הדפסה

ת"א 1069-08 לילי שחמון ואח' נ' חב' מגדלי אלרוב (1992) בע"מ ואח'

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו

ת"א 1069-08 לילי שחמון ואח' נ' חב' מגדלי אלרוב (1992) בע"מ ואח'

בפני
כב' השופט יהודה פרגו – שופט בכיר

התובעת

לילי שחמון
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר מ. ויינברג ואח'

נגד

הנתבעים

1.חב' מגדלי אלרוב (1992) בע"מ
2.יעקב אלפרד אקירוב
3.חוה אקירוב
שלושתם ע"י ב"כ עוה"ד קנטור, אלחנני טל ושות'

פסק דין

1. פתח דבר:

בפני תביעה ותביעה שכנגד שעניינן ב"חוזה מכר" של דירת מגורים.

בתאריך 28.10.2004 רכשו התובעים - אפרים ולילי שחמון - מידי הנתבעת 1 – חברת מגדלי אלרוב (1992) בע"מ (להלן: "חברת אלרוב") – דירה המשתרעת על פני מחצית הקומה ה- 28 במגדל המכונה – C281 (להלן: "הדירה"), שהינה חלק מפרוייקט בנייה המכונה "מגדלי צמרת" בתל-אביב (להלן: "הבניין").

ביום 4.7.2009, נפטר אפרים שחמון ז"ל. על פי צו הירושה שניתן ביום 31.12.2009, התובעת – לילי שחמון – הינה בעלת מלוא הזכויות בדירה.

ביום 3.2.2010, תוקנה התביעה בהתאם.

2. הערות כלליות:

א. היות והאירועים נשוא הדיון התרחשו עוד בחייו של המנוח, במסגרת הדיון בתיק זה, אשתמש במילת הרבים "תובעים" הגם שתוצאת פסק הדין תחול על הגב' לילי שחמון, תבדל"א.

ב. ההפניות לעמודי הפרוטוקול הן בהתאם למספור כמופיע במערכת "נט המשפט" אשר שונה מן המספור המופיע בתמליל חברת ההקלטה.

ג. ההפניות בפסק הדין לנספח+"אות" (לדוגמא: נספח א'), מתייחסות לנספחי התובעים. ההפניות לנספח + "מספר" (לדוגמא: נספח 1) מתייחסות לנספחי הנתבעים.

3. טענות הצדדים:

לטענת התובעים, בחודש אוקטובר 2005 – שנה לאחר חתימתם על "חוזה המכר" – נודע להם, לראשונה, כי הנתבעים 2 – 3 ("בני הזוג אקירוב") רכשו את דירת הדופלקס הממוקמת מעל דירתם בקומות 30 – 29 וכי בדירת "בני הזוג אקירוב" תבנה מעלית פנימית שהפיר שלה חודר אל הממ"ד המזרחי שבדירתם, באופן הגורם להנמכת התקרה של חלק ממ"ד זה, הגורעת שטח מחלל הדירה.

לטענת התובעים, בעת שהוצגה להם "הדירה" לא נאמר להם דבר על ההנמכה הצפויה בממ"ד המזרחי, והדבר אף לא הופיע בתשריט יד' אותו הם קיבלו מנציג "חברת אקירוב".
מכאן, תביעתם לסעדים שונים הנובעים מכך.

הנתבעים דוחים את הנטען.

לטענתם, ידעו התובעים בעת רכישת "הדירה", כי בחלק מתקרת הממ"ד המזרחי יש הנמכה, כאשר יתרת השטח מנוצלת לשירותי אורחים; וכי הממ"ד המערבי הוא הממ"ד התקני. הנמכה זו הופיעה וצויינה במפורש בתשריט הדירה עליו חתמו התובעים. תשריט זה הוא חלק בלתי נפרד מ"חוזה המכר".

לטענת הנתבעים, התשריט הכללי שהוצג לתובעים בביקורם הראשון בבניין, בטרם נחתם "חוזה המכר", הוא תשריט סכמטי בלבד, שנועד לתאר את מיקום "הדירה" וגבולותיה ואינו מחייב. התשריט המחייב הוא תשריט "הדירה" עליו חתמו התובעים, שהינו חלק בלתי נפרד מ"חוזה המכר".

לציין, שעל פי התכנון הראשוני של הבניין קומה 28 הייתה מחולקת ל- 4 דירות כשאר קומות הבניין, כאשר לכל דירה מיועד ממ"ד אחד. לימים, הוחלט לשנות את תכנון קומה 28: לבנות בה 2 דירות במקום 4 דירות. החלטה זו התקבלה עוד בטרם הוגשה הבקשה לקבלת היתר בנייה. היות והממ"דים ממוקמים ב"מגדל ממ"דים" העובר לכל אורך הבניין, גם בקומה 28 יצקו 4 ממ"דים כחלק וכהמשך ל"מגדל הממ"דים". זאת, למרות שבקומה זו, בה מצויות שתי דירות בלבד, מתחייב שלכל דירה יהיה ממ"ד אחד. כפועל יוצא, למרות שבקומה 28 יצקו 4 ממ"דים, רק שני ממ"דים הם ממ"דים תיקניים – אחד לכל דירה – ואילו שניים נוספים , שטחם ניתן לניצול לכל מטרה.

מסביר המהנדס רון גלר - מנהל הפרוייקט:

"ת. באופן עקרוני בתכנון המקורי של הפרוייקט הזה תוכננו באופן פוטנציאלי ארבע דירות בקומה. כלומר ארבעה ממ"דים. כל התיאורים שתיארו מקודם את מצב הדירה שזה היה תקרות וזה, מדובר על הגרעין המרכזי. הגרעין המרכזי כולל את המעליות, פירים של מערכות אלקטרו-מכאניות וארבעה ממ"דים בכל קומה, בפינות של הגרעין הזה. כשאנחנו מבצעים איחוד דירות מן הסתם לא צריך יותר מממ"ד אחד בדירה אז שאר הממ"דים, בין אם זה ממ"ד אחד נוסף או יותר, מתייתרים ואפשר להשתמש בהם לשימושים אחרים". (עמ' 241 – 242 לפרוטוקול).

היתר הבנייה שניתן ביום 2/10/2001 – היתר מס' 4-220781 תואם תוכנית/תכנון זה.

במכתבה מיום 22/1/2006 כותבת הגב' פרידה פוירשטיין לעו"ד בנימין גבאי, שייצג אותה עת את התובעים:

"במענה לפנייתך הנ"ל הריני להודיעתך כי לבניין הוצא היתר מס' 4-220781 בתאריך 02.10.02.
לפי היתר זה בקומה 28 אושרו 2 יחידות דיור עם ממ"ד אחד בכל יחידה.

לפי אותו ההיתר אושרו 2 דירות דופלקס בקומות 29 ו- 30 ע מעלית פנימית בכל אחת. המעלית אושרה מעל ממ"ד בקומה 28".
(נספח 11)
עוד קודם לכן, ביום 18/6/2003 עונה אינג' ש. חובל, מנהל אגף רישוי ופיקוח על הבנייה בעיריית תל-אביב לפנייתו של עו"ד דוד מנחם:

"עבור בניית מגדל "C" (שלישי) בכתובת הנדונה, קיים היתר בנייה מתאריך 19.9.02 שמספרו 4-220781. ממצאי הביקורת, של המחלקה לפיקוח על הבנייה, עולה כי הבנייה במקום מתבצעת בהתאם להיתר הנ"ל.

(נספח ג' - עמ' 35)

התובעים רכשו את הדירה הצפונית המשתרעת על פני מחצית הקומה.

בעדותו מסביר מר אקירוב:

"ת. הרכישה הייתה דירה אחת. הם לא רכשו שתי דירות, החוזה הוא לדירה אחת וגם דאגנו שיהיה כתוב בחוזה שהם קונים דירה אחת. שלא תהיה אף פעם טענה שהם קנו שתי דירות אז יכולים לעשות שני ממ"דים. זאת אומרת בפירוש מה שהם קנו זה דירה אחת עם ממ"ד אחד".
(עמ' 34-35 לפרוטוקול).

לאחר שנרכשה "הדירה", ביקשו התובעים לערוך בה שינויים ותוספות כדי להתאים אותה לצרכיהם.

בהתאם ל חוק ההתגוננות האזרחית, תשי"א-1951, בכל דירה יבנה ממ"ד תקני אחד .

כאמור, בעת יציקת מגדל הממ"דים נוצרו שני ממ"דים שעברו דרך הדירה אותה רכשו בשלב מאוחר יותר התובעים, היה ברור שרק ממ"ד אחד יהיה הממ"ד התיקני בדירה זו ואילו שטח הממ"ד הנוסף ינוצל לשימוש אחר.

אין מחלוקת כי בשטח הממ"ד הנוסף, בין אם מדובר בממ"ד המזרחי או במערבי, הייתה כוונה לעשות שימוש אחר, כך על פי התרשים/התשריט עליו חתמו התובעים כנספח ל"חוזה המכר"; כך על פי התוכנית הרעיונית אותה הגישה האדריכלית ענת בר.

המחלוקת בין הצדדים הינה בנוגע למיקומו של הממ"ד התיקני והיקף שטח החלל של הממ"ד הנוסף;

על פי תכנון חברת אקירוב – כמופיע בתשריט "חוזה המכר", תשריט עליו חתמו התובעים – מתחלק שטח הממ"ד המזרחי לשלוש: לשירותי אורחים, לפינת אחסון/ארון ופיר למעלית דירת הדופלקס בקומות 29, 30. הממ"ד המערבי הוא הממ"ד התקני.

על פי תכנון האדריכלית ענת בר – אדריכלית התובעים – הממ"ד המזרחי – הוא הממ"ד התקני, ואילו הממ"ד המערבי – נועד לשירותי אורחים.

הערה: לצורך הדיון, ייקראו שני הממ"דים – המערבי והמזרחי – בשמם זה, כאשר ברי כי רק אחד מהם הוא ממ"ד תקני וחייב להישאר כזה, ואת האחר ניתן לנצל לשימוש אחר.

עתירת התובעים היא ליתן צו להריסת הבניה שלטענתם נעשתה שלא כדין, בניגוד להסכם המכר. רצונם הוא שהממ"ד המזרחי יהיה הממ"ד התיקני, לאחר שההנמכה שבוצעה בו, תבוטל. רצונם הוא, כי הממ"ד המערבי ישמש לשירותי אורחים.

התובעים נקטו בהליכים שונים - מינהליים ומשפטיים – בנדון.

התובעים עותרים לסעדים נוספים הנובעים מניהול הליכים אלו ומאי מסירת החזקה בדירה לידיהם.

ביום 27/6/2007 שלחה "חברת אקירוב", באמצעות משרד עוה"ד קנטור אלחנני טל, "הודעת ביטול של ההסכם" (נספח 49 למוצגים) .

מהודעת ביטול זו עולה, כי עילת הביטול הינה אי תשלום עבור שינויים ותוספות שנעשו בדירה לדרישת התובעים/שחמון.

מכאן, התביעה שכנגד לתשלום עבור השינויים ותוספות אלו, בנוסף לעילות תביעה נוספות:

- החזר הערבות הבנקאית שמומשה.

- הוצאות שנגרמו בגין ניהול הליכי סרק בניסיון למנוע הוצאת היתר לתוכנית השינויי.

- הוצאות נוספות תוצאת ביטול "הסכם המכר" והחזרת מצב "הדירה" לקדמותה.

בכתב הגנתם כופרים ומכחישים התובעים את כל הנטען.

4. הליכים נוספים שנוהלו:

במהלך הבנייה, בוצעו שינויים אשר חייבו קבלת היתר בנייה.

"חברת אלרוב" הגישה תכנית שינויים לועדה המקומית לתכנוון ובנייה, על-מנת לאשר שינויים אלו ולקבל היתר בנייה עבורם.

בקשה לאישור תכנית שינויים במהלך בנייה, או בסיומה, אינו הליך חריג, הגם שאין הוא תואם את הוראות חוק התכנון והבנייה.
(ראה לעניין זה עדותו של אדריכל התובעים עוזי רונן בעמ' 93, 92 ועדותו של המהנדס רון גלר בעמ' 246, 277, 278 לפרוטוקול).

הנמכת חלק מתקרת הממ"ד המזרחי, שקוממה את התובעים ואשר לה כה התנגדו, לא חייבה תכנית שינויים וקבלת היתר בנייה חדש. הכללתה בתוכנית השינויים לצורך קבלת היתר בניה, נעשתה לשם הזהירות בלבד וכדי להתאים את התוכניות למצב העובדתי הקיים.

במכתבה מיום 22/5/2006 כותבת עו"ד שרי אורן, המשנה ליועץ המשפטי לעיריית תל-אביב:

"מדובר בשינויים פנימיים... אין מניעה תכנונית לאשר שינויים אלה..."

התובעים, שלא השלימו עם שינוי זה, החלו בהליכים שונים של הגשת התנגדויות לועדה המקומית לתכנון ובנייה, עררים והליכים משפטיים, במטרה למנוע את אישור תכנית השינויים.

ביום 5/9/2006, הוגש כתב אישום כנגד "חברת אלרוב" לבית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב-יפו המתייחס לסטיה מהיתר הבניה, לרבות לפיר המעלית נשוא המחלוקת בקומות 28-29 (נספח ה' לכתב התביעה).

ביום 14/5/2007 בוטל כתב האישום המתייחס לקומות 28 ו- 29.

בהודעה שנמסרה לבית המשפט נאמר: כי תכנית השינויים אותה הגישה "חברת אלרוב" קיבלה היתר בנייה ביום 7/11/2006, נחתמה ונמסרה ל"חברת אלרוב" בדצמבר 2006 (ראה היתר הבנייה - נספח 56).

תכנית שינויים זו, שקיבלה היתר כדין, כללה גם את אישור הנמכת חלק מתקרת הממ"ד המזרחי (לצורך פיר המעלית), הגם שכאמור, בהיותו שינוי פנימי, לא היה בו סטיה מהיתר הבנייה המקורי/הראשון.

ביום 18/1/2007 וביום 1/2/2007 נדחה הערר אותו הגישו התובעים/שחמון לועדת הערר לתכנון ובנייה על מתן היתר הבנייה (נספחים "ט" - "יא" לכתב התביעה).

ביום 14/2/2007 הגישו בני הזוג שחמון עתירה מנהלית לבטל את ההיתר שניתן ביום 14/12/2006 (עת"מ 1186/07 - נספח "יב" לכתב התביעה).

ביום 7/3/2007 נמחקה עתירה זו, לאחר שנציג הועדה המקומית נתן את הסכמתו לאפשר למבקשים להשמיע את טענותיהם בפני ועדת ההתנגדויות של רשות הרישוי (נספח "יג" לכתב התביעה).

ביום 27/6/2007 הגישו בני הזוג שחמון עתירה מנהלית נוספת (להלן: "העתירה השניה") לביטולו של היתר הבנייה מס' 06-X159 מיום 10-14/12/2006 ועימה עתירה לצו ביניים (עת"מ 1738/07). ביום 10/8/2007 נדחתה הבקשה לצו ביניים (נספחים 67, 69, 71).

ביום 9/10/2007 ניתנה החלטת רשות הרישוי, הדוחה את התנגדות התובעים להיתר הבנייה. (נספח 76).

ביום 14/10/2007 נמחקה "העתירה השנייה" (עת"מ 1738/07) (נספח 75).

ביום 31/10/2007 הוגשה עתירה מנהלית שלישית (להלן: "העתירה השלישית"), לבטל את החלטת ועדת ההתנגדויות מיום 9/10/2007 ולהורות ל"חברת אלרוב" לפרק את הבנייה שנעשתה לצורך התקנתה של המעלית הפנימית שתשמש את דירת הדופלקס בקומות 29 ו- 30 (דירת "אקירוב") (עת"מ 2286/07) נספח 77).

ביום 16/3/2008 ניתן פסק דין הדוחה את "העתירה השלישית" (נספח 83).

בהחלטתה כותבת, בין השאר, כבוד השופטת מיכל רובינשטיין:

"26. ... המשיבה 1 בוחנת את ההוראות התכנוניות הרלוונטיות למבוקש בהיתר השינויים, וקובעת בהחלטתה כי ל א קיים כל שיקול תכנוני שיש בו כדי למנוע את אישור הבקשה להיתר השינויים. ואמנם - העותרים לא העלו כל טענה המתייחסת לאי חוקיותו של ההיתר מבחינה תכנונית - אין טענה כי ההיתר אינו תואם את התכניות החלות על הבניין ואין כל טענה כאילו ההיתר אינו תואם את הוראות התקנות השונות הנוגעות למבוקש בהיתר. הסיבה לכך ברורה - עיון בתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970, מגלה כי השינויים המבוקשים בשירותים ובחדר הממ"ד בדירה, שעליהם יצא קצפם של העותרים, תואמים את הוראות התקנות, ושטחם של חדר השירותים ושל הממ"ד מתאים לשטחים המצוינים בהוראות התקנות. בנוסף על כך תואם השינוי בין הממ"ד לבין השירותים והנמכת התקרה את התכניות החלות על הבניין.
...
28. הלכה למעשה, טענת היעדר הסבירות המושמעת מצד העותרים הינה טענה המופנית נגד העדר מתן משקל ראוי לזכויתיהם הקנייניות של העותרים בדירה, וליכולתם ליהנות מהנכס נוכח השינויים המבוקשים בהיתר. העותרים טוענים זאת במפורש בסעיפים 81-90 לכתב העתירה, הנסובים על "חירות העותרים לנהוג בדירה כרצונם" ועל כך ש"ההחלטה פוגעת בזכות הקניין שלהם". טענת הפגיעה בקניינם משתמעת גם מהטענ המופיעה בסעיף 64 לעתירה הנסובה על התעלמות המשיבה 1 בהחלטתה מהתשריט המקורי אשר הוצג בפני העותרים והמפרט הטכני שצורף לחוזה המכר.

