוזית. מעבר לאמור יצוין כי, אף אם ניתן היה לומר שלשון ההסכם סובלת אף את הפירוש שניתן לה על ידי התובעת, הרי שלאור הכלל לפיו במקרה בו ישנם מספר פירושים אפשריים להסכם ולאחד הצדדים היה יתרון בעיצוב תנאיו יש לפרש את ההסכם לחובתו (ראה: סעיף 25 (ב1) לחוק החוזים וכן ת.א (ת"א) 20794-03-11 עמיקם דורון ואח' נ' טי.גי.אי. השקעות נדל"ן בע"מ ואח' (פרסום נבו) 11/10/12) וכאשר במקרה הנדון נערך ההסכם על ידי עו"ד מטעם התובעת (ראה עמוד 6 לפרוטוקול בשורה 4), אף מטעם זה יש להעדיף את גישתם הפרשנית של הנתבעים.

לאור האמור, ואף אם הנתבעת הפרה את התחייבותה לרכוש כמות מינימאלית של משקאות, התרופה היחידה אשר עמדה לרשות התובעת לאור האמור לעיל הינה ביטול ההסכם, והיא כאמור נהגה על פי תרופה זו והודיעה על ביטולו של ההסכם ביום 02/07/07.

ההפרה האחרונה לה טוענת התובעת הינה כי הנתבעים נמנעו מלהעמיד שטר חוב לטובת התובעת בחתימת הנתבעת ובערבות אישית של הנתבע. במהלך עדותו טען הנתבע באשר לאמור כי "אף אחד לא בא למשרד שלי להחתים אותי" (ראה עמוד 35 לפרוטוקול בשורה 12). כאמור, הנתבע מודה כי לא חתם על ערבות אישית, על כן אין אלא לקבוע כי הנתבעת הפרה את התחייבותה להעמיד ערבות כאמור לטובת התובעת.

הפיצוי

משעולה כי הנתבעים אכן הפרו את ההסכם ומשלא נקבע בהסכם מנגנון לחישוב פיצוי מוסכם, עולה השאלה האם הוכיחה התובעת כי נגרמו לה נזקים והאם היא הוכיחה את שיעורם (ראה ע"א 355/80 אנסימוב נ' מלון טירת בת שבע פ"ד לה(2) 800) (להלן: "פרשת אנסימוב").

הפיצויים אותם מבקשת התובעת הינם למעשה פיצויי קיום בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים תרופות, כאשר היא מבקשת לקבל את הרווח שלטענתה היתה מפיקה מקיום ההסכם בתקופה של 3 שנים, אך העמידה את הפיצוי על סך של 3.5 מיליון ₪ לצורכי אגרה.

סעיף 10 לחוק החוזים תרופות קובע את זכאותו של הנפגע לקבל פיצויי קיום כדלקמן:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

תרופת הפיצוי נועדה להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב שהיה עומד בו אלמלא ההפרה. נזקו של הנפגע עשוי להתבטא בהוצאות הסתמכות שהוצאו על ידו או באובדן רווחים שהיו צפויים לו אילו בא ההסכם לכלל מימוש. מטרת פיצויי הקיום הינה, אם כן, להגן, בין היתר, על זכותו של צד להסכם ליהנות מן התועלת אשר ציפה להפיק ממנו. "המצב הקודם" אליו אנו שואפים להשיב את הנפגע באמצעות פיצויי הקיום, הינו מצב בו הוא היה נתון אילו קוים ההסכם. במקרה הנדון בפנינו אכן עותרת התובעת לקבלת תרופה בדמות אובדן הרווחים אשר נגרם לה לטענתה כתוצאה מאי- מימוש ההסכם עד תום התקופה הקבועה בו.

ראה: ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ פ"ד מב(2) 793; רע"א 3557/02 י.י.מפעל טחינה וחלבה זהב בע"מ נ' ביכורי השדה דרום פ"ד נח (1) 162; ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (להלן: "עניין אלוניאל" ); ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד יוסף לילוף פ"ד נה (3) 200.

בפרשת אנסימוב עמד בית המשפט על השלבים בבחינת הזכות לפיצויי על פי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות, כדלקמן:

"בהגשמת הזכות לפיצויים, על פי סעיף 10 לחוק התרופות, נוהגים להבחין בין שני שלבים. השלב הראשון עניינו קביעת היקפו ומידתו של הנזק, שבגין התרחשותו אחראי המפר. זוהי שאלה של תיחום הנזק, אשר במסגרתה מאתרים את הנזקים, שנגרמו על ידי ההפרה (בחינת הסיבתיות), תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים, ושבגינם מוטלת אחריות (מבחן הצפיות). משאותר הנזק, אשר בגין התרחשותו אחראי המפר, בא מקומו של השלב השני, אשר עניינו קביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנתבע בגין הנזק שנגרם לו. זוהי שאלה של שומה וכימות (QUANTIFICATION), אשר במסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף, שיש בהם כדי לפצות את הנפגע...". (ראה עמ' 807 לפסק הדין)

באשר לקיומו של נזק אשר נגרם על ידי ההפרה ושהנתבעים צפו או היו צריכים לצפות אותו, סבורני כי התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח את נזקיה. אומנם נראה כי אין חולק שלאחר ביטול ההסכם עם הנתבעת לא המשיכה התובעת בשיווק המשקאות ולכאורה הנזק שנגרם לה הוא כישלון המוצר. ואולם, סבורני כי התובעת לא הוכיחה כי כישלון המוצר לאחר ביטול ההסכם הינו תוצר של הפרתו על ידי הנתבעים וכי העובדה שנקשר בין הצדדים הסכם שיווק שהיה בתוקף למשך מעט יותר מחודש ימים, הוא שהביא לנזקים הנטענים על ידי התובעת. התובעת טוענת בהקשר זה כי המוצר כשל משתי סיבות שמקורן בנתבעים, האחת כי הנתבע השמיץ את המשקאות ברבים והשניה, כי משווקים אחרים להם נודע כי הנתבע שהינו משווק ידוע ומוערך בתחום נכשל בשיווק המשקאות, נמנעו מלנסות ולשווק את המוצר בעצמם. ואולם, התובעת לא ראתה לנכון להגיש תצהירים ו/או לזמן לעדות מי מהגורמים אליהם לכאורה פנתה בניסיון להמשיך ולשווק את המשקאות וזאת מבלי לתת כל נימוק מניח את הדעת למחדל זה. בהקשר זה העיד מר צ'אקיר (עמוד 16-18 לפרוטוקול) כדלקמן :

"ש: הבנתי שענאן גם הפיץ שמועות שהמוצר לא טעים ותכונות בסיס, שבעטיים השיווק לא הצליח?
ת: נכון.
ש: אחד האירועים המרכזיים שציינת, זו השיחה עם אותו חיון מבאר שבע?
ת: כן.
ש: שמעת את השיחה הזאת?
ת: אני התקשרתי.
ש: לא מצאת לנכון להביא אותו להעיד פה, ושיספר לנו מה ענאן מסר לו בקשר למוצר?
ת: לא, הוא אמר לי שאם זה היה בידיים של ענאן, זה לא מעניין אותי.
ש: ביהמ"ש: למה לא זימנת אותו לעדות?
ת: לא יודע.
ש: ביהמ"ש: היתה מניעה?
ת: לא. לא מצאתי לנכון".
ובהמשך:

"ש: אמרת שפנית לעוד כמה גורמים שיווקיים רציניים. גם איתם זה לא הצליח. כאשר ככל הנראה הסיבה היא אותן שמועות שהפיץ ענאן. מפי כמה אנשים שמעת שלא קונים את המוצר שלך בגלל מה שענאן סיפר?
ת: אני כתבתי שדיברתי עם 2 משווקים הם י.ד. עסקים ו- חברה הסקוטית לשיווק.
ש: מה הם אמרו לך?
ת: היינו במשא ומתן איתם קודם. הם טעמו, נהנו, אמרו בסדר. כאשר באנו אליהם פעם שנייה, אחרי שהוא הפר את ההסכם, הם אמרו, ענאן לקח את זה ולא הצליח, אנחנו לא רוצים לקחת את זה..."

מעדותו של מר צ'אקיר עולה כי לא ניתן הסבר מניח את הדעת להימנעותה של התובעת מזימונם לעדות של אותם גורמים אליהם לכאורה פנתה התובעת לצורך שיווק המשקאות לאחר ביטול הסכם עם הנתבעת. התנהלותה זו של התובעת והימנעותה מהבאת ראיה שיש בה בכדי לחזק את טענותיה וכל זאת כאשר היא איננה טוענת לסירוב מצד אותם גורמים שלישיים לבוא ולהעיד, פועלת לחובתה. כלל ידוע הוא, כי בעל דין אשר נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו וללא כל הסבר סביר, ניתן להסיק שאם הובאה אותה ראיה, היתה היא פועלת לחובתו (ראה: ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בע"מ (פרסום נבו), 27/07/08; ע"א 548/78 שרון נ' לוי פ"ד לה(1) 736,760; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו (פרסום נבו) 12/09/91).