29. ... הנה כי כן - ככל שטענות העותרים מתייחסות לחוסר הנוחות שנגרמה להם בשל השינויים הפנימיים בנכס אותו רכשו, ולזכויותיהם הקנייניות בנכס, הרי שבדין קבעה המשיבה 1 כי ההכרעה בטענות אלו אינה נמצאת בסמכותה. טענות אלו מתייחסות לפרשנות חוזה המכר בין הצדדים, ולמו"מ שהתקיים בין הצדדים עובר לחתימתו של חוזה המכר. בהתאם לכך האכסניה המתאימה לבירורן הינה בבית משפט אזרחי אשר לו הכלים והסמכות העניינית לדון בסוגיות כגון דא".

ביום 13/12/2008 דחה בית המשפט העליון את הערעור על פסק הדין (עע"מ 3493/08).

כפועל יוצא, במסגרת התיק הנדון עתה בפני - אין בכוונתי לדון בנושא תוקפו של היתר הבנייה.

הנחת היסוד אשר תעמוד נגד עיני הינה, שהבניין נבנה על פי היתר כדין, וכי השינויים שנעשו ועליהם ניתן היתר בניה, תואמים את הוראות חוק התכנון והבנייה.

הדיון יתמצה אך ורק בטענות התובעים באשר לפגיעה החוזית והקניינית בדירתם.

5. הליכים נוספים נלווים:

ביום 23/1/2007 הגישה "חברת ארלוב" "בקשה על דרך המרצה למינוי בורר" שיכריע במחלוקת שבין הצדדים בהתאם לסמכויות שהוקנו לבורר בסעיף 27 ל"הסכם המכר". זאת, לאחר שלא הצליחה להגיע להסכמה עם התובעים בנדון (בש"א 2769/07 (נספח 87)).

התובעים התנגדו לבקשה (נספח 88).

הבקשה למינוי בורר נדחתה.

בהחלטתו כותב, בין השאר, הנשיא כבוד השופט גורן:

"אין מחלוקת כי ההליך הפלילי וההליך המנהלי בעניין בניית הפיר תלויים ועומדים בערכאות השיפוטיות, משכך לא מצאתי מקום למנות בורר בשלב זה, טרם שהתקבלה הכרעתן הסופית בעניין" (נספח 89).

ביום 16/7/2007 הגישו התובעים בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני:

"... ליתן צו מניעה להפסקתם ו/או עיכובם ו/או השהייתם של כל ההליכים (עבודות בנייה למיניהן לרבות עבודות להתקנת מעלית) המבוצעים מכח היתר בנייה מס' 06-X159 מיום 10-14/12/2006 (להלן: "ההיתר") ככל שהם נוגעים לדירת המבקשים הנמצאת בקומה 28 ו/או לדירת המשיב 1 (בעליה של המשיבה 2) הנמצאת בקומות 29 – 30 תוך חדירה לדירת העותרים, כפי שיוסבר בהמשך.
...
כל זאת עד למתן הכרעה סופית בטענות המבקשים בכל ההליכים כנגד ההיתר, לרבות בדיון להתנגדות להיתר [אשר אמורה לקיים וועדת רשות הרישוי של עיריית ת"א (להלן: "וועדת ההתנגדויות") בהתאם לפסק הדין אשר ניתן בעת"מ 1186/07 על-ידי כב' השופט ע. פוגלמן (להלן: "פסק הדין המנהלי") ולרבות בעת"מ 1738/07 שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי ביום 27.6.07 (להלן: "העתירה")".
(בש"א 168868/07-נספח 90).

אלפרד אקירוב ו"חברת אלרוב" התנגדו לבקשה.
(נספח 91).

ביום 22/7/2007, לאחר שנתקיים דיון בנדון, ניתנה החלטת בית המשפט כבוד סגנית הנשיא השופטת מיכל שריר:

"בהסכמת הצדדים ועל סמך הצהרת ב"כ המשיבים, לא יבצעו המשיבים כל שינוי בדירת המבקשים, הן שינוי פיזי מבחינת בנייה והן שינוי קנייני, לרבות מחיקת הערת האזהרה לטובת המבקשים בכפוף למתן הודעה מוקדמת של 21 יום מצד המשיבים לב"כ המבקשים".

6. הדירה שנרכשה:

הוכח לי כי בעת שנרכשה "הדירה", לא הכירו התובעים את תכנית הבניין על פיה הוצא היתר הבנייה הראשון, מיום 19/9/2002 שמספרו 4-220781.

התובעים לא עיינו כלל בהיתר בנייה זה ובתכניות הבניין. כפועל יוצא, אין הם יכולים לטעון שבעת שרכשו את "הדירה" הם הסתמכו על היתר בנייה זה ועל תוכנית הבניין על בסיסם ניתן ההיתר.

אם היו מעיינים התובעים בתכנית הבניין ובהיתר, היו נוכחים לדעת כבר אז כי בדירת הדופלקס שמעליהם (דירת "אקירוב"), בממ"ד המזרחי הנמצא מעל הממ"ד המזרחי שבדירתם, מתוכננת מעלית.

בחוות דעתו – נספח "ג", כותב, בין השאר, האדריכל עוזי רונן – אדריכל התובעים:

"2. עיינתי ב-9 תיקי הבניין מס' 478-062 המצויים בגנזך מינהל ההנדסה בעיריית תל-אביב, והכוללים את כל התכניות שהוגשו וההיתרים שניתנו בגין פרוייקט "מגדלי צמרת".
...
1. תכנית היתר הבנייה של קומה 28 במגדל C
כאמור, היתר הבנייה להקמת מגדל C בפרוייקט מגדלי צמרת, ניתן בתאריך 19.9.02 וסומן יחד עם התכנית הצמודה לו כהיתר מס' 4-220781.
הכניסה הראשית לדירה הצפונית (מסומנת מס' 1) מאותרת בצד המערבי, כאשר מגרעין המעליות המרכזי מוביל מסדרון מערבה לכיוון דלת הכניסה. מימין לדלת הכניסה ישנה גישה לחלל אטום מבטון מזוין (מסומן B)
בכל שאר הקומות של המגדל מהווה חלל זה מרחב מוגן דירתי, והינו אחד מ- 4 "ה"גרעינים" של הממ"דים במגדל המגורים.
בצד המזרחי המקביל מאותר מרחב מוגן דירתי (ממ"ד A) אשר הגישה אליו מאיזור חדרי השינה המזרחיים, ודלתו נפתחת כלפי חוץ כנדרש מדלת הדף דירתית במרחב מוגן.

מעיון בתכניות "דירת הדופלקס" הצפונית בקומות 29, 30, המאותרת מעל הדירה בה עסקינן, אנו רואים כי מעל הממ"ד המזרחי שהוזכר לעיל, בתחום של גרעין הממ"דים A, מסומנת מעלית פנימית המשרתת את דיירי "דירת הדופלקס".

ללמדך, שהבניין ודירת הדופלקס בקומות 29, 30 תוכננו כך, שחלק מהממ"ד המזרחי מנוצל למעלית, הממוקמת מעל הממ"ד המזרחי בקומה 28, היא דירת התובעים. תכנון זה קיבל היתר בניה עוד ביום 19/9/2002, למעלה משנתיים לפני שהתובעים רכשו את דירתם.
אמנם בתכניות אלו עדיין לא הופיעה הנמכת חלק מתקרת הממ"ד המזרחי בקומה 28, ואולם בעת שרכשו התובעים את דירתם – ביום 28.10.2004 - כבר חתמו התובעים על "תרשים/תשריט הדירה " הכולל הנמכה זו.

כנראה, שבאותה עת, לא נתנו התובעים את דעתם על כך.

מהראיות שהובאו בפני, למדתי, שכל שעניין את התובעים בעת רכישת הדירה היה מיקום הדירה וגבולותיה. החלוקה הפנימית של הדירה כלל לא עניינה אותם, באשר כוונתם הייתה להטיל על אדריכל, את מלאכת החלוקה הפנימית לצורכיהם.

בעדותה מספרת לילי שחמון:

"ת. באתי לפה עם בעלי, רצינו לרכוש דירה. חשנו שאנחנו זקוקים לבית בישראל. היות ובני משפחתי, האחיינים שלי ובני הדודים שלי קנו דירות בבניין של אקירוב החלטנו גם אנחנו לקנות שם ולגור קרוב אליהם. מישהו התקשר ליניב, הוא לקח אותנו לראות את הקומה ה-28.
...
ת. הוא איש מכירות עבור חברת אקירוב. זה היה בשלבים המוקדמים ביותר, לא היו קירות ולא שום דבר. הוא לקח אותנו לקומה ה-28 והוא אמר שיש לו עוד דירות אחרות להראות לנו. כאשר הגענו לקומה ה-28, אני לא יכולה לעלות לגבהים, היות והחלטתי, היות שיש לי בעיה עם גבהים החלטתי שבמקום לקחת את הדירות הגבוהות יותר עם המרפסת אני מעדיפה לקנות את הדירה הזאת ללא מרפסת.
...

ת. בקומה ה-28. מצא חן בעינינו, כל הרעיון היה לרכוש דירה בקומה גבוהה ללא מרפסות, סגורה לחלוטין. אמרתי לבעלי שבצפון יש, בכיוון הצפוני יש נוף יפה יותר, יותר טוב, הייתי עם בעלי ועם בן ועם ניר, ירדנו למטה עם יניב, שלמעשה היה שש שנים, לפני שש שנים שהוא הראה לנו והחלטנו לקנות את כל הצד. אנחנו קנינו את כל חצי הצד, הילדים קנו את הרבע".
(עמ' 30, 31 לפרוטוקול).

לאחר שנבחרה הקומה והדירה, מה שעניין את התובעים הם גבולותיה של הדירה.

גבולות הדירה סומנו במרקר צהוב על גבי נספח "יד" אשר נמסר לתובעים.

כאן, מתחייב לומר מספר מילים על מהותו של נספח "יד" ועל המשמעות שיש לייחס לו לעניין הנדון:

נספח "יד" הוא תשריט סכמטי, רעיוני כללי, המבטא אפשרות ניצול רעיונות של שטח הדירה לצורך שיווק למכירה; והוא הוכן בשלבים הראשונים של הפרוייקט טרם קבלת היתר הבנייה לבניין C וטרם החלו עבודות הבנייה.

התשריט המחייב על פי "חוזה המכר", הוא התשריט המפורט החתום ע"י הצדדים והמצורף ל"חוזה המכר" כחלק בלתי נפרד ממנו.

בהתייחסו לנספח י"ד, אומר אלפרד אקירוב:

"ת. וודאי שהתכנית הזאת קדמה לתכנית.
כב' השופט: זו קדמה לתכנית.
ת. זה תכנית סכמטית שעשו בהתחלה, ככה מתכננים את
הבניין ואחר כך הוציאו את רישיון הבנייה. רישיון הבנייה זה עם סימון שיש מעלית. אמנם זה סומן.
...
... תכנית סכמטית לא לפי זה מכרנו את הדירה.

...

ת. תראו אלו תכניות שהיו בתוך המשרד והציגו אותן כתכנית סכמטית, אבל זו לא תכנית המכר. תכנית המכר זה תכנית שצורפה לחוזה".
(עמ' 37, 38 לפרוטוקול).

"ברגע שהלכו וחתמו, בדקו אז עשו את התכניות הסופיות ונתנו להם את התכניות הסופיות איך שהדבר הזה נמכר..."
(עמ' 35 לפרוטוקול).

בעדותו מסביר המהנדס רון גלר, אשר בתקופה הרלוונטית היה סמנכ"ל הנדסה של הפרוייקט ומנהל הפרוייקט בפועל:

"ת. ... זה תשריט סכמטי של הפרוייקט שאנחנו משתמשים בו כפרוספקט כזה פשוט להמחיש שאנשים יראו על מה מדובר. כמובן שאין שום קשר בין התכנון הפנימי של הדירה לתכנון בפועל שיהיה. למעשה הוא אמור להגדיר את הקונטור של הדירה ולתת לרוכש את ההתרשמות הכללית. יש גם התייחסות לכל הנושא הזה בחוזה וכן הלאה.
...
ת. זה תסריט לפי דעתי שצולם מהיתר הבניה ההיסטורי הראשון שהוציאו אותו.
...
ת. ... שהרי הליכי השיווק מתחילים בשלב ראשון ואז ברגע שהתכנית הראשונה של ההיתר, פשוט עושים לאנשי השיווק צילומים והם מחזיקים את זה אצלם במשרדי המכירות וכל מי שבא אז מראים למעשה כדי שהקונים יקבלו את ההתרשמות הכללית על מה מדובר. ממש זה כמו פרוספקט, שום דבר מעבר לזה".
(עמ' 254 לפרוטוקול).

אמנם ראוי היה שבפני התובעים יוצג תרשים מעודכן, אולם אין זה הופך עדיין את התרשים הסכמטי – נספח "יד" – למחייב. התרשים המחייב הוא התרשים/התשריט עליו חתמו התובעים כנספח ל"חוזה המכר".

ברי לי, כי גם התובעים ראו את נספח "יד" כתרשים סכמטי בלבד, ושהסימון אותו עשה יניב – נציג המכירות של "חברת אלרוב" - נועד להגדיר את מיקום וגבולות הדירה ותו לא.

בעדותו אומר עו"ד בנימין גבאי, בן משפחה לתובעים ומי שסייע להם וייצג אותם ברכישת "הדירה":

"ירדנו למטה עם יניב, לקח מפה וסימן את הגבולות... זה לא הדירה הראשונה שמסמנים את הגבולות, רק את הגבולות. כי מדוע? אין שם כלום בעצם, יש שם רק יסודות..."
(עמ' 189 לפרוטוקול).

כך גם העיד עו"ד ניר גבאי, בנו של עו"ד בנימין גבאי, אשר היה נוכח אף הוא באותו מעמד:

"ת. את המפה של יניב ראיתי, קיבלתי אותה גם אצלי.
כב' השופט: סליחה, מה שהציגו להם זה תסריט.
ת. נכון.
כב' השופט: של איך אומרים, תסריט שאין בו לא מפרט ולא שום דבר.
ת. נכון.
כב' השופט: זה תסריט.
ת. סכימה.
כב' השופט: סכימה.
ת. גם רשום בחוזה".
(עמ' 171 לפרוטוקול).

תרשים/תשריט סכמטי זה, לא צורף כנספח לכתב התביעה אשר הוגש ביום 15/1/2008. אין הוא מהווה חלק מ- "כח" הנספחים המצורפים לכתב התביעה. כתב התביעה כלל לא נסמך עליו. תרשים זה צורף לראשונה לתיק המוצגים אשר הוגש לבית המשפט ביום 2/6/2010, כמוצג "יד".

בעדותו אומר עו"ד בנימין גבאי:

"ת. ... באפריל 2006 קיבלתי מהמנוח חוזים, מפרט טכני וגם את הצילומים של זה. הוא אמר לי קודם יש לי מזל שהמקור נמצא בכספת. אחרי שהוא נפטר, לפני שבועיים דיברנו עם הבן שלו, תשמע בכספת יש משהו, הלך וחיפש, אמר מצאתי. זה מה שהיה".
(עמ' 218, 219 לפרוטוקול).

ברי לי, כי אם התובעים היו מייחסים לנספח י"ד ערך כלשהו מעבר להיותו תרשים/תשריט סכמטי לא מחייב, הם היו מעבירים מסמך זה לעו"ד גבאי יחד עם כל המסמכים אשר הועברו אליו בשנת 2006, טרם הגשת התביעה. ברי כי על נספח זה הייתה נסמכת התביעה. הדבר לא נעשה, משום שגם התובעים הבינו שנספח י"ד אינו מחייב, וכי המסמכים המחייבים הם "חוזה המכר" ונספחיו, לרבות התרשים/התשריט עליו הם חתמו .

כך גם נאמר במפורש ב"חוזה המכר".

בסעיף 26.2 נאמר:

"26.2 חוזה זה והנספחים לו מגבש ומבטא את מערכת היחסים הזכויות והחובות שבין הרוכש והחברה באופן בלעדי ומוחלט. עם חתימתו של חוזה המהווה את החוזה השלם והמחייב בין הצדדים, בטלים ומבוטלים כל הסכם ו/או זיכרון דברים ו/או הסכמה ו/או הצהרה ו/או פרוספקט ו/או הבטחה ו/או פרסום אשר נעשו על ידי החברה או נציגיה או מי מטעמה, והחברה לא תהא מחויבת בגין איזה מאלה" (ההדגשות שלי, י.פ.)

כך גם נאמר במפורש במפרט הטכני בפרק ההערות בעמ' 18:

"1. פרוספקטים והדפסים המשמשים לפרסום, דגמי המבנה וצילומים אינם מהווים חלק מהמפרט ו/או חוזה המכר ואינם מחייבים את החברה".

יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"א 9085/00 רע"א 478/01 שטרית אברהם נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ פ"ד נז(5), 462, 474-473 (2003):

"מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי לפיה לא הוכיחו המערערים 4 עד 14 כי זכותם נפגעה נוכח פרטי הפרוספקט שהופץ על-ידי המשיבה קודם לעריכת חוזי המכר אשר שיקפו נתונים בדבר שטח הדירה שלא תאמו לפרטי מפרט החוזה בעניין זה.
חוק המכר (דירות) התשל"ג – 1973 קובע בסעיף 4(א)(1) לו כי תתהווה "אי התאמה" מקום שהדירה או כל דבר שבה שונים מן האמור במיפרט, בתקן רישמי או בתקנות הבנייה. בנסיבות כאלה של אי התאמה רואים את המוכר כמי שלא קיים את חיוביו כלפי הקונה. בענייננו נקבע כממצא עובדתי כי לכל חוזה מכר של דייר צורף תשריט ובו סקיצה של הדירה ובה פירוט שטחו של כל חדר וכל חלל המצוי בדירה. הדיירים נדרשו לחתום על תשריטים אלה כחלק מחתימתם על חוזה המכר העיקרי. בנסיבות אלה, אך סביר הוא כי הדייר יניח כי השטח המופיע במפרט החוזה הוא השטח הנכון והמחייב של הדירה, ולא יסתמך על כל נתון אחר, חיצוני להסכם המכר; אפשר ששונה היה המצב אילו הנתונים היחידים בעניין שטח הדירות היו כלולים בפרוספקט השיווק של החברה הקבלנית ולא היו נתונים אחרים כלשהם בעניין השטח בחוזה המכר ובמסמכים המצורפים אליו.
בעניין ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חומר בע"מ (פד"י נ(826)(1) ארעו נסיבות עובדתיות שונות במעט מאלה שבענייננו: פירוט שטחי הדירות הופיע בפרוספקט המיקדמי מטעם החברה הקבלנית והוכח כי הדיירים הסתמכו עליו בבואם לרכוש את הדירות ולא נמסרה להם תכנית שטח אחרת או פירוט אחר כלשהו כפי שהייתה חובה על הקבלן לעשות על פי חוק מכר (דירות). נתוני השטח נשאבו על-ידי הרוכשים הפוטנציאליים מהמסמכים המיקדמיים בלבד. בנסיבות אלה קבע בית המשפט כי הפרוספקט הנוגע לשטח הדירות מהווה הצעה לכריתת חוזה המופנית לציבור הרחב. עם זאת נקבע כי הנתונים בפרוספקט עשויים להפוך את ההצעה להזמנה לנהל משא ומתן ובמהלכה ניתן להציע הצעות אחרות.
באופן זה, לתנאים המפורטים בהצעה למשא ומתן עשויה להיות נפקות משפטית אם בסופו של דבר נכרת חוזה ולא הוסכם במסגרתו על שינוי תנאי ההצעה, למשל בעניין השטח. בנסיבות כגון אלה ניתן לראות תנאים אלה כחלק מתנאי החוזה המחייבים.

אומר בית המשפט באותו עניין (שם, בפסקה 9):

"משלא צויין בחוזה הרכישה שטח שונה מן השטח שצויין בפרוספקט, הכוונה היתה כי מצג זה שעל פיו שווקו הדירות יהפוך לחלק מן התנאים המוסכמים. מסקנה זו מתחזקת בשל מחדלה של החברה לפרט את מימדי הדירה במיפרט כדרישת החוק".

מאחר שבאותו עניין לא צויינו בחוזה נתוני שטח אחרים מכפי שהופיעו בפרוספקט, חוייבה החברה הקבלנית לפצות את הדיירים על ההפרש שבין נתוני השטח בפרוספקט לבין נתוני השטח בפועל. את הרציו בפרשת "צמיתות" יישם בית המשפט גם בעניין ע"א 6271/95 אדוניהו נ' פרוייקט גן העיר, פד"י נה 577, (1, פסקה 5); ראה גם ע"א 8737/0 שלפרד, חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' יוסף ז'אק ואח', תק-על 2 (2002), 1991.

בשונה מפרשת "צמיתות" שתוארה לעיל, בענייננו אין לטענת המערערים בדבר גריעה משטח דירותיהם על מה שתסמוך. בעוד שהמסמכים המיקדמיים של החברה הקבלנית תארו תיאור כללי ובלתי מחייב של שטח הדירות, ואף נקטו בביטוי "דוגמא" לתיאור מעמדם, באו מיפרטי החוזים לשקף בצורה מדוייקת ומחייבת את שטחה של כל דירה תוך פירוט שטחי החדרים והחללים. בנסיבות אלה, לא קמה בידי הדיירים טענה ממשית של פגיעה באינטרס ההסתמכות, וסביר להניח כי כקונים סבירים, הפועלים בתום לב, הסתמכו על נתוני חוזי המכר עצמם ולא על מסמכי הסברה ושיווק, חיצוניים לחוזה".

אני דוחה כל ניסיון של התובעים להסתמך על נספח "יד" כחלק מ"חוזה המכר".

בעת חתימת "חוזה המכר", וכחלק בלתי נפרד ממנו, חתמו בני הזוג שחמון על תרשים/תשריט המתאר את הדירה אותה הם רכשו.

תשריט זה הוא המחייב.

בתשריט זה, ב- ממ"ד המערבי , כתוב במפורש "ממ"ד" להבדיל, מהממ"ד המזרחי, בו אין כיתוב "ממ"ד".

בתשריט זה מסומנות התקרות המונמכות כאשר בהערות נאמר במפורש:

"3 תקרות נמוכות מסומנות בקו מרוסק".

אחת התקרות המונמכות באופן חלקי היא התקרה של הממ"ד המזרחי. הנמכה זו נועדה ליצור את הפיר למעלית של הדופלקס בקומות 29, 30, כשיתרת השטח מיועדת לשירותים.

הנמכה זו היא נשוא המחלוקת בתיק זה.

ההחלטה לבצע הנמכה בחלק מתקרת הממ"ד המזרחי לצורך יצירת פיר למעלית, התקבלה והתבצעה בפועל (בחלקה), בטרם רכשו התובעים את הדירה ואף בטרם ראו התובעים את הדירה. שטח הנמכה זו היה שייך מלכתחילה לדירת הדופלקס בקומות 30 – 29 ולא לדירת התובעים.

בעת שביקרו התובעים לראשונה בבניין, הממ"דים כבר היו יצוקים ובתקרת הממ"ד המזרחי הושאר פתח שלא יצקו אותו, שהיה מיועד עבור פיר המעלית.

מסביר המהנדס רון גלר:

"ש. והייתה שאלה ממתי היה הפתח הזה שמדברים עליו בממ"ד המזרחי. אני רוצה שתגיד לנו מתי נעשה הפתח הזה בממ"ד המזרחי.
ת. למעשה הפתח הזה נוצר כחלק, לא יצקו את הפתח הזה. אנחנו ידענו על מעלית ואנחנו נערכנו כביכול. הפיר כולו זה פיר הממ"דים, לא היה צריך לעשות שום דבר מיוחד, פשוט היה צריך לא לבצע את היציקה במקום שמיועד לפיר שמיועד עבור המעלית.

כב' השופט: כלומר יצרתם תבנית מיוחדת עבור,

ת. זה לא תבנית מיוחדת. עושים מעצור ביציקה, משאירים את הקוצים של הברזל שממשיכים החוצה, בשלב מאוחר יותר יוצקים את הרצפה הנוספת ביחד עם הקיר האנכי, מה שנקרא הפיר של המעלית. ככה עושים את זה בדרך כלל.

כב' השופט: כלומר, זה עשיתם ביציקה המקורית ולא פתחתם אחר כך את הפתח עם קונגו או משהו אחר?

ת. נכון. יתרה מזאת גם, אמנם זה לא רלוונטי לדירה של משפחת שחמון אבל הרי המעלית עולה בשתי קומות, אז למעשה גם בין שתי הקומות של קומות 29, 30 גם לא יצקנו את התקרה. כל הנושא הזה היה ידוע וככה נערכנו לזה, תכנונית וביצועית.
(עמ' 242, 243 לפרוטוקול).

ברי לי, כי אכן כך הם פני הדברים.

יציקת ממ"ד נעשית כמקשה אחת. ממוצג/נספח 102 (עמ' 39) עולה כי יציקת הממ"ד בקומה 28 נעשתה ביום 25/3/2004 וכי יציקות הממ"דים בקומות 29 ו- 30 נעשו בין התאריכים 20/4/2004 – 11. הכל לפני הביקור הראשון של התובעים בבניין ביום 25/10/2004, ולפני חתימתם על "חוזה המכר" ביום 28/10/2004. זו גם הסיבה שבתרשים/תשריט הדירה עליו חתמו התובעים, מופיעה כבר ההנמכה המיועדת לפיר המעלית. זו גם הסיבה שבעת יציקת הממ"ד, לא יצקו חלק זה של התקרה ונותר פתח בתקרת הממ"ד, המיועד לפיר המעלית. על כן גם בתרשים עליו חתמו התובעים, מופיע שבקטע זה של תקרת הממ"ד המזרחי, גובה התקרה מהרצפה הוא 1.70 מטר.

האמור נתמך בראיות נוספות.

בעדותו מסביר העד משה מרדכי כהן, מהנדס הקונסטרוקציה של הבניין:

"ש. ידוע לך על איזה שהיא מעלית שנבנתה באחד הדופלקסים?
ת. ידוע לי שבבניין השלישי, בניין C שנבנתה בקומות 29, 30 ישנה מעלית, תוכננה מעלית, כן.
(עמ' 74 לפרוטוקול).
...
עו"ד וינברג: עכשיו תגיד לי הפיר הזה אם זכור לך הוא בתוך הממ"ד?
ת. הפיר הוא בתוך ממ"ד, בתוך אחד הממ"דים שלו, כן.
עו"ד וינברג: אז שינית את הממ"ד כדי להתאים אותו לפיר? מה עשית? זה קונסטרוקציה.
ת. תראו הממ"ד הוא מתחת לפיר, בקומות האלו הוא לא משמש כבר כממ"ד. כשיש לך פיר מעלית והמעלית עוברת בתוך הממ"ד הזה, זה לא ממ"ד, זה רק הקירות. הם המשך של קירות הממ"ד שהיה למטה.
(עמ' 78 לפרוטוקול).
...
ת. השאירו חלל שם.
...
ת. השאירו חלל בהתחלה ואח"כ יצקו את התקרה.
...
ת. אני יודע שבתכנית מסויימת היה, שמשאירים את החלל.
(עמ' 80 לפרוטוקול).
ת. לא עשו את הרצפה מראש לא יצקו את אותה תקרה.
(עמ' 81 לפרוטוקול).

בעדותה נשאלה והשיבה העדה גלית טוויג – אדריכלית "חברת אלרוב", שעסקה בשינויים שהתבקשו על-ידי דיירי הבנין:

ש. ... האם יצא לך להיות באותו ממ"ד מזרחי ולראות מה יש או אין באותו ממ"ד מזרחי?
ת. בהחלט, יצא לי לראות.
ש. האם את יכולה לתאר לי כשאדם נכנס לממ"ד המזרחי כיצד הוא רואה אותו?
ת. אתה נכנס אתה רואה תקרה בהתחלה, אם אתה נכנס יותר עמוק אתה תראה פתח, היה שם פתח.
ש. מה זה אותו פתח, מהו אותו פתח שאני אראה?
ת. אותו הפתח היה כהכנה לפיר של מערכת המעלית, הכנה להנמכה.
...
ש. ולמיטב ידיעתך את, ממתי קיים אותו הפתח הזה?
ת. למיטב ידיעתי מאז ומתמיד כי מבחינת היציקה הם עשו את היציקות כמשהו מתוכנן מראש".
(עמ' 228 לפרוטוקול).

אני דוחה את הנטען על-ידי העד עו"ד ניר גבאי כי:

"... גם הממ"ד המערבי וגם הממ"ד המזרחי שניהם היו סגורים".
(עמ' 154 לפרוטוקול).

בעדותו, נשאל והשיב העד:

"כב' השופט: האם נכנסתם לממ"דים?
ת. ראינו שהיה ממ"דים.
כב' השופט: האם,
ת. כן, כן.
כב' השופט: האם נכנסתם לממ"דים?
ת. כן, כן, כן, הצצנו, כמו בכל דירה שאנחנו נכנסים אליה, נכנסים, מציצים, כי כל השאר היה פתוח אז לא היה לנו על מה להסתכל..."

כנראה שבהצצה חטופה זו, לא הבחין עו"ד ניר גבאי בפתח הקיים בחלק מהממ"ד המזרחי.

בעדותו העיד עו"ד בנימין גבאי כי הממ"דים היו חשוכים (עמ' 187 לפרוטוקול). כנראה שעקב חשיכה זו הוא לא הבחין בפתח הקיים בחלק הממ"ד המזרחי.

אני קובע שבעת ביקור התובעים בבניין - ביום 25/10/2004 – היה קיים פתח בחלק מתקרת הממ"ד המזרחי, פתח שהיה מיועד ליצירת פיר למעלית של הדופלקס בקומות 29, 30.

אמנם בעת ביקור התובעים בבניין ובדירה עדיין לא נבנה הפיר בהנמכה שיועדה לו, אך בניית הבניין הייתה עדיין בעיצומה, לרבות דירת התובעים, בה לא הייתה עדיין כל חלוקה פנימית, למעט הממ"ד וקירות נוספים, שיצקו אותם בהתאם להתקדמות יציקת קומות הבניין.

ברי, כי בשלב מוקדם זה של הבניה, לא נבנה עדיין פיר המעלית.

בעדותו מסביר המהנדס רון גלר:

"ת. אני עובד מול אדריכל, אני אומר לו תשמע הפרוגרמה שלי היא כזאת, מורכבת מכל מיני דברים, בין היתר אמרנו יש שני דופלקסים בבניין C קומות 29, 30, רוצים שמה מעלי ת. היה דיון, החליטו לשים את זה בממ"דים ולכן סימנו את זה בצורה סכמטית בממ"דים. אבל לא ידעו אם זה יהיה גודל פיר של, אני יודע מה, 2 מטר על 2 מטר או 1.80 מטר על 1.70 מטר.
ש. ואת ה- 2 מטר על 2 מטר אני מבין שאתה יודע אחר כך כשיודעים איזה מעלית ספציפית הולכים לעשות שם?
ת. נכון, ברמה של 20 ס"מ לפה ולשם.
ש. עכשיו מתי ידעת איזה מעלית ספציפית הולכים לעשות שם? זה כבר היה רק אחרי שאקירוב קנה את הדירה נכון?
ת. לא, זה היה לפני זה.
ש. עוד לפני זה?
ת. כן.
ש. זאת אומרת איזה מעלית ספציפית הוחלט על-ידי אקירוב עוד לפני שהוא קנה את הדירה?
ת. זה לא, עוד הפעם, גם אם אתה היית קונה את הדירה הייתה לך שמה מעלית כי ככה תכננו את זה".
(עמ' 268 לפרוטוקול).

בעדותו מוסיף מר אקירוב:

ת. ברגע שתכננו את המעלית אז עשו מכרז והזמינו את המעלית.
ש. מתי זה היה?
ת. הרבה לפני שמשפחת שחמון קנתה את הדירה.
ש. זאת אומרת את המעלית הזמנו לפני שמשפחת שחמון קנתה את הדירה?
ת. אני לא יודע, תכננו, אני לא יודע אם הזמינו. אתה מתכנן ארון ואתה מזמין את הארון מתי שאתה צריך אותו.
...

ת. התכנית תוכננה וזה אושר במכירה וזה אושר במועצת המנהלים ואושר בהכל, לפני ששחמון קנו את הדירה. וששחמון היה בדירה הוא גם ראה את זה כי לא הייתה תקרה. לא פירקו תקרה ובנו, היה פיר, היו ברזלים, כל מי שנכנס, גם אדם עיוור ראה שיש פיר, מעלית, חור, צריכים לצקת את החור מלמטה, את זה עשו יותר מאוחר".
(עמ' 17, 18 לפרוטוקול).

"ת. היה חור באזור הזה ושבדקו היה חור למעלית... התחתית של החור לא הייתה יצוקה כי לא ידעו כמה צריכים, מטר או 90 ס"מ או 1.10 מטר, ויצקו את זה יותר מאוחר, אבל הכל היה, זה לא דבר שבאו אחרי שהם קנו, באו עם קונגו והרסו את החור ובנו אותו, זה לא המקרה".
(עמ' 25 לפרוטוקול).

ביום 27/10/2004 – יום אחד לפני החתימה על "חוזה המכר" – הופק תרשים/תשריט מעודכן של הדירה הכולל את הפרטים המהותיים של הדירה הנרכשת, לרבות ההנמכות הקיימות בתקרת הדירה, לרבות ההנמכה בחלק מן התקרה שבממ"ד המזרחי, כאשר החור/הפתח המיועד להנמכה זו כבר קיים במציאות. בתרשים/תשריט זה גם צויין/שורטט, שביתרת השטח של הממ"ד המזרחי מתוכננים שירותי אורחים, בעוד שבממ"ד המערבי, הממ"ד התקני, אין שירותי אורחים.

ביום 28/10/2004 חתמו התובעים על תרשים/תשריט זה כנספח וכחלק בלתי נפרד מ"חוזה המכר".

בסעיף 7 ל"חוזה המכר" נאמר:

"7. הצהרות והתחייבויות הרוכש
הרוכש מצהיר, מתחייב ומאשר בזאת כדלקמן:

7.1 כי ראה ובדק היטב את המגרש וסביבתו ואת נתוני הממכר ותכניותיו, ועיין בכל נספחי החוזה ובכל מסמך רלבנטי נוסף ובדק כל מידע אשר נראה לו רלבנטי לצורך התקשרותו בחוזה זה ובכלל זה התב"ע והיתר הבניה, ומצא את כל האמור כמתאים לדרישותיו בכל מובן שהוא, לרבות המצב הפיזי, המשפטי ואפשרויות השימוש, והכל ללא כל סייג".

קשה לי לקבל את הנטען על-ידי עו"ד בנימין גבאי שמשפחת שחמון חתמה על התרשים מבלי לעיין בו. אם עשתה כן, אין להם אלא להלין על עצמם, על כי הם חותמים על מסמכים כה מהותיים של רכישת דירה המשתרעת על חצי קומה, בסכום כספי גבוה, מבלי לקרוא את המסמכים ולהתעמק בהם. בוודאי כאשר הם חותמים על מסמכים אלו בנוכחותו של עורך דינם וכאשר לאפרים שחמון ידע ומומחיות בנדל"ן.

בעדותו, נשאל והשיב עו"ד בנימין גבאי:

"ש. הסברת לו על החוזה, מה יש בחוזה?
ת. הוא קונה דירה אדוני, הוא לא צריך הסבר. אמרתי לו אתה קונה דירה 281C ואתה קונה, ראינו אותה, הנה התשריט...
...
ת. אדוני הוא ידע מה שהוא קונה והוא ידע בדיוק יותר טוב ממני.
ש. יותר טוב זה אומר שהאיש מבין?
ת. יותר טוב ממני וממך.
כב' השופט: הוא עסק גם בנכסי דלא ניידי.
ת. או.קי. נכון".
(עמ' 201 – 200 לפרוטוקול).