אף מחוות דעתו של המומחה מטעם התובעת לא ניתן ללמוד מדוע כל כך קשה, כפי שטוענת התובעת, עד כדי בלתי אפשרי היה לשווק את המשקאות על ידי משווק אחר לאחר הפסקת ההתקשרות על ידי הנתבעים. המומחה בחוות דעתו איננו מביא נימוק מניח את הדעת למסקנתו כי לאחר שהנתבעים פעלו לשיווק המוצר במשך זמן מאוד קצר לא יכל אף משווק אחר או שלמצער היה מאוד קשה למשווק אחר לנסות ולשווק את המשקאות. כל זאת נכון ביתר שאת לאור העובדה כי החשיפה היחידה שקיבלו המשקאות בתקופת ההתקשרות, היתה באירוע "טעם העיר". קשה להעלות על הדעת כי חשיפה חד פעמית של מוצר היא שדנה אותו לכליה וכי בזמן כה קצר נבנתה למשקאות תדמית כל כך שלילית אך מעצם חשיפתם החד פעמית, עד כי לא ניתן היה לשווקם שוב.

באשר לשאלה מדוע לא נעשה ניסיון לשווק את המשקאות בחו"ל, שם אין חולק כי אין לנתבע השפעה כה משמעותית על השוק כפי שהתובעת מנסה לייחס לו, לא סיפק מר צ'אקיר הסברים המניחים את הדעת (עמוד 15 לפרוטוקול):
"ש: האם נעשה ניסיון לשווק את המוצר בעולם הגדול?
ת: לא. ישראל היתה הראשונה.
ש: וענאן הצליח למכור לכל העולם שהמשקה שלך כושל?
ת: אני מדבר על הארץ. המדינה שלנו היא קטנה.
ש: ראית שבישראל זה לא מצליח, ענאן הצליח לחסל אותך. לא ניסית בשום מקום בעולם אחרי זה?
ת: אין לי משאבים. אני לא מכיר.
ש: לא ניסית לפנות למשווקים במדינות עם יותר אוכלוסייה, יותר סיכויי שיווק, באירופה?
ת: לא. אני לא מכיר שמות. אין לי ניסיון שם.
ש: איזה משאבים צריך?
ת: אם זה יצליח בארץ, שלא יגנבו לי את הפטנט ואני אוכל לשווק בחו"ל.
ש: אחרי שהוצאת את ההוצאות על הפטנטים, את הפיתוח, את שנות העבודה, יש לך מוצר. איזה עוד משאבים צריך כדי לשווק במדינות אחרות.
ת: אין לי היום מוצר מדף. החברות שייצרו את המוצרים רבתי איתם, הבטחתי להם, עשיתי שם אינסטלציה בשביל להכניס את הגז, ובלבלתי להם הרבה את המוח. היום אני צריך לחפש יצרנים חדשים, לא אני היצרן. אני לא מכיר משווקים בחו"ל אז לא המשכתי".

לאור האמור לעיל סבורני כי התובעת לא הוכיחה כי כישלון שיווק המשקאות הינו תוצר של הפרת ההסכם על ידי הנתבעים.

בנוסף, סבורני כי אף אם היתה התובעת מוכיחה את הקשר הסיבתי בין ההפרה והנזק הנטען, הרי שהיא לא הוכיחה כי הנתבעים צפו או שהיה עליהם לצפות את הנזק שנגרם לתובעת לאחר הפרת ההסכם, קרי, כישלון מוחלט של המשקאות. מר צ'אקיר בעדותו העיד כי טרם התקשרה התובעת בהסכם עם הנתבעת לשיווק המשקאות היו מספר משווקים אשר התרשמו לטובה מן המשקאות והיו מעוניינים לשווק אותם וכי הנתבעים אשר פנו לתובעת בבקשה לשווק את המשקאות אף הגדילו לעשות ושילמו סך של 40,000 ₪ לגורם המתווך בעסקה כהוקרת תודה על התיווך (ראה עמ' 12 ועמ' 18 לפרוטוקול). זאת ועוד, מעדותו של הנתבע עולה כי זה אף המצג אשר הוצג בפניו טרם כריתת ההסכם:

"ש: למה לא ביקשת יותר בקבוקים, אתה לא רוצה לבדוק את הטעם או האפקט, במיוחד שאתה חושב שאתה קונה את האפקט?
ת: סמכתי על שני האדונים הנכבדים.
ש: לא חשבת, כמי שהולך לשווק, שאתה רוצה לבדוק את האפקט?
ת: הם שיחקו שיש 10 אנשים שרוצים לסגור איתם, י.ד. עסקים וחברת הכרם, שהיו במשא ומתן איתם. והם באו אליי כי אני האדם שהפיץ את ה- XL ויש לי את הזמן הפנוי ..." (עמ' 38 לפרוטוקול, ההדגשות אינן במקור- ב.ט.).

אם כן, המצג שהוצג לנתבעים היה של מוצר מוצלח ומבוקש על ידי מספר משווקים ומשכך אם הנתבעת איננה מעוניינת עוד בשיווקם של המשקאות, הרי שיש מספר משווקים נוספים שישמחו להרים את הכפפה ולהמשיך בשיווק המוצר. לאור האמור, לאור המצג שהוצג לנתבעים עובר לחתימת ההסכם, לא יכלו הם לצפות כי הפסקת השיווק על ידם תביא לקריסת המוצר כליל ולכך שלא ניתן יהיה לשווקו על ידי משווק אחר.

בנוסף לאמור אף אם היתה התובעת מוכיחה כי הפרת ההסכם גרמה לה נזק וכי נזק זה היה צפוי , סבורני כי היא לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את שיעור הנזק.

לצורך חישוב הנזק התבססה התובעת על ההכנסות שהיו צפויות לה ממספר הבקבוקים המינימאלי שהיה על הנתבעת לרכוש על פי ההסכם בניכוי עלויות הייצור והיבוא שהוציאה התובעת בגין מכירת המשקאות. לצורך הוכחת רכיב הייצור והשיווק צירפה התובעת לתצהירו של מר צ'אקיר תחשיב שנערך על ידי רואה החשבון של התובעת, מר יחיאל נוסבאום.

אכן בהערכת נזק בדמות אובדן רווחים צפויים, קביעת שיעור הפיצויים מצריכה השערות ואומדנות. זאת ועוד, הפסיקה קובעת לעניין זה כי הקושי לשום נזקים במצב דברים היפותטי שלא יתממש אין בו כדי לשלול את הזכאות לפיצויים (ראה עניין אלוניאל לעיל). בפרשת אנסימוב הגדיר בית המשפט העליון את הכלל האמור כדלקמן:

"באותם המקרים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק, ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא יפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר" (עמ' 809 לפסק הדין).

במקרה הנדון סבורני כי לא הובאה תשתית העומדת בדרישת הסבירות לקביעת שיעור פיצוי הולם, כפי שיובהר להלן.

לאור הוראתו המפורשת של סעיף 9.4 להסכם, לפיה אין התובעת זכאית לפיצוי כלשהו בגין אי רכישת כמויות מינימאליות של משקאות על ידי הנתבעת, לא ניתן להתבסס לצורך חישוב הנזק על אותן כמויות הקבועות בהסכם. ברי כי לאור הוראת סעיף 9.4 להסכם, יכלה הנתבעת לא לרכוש ולו בקבוק משקה אחד לאורך כל תקופת ההתקשרות הקבועה בהסכם, וזאת מבלי שהאמור היה מקים לתובעת זכות לקבלת פיצוי. לאור האמור הרי שחישוב הנזק על בסיס אותן כמויות הינו ניסיון להקנות לצד הנפגע פיצוי אותו ביקשו הצדדים לשלול מפורשות במסגרת הוראות ההסכם.