בעדותה אומרת הגב' לילי שחמון:

"ת. ... אנחנו גם בונים. זה עבודה של בעלי...
...
ת. אנחנו היינו מפתחים, אנחנו בנינו מרכזי קניות, גושי דירות, זה היה העסק שלנו, זה עיסוקו של בעלי, בנינו את הבתים שלנו והבתים של הילדים שלנו.
...
ת. הוא קיבל את המאסטר שלו מאוניברסיטת ניו-יורק כמהנדס חשמל".
(עמ' 46 לפרוטוקול).

כאמור, בתרשים עליו חתמו בני הזוג שחמון, מופיעה במפורש ובצורה ברורה ההנמכה בחלק מתקרת הממ"ד המזרחי, כשלצד הנמכה זו, ביתרת השטח, שירותים. בממ"ד המזרחי כלל לא כתובה המילה "ממ"ד" , בעוד שבממ"ד המערבי, כתובה המילה "ממ"ד" כדי לציין ולהדגיש שהממ"ד המערבי הוא הממ"ד התקני היחיד המצוי בדירה. גם מי שאין לו את הידע שהיה למר שחמון ז"ל, היה מבחין בכך.

אלא, שכאמור, בעת רכישת הדירה והחתימה על "חוזה המכר" ותרשים הדירה, כל מה שעניין את משפחת שחמון היה מיקום הדירה וגבולותיה. פנים הדירה והחלוקה הפנימית המוצעת על-ידי "חברת אלרוב", לא עניין אותם. כוונתם הייתה לבנות את פנים הדירה על-פי צרכיהם.

בעדותו אומר עו"ד בנימין גבאי:

"ת. ... במקרה הזה של המשפחה הזאת הם לא רוצים בעצם כלום, מתוך שמונה חדרים כתוב במפרט הטכני עשו ארבעה חדרים בכל חצי הקומה. בתשריט שהם נתנו שם כתוב חמישה חדרים ודיור. הם הרסו, הם לא רוצים כלום. אז לכן מה שעניין אותי בעצם, עניין אותו א' הממ"דים,
כב' השופט: אתה היית איתם בעת חתימת החוזה?
ת. ברור, אני הייתי, היה שם שחמון, הייתה לילי...
...
כב' השופט: במעמד חתימת החוזה הם חתמו על המפרט וחתמו על,
ת. חתמו על הכל.
כב' השופט: על הכל. אתה קראת את המפרט במעמד חתימת,
ת. אני מכיר אותו.
כב' השופט: קראת את המפרט.
ת. אני באותו מעמד לא קראתי, אני סמכתי, אותו רגע, על נעימי (עו"ד נעימי ממשרד עו"ד כספי – ב"כ אלרוב – י.פ.).
...

כב' השופט: או.קי, לא קראת. את התשריט שהם חתמו.
ת. לא מעניין אותי.
כב' השופט: לא עניין אותך.
ת. אני אגיד לך מדוע. סעיף 7.1 לחוזה, רק מה שרלוונטי מעניין אותי.
כב' השופט: או.קי.
ת. במקרה הזה זה לא רלוונטי כי הוא הורס את הכל... הוא לא בונה אפילו מה שהם רוצים.
(עמ' 191 – 189 לפרוטוקול).

כב' השופט: הוא שואל אם אדון שחמון ידע לקרוא תשריטים?
ת. הוא ידע, מה הבעיה, אבל לא פתחנו את זה. לא פתחנו את זה.
ש. לא פתחתם?
ת. לא.
...
ת. לא פתחנו את התשריטים, לא מעניין אותי תשריטים וכתוב את זה.
(עמ' 201 לפרוטוקול).

ת. אדוני כדאי לעיין טוב בחוזה. השיטה לפי הבניה פה אצל אקירוב אנחנו קונים שטח. אז מגישים תוכנית בניה של הרוכש נקרא, תוכנית בניה של הרוכש".
(עמ' 206 לפרוטוקול).

ללמדך, כי באותה עת לא התייחסו, ולא ייחסו בני הזוג שחמון כל משמעות לתשריט עליו חתמו. הוא פשוט לא עניין אותם. כוונתם הייתה לתכנן ולבנות אחרת את הדירה.

מכאן, שאין הם יכולים לסמוך עתה את תביעתם על טענה המתבססת על התרשים הסכמטי – נספח "יד" – ו/או כי הוטעו מתרשים סכמטי זה.

לאחר חתימתם על "חוזה המכר" ונספחיו, הפקידו התובעים את מלאכת תכנון דירתם בידי האדריכלית ענת בר.

לבקשתה, קיבלה האדריכלית ענת בר מ"חברת אלרוב" את התכניות הרלוונטיות עם כל המידות וההנמכות.

בעדותה היא מאשרת את הדבר:

"ת. אני מקבלת מהאדריכלים, אדריכלי הבניין בצורה ממוחשבת את התוכנית של הדירה, כאשר אני דולה משם רק את מה שרלוונטי עבורי".

דא עקא, שלצרכי נוחיות עבודתה, הסירה האדריכלית ענת בר מהתכנית הממוחשבת שנשלחה אליה את מידות ההנמכה בדירה, לרבות ההנמכה בתקרת הממ"ד המזרחי. לצערי, האדריכלית אף לא הותירה בידה את התכנית הממוחשבת אשר נשלחה אליה, כדי לאפשר לה לערוך בקרה על תכנון הדירה על ידה.

בעדותה נשאלה והשיבה האדריכלית ענת בר:

"כב' השופט: בתכנית הזאת שאת הצגת לי כרגע יש גבהים?
ת. לא.
(עמ' 100 לפרוטוקול).
כב' השופט: אני מדבר ממש על תכנית, לא מה שהוא חשב שצריכה להיות הבנייה אלא איך נבנה הבית. זאת אומרת תכנית איך בנויה הדירה.... את התכנית הזאת אני מחפש.
ת. כן, אז אני, מכיוון שאין לי את התכנית הזאת אני יכולה רק לתאר לך מה קורה שם. הרקע הוא אותו רקע, במקום התכנון הפנימי של תקרה בכפוף לתכנון מיזוג אוויר עתידי שמתאים לתכנון ההוא. מאחר וכל זה לא מעניין אותי זה אפילו לא נמסר לי או כן נמסר לי, זה לא משנה אני מסירה את זה באופן מיידי וזהו. והממ"ד הוא ממ"ד סטנדרטי כמקובל עם כל הבניין. אני עשיתי לא מעט דירות בבניין הזה ושום ממ"ד היה משהו אחר חוץ מאשר ממ"ד סטנדרטי.
(עמ' 101 לפרוטוקול).
...
ת. ... עכשיו כשאני מקבלת מהאדריכלים דבר כזה הוא עמוס בהרבה מאוד אינפורמציות שלא מעניינות אותי.
כב' השופט: או.קי.
ת. ובכלל לא אני, העובדים במשרד מסירים את ה- layers האלה. כשאני אמרתי לך קודם לגבי התקרות, אתה רואה הנה כתוב פה הנמכה, יש כאן קווים מרוסקים שמראים איפה יש הנמכה. הדבר הזה מתואם לתוכנית שהאדריכל שם כמו שהוא הבין אותה וזה מתאים למיזוג אוויר של זה. מכיוון שכל הדברים, הקווים האלה הם אחרים, הם לא מעניינים אותי, ומכיוון שזה מתאים לזה, אז באופן,
כב' השופט: לא, רק שאלתי משום,
ת. אז אני אומרת אנחנו ישר מסירים אותם.
(עמ' 106 לפרוטוקול).
...
כב' השופט: כי כמו שהראית לי פה ששלחו, גם בדבר הזה יש הנמכה אז אני רוצה לדעת אם גם בתכנית שקיבלת אצלך כתוב הנמכה....?
ת. אני מניחה שכן.
...
כב' השופט: ולכן אני שואל אותך אם את יכולה להראות לי מה קיבלת, זה הכל, מפה באה השאלה.
ת. או.קי. אני בשלב הזה לא יכולה להראות לך מה קיבלתי, מדובר על שנים רבות אחורה, אני הגשתי את כל החומר כשהיה לי. ואני חוזרת על מה שאמרתי קודם. מאחר ותוכניות הביצוע שמגיעות מהאדריכלים זה לא הדבר היפה הזה עם שתיים ורבע מידות אלא זה משהו עמוס,
כב' השופט: עמוס.
ת. עמוס ומקושקש שאנחנו באופן מיידי, אנחנו לא קוראים מה כתוב בכל הקשקושים האלה, אנחנו מעיפים את כל הקשקושים האלה ונאחזים רק במה שמעניין אותנו.
(עמ' 108 לפרוטוקול).

...
כב' השופט: האם יתכן שמתוך טעות, לא במתכוון אלא מתוך טעות או מתוך לא יודע מה, כשניקו לך את כל השטח הזה ניקו גם את הנושא של ההנמכה?
ת. לא רק שזה יתכן זה וודאי, ואני גם אומר למה. מכיוון שאותה הנמכה בדיוק כמו שאני אמרתי קודם היא נמצאת באותו layer של ההנמכה של מיזוג האוויר.
כב' השופט: אני שאלתי אם אצלך ניקו את זה, לא שמישהו אחר שלח לך את זה.
ת. אבל אני עונה בדיוק על זה.
...
ת. אין ספק שניקו את זה מכיוון שאותה הנמכה שמסומנת כאן נמצאת בדיוק על אותה שכבה שנמצאת ההנמכה של המיזוג אוויר שקשורה לתכנון שלא קשור אלי. ולכן כל זה נשלח לפח.
כב' השופט: כולל ההנמכה בתוך הממ"ד?
ת. מכיוון שזה על אותו layer, בוודאי.
(עמ' 109 – 108 לפרוטוקול).

מוכן אני לקבל כי ניתן להוריד מן התכנית הנשלחת על-ידי אדריכל "חברת אלרוב" נתונים בלתי רלוונטיים. אין לעשות זאת באופן אוטומטי ללא בדיקה מעמיקה. אין זה מקובל עליי שכל נתוני ההנמכה הוסרו באופן גורף מתוך הנחה שמדובר בהנמכה לצורך מיזוג אוויר. היה צריך לבדוק לגוף העניין, כל הסרת נתון. יש להניח שאם כך היה נעשה הדבר, הייתה מבחינה האדריכלית ענת בר, כי הממ"ד התקני הוא הממ"ד המערבי - כפי שגם כתוב במפורש בתוכנית - וכי לא ניתן למקם בו את שירותי האורחים; כך גם הייתה מבחינה בהנמכה הקיימת בחלק מן התקרה בממ"ד המזרחי, השוללת את אפשרות היותו "ממ"ד תיקני".

זאת ועוד;

עת נשלחו התוכניות לאדריכלית ענת בר – ביום 18/11/2004 – הופנתה האדריכלית במיוחד לשינוי בממ"דים, נוכח איחוד השטח לדירה אחת, בעלת ממ"ד תיקני אחד.

על המכתב המלווה את התכניות נכתב בכתב יד, בצורה בולטת:

"ענת הָי!
שלחנו לך מה שאת צריכה...
שימי לב! יש שינוי בממ"דים.
דברי איתי ואסביר לך..."
(נספח 7).

ההערה נכתבה על-ידי רביב שהיה האחראי על ביצוע בפרוייקט.
(עדות האדריכלית גלית טוויג עמ' 230 לפרוטוקול).

במכתב עצמו נאמר:

"הנדון: בניין C קומה 28

רצ"ב חומר אינפורמטיבי לתכנון דירה בקומה 28:

1. - תכנית מכר קנ"מ 100 : 1.
- רשימת תכניות בניין ו- XREF המסודרת על-פי קומות.
יש להתייחס לקומה הרלוונטית בלבד.
2. תכנית קונסטרוקציה.
3. תכנית איזון תקרות.
...
6. פרטי ממ"ד:
- חתך אנכי לדלת ממ"ד.
- פרישות ומערכות טיפוסיות.
- תקרת ממ"ד.
(ההדגשות שלי – י.פ. (נספח 7)).

בעדותה התבקשה האדריכלית ענת בר להסביר את פשר אי התייחסותה להערה בדבר השינוי בממ"דים:

"ש. אז את לא יודעת למה כתבו לך שימי לב?
ת. לא, אני אגיד לך למה.
ש. נו בבקשה.
ת. תראה לא בכל ממ"ד אפשר לעשות שירותים.
ש. או.קי.
ת. זה מה שהדאיג אותי, זה מה שתמיד הדאיג אותי. כי אני כבר עשיתי אי אילו דירות במתחם הזה שהיו להן שני ממ"דים אבל מסיבות כאלה ואחרות בממ"ד שנורא רציתי לעשות שירותים זה היה בלתי אפשרי. וזה הדבר היחיד שיכול היה לעלות על דעתי שמדאיג אותי".
(עמ' 113 לפרוטוקול).

הנאמר אמור היה להדליק "נורה אדומה" אצל האדריכלית ענת בר. היה עליה להגיש תכנית שניתן לבצעה ולא תכנית שאינה ברת-ביצוע וגם אם כך היה רצון התובעים.

כאמור, לא שוכנעתי כי עד לקבלת תכנית הבנייה של האדריכלית ענת בר ייחסו התובעים משמעות כלשהי למיקום שירותי האורחים. אם הייתה חשיבות כלשהי למיקומם, היו מעיינים התובעים היטב בתרשים/בתשריט עליו הם חתמו, ומבחינים כבר אז שהשירותים ממוקמים בממ"ד המזרחי. כל שעניין אותם באותה העת היה מיקום הדירה וגבולותיה, כאשר את תכנון הדירה הפקידו בידיה של האדריכלית ענת בר. סביר להניח שאם הייתה עורכת האדריכלית תכנית בניה, על פיה הממ"ד המזרחי מנוצל לשירותים ופינת אחסון הסגורה בארון, כפי התכנון של חברת אקירוב, הכל היה עובר על מי מנוחות, והסכסוך בין הצדדים לא היה מתעורר בכלל.

אני דוחה את טענת האדריכלית ענת בר כי שוחחה עם מי מאנשי הפרוייקט אשר אמר לה, שהיא יכולה למקם את שירותי האורחים בממ"ד המערבי. לא בכדי לא זוכרת האדריכלית עם מי היא שוחחה, ואין לה כל תרשומת של שיחה כה חשובה. אולי כוונתה הייתה לדיבורים כלשהם שהיו, על-פיהם לאחר קבלת טופס 4 ניתן יהיה למקם את שירותי האורחים בממ"ד המערבי, הגם שהחוק והיתר הבנייה אינם מאפשרים זאת, דיבורים שלא הגיעו לכלל הסכמה וביצוע; וטוב שכך.
(ראה עדות האדריכלית גלית טוויג בעמ' 230 לפרוטוקול; ועדות המהנדס רון גלר בעמ' 243-244 לפרוטוקול).

ביום 2/2/2005 שולחת האדריכלית גלית טוויג, מכתב נוסף לאדריכלית ענת בר:

"הנדון: דירה 281 C

ענת שלום.
בהמשך לשיחתנו, הממ"ד על-פי תוכניותיך הינו ממ"ד לא תיקני. מיקום השירותי אורחים נמצאים בממ"ד התיקני. אנא תשומת ליבך".
(נספח 8)

בעדותה מסבירה האדריכלית גלית טוויג:

ת. המכתב הזה נשלח בעקבות שיחה טלפונית שהייתה לי עם ענת בר. קיבלתי תוכניות כלליות של הדירה וראיתי שבדירה מיקום שירותי האורחים סומן בממ"ד התקני היחידי שהיה בדירה. אני לא יכולתי לאשר את זה לכן ביקשתי מענת לשנות את מיקום שירותי האורחים לממ"ד המזרחי ולא להשאירו בממ"ד התקני כי צריך ממ"ד תקני אחד בדירה.
כב' השופט: אמרת לה למה היא לא יכולה להתקין שם, למה הוא לא תקני, אמרת לה?
ת. כן. אמרתי לה שהממ"ד לא תקני בשל הנמכה שקיימת, אז הוא לא תקני מהתחלה".
(עמ' 225 לפרוטוקול).

מכתב נוסף נשלח ביום 6/3/2005:

"הנדון: דירה 281 C

ענת בוקר טוב.
התקבלו תכניות גולדיש על-פי תוכנית האינסטלציה שהוסברה. אנא שימי לב להיפוך מיקום השירותים בממ"ד – יש לתקן בתכנית אינסטלציה.
(נספח 9).

בעדותה מסבירה האדריכלית גלית טוויג:

"ת. אחרי השיחה הקודמת שלי עם ענת בר והמכתב הקודם קיבלתי תוכניות נוספות ששירותי האורחים מוקמו עדיין בממ"ד המערבי שהוא היה אמור להיות הממ"ד התקני. בשל כך הוצאתי לה את המכתב הנוסף. לבקש ממנה לשנות את מיקום הממ"ד מהמערבי ולמקם אותו במזרחי על מנת שכן יישאר ממ"ד תקני בדירה. ענת סירבה לשנות את המיקום של השירותים ובכך העברתי את כל הנושא הזה לטיפולו של רון גלר שהוא היה המנהל של האתר.
(עמ' 228 לפרוטוקול).
...
ת. היא לא הייתה מופתעת כשבאתי אליה ואמרתי לה לגבי זה שיש ממ"ד תקני אחד וצריך לשנות את מיקום השירותים לממ"ד הלא תקני. זה לא, התגובה שלה לא הייתה כהפתעה אלא היא אמרה שמר שחמון לא הסכים להזיז את השירותים ובכך אלרוב צריכה לאשר את המיקום של השירותים כפי שתוכנן על ידה".
(עמ' 229 לפרוטוקול).

אמנם לא נאמר לאדריכלית ענת בר כי ההנמכה בחלק מתקרת הממ"ד המזרחי מיועדת לפיר למעלית, אולם הנתון החשוב לצורך עבודתה של האדריכלית היה: שבחלק מתקרת הממ"ד המזרחי ישנה הנמכה ועל-כן אין הוא יכול לשמש ממ"ד תקני, וכי הממ"ד המערבי הוא הממ"ד התקני, כפי שגם נכתב במפורש בתוכנית האדריכלית שנשלחה אליה, וכפועל יוצא, לא ניתן לעשות בו שימוש לשירותי אורחים.

לא היה צורך או חובה לומר לאדריכלית כי ההנמכה מיועדת לפיר מעלית לקומות 29-30. שטח ההנמכה/הפיר, לא היה חלק משטח דירת התובעים. הוא היה שייך לשטח דירת הדופלקס בקומות 29-30. ברי לי, כי אם הייתה שואלת האדריכלית ענת בר מה מטרת ההנמכה, היה נאמר לה הדבר, מה גם שאם היא הייתה מעיינת בתוכניות קומות 29-30, אשר נשלחו אליה - כפי שעשה האדריכל עוזי רונן – היא הייתה נוכחת לדעת שמעל הממ"ד המזרחי ממוקמת מעלית של הדופלקס בקומות 29-30.

צר לי, שבשלב מוקדם זה, לא הסכימו התובעים להשארת המצב על כנו. המרחק בין שני הממ"דים אינו רב. הממ"ד המזרחי בהחלט יכול לשמש את שירותי האורחים והממ"ד המערבי את המעמד התקני. הקטע בממ"ד המזרחי בו התקרה מונמכת לגובה 1.70 מטר, יכול לשמש לארון אחסון, או לכל מטרה אחרת.

בעדותו אומר המהנדס רון גלר:

"ת. ... זה בדיוק האבסורד של העניין, שאם לא היינו עושים (את הפיר – י.פ.) אנחנו פשוט הינו מורידים את הקיר, עד למטה והחלל הזה של ה- 1.70 מטר שמקודם העידו עליו לא היה. אז לא הייתה שום בעיה נכון. לא היינו יושבים פה ולא היינו מדברים על שום דבר.
...
ת. ... אז השארנו את השטח הזה כשטח אחסון לטובת הדירה, זה גם נאמר מקודם, לעשות שמה ארון, זה היה הרעיון והתכנית.
(עמ' 281 לפרוטוקול).
...
ת. תכנית המכר הזאת שטח הרצפה הזה היה ידוע מה הגובה שמעליו. יש לי שלושה לפחות מקרים שאני זוכר מירושלים שיש שטחים שהם מתחת ל- 1.70, והדיירים מעדיפים שנשאיר את זה בתוך שטח הדירה ולא נוציא את זה החוצה ולהשתמש בזה כאחסנה".
(עמ' 282 לפרוטוקול).

אפשרות כזו גם הועלתה על-ידי מומחה התובעים האדריכל עוזי רונן:

"ת. ... את החלק של ההנמכה היה צריך לסגור לחלוטין כארון... אני לא יודע מה, אבל לא כשטח שאפשר להשתמש בו לעמוד בו".
(עמ' 87 לפרוטוקול).

לא הייתה כל כוונה ששטח/פינה זו תשמש כחלק מחדר, אלא כפינה לאחסון שתיסגר לארון.

לחילופין;

מדובר בשטח דירה של כ- 400 מ"ר, ואיני רואה כל מניעה לתכנן מיקום אחר לשירותי אורחים, על אף שהממ"ד המזרחי הוא המקום המתאים ביותר למיקום שירותיים אלו, כאשר את יתרת השטח בממ"ד זה ניתן לסגור בארון.

בעדותו אומר המהנדס רון גלר:

"ש. מהי עמדתך לטענת שחמון שניתן לבנות את שירותי האורחים רק בממ"ד המערבי?
ת. תשמע גם בסיור שאני הייתי שמה, לאחר שכל הסיפור הזה התפוצץ אני אמרתי את זה. זה דירה של 400 מטר מרובע ואין שום בעיה, שירותים שגודלם, זה שירותי אורחים בוא נזכור, שני מטר על שני מטר או משהו כזה, אין שום בעיה למצוא מקום אחר בקרבת הכניסה המערבית, הרי יש גם את הכניסה המזרחית. תיאורטית אפשר לעשות את השירותי אורחים בכל אחת מהכניסות. אבל אם מתעקשים על הכניסה המערבית אפשר למצוא 4 מטר מרובע ולעשות שם שירותים, אין שום בעיה לתכנן את זה ויש לא מעט דירות אחרות בפרוייקט הזה שעשו שירותי אורחים לא בממ"ד".
(עמ' 244-245 לפרוטוקול).

כנראה שלא מיקומם של השירותים הניע את התנגדותם של התובעים, אלא עצם קיומה של המעלית.

בעדותו מספר עו"ד בנימין גבאי:

"ת. באוקטובר-נובמבר 2005 הרים לי טלפון המנוח, אמר לי שלחתי אדם מאנגליה, מהנדס והוא גילה, עשה מדידות והוא גילה שיש חדירה. מה זה יכול להיות? אני נדהמתי, אדוני נדהמתי, חדירה, על מה? ביררתי אמרו לי מעלית. עוד נדהמתי. אני לא יודע, בבית משותף אילו הייתי קונה, מעלי אני לא, מעלי, חדרו, לא הבנתי...
...

ת. חודרים. אז מה עשיתי, ב- 14/12 שלחתי מכתב לעירייה וכדאי לקרוא אותו, שם מראה את הכל על הממ"ד, אמרתם איך זה אבל שתי דירות, זה צריך לחבר אותן. הכל כתבתי להם. ענו לי, ענו לי שבאמת אפשר לבנות מעלית אחת מעל הממ"ד המזרחי של דירת שחמון ומעלית השנייה מעל הממ"ד של חצי הקומה, זה מה שיש".
(עמ' 192 לפרוטוקול).

בעדותו מספר אקירוב:

"ת. ... הוא אמר שהמעלית תעשה רעש ואם אפשר למצוא דרך לא לעשות את המעלית. אמרתי תשמע אתה קנית חוזה עם מעלית, עם הנמכה, עם התכניות, תראה את התכניות, הכל בסדר. אני לא מעוניין בלקוח שיהיה לא מרוצה. אתה לא מרוצה, אתה טוען שקנית דירה באיומים, אני אחזיר לך את הכסף, אחזיר לך את כל ההוצאות, אחזיר לך ריבית, אני לא רוצה לקוח לא מרוצה".
(עמ' 24, 23 לפרוטוקול).

מר שחמון סירב להצעה זו.
(עמ' 193 לדברי עו"ד גבאי).

אילו היו בודקים התובעים את תכניות הבניין בטרם רכשו את הדירה, היו נוכחים שמעל דירתם מתוכננת מעלית פנימית בדופלקס שבקומות 28-29. בירור נוסף היה מלמד אותם כי שטח ההנמכה בממ"ד המזרחי - אשר לא נמכר להם ושייך לדופלקס שמעליהם - מיועד לפיר המעלית.

אין התובעים יכולים לבוא בטרוניה כלשהי בנדון.

דירת הדופלקס בקומות 29-30 נמכרה באופן אישי לחוה אקירוב כשהיא תואמת, לענייננו, את תכנית המכר עליה חתמו התובעים.

לא ניתן לחייב את בני הזוג אקירוב לאפשר את הריסת הפיר והמעלית, ואין גם כל הצדקה לעשות כן.

לא שוכנעתי שפיר המעלית עשוי לגרום למטרד רעש המצדיק את ביטולו. הא ראיה שניתן היתר לבנייתו על אף התנגדותם העזה של התובעים והזהירות הרבה שננקטה על ידי הרשויות בטרם מתן היתר הבנייה.

הבניין ודירתם של התובעים נבנו בדיוק ובהתאם לתכנית עליה חתמו, אשר גם קיבלה היתר כדין בחודש דצמבר 2006.

התובעים עתידים היו לקבל בדיוק את שטח הדירה לו התחייבה "חברת אלרוב" ב"חוזה המכר" כפי שהתרשים/התשריט עליו חתמו התובעים.

אני קובע כי לתובעים אין כל עילת תביעה בנדון.

לא היה מקום שהתובעים ינקטו את כל אותם צעדים שנקטו כדי למנוע את קבלת היתר הבנייה על-פי "תכנית השינויים" שהוגשה, התואמת את תרשים/תשריט הדירה עליו חתמו. לא היה כל פגם תכנוני על פי חוק התכנון והבנייה, המצדיק נקיטת צעדים אלו.

בפרוטוקול דיון רשות הרישוי מיום 9/10/2007 עת נדחתה התנגדות התובעים למתן היתר הבנייה, נאמר:

"לאחר שמיעת ב"כ המבקש וב"כ המתנגד התרשמה רשות הרישוי שמדובר במחלוקת קניינית. אין ספק כי התשריט שצורף להסכם עליו חתום המתנגד מתאים לבקשה לשינויים שהוגשה. לטענת המתנגד החתימו אותו על התשריט במחטף.
רשות הרישוי אינה יכולה להיכנס למחלוקת הקניינית ובעניין זה הנושא מסור לבתי המשפט.
לגופו של עניין, מדובר בשינוי בדירה שמבחינה תכנונית אין כל מניעה לאשרו ולדעת רשות הרישוי מדובר בשינוי שאין בו כדי לשנות את שטח הדירה.

הבקשה מתייחסת לשינוי במיקום הממ"ד, ובמקום הממ"ד המקורי תוכנן חדר שירותים בשטח של כ- 2 מ"ר וצמוד לו שטח אחסנה בגובה של 1.70 מטר, וזאת על מנת לאפשר התקנת מעלית בקומה שמעל.
ב"כ המתנגד ציין כי אין למבקש התנגדות למעלית. לטענתו המיקום המבוקש של השירותים פוגע בתכנון הדירה שכן המיקום הקודם של השירותים היה צמוד לחדר האורחים והגובה של 1.70 מטר מהשירותים המבוקשים אינו מאפשר שימוש ראוי בשטח זה.
מבדיקת התכנית עולה כי אמנם השירותים המבוקשים מרוחקים יותר מחדר האורחים המתוכנן, אולם אין בכך כדי להוות פגיעה ממשית בתכנון הדירה, שכן בדירה קיימים שירותים נוספים שלפחות אחד מהם נמצא קרוב יותר לחדר האורחים ויכול לשרת אותם. כמו כן, אין מניעה להגיע מחדר האורחים לשירותים המבוקשים.
לאור האמור, ההתנגדות נדחית".
(נספח 76).

לא בכדי בפסק הדין בעת"מ 2286/07 (נספח 834) אומר בית המשפט מפי כב' השופטת רובינשטיין:

"... ואמנם – העותרים לא העלו כל טענה המתייחסת לאי חוקיותו של ההיתר מבחינה תכנונית – אין טענה כי ההיתר אינו תואם את התכניות החלות על הבניין ואין כל טענה כאילו ההיתר אינו תואם את הוראות התקנות השונות הנוגעות למבוקש בהיתר. הסיבה לכך ברורה – עיון בתקנות התכנון והבנייה (בקשות להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, מגלה כי השינויים המבוקשים בשירותים ובחדר הממ"ד בדירה, שעליהם יצא קצפם של העותרים, תואמים את הוראות התקנות, ושטחם של חדר השירותים ושל הממ"ד מתאים לשטחים המצוינים בהוראות התקנות. בנוסף על כך תואם השינוי בין הממ"ד לבין השירותים והנמכת התקרה את התכניות החלות על הבניין".

מוסיף על כך בית המשפט העליון בדחותו את הערעור בעע"מ 3493/08:

"18. בית המשפט לעניינים מנהליים ציין כי המערערים לא העלו כל טענה המתייחסת לאי חוקיותו של ההיתר מבחינה תכנונית – הן מבחינת התאמת ההיתר להוראות התכנוניות החלות על הבניין, והן מבחינת התאמת ההיתר לתקנות השונות הנוגעות למבוקש בו. בית המשפט קבע כי השינויים המבוקשים בשירותים ובחדר הממ"ד בדירה, שעליהם יצא קצפם של המערערים, תואמים את הוראות התקנות, ושטחם של חדר השירותים ושל הממ"ד מתאים לשטחים המצוינים בהוראות השונות. בנוסף נקבע, כי החילוף בין הממ"ד לבין השירותים והנמכת התקרה תואמים את התכניות החלות על הבניין...

19. יחד עם זאת, גם בגופן של הטענות לא מצאתי ממש. הנמכת התקרה בוצעה רק בחלק מסוים מתוך שטחו של חדר השירותים, ובשאר החדר נותרה התקרה בגובה מלא. הנמכה זו אינה מונעת שימוש בחדר כשירותים או כחדר אחר, וניתן על פי תקנות ההיתרים לבצע הנמה כזו אם היא מבוצעת בחלק העודף על שטח המינימום שנקבע בתקנות (ראו: תקנות 2.03(א)(4), 2.03(ב), 2.04(א)(6) לתקנות ההיתרים).
...

21. בענייננו הויכוח בין המערערים למשיבות נסוב בסופו של יום סביב אי שביעות רצונם של המערערים ממערך השינויים הפנימיים בדירה. הצדדים מציגים גישות פרשניות שונות לחוזה המכר ולמסמכים שקדמו לו במהלך המשא ומתן לרכישת הדירה. כאמור לעיל, אין זה מתפקידה של המשיבה 1 להכריע בסוגיות אלו, ואכן, בדיון בפנינו הובהר לנו כי בימים אלו נדונה בין הצדדים תביעה אזרחית בנושאים אלו ממש, ואשר בגדרה כך יש לקוות, ילובנו המחלוקות לבר-תכנוניות".

עתה, ולנוכח כל שנאמר לעיל, המסקנה המתבקשת הינה: כי אין לתובעים גם כל עילת תביעה חוזית או קניינית. הבניין ודירתם של התובעים נבנו בדיוק בהתאם ל"היתר הבנייה", בהתאם ל"תוכנית הבניין" ובהתאם ל"חוזה המכר" ו"התרשים/התשריט" עליו חתמו התובעים. השטח שלטענת התובעים נגרע מדירתם – שטח ההנמכה החלקית בתקרת הממ"ד המזרחי – לא נמכר להם והוא שייך לדירת הדופלקס שמעליהם.

אני דוחה את התביעה בעניין זה.

7. התביעה נגד אלפרד וחוה אקירוב:

בכתב התביעה נטען:

"3. הנתבעים 2 ו- 3 הינם בעליה במישרין או בעקיפין של דירה בקומות 29-30 בבניין C שברחוב פנקס 66, ת"א, הידוע כגוש 6213 חלקה 1109 (להלן: "דירת הנתבעים"). בנוסף, הנתבע 2 היה בזמנים הרלוונטיים לכתב התביעה ועודנו גם היום מנהלה של הנתבעת 1.
...
11. בחודש אוקטובר 2005 נודע לתובעים לראשונה כי הנתבעים 2 ו- 3 הם אשר רכשו את קומות 29-30 אשר מעל לדירה וכי חדרו ללא כל רשות מהתובעים לתוך הממ"ד המזרחי (הוא הממ"ד שאמור היה להיות היחידי בדירה) שבדירתם על מנת לבנות פיר למעלית הפנימית שבדירת הדופלקס שרכש. כל זאת עשו הנתבעים 2 ו- 3 בניגוד להיתר המקורי ותוך פגיעה בזכויותיהם הקנייניות של התובעים".

בכתב ההגנה נטען:

"ג. דין התביעה כנגד נתבעים 2 ו- 3 להיות מסולקת על הסף מפאת היעדר יריבות

12. עניינה של התביעה דנן בתביעה של רוכשי דירה כנגד יזם, כאשר לרוכשי הדירה טענות (שאינן נכונות) בנוגע לדירה אותה רכשו. אין צורך להכביר מילים על כך, שטענות מסוג זה עניינן אך ביחסים שבין רוכש הדירה לבין היזם, ובינן ובין שכנו של רוכש הדירה אין ולא כלום.
ההכרעה בתביעה דנן תקום, וליתר דיוק תיפול, על היחסים החוזיים שבין התובעים לבין מגדלי אלרוב. יחסים חוזיים, אשר בינם לבין נתבעים 2 ו-3 (כמו גם עיריית תל-אביב), אין ולא כלום".

אכן, לא מצאתי עילת תביעה כלשהי נגד אלפרד וחוה אקירוב.

אלפרד אקירוב לא הציג בפני התובעים את הבניין והדירה אותה רכשו; ולא חתם עימם על "חוזה המכר". יניב הציג בפניהם את הדירה וחנן חדייב ז"ל חתם עימם על החוזה בשם "חברת אלרוב".

"חוזה המכר" לרכישת הדופלקס הוא בין חברת אלרוב לבין חוה אקירוב, הגם שנועדה לשימוש בני הזוג אקירוב (נספח "כ").

הייתה זו רכישה פרטית אשר אושרה כדין.

בעדותו מסביר אלפרד אקירוב במענה לשאלות עורך הדין:

"ש. אני מבין שאתה פה, אני מדבר אליך ב- capacity של רוכש דירה, של שכן בבניין, אני לא מדבר אליך ב- capacity של בעל הבית של אלרוב, אתה בעצמך הפרדת את הדברים, אמרת כל הפרוצדורה הייתה כדת וכדין.
ת. נכון".
(עמ' 15 לפרוטוקול).
...
ש. אתה יכול לספר לנו מתי החלטת שאתה תגור בדירה הזאת?
ת. לא, מתי החלטנו לרכוש את הדירה.
ש. לרכוש את הדירה.
ת. בתחילת שנת 2004 והיינו צריכים לעבור פרוצדורות, אנחנו החלטנו לרכוש את הדירה בשנת 2004 והיינו צריכים לעבור פרוצדורות של חברה ציבורית, אישור בדירקטוריון, אישור בוועדת ביקורת, כל הדברים האלו. וזה התחיל בשנת 2004 לפני חתימת החוזה בהרבה חודשים הפרוצדורה".
(עמ' 8 לפרוטוקול).

...
ש. מר אקירוב האישור דירקטוריון שציינת נכון שהוא היה ב- 29/8/2004, אני מציגה לך את הפרסום לבורסה ולרשות לניירות ערך.
ת. ההודעה לבורסה ולרשות לניירות ערך היה ב- 29/8, יש להניח שהיו דיונים חודש קודם, חודשיים קודם".
(עמ' 20 לפרוטוקול).

ללמדך, שכל הליכי רכישת הדופלקס על-ידי אלפרד וחוה אקירוב היו כדין ועוד לפני שבני הזוג שחמון ראתה את הבניין (ביום 25/10/2004) ולפני שבני הזוג שחמון חתמה על "חוזה המכר" (ביום 28/10/2004).