באשר לרווח הצפוי ממכירת המשקאות ברי שגם בנקודה זו לא עלה בידי התובעת להוכיח טענותיה. מעדותו של רואה החשבון עולה כי התחשיב שנערך על ידו ניזון כולו מנתונים שסיפקה לו התובעת וכי מקום בו לא היתה אסמכתא כתובה להוצאה כזו או אחרת לא נכללה אותה הוצאה בתחשיב וזאת לצורך הזהירות. כמו כן העיד רואה החשבון כי מהתחשיב שנתבקש להכין לא ניתן לגזור מהו הרווח הצפוי ממכירת המשקאות. וכך העיד רואה החשבון (עמוד 34 לפרוטוקול):

"ש: האם התבקשת לבדוק את צפי הרווח של יבוא בקבוקי נייטרו, או רק את עלות הייבוא?
ת: רק את עלות הייבוא ביחס לשני יבואים ספציפיים.
ש: את העניין של הרווח לא בדקת?
ת: לא בדקתי.
ש: יש לך כלים לבדוק רווח צפוי?
ת: אם יש חוזי מכירה, אפשר לגזור רווח. אני לא יכול לדעת מה התקורות ואינני יודע.
ש: לפי הנתונים שיש לך, אין לנו שום אינדיקציה לדעת מה היה הרווה הצפוי פר בקבוק?
ת: לי אין".

לאור כל האמור לעיל לא עלה בידי התובעת להוכיח כי נגרם לה נזק כתוצאה מהפרת ההסכם. מומחה התובעת הודה, כי אין בתחשיביו להצביע על הרווח אשר היה צפוי לתובעת ממכירת המשקאות, נתון שאמור היה להיות בידיעתה של התובעת. זאת ועוד, המומחה אף הודה שלא התחשב בפרמטרים משמעותיים הנוגעים לחישוב הוצאות התובעת משיווק המשקאות לצורך בידודו של רכיב הרווח , מקום שלא הוצגו לו אסמכתאות מספקות מצידה של התובעת ובאופן שלא ניתן לסמוך על תחשיבו. פועל יוצא מן האמור שהתובעת אף לא הוכיחה את שיעור הנזק שנגרם לה.

כטענה חלופית טוענת התובעת כי אף אם לא תתקבל טענתה כי הופר ההסכם הרי שהפיצוי שנתבע מגיע לה אף בשל הפרת חובת ההודעה המוקדמת. כבר בפתח הדברים אציין כי אין בסיס לטענת התובעת לפיה תקופת ההודעה המוקדמת הסבירה במקרה הנדון הינה תקופת ההסכם המלאה. בפסיקה נקבע כי תקופת ההודעה המוקדמת נובעת מטיב היחסים העסקיים בין הצדדים, וכן ממשך תקופת ההתקשרות, טיב המוצר והתקופה הנדרשת לחדירתו לשוק, הסכומים שהושקעו בהפצתו ועוד (ראה בפרשת טרבנול וכן בת.א. (ת"א) 2583/04 אוברסיז טובאקו בע"מ נ' אחידקל שיווק וסחר (1995) בע"מ (פרסום נבו) 12/03/10 (להלן: "פרשת אוברסיז טובאקו")).

יצוין כי כלל פסקי הדין אשר נמצאו בסוגיית ההודעה המוקדמת במערכת היחסים שבין יצרן ומפיץ, עוסקים בסיטואציה שונה מאשר במקרה הנדון, קרי, במקרים בהם המשווק הוא התובע בגין אי מתן הודעה מוקדמת טרם הפסקת ההתקשרות על ידי היצרן. זאת ככל הנראה משום שמטבע הדברים הנפגע במקרים כאלו ככלל הינו המשווק אשר הוציא הוצאות ניכרות לשיווקו של המוצר ולהחדרתו לשוק ולא היצרן, שכן היצרן הוא בעל היתרון היחסי באשר המוצר לשיווק הינו שלו. ואכן במצב דברים זה קשה לדמיין נסיבות בהן יגרם ליצרן נזק , שכן ככל שאין המדובר במוצר כושל מעצם טבעו, יש באפשרותו של היצרן לפנות למשווק אחר על מנת לשווק את מרכולתו וזאת בניגוד למשווק אשר עם סיום הסכם השיווק נגדע מקור הכנסתו.