אמנם "חוזה המכר" בין חוה אקירוב ובין "חברת אלרוב" נחתם ביום 10/11/2004, אולם אין בכך כדי לשנות את המסקנה, כי רכישת הדירה על-ידי חוה אקירוב נעשתה כדין.

בעת רכישת הדופלקס הייתה מתוכננת כבר מעלית – הממוקמת מעל הממ"ד המזרחי שבדירת התובעים; כך גם מופיע בתרשים/בתשריט עליו חתמו התובעים. כבר נאמר כי תכנון זה נעשה הרבה לפני שמשפחת שחמון ראתה את הבניין וקנתה את הדירה.
(ראה עמ' 24 לפסק הדין).

לא הייתה שום סיבה שאלפרד וחוה אקירוב יסכימו להיעתר לבקשתו של מר שחמון להתקין מעלון (ללא פיר), במקום מעלית, על יתרונותיה. הזוג אקירוב קנו דירה עם מעלית ולא דירה עם מעלון.

לא שוכנעתי מחוות דעתו ועדותו של המהנדס צבי כסיף כי מעלון עדיף על פני מעלית.

בסעיף 4 לחוות דעתו כותב המהנדס כסיף:

"מעלונים מלבד היותם מיועדים לשימוש אנשים מוגבלים, מיוצרים בעולם ובארץ HOMELIFT וכפיתרון שינוע בין 2-3 מפלסים של דירות מגורים".

מעלון נועד, בדרך כלל, לסייע לאנשים מוגבלים ו/או לתת מענה בדירות דופלקס בהם לא ניתן להתקין מעלית. ברי, כי במקום שניתן להתקין מעלית – היא עדיפה על מעלון.

בסעיף 7 לחוות דעתו, מפרט המהנדס כסיף חלק מן המגבלות שבמעלון מול מעלית. אין הוא מפרט את יתרונותיה של המעלית על פני מעלון. די במפורט, כדי ללמוד שמעלית עדיפה על מעלון, וכי מעלון הוא פיתרון אפשרי במקום שלא ניתן להתקין מעלית.

אני דוחה את התביעה האישית כנגד אלפרד וחוה אקירוב.

8. ביטול "חוזה המכר" על-ידי חברת אקירוב:

התנגדותם של התובעים להתקנת המעלית גרמה לעיכוב בהשלמת הדירה.

התובעים פעלו במישורים שונים:

- הליכים ישירים מול חברת ארלוב.

- הליכים מול עיריית תל-אביב/ ועדות התכנון והבנייה.

- הליכי ערר.

- הליכים בבית המשפט.

כל עוד לא הגיעו לסיומם הליכים אלו, לא ניתן להשלים את בניית הדירה; באשר אחת מעתירותיהם של התובעים הינה לבטל את הפיר בממ"ד המזרחי, לבטל את ההנמכה, להפוך את הממ"ד המזרחי לממ"ד תקני ולהפוך את הממ"ד המערבי – שהוא כיום הממ"ד התקני – לשירותי אורחים. זוהי למעשה גם משמעות העתירה המונחת בפני, כמופיע בסעיף 81.2 לכתב התביעה.

על פי הצו שניתן בבש"א 168868/07 בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו ביום 22/7/07, לבקשת התובעים, נאסר על "חברת אלרוב" לבצע "כל שינוי בדירת המבקשים הן שינוי פיזי מבחינת בניה והן שינוי קנייני" (נספחים 92-94).

פניית התובעים לעיריית תל-אביב ופנייתם ל"חברת אלרוב" בנדון, הביאה עימה לסאגה של התכתבויות בין הצדדים ועורכי הדין, ועימה עיכובים שונים בהשלמת הבנייה וקבלת היתר בנייה ל"תוכנית השינויים" וטופס 4 לאיכלוס הבניין.

מספר בעדותו המהנדס רון גלר:

"ת. למעשה מוצג 12 זה מכתב שהופנה על-ידי בנימין גבאי... במכתב הוא מתייחס גם לכתב שהוא קיבל מעיריית תל-אביב לאחר שמן הסתם הוא פנה אליה בנושא של, כפי שכתוב, בניה בניגוד להיתר. זה למעשה היה המכתב הראשון ששמה התחילה כל הסאגה המיותרת הזאת של כל ההליך התכנוני. הם פשוט מאוד, אני קראתי לזה בזמנו תחילת מלחמה. הם פשוט החליטו שהם הולכים בכל החזיתות ופתחו במלחמה נגדנו. זה היה בקטע התכנוני מול עיריית תל-אביב, זה היה בקטע הפלילי גם דרך עיריית תל-אביב, זה היה בקטע התקשורתי, אני לא אחזור על מה שדובר קודם אבל הרבה מאוד כתבות עם הרבה מאוד השמצות והרבה מאוד אי דיוקים ודברים לא נכונים. אז זה למעשה היה המכתב שהתחיל את כל הסיפור הזה.
(עמ' 247, 248 לפרוטוקול).
...
ת. בקצרה מאוד. אנחנו למעשה, כמו שאמרתי מקודם, היינו צריכים לעשות היתר שינויים והיתר השינויים לא נגע רק לדירות האלה, נגע לכל הבניין. מבחינתי כל המכתבים וכל הפעילות שלהם בעירייה גרמה לי לבעיה קשה מאוד בכך שאני לא ידעתי אם ומתי ואיך וכאשר אני אקבל את היתר השינויים הזה. וזה הייתה בעיה. עכשיו מבחינתם זאת כמובן שהייתה הפרה מבחינתם של ההסכם וכן הלאה, רצינו לפתור את הנושא הזה בצורה הכי מהירה ולכן רצינו להציע בוררות כדי לפתור את זה, בעיקר כדי להימנע מכל הסאגה המיותרת שהייתה בהליך התכנוני מול העירייה.
...
רק שיהיה ברור שהעירייה לקחה מאוד ברצינות את האיומים שלהם ונתקלתי בדבר שלא נתקלתי בו בחיים, התנגדות ופחד, פשוט הפקידים בעירייה פחדו להתעסק עם זה. לא היה שום דבר שקיבלנו, הצלחנו להעביר בלי אישור של היועצת המשפטית לעירייה או לפחות של מנהל אגף הרישוי, זה פשוט היה מיותר".
(עמ' 248, 249 לפרוטוקול).

ביום 2/3/2006 פנה עו"ד אבינרי לעו"ד גבאי:

"הנדון: שחמון – מגדלי אלרוב
סימוכין: מכתבך מ- 29.1.06

בשם מרשתי מגדלי אלרוב (1992) בע"מ ובהמשך למכתבך שבסימוכין הנני להשיבך כדלקמן:

1. דירת מרשייך נבנית בהתאם להסכם המכר מיום 28.10.04 ולתוכנית שצורפה אליו (להלן: "הסכם המכר").

2. תכנית השינויים שהוגשה לעירייה למתן היתר תואמת את הממכר נושא הסכם המכר ותואמת את זכותה של מרשתי לפי סע' 9 רישא להסכם המכר ליזום שינויים כאמור, ולמרשייך אין כל זכות להתנגד לכך.

3. התנגדות מרשייך עומדת בסתירה להתחייבויות מפורשות אותן נטלו על עצמם בהסכם המכר בין היתר בסעיף 8 להסכם, ובאופן המהווה הפרת ההסכם על-ידי מרשייך והמזכה את מרשתי בסעדים העומדים לרשותה לפי הסכם המכר ולפי כל דין, ואם לא תוסר התנגדות מרשייך, תפעל מרשתי כדי למצות זכויותיה בגין הפרת הסכם המכר כאמור.

4. אם קיימות למרשייך טענות כלשהן כלפי מרשתי, אין כל מניעה כי אלה ידונו בפני הבורר בהתאם לסע' 27 להסכם המכר ואבקשך אפוא להעביר לעיון מרשתי שמות מוצעים של בוררים.

5. אין באמור כדי לפגוע בכל זכות של מרשתי או כדי להוות הודאה בכל זכות או טענה של מרשייך".
(נספח 13).

במכתבו זה מפנה עו"ד אבינרי לסעיפים 8 ו- 27 ל"חוזה המכר":

"8. הקמת הבניין ועריכת שינויים בתוכניות בבניין ובפרוייקט

מובהר, מותנה ומוסכם בזאת בין הצדדים במפורש כי:

לחוזה זה מצורפות תכניות של היחידה ושל מקומות החניה והמחסנים. החברה תהיה זכאית, על פי ראות עיניה ועל פי שיקול דעתה הבלעדי, להכניס כל שינוי במתכונת הקמת הבניין ו/או בתי המגורים ו/או הפרוייקט ו/או כל חלק הימנו לרבות, ומבלי לפגוע בכלליות האמור: הגדלת או הקטנת מספר יחידות המגורים בבניין ו/או בבתי המגורים,ו/או מספר הקומות בבניין ו/או בבתי המגורים ו/או שטחי הבניין ו/או בתי המגורים ו/או שטחי הקומות לרבות זו בה ממוקם הממכר ו/או הגדלת או הקטנת השטחים וחלקים נוספים בתחוחם בניין ו/או בתי המגורים ו/או הפרוייקט, לערוך שינוי בתוכניות אשר צורפו לחוזה זה וכן ליזום שינוי בתוכניות בניין עיר או בכל תכנית אחרת החלה על הבניין ו/או בתי המגורים ו/או על השטחים ו/או על המקרקעין הסמוכים אליהם ולרבות ושינויים בהיתרי הבניה המתייחסים לבניין ו/או לבתי המגורים ו/או לפרוייקט וכן שינוי במספר הקומות ו/או הקלות ו/או ניצול אחוזי בניה אשר נתונים או יינתנו ביחס למגרש בכל מועד שהוא ובאופן בו תמצא החברה לנכון, הכל כפי שיותר לה על-ידי הרשויות המוסמכות, והכל בלא שתהא לרוכש כל טענה בשל כך ובלא שהרוכש יהיה רשאי להתנגד, בכל מובן ודרך שהיא, לאיזה מן השינויים אותם תמצא החברה לנכון לערוך בתכנון הבניין ו/או בתי המגורים, הפרוייקט ו/או כל חלק מהם ובלבד שכככל שיבוצע שינוי כאמור לעיל, לא יבוצע שינוי אשר יש בו כדי לשנות את הממכר על פי הוראות חוזה זה, וכן לא יהיה בהם כדי לשנות את הייעוד והשימוש המותרים בממכר או את המפרט הטכני של הממכר.

27. בוררות
27.1 בכל מקרה בו יתגלעו סכסוכים ו/או חילוקי דעות בין הצדדים בכל עניין הנוגע לכריתתו ו/או תקפותו ו/או הפרתו ו/או לביצועו ו/או לפירושו של חוזה זה ימסרו הצדדים את הסכסוכים ו/או חילוקי הדיעות להכרעתו של בורר, אשר ימונה בהסכמה על-ידי הצדדים לחוזה זה, ואם לא הגיעו הצדדים להסכמה על זהות הבורר, ימונה הבורר על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, על פי פניית אחד הצדדים (להלן: "הבורר").

27.2 הבורר יכהן כבורר דן יחיד והכרעתו תהא סופית.

במכתבו מיום 12/3/2006 דחה עו"ד גבאי את האמור במכתבו של עו"ד חגי אבינרי, כך גם את היד שהושטה לו לפתור את הסכסוך בהליכי בוררות בהתאם לסעיף 27 ל"חוזה המכר".

במכתבו כותב עו"ד גבאי:

"4. אין מקום לבוררות בנושא זה היות ומרשיי עומדים על שטח ונפח דירתם, בהתאם למפרט הטכני והם לא נכונים להעביר לאדם ו/או לגוף אחר שום חלק ממנה".
(נספח 14).

ביום 28/5/2006 פונה פעם נוספת עו"ד אבינרי לעו"ד גבאי בנדון, וכותב, בין השאר:

"4. מרשייך התחייבו שלא להתנגד לשינויים שייערכו בבניין ולכל בקשה להיתר בניה שתוגש בגין שינויים אלה, הכל כפי שפורט בהרחבה בכל מכתביי הקודמים.

משלא עשו כן מרשייך, הרי כל עוד הם מאחרים במילוי התחייבותם כאמור לעיל, ואינם מסירים ההתנגדות שהוגשה שלא כדין, זכאית מרשתי מכוח סע' 25.2 להסכם לעכב את מילוי התחייבויותיה כלפי הרוכש, לרבות לעכב את המשך בניית הדירה, וזאת עד למילוי התחייבות מרשייך, ולפיצוי מרשתי בגין הנזקים שנגרמים ויגרמו לה.

5. אין באמור לעיל כדי לפגוע בכל זכויותיה של מרשתי כנגד מרשייך, לרבות זכותה לתבוע מהם את כל הנזקים הנגרמים בשל הפרת התחייבותם וכן לבטל את ההסכם בגין הפרתו היסודית מצד מרשייך.

6. מרשתי חוזרת על דרישתה מ- 2.3.06 למנות בורר למחלוקות בין הצדדים.

סירוב מרשייך לקדם את הליך הבוררות אינו כדין ואם לא נקבל עמדתם תוך 7 ימים מהיום, תפעל מרשתי למצות זכויותיה גם בעניין זה".
(נספח 24).

גם פנייה זו נדחתה על-ידי עו"ד גבאי, והתובעים המשיכו לנקוט בפעולות שונות כדי לסכל את אישור תכנית השינויים ומתן היתר הבנייה, ובהמשך גם מימשו את הערבות הבנקאית בסך 200,000 דולר עקב אי מסירת החזקה בדירה.

פניית "חברת אלרוב" לבית המשפט למינוי בורר – בש"א 2769/07 (נספח 87) – נדחתה עקב התנגדות התובעים, ומשום ההליכים המנהליים והמשפטיים שהתנהלו באותה העת שהביאו את בית המשפט לכלל מסקנה כי אין מקום בשלב זה, למינוי בורר.
(נספח 89).

"תכנית השינויים" לה התנגדו התובעים, מתייחסת, בין השאר, לממכר/לדירה אותה הם רכשו. לכאורה, זכאים היו התובעים להגיש את התנגדותם ל"תוכנית השינויים" ולפנות לכל גוף ולכל ערכאה כדי להשמיע את התנגדותם. ואולם, משהתברר כי "תוכנית השינויים" לה הם התנגדו, תואמת את "חוזה המכר" והתרשים/התשריט עליו הם חתמו; וכי לא הייתה כל הצדקה להתנגדותם ולמהלכים שננקטו על-ידם, עליהם לשאת בתוצאות אלו, לרבות העיכוב שנגרם בסיום בניית דירתם ומסירת החזקה בה. לימים גם התברר כי התנגדויות התובעים ל"תוכנית השינויים" ומתן היתר הבניה, נדחו לאורך כל הדרך, בהליכים המנהליים והמשפטיים כאחד.

יש להצטער על עיקשות התובעים לא לקיים הליך של בוררות, כקבוע בסעיף 27 ל"חוזה המכר". הליך זה היה מקצר ואולי אף מייתר את ההליכים הרבים שהתקיימו – המנהליים והמשפטיים. יתכן, והוא אף היה מביא עימו לפיתרון אשר היה מתקבל על-ידי שני הצדדים. ככל שהתארך הזמן התעצם עימו הסכסוך והביא עימו לנזקים כספיים ותדמיתיים לשני הצדדים. הכתבות העיתונאיות – נספח 93 – מייצגות רק חלק מהתעצמות סכסוך זה.

כך, יש גם להצטער על כך שכשל הליך הגישור בפני שופט בית המשפט העליון, כבוד השופט (בדימוס) פרופ' יצחק זמיר, הליך שהחל בחודש ינואר 2009.

בעדותו מתאר המהנדס רון גלר את תוצאות העיכוב באישור "תוכנית השינויים" ומתן היתר הבנייה, נוכח ההתנגדויות אותן הגישו התובעים וההליכים שהתנהלו:

"ת. .. כמו שאמרתי, כיוון שברור שאם אנחנו לא נצליח להשלים את כל ההליכים התכנוניים וכן הלאה לא נוכל לקבל טופס 4, כי טופס 4 מותנה בקבלת היתר שינויים מעודכן, בלי היתר שינויים מעודכן אי אפשר לקבל טופס 4, לא נוכל לקבל טופס 4 לבניין ייגרמו נזקים והפרות חוזיים... מדובר על סדר גודל שאני לא זוכר כמה דירות היו מכורות באותו הזמן אבל לפחות בין 80 ל- 100 דירות.
...
ת. כמו שאמרתי כל ההליך, מהרגע שהם התחילו בסיפור הזה עם העירייה נתקלתי בקשיים כמעט בלתי אפשריים, פשוט אנשים פחדו לטפל בהיתרי בנייה של הפרוייקט, בטפסי 4 של הפרוייקט, הם שלחו פיקוח מיוחד שלא כמו שבדרך כלל שולחים במהלך אישורי בנייה וטופס 4 רק בגלל הסיפור הזה. אז גם עם כל הבניין כולו הייתה לנו בעייה".
(עמ' 249 לפרוטוקול).
...
ת. ... אנשים בעירייה אמרו לי שהם קיבלו איומים אישיים שאם הם יעבירו את הדברים הם יתבעו אישית והאנשים האלה פשוט פחדו.
ש. ממי הם קיבלו איומים?
ת. הם אמרו לי מהנציגים של משפחת שחמון. אני לא יודע בדיוק ממי. גם הם לא אמרו לי.
(עמ' 276 לפרוטוקול).
...
ת. רק לגבי טופס 4 אולי אני רק אדגיש דבר אחד, שיהיה ברור שהבניין הזה קיבל טופס 4 בשני שלבים. קיבלנו טופס 4 לכל הבניין חוץ משלוש הקומות הרלוונטיות, 28, 29, 30, שזה לא היו מוכנים בעירייה לתת לנו טופס 4 לקומות האלה בגלל הסיפור הזה. ואחר כך לקח לנו הרבה מאוד זמן כדי לקבל טופס 4 לשלוש קומות האלה.

...
ת. טוב. באיזה שהוא שלב, עם כל הקשיים האלה, הצלחנו לקבל את ההיתר וחשבנו אז שסוף כל סוף גמרנו והנושא הזה לפחות נמצא מאחורינו ואז החלטנו להמשיך בבניית הדירה והודענו את זה שאנחנו ממשיכים בבניית הדירה. אבל הבהרנו חד משמעית שאנחנו לא נמסור את הדירה עד שכל הדברים או כל החובות שלהם אלינו יושלמו וכן הלאה.
(עמ' 249 – 250 לפרוטוקול).
...
ש. אם לא היה את כל הנושא הזה של טופס 4 וכל המחלוקות מתי היה ניתן לסיים את בניית הדירה?
ת. בסוף חודש יוני 2006".
(עמ' 260 לפרוטוקול).

התובעים לא הסתפקו בהליכים אלו ואף פנו לגורמי חוץ המבצעים את עבודת המעלית – "חברת שינדלר נחושתן מעליות בע"מ" – התריעו וטענו בפניהם, כי אין רישיון להקים את המעלית, שלחו להם כתבה עיתונאית, וביקשו "להעביר הודעה זו לכל הגורמים הנוגעים בעניין והמטפלים בהקמת המעלית בבית שבנדון".
(נספחים 28, 29).

ללמדך, על העיכובים הרבים שנגרמו עקב ההתנגדויות וההליכים שנוהלו על-ידי התובעים, הליכים שלימים התברר שלא הייתה להם הצדקה.

אמנם ביום 16/5/2006 כתב עו"ד גבאי ל"חברת אלרוב" כי התובעים:

"... יסכימו לקבל את החזקה בדירה גם אם באותה עת לא יימצא פיתרון למחלוקת בינם לבין החברה בקשר לבניית מעלית פנימית בקומות 29-30".

ואולם, בהמשך לאותו מכתב הוא מוסיף:

"... אולם אין בקבלת הדירה משום ויתור על טענה כלשהי אשר תעמוד למרשיי בכל הקשור לביצוע ההסכם ולמחלוקת בין הצדדים".
(נספח 19).

במכתבו מיום 14/11/2006 חוזר עו"ד גבאי על הדברים.
(נספח 35).

דא עקא, שהליכי ההתנגדות ל"תוכנית השינויים" ומתן "היתר הבנייה" אותם המשיכו התובעים לנהל בפני הועדות לתכנון ובנייה ובבית המשפט, לא איפשרו את הדבר. שכן, מחד גיסא ביקשו התובעים לקבל את החזקה, ומאידך גיסא עמדו על דרישתם: שההנמכה בתקרת הממ"ד המזרחי תבוטל, שמשמעה ביטול המעלית בדופלקס וצירוף שטח נוסף לדירתם, שטח אשר שייך ונמכר לדופלקס שבקומות 29-30; שבממ"ד המזרחי ייבנו שירותי האורחים; ושהממ"ד המערבי יהיה הממ"ד התקני.

לכך כמובן לא יכולה הייתה "חברת אלרוב" להיענות.

בחודש דצמבר 2006 נדחו התנגדויות התובעים וניתן "היתר הבנייה".

"חברת אלרוב" החליטה להמשיך את הבנייה.

התובעים לא השלימו עם מתן "היתר הבנייה" ופנו לבית המשפט.

במקביל, ביום 30/1/2007 שלחו התובעים מכתב ל"חברת אלרוב", ובו חזרה על הדרישה לבנות את דירתם על-פי תכנית האדריכלית ענת בר:

"אנו הח"מ לילי ואפרים שחמון מודיעים בזאת שאין לנו שינויים נוספים בתכניות הבנייה שהוגשו על-ידי האדריכלית מטעמנו, גב' ענת בר".

ברי, ש"חברת אלרוב" לא יכולה הייתה לקבל דרישה זו, שכן התוכניות אותן הגישה ענת בר לא התאימו להיתר הבנייה ולשטח דירתם של התובעים, בהתאם ל"חוזה המכר".

"חברת אלרוב" החליטה להמשיך את הבנייה על-פי היתר הבנייה, וככל שניתן על פי תוכניותיה של ענת בר.

ביום 20/5/2007 נשלח לתובעים מכתב על-ידי "חברת אלרוב", כדלקמן:

"הנדון: מסירת החזקה בדירתכם

"הננו שמחים להודיעכם כי אנו עומדים בפני מסירת החזקה בדירה לידיכם וכי המסירה תהיה ב- 29.6.07.

1. אנו נתאם אתכם פגישה באתר על מנת להסדיר את חיוביכם ו/או זיכוייכם בגין התוספות והשינויים שנעשו בדירה לבקשתכם, העתק הסיכום הנ"ל יועבר למר אלי ניב.

2. לאחר הסיכום הנ"ל יש לפנות למר אלי ניב במשרדי "חברת אלרוב" בשדרות רוטשילד 46 בתל-אביב על-מנת להסדיר את התשלומים וההתחייבויות על-פי החוזה לרבות התשלום עבור תוספות ושינויים.

3. מועד עריכת פרטיכל "טרום מסירה" תהיה ב- 19.6.07 עם דודי טבנקין בדירה".

ביום 19/6/2007 התקיימה בדירה פגישת "טרום מסירה".

מטעם התובעים התייצבו לפגישה זו האדריכלית ענת בר ומפקח בנייה שלומי שרם.

פעם נוספת הופתעה "חברת אלרוב" מעמדת התובעים, כפי שמצאה את ביטוייה בסעיף 7 לפרטיכל:

"7. לטענת הדייר – ממ"ד פינה 1 לא בוצעו שירותי אורחים לפי תוכנית"
(נספח 101)

מספר המהנדס רון גלר:

"ש. או-קי, עכשיו אני מפנה אותך למוצג נתבעים 45. שוב מה שכתוב כתוב, אבל כמנהל מה יש לך לומר, מדוע זה נשלח?
ת. אף על פי כל התהליך הזה שהתנהל חשבנו שלמעשה סיימנו את הכל ולכן רצינו למסור להם את הדירה ושלחנו להם את המכתב, למעשה זה מכתב סטנדרטי שאנחנו שולחים כל פעם שאנחנו רוצים למסור חזקה בדירה.
...
ת. הפרוטוקול הזה למעשה זה פרוטוקול שמבוצע כחלק סטנדרטי של מסירת חזקה. מה שהפתיע אותי לאחר הנושא של עריכת הפרוטוקול, גם ממה שכתוב וגם ממה שדווחתי, אחד כתוב כאן עדיין בפרוטוקול שלא בוצעו שירותי האורחים לפי התכנית...
וחוץ מזה קיבלתי דיווח שלא מתכוונים להפסיק עם ההליך המשפטי בכל המישורים ובכל מה שהם רק יכולים לעשות הם ממשיכים כרגיל. וזה לא עמד בקנה אחד עם איך שאני הבנתי את הדברים שלמעשה גרמו לנו לנסות ולגמור את הסיפור הזה, למסור להם את החזקה ואם יש אחרי זה איזה מחלוקות קטנות כאלה ואחרות לטפל בהן במקביל".
(עמ' 251, 252 לפרוטוקול).

נוכח הנאמר, ודרישת התובעים לבצע את הבנייה על פי התכניות של האדריכלית ענת בר, לרבות מיקום שירותי האורחים בממ"ד המערבי, לא ניתן היה להשלים את בניית הדירה.

ביום 4/3/2007 נשלחה לתובעים דרישת תשלום עבור שינויים ותוספות המבוצעים על-פי דרישתם בתוכניות האדריכלית ענת בר, בסך של 477,437 ₪.
(נספח 44).

דרישת תשלום זו הינה בהתאם לסעיף 15 ל"חוזה המכר".

מדובר בשינויים ותוספות אשר בוצעו לדרישת התובעים ובהתאם לתוכניות של האדריכלית ענת בר.

ביום 24/5/2007 נשלחה תזכורת לתשלום על חשבון שינויים ותוספות.
(נספח 47).

חשבון תוספות ושינויים מעודכן וסופי נשלח ביום 21/6/2006 ובו פירוט של כל אחד מהשינויים והתוספות ועלותם.
(נספח 48).

התובעים לא שילמו עבור התוספות והשינויים.

ב"חוזה המכר" נקבע לעניין זה, בין השאר:

"15.5 ... בכל מקרה מובהר בזאת כי החזקה בממכר לא תימסר בטרם שולמה לחברה מלוא התמורה בגין הממכר ובגין ביצוע השינויים ו/או התוספות.
...

25. הפרות וסעדים
מבלי לגרוע מזכותה של החברה לכל סעד אחר, מוסכם בזאת במפורש כי איחור בתשלום כלשהו על חשבון התמורה מעבר למועד הנקוב בחוזה או בתשלום כלשהו שהרוכש חייב לשלמו לחברה על פי חוזה זה, ייחשב כהפרה יסודית של החוזה ומבלי לגרוע מכלליות האמור, יקנה לחברה, בין היתר ומבלי לגרוע מכל סעד אחר העומד לחברה על פי החוזה ועל פי הדין, את הזכות לבטל את החוזה ו/או למנוע את כניסתו של הרוכש לממכר, לעכב את מסירת הממכר לידיו, ו/או לדרוש פינויו של הרוכש מהממכר, הכל על פי העניין ולפי בחירת החברה.

25.1 הודיעה החברה לרוכש על ביטול החוזה עקב הפרתו על ידו, ייחשב החוזה כבטל ממועד ההודעה על הביטול ואזי תהיה החברה זכאית למכור את הממכר לכל מי שתמצא לנכון או לנהוג בו בכל דרך אחרת כפי שתמצא לנכון, הכל לפי שיקול דעתה.
...
25.2 מבלי לגרוע מהאמור בפרק זה, ומכל יתר התרופות המוקנות לחברה על פי חוזה זה ועל פי כל דין, הרי במקרה שהרוכש איחר במילוי אחת או יותר מהתחייבויותיו לפי החוזה זה, תהיה החברה זכאית לעכב את מילוי התחייבויותיה כלפי הרוכש, עד למילוי התחייבויותיו ולפיצוי החברה בגין האיחור על פי הוראות חוזה זה".

ביום 27/6/2007 שלחה "חברת אלרוב" לתובעים, באמצעות עו"ד אבינרי, מכתב/הודעה על "הפרת הסכם" ו"הודעת ביטול של ההסכם" נאמר בו, בין השאר:

"1. ביום 28.10.94 חתמתם עם מרשתי על הסכם (להלן: "ההסכם"), לפיו רכשתם ממרשתי דירה בפרוייקט כהגדרתו בהסכם (להלן: "הדירה").

2. מאז חתימת ההסכם הפרתם את ההסכם הפרות רבות וגרמתם למרשתי נזקים רבים ביותר.

3. בהתאם לסעיף 15 להסכם הזמנתם ממרשתי שינויים ותוספות בדירה ואלה בוצעו על-ידי מרשתי לפי הזמנתכם.
...
8. עד היום טרם שילמתם את חובותיכם בגין השינויים והתוספות.

9. האיחור בתשלום כאמור הינו מעל 7 ימים, ובהתאם להוראות סעיף 25 להסכם, איחור בתשלום כאמור מהווה הפרה יסודית של ההסכם, המקנה למרשתי, בין היתר ומבלי לגרוע מכל סעד אחר העומד למרשתי על פי ההסכם ולפי הדין, את הזכות לבטל את ההסכם.

10. ניתנת להם בזה הודעת ביטול של ההסכם, וההסכם ייחשב כמבוטל החל ממועד קבלת מכתבנו זה, למען הסר ספק מובהר, כי אין באמור במכתב זה כדי לפרט את כל עילות הביטול המוקנות למרשתי בהתאם להסכם ו/או כל דין.
(נספח 49).
בסעיפים 4 – 6 להסכם מאוזכרות כל אותן תזכורות שנשלחו לתובעים בנדון.

ייאמר מייד, אין אני מקבל הודעת ביטול זו של "חוזה המכר".

הגם שבסעיף 25 ל"חוזה המכר" נקבע כי אי תשלום תוספות אלו הינה "הפרה יסודית של החוזה"; והגם שעל פי סעיף 7 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971, בהפרה כזו זכאי הנפגע לבטל את החוזה ללא צורך במתן ארכה לקיום החוזה, סבור אני, כי במקרה הנדון, לא הייתה הצדקה לבטל את חוזה המכר.

לענייננו, יפה הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, הקובעת לאמור:

"39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".

במקרה הנדון, התמורה עבור רכישת הדירה בסך 2,254,163 $ (כ -13,000,000 ₪) שולמה במלואה בעת רכישת הדירה. עלות השינויים והתוספות, הסתכמו ב- 473,864 ₪ כולל הצמדה ומע"מ. לא שוכנעתי כי מוּצו האפשרויות לגביית סכום זה.

מבין אני כי פקעה סבלנותה של "חברת אלרוב" מהתנהגות ודרכם של התובעים, אך לא היה בכך כדי להצדיק את ביטול "חוזה המכר".

סבור אני, כי הסנקציה הספציפית שבסעיף 15.5 ל"חוזה המכר", קרי "כי החזקה בממכר לא תימסר בטרם שולמה לחברה מלוא התמורה... בגין ביצוע השינויים ו/או התוספות" הייתה מספקת ומדרבנת כדי לגרום לתובעים לשלם סכום זה.

זאת ועוד;

ביום 19/7/2007 מתייחס עו"ד יניב אריה ממשרד עו"ד ד"ר משה ויינברג, להודעת ביטול זו, וכותב בין השאר:

"1. מרשיי חוזרים על טענתם במכתבם מיום 28.6.07 ודוחים מכל וכל טענות מרשתך, מגדלי אלרוב (1992) בע"מ בעניין הפרת ההסכם בין הצדדים מיום 28.10.94 (להלן: "ההסכם") על ידם, ורואים את ההסכם כשריר וקיים.

2. בראשית הדברים יטען כי מתן הודעת ביטול ביום 27.6.07 עקב "הפרה יסודית" שעניינה כביכול, אי תשלום של מרשיי כאשר ידוע היה למרשתך היטב כי קבועה פגישה בין נציגי הצדדים ליום 3.7.07, אשר עניינה גובה התשלום עבור השינויים בדירת מרשיי וכאשר ידוע למרשתך כי מועד מסירת החזקה בדירה נקבע ליום 29.6.07 בהתאם למכתב מרשתך מיום 20.5.07 (כאשר יודגש כי בגוף מכתב זה נכתב במפורש כי תתואם פגישה בין הצדדים על מנת שיוסדרו החיובים בנושא התוספות והשינויים שנעשו בדירה)...
...
5. הפגישה המתוארת בסעיף 2 למכתבך, בין המפקח מטעם מרשיי, מר שלומי שרים לבין גב' דיאנה חכמוביץ תואמה ביום 27.6.07 בשעה 9:30 וזאת לפני הודעת הביטול מטעם מרשתך, ונקבעה ליום 3.7.07 כאשר מטרת הפגישה הייתה סיכום סופי ואישור של סכום התשלום, אשר על מרשיי לשלם למרשתך בגין ביצוע השינויים שנערכו בדירתם. כל ניסיון להציג העובדות באופן שונה תוך ניסיון להציג מרשיי כמי שביקשו פגישה לאחר הודעת הביטול מטעם מרשתך – דינו להידחות.
...
8. ביום 3.7.07 נפגשו מר שרים וגב' חכמוביץ כאשר במסגרת אותה פגישה הוסכמו על דעת שני הצדדים סעיפי השינויים, למעט נושא השינויים והתוספות בתחום עבודות הגבס, אשר אמור היה להתברר מול מהנדס מרשתך מר גלעד אמיר (וזאת לאור סיכום מוקדם בינו לבין מר שחמון לפיו הוסכם כי עלות עבודות הגבס על פי תוכנית השינויים בדירה לא תעלה בכל מקרה על 180,000 ₪), ולמעט נושא ריבית הפיגורים וההצמדה בגין התשלומים, אשר נקבע כי יתברר מול הנהלת החשבונות של מרשתך.

9. בהמשך לפגישה הנ"ל שילמו מרשיי את התשלומים שאינם שנויים במחלוקת כ- 48 שעות לאחר מכן (סך של -.243,616 ₪). מכאן, כי יש לדחות מכל וכל טענתך הסתמית והלא נכונה בעליל, בסעיף 4 למכתבך שבנדון, לפיה כביכול מרשיי שילמו את הסכום הנ"ל על דעת עצמם. אין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי מבלי שהדבר היה מוסכם על דעת שני הצדדים, לא היו מרשיי טורחים ומשלמים את הסכום ששולם".
(נספח 51).

מקובל עלי כי בעובדות ובנסיבות המתוארות במכתב זה, אשר לא נסתרו, לא היה מקום לשלוח את הודעת ביטול ההסכם.

אני קובע כי "חוזה המכר" שריר וקיים וכי אין תוקף להודעת ביטול ההסכם מיום 27/6/2007.

הסעד היחיד ששריר וקיים הוא זה המופיע בסעיף 15.5 ל"חוזה המכר", על פיו כל עוד לא שילמו התובעים ולא תשלם התובעת את התשלום עבור התוספות והשינויים, הם לא היו זכאים, והתובעת אינה זכאית כיום, לקבל את החזקה בדירה. על כן, גם לא הגיע עדיין מועד המסירה.

אני דוחה את טענת ב"כ התובעים, על פיה:

"הזוג שחמון שילם את מלוא התשלום בגין שינויים ותוספות וייתכן שאף יותר ממה שהיה עליהם לשלם".
(סעיף 45 לסיכומים).

בדרישת התשלום – נספח 48 – יש פירוט נרחב ומפורט של השינויים, התוספות ועלותם, לרבות כמויות לזיכוי על פי המפרט הטכני של הדירה.

התובעים לא היו רשאים להחליט על דעת עצמם אילו סכומים הם משלמים מתוך דרישה זו, ולשלם באופן חד צדדי רק את הסכומים שהם אינם חולקים עליהם, סכומים אותם אישר מר שלומי שרים, מפקח הבנייה, אותו מינוי התובעים לצורך כך.

ב"חוזה המכר" לא ניתנה סמכות כזו.