בנסיבות עניינינו נמשכה ההתקשרות בין הצדדים מעט למעלה מחודש ימים ומשכך לא ניתן לומר כי נוצרה תלות משמעותית בין הצדדים, אשר מצריכה תקופת היערכות משמעותית לקראת הפסקת ההסכם מצידה של התובעת דווקא. זאת ועוד, התובעת במקרה הנדון לא השקיעה כלל כספים בהפצת המשקאות ובשיווקם, אלא הנתבעת היא זו אשר השקיעה כספים כאמור. על כן, בנסיבות אלה, סבורני כי היה על הנתבעים ליתן לתובעת הודעה מוקדמת קצרה בהתאם . ואולם בהקשר זה לא ניתן להתעלם מן העובדה כי לאחר שהנתבעת חויבה במסגרת החלטת בית משפט השלום בתא"ק 14357/07, בסך של 746,911 ₪ עבור הסחורה אשר הוזמנה על ידה, לא נותרה בידי התובעת סחורה לא מנוצלת, ככל הנראה בשל סכסוך של התובעת עם היצרנים בחו"ל, כפי שעלה מעדותו של מר צ'אקיר, באופן שלתובעת אף לא היה יצרן לייצר את המשקאות שפיתחה (ראה בעמוד 15 לפרוטוקול). יצוין כי האמור לא עלה בתצהירו של מר צ'אקיר והתברר לראשונה במסגרת דיון ההוכחות, ולא ניתן להתייחס לניסיונות התובעת לשיפור גרסתו של מר צ'אקיר שמצאו ביטויים לראשונה בסיכומי התשובה ואשר אינם מתיישבים עם עדותו הברורה של מר צ'אקיר בחקירתו הנגדית.

זאת ועוד וכפי שצוין לעיל, התובעת לא הרימה כאמור את הנטל המוטל עליה להוכיח את שיעור הנזק, קרי, אובדן הרווחים שנגרם לה בשל סיום התקשרות. מתחשיבו של רואה החשבון מטעמה של התובעת לא ניתן, כאמור, לבסס את אובדן הרווחים של התובעת, ככל שנגרם לה, בתקופת ההודעה המוקדמת. בהקשר זה ראוי לציין כי אף בפרשת אוברסיז טובאקו (ראה לעיל) דחה בית המשפט את תביעת התובעת שכנגד לפיצוי בגין היעדר הודעה מוקדמת מספקת, חרף העובדה כי הנתבעת שכנגד שם לא נתנה לתובעת שכנגד הודעה מוקדמת מספיקה, וזאת לנוכח העובדה שהתובעת שכנגד לא הוכיחה את אובדן הרווחים שנגרם לה.

לאור כל האמור לעיל, סבורני כי אף בנסיבות המקרה דנא אין מקום לחייב את הנתבעים בפיצוי נוסף בגין אי מתן הודעה מוקדמת מעבר לסך בו חויב ה הנתבעת על ידי בית משפט השלום.

לאור קביעות פסק הדין ומשראיתי לדחות את תביעת התובעת, מתייתר הצורך לדון בחבותו האישית של הנתבע מכוח התחייבותו כאמור בסעיף 15 להסכם .

לפני סיום, שתי הערות.

ראשית, העובדה שהתובעת נמנעה מלפעול לשיווק המשקאות, בין בעצמה ובין באמצעות משווק, מצביעה על כך שהתובעת לא פעלה כלל על פי חובתה להקטנת הנזק, חובה הקבועה בסעיף 14 לחוק החוזים תרופות. וכאמור, אי-נקיטתם של אמצעים סבירים להקטנת הנזק, מהווה שיקול רלבנטי אף הוא בבחינת שיעור הפיצויים. (וראה: רע"א 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז (5) 787.

שנית, לא ניתן להתעלם מהקושי האינהרנטי הכרוך בהחדרתו של מוצר חדש לשוק, קושי אשר בוודאי לא ניתן לזקוף אותו לחובת הנתבעים. המומחה מטעם התובעת עמד על הקושי בחוות דעתו (עמוד 10 לחוות הדעת) בציינו הצורך והקושי בשינוי הרגלי הצריכה ושינוי בטעמם של קהלי המטרה, לצורך החדרתו של מוצר חדש לשוק. בפרט נכונים הדברים ביחס למשקאות שפיתחה התובעת, אשר מחד כונו בשם NITRO תוך יצירת קונוטציה מכוונת לגז צחוק, ומאידך בפועל לא היתה למשקאות התכונה האמורה, ואף התובעת, לגרסתה היא, התרתה בנתבעים כי לא ניתן לאזכר תכונה זו במסגרת מאמצי השיווק של המשקאות.

סוף דבר

תביעתה של התובעת נדחית כמפורט לעיל.

לאור התוצאה מחד, ומשראיתי לקבוע כי הנתבעים הפרו בהתנהלותם את חיוביהם על פי ההסכם מאידך, ראיתי לחייב את התובעת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪. סכום זה י ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
מזכירות בית המשפט תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, יז' שבט תשע"ג, 28 ינואר 2013 , בהעדר הצדדים.