זאת ועוד, ממכתבו של מר שלומי שרים – נספח "יג" – עולה, כי הוא לא העריך בפועל את עלות השינויים והתוספות, אלא קיבל את עמדת התובעים שעבור עבודת הגבס היה סיכום מוקדם על תשלום של 180,000 ₪, הגם שעלות הביצוע הייתה גבוהה יותר. לא מצאתי, ולא הוכח בפני כי היה סיכום כזה.

הוא הדין באשר לעבודות החשמל והצבע אשר בוצעו לדרישת התובעים שלא על פי המפרט הטכני, אלא על-פי תוכניות העבודה של האדריכלית ענת בר; אשר יש לשלם עבורם.

כך הם פני הדברים גם באשר למחלוקת בנושא תוספת הצמדה.

במכתבו כותב מר שלומי שרים:

"התקופה בגינה בוצעה ההצמדה אינה מקובלת שכן במהלך התקופה נעצרו עבודות הבנייה בדירה ביוזמת הקבלן ולא ביוזמת הדייר ואין זה מן הראוי לחייבו בהצמדה בגין תקופה זו".
(נספח "יג")

אין אני מקבל דעה זו.

העיכוב בבנייה נגרם בעקבות ההליכים אותם ניהלו התובעים למניעת אישור היתר הבנייה. לאחר מכן, משניתן היתר הבנייה, החלו התובעים לנהל הליכים לביטולו. לימים, התברר שהצדק לא היה עימם ועתירותהם בנדון נדחו. קרי, התובעים עצמם, בניהול הליכים אלו, לרבות דרישתם וקבלתם צו להפסקת ביצוע עבודות בדירה (במסגרת בש"א 168868/07 – נספח 92) גרמו לעיכוב הבנייה.

זאת ועוד, ההצמדה והריבית החוקית לא נועדו לענישה או למטרת רווח, אלא לשמור על ערך הכסף והחזר הוצאות ריאלי עבור חומרים ועלות עבודה שבוצעה. אם היו נענים התובעים לדרישות התשלום במועדן, הם היו חוסכים זאת . משלא עשו כן, אין להם לבוא עתה בכל טרוניה. אם סברו התובעים שיש להם השגה על סכום דרישת התשלום עבור השינויים והתוספות, היה עליהם לשלם את מלוא סכום הדרישה, תחת השגה/מחאה לקבל את החזקה בדירה, ולברר את המחלוקת בהליך של בוררות, כקבוע בסעיף 27 ל"חוזה המכר".

אין זה מקובל עלי שהתובעים יעשו דין לעצמם, ישלמו את הסכום שהם סבורים שיש לשלמו, ויטענו שבכך הם שילמו את מלוא התשלום בגין שינויים ותוספות, וכטענתם, אף יותר מכך.

ביום 5/7/2007 שילמו התובעים את הסך של 243,616 ₪. היתרה לתשלום נכון ליום הגשת
התביעה שכנגד - 16/4/2008 - הינה 306,603 ₪.

כל עוד לא תשלם התובעת את מלוא היתרה לתשלום , כשהיא נושאת הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א 1961, מיום 16/4/2008 ועד התשלום בפועל, אין היא זכאית לקבל את הבעלות והחזקה בדירה.

9. כתב התביעה – "הסעדים הנדרשים"

בסעיף 81 לכתב התביעה מפורטים "הסעדים הנדרשים"

"81.1 אכיפה – התובעים מבקשים מבית המשפט הנכבד לאכוף את הסכם המכר שנחתם בין הצדדים ולהצהיר כי הינו תקף. כמו כן מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על מסירת החזקה בדירה לידי התובעים וזאת לאור תשלום מלוא סכום התמורה בגין הדירה והן בגין התשלום ששולם בגין השינויים אשר נעשו בדירה לבקשתם של התובעים".

כפי שנקבע בפסק הדין, "חוזה המכר" שריר וקיים, ואין תוקף להודעה מיום 27/6/206 על ביטולו.

כפועל יוצא, תהא זכאית התובעת לקבל את הבעלות והחזקה בדירה, אם תמלא אחר התנאים הבאים:

1. השלמת התשלום החסר עבור השינויים והתוספות בדירה, את הסך של 306,603 ₪, כשסכום זה נושא תוספת הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א 1961, מיום 16/4/2008, מועד הגשת התביעה שכנגד ועד התשלום בפועל.

2. החזרת סכום הערבות הבנקאית שמומשה, קרי את הסך של 852,232.25 ₪ (נספחים 95, 94) כשסכום זה נושא הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א - 1961 מיום מימוש הערבות הבנקאית 2/11/2006 ועד יום התשלום/ ההחזר בפועל.

ערבות בנקאית זו ניתנה בהתאם לסעיף 3.3 ל"נספח התמורה" על מנת להבטיח את מסירת החזקה בדירה עד ליום 31/10/2006, והופקדה בידיו הנאמנות של עו"ד בנימין גבאי. תוקף הערבות הבנקאית היה עד ליום 15/11/2006. משלא נמסרה החזקה בדירה לתובעים עד ליום 31/10/206, לבקשת התובעים - מומשה הערבות הבנקאית.
התביעה שהוגשה על-ידי התובעים כנגד הנאמן – עו"ד בנימין גבאי – בשל מימוש הערבות הבנקאית (תיק אזרחי 1098/07) נדחתה ביום 27/3/2011, כשבית המשפט מציין "כי הנתבע פעל בשם בני הזוג שחמון ולא בשמו כשעתר למימוש הערבות הבנקאית".

בעת הדיון, היה ער בית המשפט להליך המתנהל בתיק הנדון עתה – תיק אזרחי 1069/08 – והוסיף:

"... מימוש הערבות הבנקאית אינו בבחינת סוף פסוק, אלא הסכום ישולם בחזרה לתובעת על-ידי בני הזוג שחמון, כתנאי למסירת החזקה בדירה, בהתאם להוראת הסיפא של סעיף 3.3 לנספח התמורה: "ככל שהנאמן יממש את הערבות הבנקאית אזי הרוכש ישלם לחברה סך של 200,000 $... במועד וכתנאי למסירת החזקה ביחידה בפועל".

עתה, כאשר על פי פסק הדין התובעים הם אלו אשר במעשיהם או מחדליהם עיכבו את מסירת החזקה בדירה, ברי כי עליהם להחזיר את סכום הערבות הבנקאית, כתנאי לקבלת החזקה בדירה.

לציין, כי בכתב התביעה, לאחר פירוט הנזקים הנטענים, כותב ב"כ התובעים:

"82. מסכום זה יש לקזז את סכום מימוש הערבות הבנקאית בסך 200,000 דולר ארה"ב אשר מומשה על-ידי התובעים ביום 2/11/06".

עתירה נוספת בכתב התביעה:

"81.2 צו עשה להריסת הבניה שנעשתה שלא כדין, בניגנוד להסכם המכר וללא הסכמת התובעים בדרך של חדירה לדירה, והשבת המצב בממ"ד המזרחי והמערבי לקדמותו על פי האמור בהיתר המקורי ובמפרט הטכני שצורף להסכם המכר".

אני דוחה את העתירה שבסעיף זה.

כאמור, הבנייה של הממ"ד המזרחי, עם ההנמכה בחלק מן התקרה (אשר בה נבנה פיר המעלית של דופלקס הקומות 29-30); ומיקומו/ייחודו של הממ"ד המערבי כממ"ד תקני, תואמים את "היתר הבנייה" שניתן בדצמבר 2006, ותואמים את "חוזה המכר" והתרשים/התשריט עליו חתמו התובעים כחלק בלתי נפרד מ"חוזה המכר".

עתירה נוספת בכתב התביעה:

"81.3 פיצוי בגין מטרד ועוגמת הנפש – התובעים מעריכים את נזקם בגין רכיב זה בסכום של 1,000,000 ₪.

בדברי הסיכום – בסעיפים 129-133 – מפרט ב"כ התובעים את הסעד המבוקש: מסכת הייסורים שעברו ממועד חתימת "חוזה המכר", הטיסות לארץ, התמודדותם עם הליכים מנהליים ומשפטיים ואי קבלתם את החזקה בדירה.

אני דוחה דרישת סעד זה.

כאמור בפסק הדין, התנהלותם של התובעים היא זו שהביאה לעיכוב בהשלמת בניית דירתם ומסירת החזקה בה להם. התנגדותם ל"תוכנית השינויים" ומתן "היתר הבנייה" נדחתה בכל הערכאות.

עתה גם נדחית תביעתם החוזית והקניינית בנדון.

צר לי שמלכתחילה לא השלימו התובעים עם המציאות העובדתית והמשפטית, ובכך היו חוסכים מעצמם את עוגמת הנפש לה הם טוענים.

עתירה נוספת בכתב התביעה:

"81.4 פיצוי בגין אחסון ודמי שכירות ראויים – התובעים מעריכים את נזקם בגין רכיב זה בסכום של 762,928 ₪.

בדברי הסיכום – בסעיפים 134-136, עותרים התובעים לתשלום של הפסד דמי שכירות לחודש החל מיום 31/10/2006, המועד בו הייתה אמורה להימסר להם הדירה. זאת, על-פי הטבלה המופיעה בעמ' 17 לחוות דעתו של שמאי המקרקעין גיא שרת.

אני דוחה דרישה זו.

העיכוב במסירת החזקה בדירה לתובעים הינה תוצאת התנהלותם, וכפועל יוצא, אין הם זכאים לפיצוי בראש נזק זה. עד היום, כל עוד לא תמלא התובעת את התנאים והחיובים שהוטלו עליה על פי פסק הדין, לא בשלה זכאותה לקבלת החזקה בדירה.

הוא הדין בדרישת הפיצוי עבור אחסון מוצרי החשמל אותם הם רכשו.

10. כתב התביעה שכנגד – הסעדים הנדרשים:

בסעיף 29 לכתב התביעה שכנגד מפורטים הסעדים הנדרשים.

"29.1 להצהיר, כי ביום 27.6.07 ניתנה על ידי מגדלי אלרוב לבני הזוג שחמון הודעת ביטול כדין של חוזה המכר, באופן שחוזה המכר מבוטל החל מיום 27.6.07.

בסעיפים 29.4.2, 29.2, 29.3 מפורטים סעדים נוספים הנובעים מכך.

אני דוחה דרישה זו.

בפסק הדין נקבע כי "חוזה המכר" שריר וקיים, וכי לא הייתה הצדקה לבטלו.

עתירה נוספת בכתב התביעה שכנגד:

"29.4.1. סך של 1,014,369 ₪ בגין מימוש שלא כדין ותוך הפרת חוזה המכר של הערבות הבנקאית".

בפסק הדין נקבע כי על התובעת להחזיר את הערבות הבנקאית שמומשה, כתנאי לקבלת החזקה בדירה.

עתירה נוספת בכתב התביעה שכנגד:

"29.4.6 סך של 13,821 ₪ בגין יתרת חוב עלות העמדת הערבות הבנקאית כאמור בפרק ג.7 לעיל.

בסעיף 3.4 ל"נספח התמורה" (נספח "ו" לחוזה) נאמר:

"3.4 הרוכש מתחייב לשלם לחברה את הוצאות החברה בקשר להעמדת הערבות הבנקאית מידי יום 1.1 בכל שנה בגין אותה שנה קלנדרית וכן הלאה עד למועד השבת הערבות הבנקאית לידי החברה כשהיא בלתי נדרשת על ידי הנאמן. תוך 3 (שלושה) ימים ממועד חתימת חוזה זה הרוכש ישלם לחברה את ההוצאות האמורות בקשר לערבות הבנקאית בגין התקופה שמיום העמדת הערבות הבנקאית לרוכש ועד ליום 31.12.05".

נספח 96 מרכז את כל החיובים הכספיים. התובעים לא הציגו ראייה או הוכחה אחרת שסכומים אלה שולמו.

אני מחייב את התובעים לשלם ל"חברת אלרוב" את הסך של 13,821 ₪, בתוספת הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית מיום 16/4/2008 – יום הגשת התביעה שכנגד ועד התשלום בפועל.

החלטת בית המשפט בעמ' 216 לפרוטוקול (עמ' 197 לפרוטוקול תמליל) כי נושא הערבות נדון בהליך אחר, ניתנה במהלך עדותו של עו"ד בנימין גבאי והתייחסה למערכת היחסים בין "חברת אלרוב" לבין עו"ד בנימין גבאי, אשר נדונה, ועדיין התנהלה, בתיק אזרחי 1098/07 בפני כבוד השופטת ד"ר דרורה פלפל; תביעה אותה הגישה "חברת אלרוב" כנגד עו"ד בנימין גבאי על כך, שבהיותו נאמן של שני הצדדים להחזקת הערבות הבנקאית, הוא מימש את הערבות הבנקאית לבקשת בני הזוג שחמון. להחלטה זו אין קשר למערכת היחסים בין "חברת אלרוב" ובין התובעים, והחיוב אשר נטלו על עצמם בסעיף 3.4 ל"נספח התמורה".

עתירה נוספת בכתב התביעה שכנגד:

"29.4.4. סך של 306,603 ₪ בגין חוב עבור תוספות ושינויים..."

התובעת חוייבה בתשלום זה בתוספת הצמדה וריבית חוקית כתנאי לקבלת החזקה בדירה.

עתירה נוספת בכתב התביעה שכנגד:

"29.4.5 סך של 161,132 ₪ בגין הנזק שגרמו בני הזוג שחמון למגדלי אלרוב בשל אי תשלום דמי ניהול..."

בסעיף 88 לדבר הסיכום, טוען ב"כ "חברת אלרוב":

"88. מימון דמי הניהול בגין דירת שחמון: בהתאם להוראות הסכם המכר והסכם הניהול (מוצג נ/6), התחייבו שחמון לשלם דמי ניהול מיום מסירת הדירה לחזקתם.אילו לא היו שחמון מפרים את הסכם המכר, באופן שאלרוב לא הייתה נאלצת תחילה לעכב את עבודות השלמת הדירה ובהמשך לבטל את הסכם המכר, הייתה אלרוב מוסרת את החזקה בדירה לשחמון עד למועד הקבוע בהסכם המכר, הוא יום 30.6.2006. לאור העובדה שהחזקה בדירה לא נמסרה, נושאת אלרוב בעצמה בתשלום דמי הניהול בגין הדירה. סכום דמי הניהול בו נאלצה אלרוב לשאת מיום 30.6.2006 ועד למועד הגשת התביעה..."

אני דוחה דרישה זו.

הדירה עדיין לא נמסרה לתובעים. בניית הדירה טרם הסתיימה. "חברת אלרוב" סבורה הייתה שלנוכח התנהלות התובעים היא רשאית לבטל את "חוזה המכר". בפסק הדין נקבע: כי "חברת אלרוב" לא הייתה הצדקה לבטל את "חוזה המכר" וכי מנגד, זכאית "חברת אלרוב" לעכב את מסירת החזקה בדירה מכוח סעיף 15.5 ל"חוזה המכר".

כפועל יוצא, ובהתאם לסעיף 7.9 להסכם הניהול, כל עוד לא הזמינה "חברת אלרוב" את התובעים לקבל את החזקה בדירה, אין הם חייבים בתשלום דמי הניהול לחברת הניהול.

11. הוצאות כללי:

בסעיפים 81.5 ו- 87 לכתב התביעה ובדברי הסיכום, מפרט ב"כ התובעים את ההוצאות שנגגרמו לתובעים, לרבות הוצאות ניהול תיק זה.

בסעיפים 29.4.3 ו- 30 לכתב התביעה שכנגד, מפרט ב"כ "חברת אלרוב" את ההוצאות שנגרמו ל"חברת אלרוב" ולאלפרד וחוה אקירוב, לרבות הוצאות ניהול תיק זה.

בנסיבות תיק זה, ובהתחשב במסקנות ותוצאות פסק הדין, עת התקבלו ונדחו עילות התביעה ו/או סעדים להם עתרו שני הצדדים, אני מחליט שלא לעשות צו להוצאות, וכל אחד מן הצדדים יישא בהוצאותיו.

12. סוף דבר:

פסק הדין מפרט את החיובים ההדדיים של גב' לילי שחמון ושל "חברת אלרוב".

התביעה האישית כנגד מר יעקב אלפרד אקירוב וכנגד גב' חוה אקירוב – נדחית.

גב' לילי שחמון - תהיה זכאית לקבל את החזקה בדירה, לאחר שתמלא את התנאים המפורטים בפסק הדין.

מהראיות שהובאו בפני, למדתי שבניית הדירה לא הושלמה נוכח התנהלות והתנגדות התובעים להשלמת הבנייה על פי היתר הבנייה, ונוכח צו המניעה הזמני שניתן בבש"א 168868/07.

"חברת אלרוב" תשלים את הבנייה, בהתאם ל"היתר הבנייה" ותוכניות הבנייה של האדריכלית ענת בר, ככל שהם מתיישבים עם "היתר הבנייה"; כאשר הממ"ד התקני הוא הממ"ד המערבי, וכאשר הממ"ד המזרחי, לרבות החלק בו בנוי פיר המעלית, נשאר על כנו. שטח זה שייך לדירת הדופלקס שבקומות 29-30, ולא לדירת התובעת, הכל כמפורט בפסק הדין.

השלמת הבנייה תתבצע תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

סבור אני, כי די בתקופה זו כדי להשלים את הבנייה. יש לזכור, לעניין זה, שהתובעים הוזמנו לקבלת החזקה בנכס ליום 29/6/2007, כאשר קודם לכן, הם הוזמנו לפגישת טרום מסירה ליום 19/6/2007, אשר גם התקיימה בפועל (ראה פרוטוקול הפגישה – נספח 101).

ללמדך, ש"חברת אלרוב" העריכה שהיא זקוקה ל- 10 ימים כדי להשלים את הבנייה. מכאן, שתקופת זמן של 30 יום, אמורה להספיק.

התובעת תמסור ל"חברת אלרוב" את אותם פריטים המאוחסנים אצלה והנחוצים להשלמת הבנייה.

אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ח תשרי תשע"ב, 26אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

71 מתוך 71