הדפסה

ת"א 10599-06-10 קרן קיימת לישראל ואח' נ' מגאדלה ואח'

בית משפט השלום בחדרה

4 יוני 2012
ת"א 10599-06-10 קרן קיימת לישראל ואח' נ' מג'אדלה ואח'

בפני: כב' השופטת קרן אניספלד

תובעות

  1. קרן קיימת לישראל ח.צ. 520020314
  2. הימנותא בע"מ ח.פ. 510002298

שתיהן ע"י עו"ד רפאל בס

נגד

נתבעים

  1. סאלח מוחמד נאג'י מג'אדלה ת.ז. XXXXXX262
  2. מוחמד סאלח מג'אדלה ת.ז. XXXXXX857

שניהם ע"י עו"ד תאופיק ג'בארין

פסק - דין

תובענה לסילוק יד ממקרקעין המעלה שאלות מדיני היערות ומדיני שיתוף במקרקעין.

א. ההליך והצדדים לו

1. חלקה 8 בגוש 12149 (להלן החלקה) נתונה בבעלותם של גורמים שונים, ביניהם התובעות והנתבעים. הבעלות בחלקה ששטחה 212,417 מ"ר היא במושע; בהליך שעודנו תלוי ועומד לפני כב' השופטת אסיף בתיק אז' (שלום חדרה) 1599-06-09 מתבררת תובענה בגדרה עתרו התובעות כאן לפירוק שיתוף בחלקה בדרך של חלוקתה בעין בין בעלי הזכויות בה; הנתבעים כאן נמנים על הנתבעים באותו הליך (להלן הליך פירוק השיתוף). לעת הזו מונה בהליך פירוק השיתוף מודד מטעם בית-המשפט על-מנת שיציע תכנית לחלוקת החלקה בין השותפים בה.

2. על-שם תובעת 1 (להלן קק"ל) רשומות 3/20 מזכויות הבעלות בחלקה; על-שם תובעת 2, חברת-בת של קק"ל (להלן הימנותא), רשומות 1/20 חלקים בזכויות. לרשות הפיתוח, שנטען שקק"ל מנהלת את חלקה בנכס, חלק ניכר מזכויות הבעלות בו (1289614817/2124170000). גם לנתבעים זכויות במקרקעין: לטובת נתבע 1 נרשמה הערת אזהרה על הבעלות של רשות הפיתוח בחלקה; לנתבע 2, בנו של נתבע 1, בעלות רשומה ב- 2000/212417 חלקים בחלקה וכן הערת אזהרה על הבעלות של אסמהאן סעיד רחמאן ביחס ל- 2000/212417 חלקים נוספים.

3. אין חולק על כך שהנתבעים גידרו שני שטחים המצויים בתוך החלקה ונטעו בהם עצי-זית [ס' 4 לתצהיר נתבע 2, נ/1; להלן השטחים המגודרים]. התובענה הוגשה לסילוק ידם של הנתבעים מן השטחים המגודרים, לגביהם נטען שהם מהווים חלק מיער-מנשה הנטוע בחלקה (להלן יער-מנשה), ולהפסקת שימושם של הנתבעים בשטחים הללו. עוד התבקש בית-המשפט לחייב את הנתבעים לסלק את הגדרות שהקימו סביב לשטחים ולהחזירם למצבם כפי שהיה קודם לפלישת הנתבעים אליהם.

4. הלכה למעשה הועמדו לדיון שתי שאלות שנגזרו מטענות ההגנה שהעלו הנתבעים; לשיטתם השטחים המגודרים אינם עונים להגדרת 'יער' והשימוש שהם עושים בהם אינו חורג מגדרו של שימוש סביר לו הם זכאים במעמדם כשותפים לזכויות בחלקה.

ביום 1.2.2012 נשמעו עדותו של פקיד יערות אצל קק"ל מר עדו רסיס שנחקר על תצהירו [ת/1] ועדות נתבע 2 שנחקר אף הוא על תצהירו [נ/1]. הנתבעים הגישו חוות-דעת מומחה שנסבה על נחיצותו של גידור השטחים נוכח השימוש שנעשה בהם [נ/2]. התובעות ויתרו על חקירת עורך חוות-הדעת בטענה שהיא אינה רלוונטית למחלוקת [ע' 13 לפרוטוקול].

5. נוכח האמור לעיל עומדות לדיון והכרעה שתי שאלות: האחת, אם הראו התובעות שהן זכאיות לסעדים שהתבקשו בשל היותם של השטחים המגודרים בגדר 'יער'. השנייה, אם קמה לתובעות זכות לסעדים שהתבקשו, אפילו תענה השאלה האמורה בשלילה, זאת מכוחם של דיני שיתוף במקרקעין. שאלות אלה ידונו להלן כסדרן. ההפניות הן לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2012 זולת אם צוין אחרת.

ב. עילה מדיני היערות

שיר ילדים עממי מלמדנו כי 'אלף עצים זהו יער'; הדברים יפים לצרכי שיעור בחשבון אך לא די בהם לצרכיו של המשפט. כאשר טוענות התובעות שבחלקה נטוע יער, הוא יער-מנשה, אין הן מכוונות אך ורק למימד הפיזי שלו שביטויו באסופת עצים שניטעו בשטח נתון; כוונתן בראש ובראשונה לדינים שחלים על החלקה ומסדירים את השימוש בה בשל קיומו של יער במובן הנורמטיבי של המילה. האבחנה בין ביטויו הפיזי-החפצי של דומם לבין משמעות נורמטיבית שניתנת לו מכוחם של דינים החלים עליו מושרשת היטב בעולם המשפט ואין צורך להכביר עליה מילים [ראו למשל ע"פ 402/63 רונן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 172 (1964); ע"פ (מח' ת"א) 520/83 לביא נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ד(3) 89, 99 (1984)].

על כן אין די בכך שבחלקה נטוע יער במובנו העובדתי, שביטויו באסופת עצים בשטח נתון. על התובעות, שמעמדן מעמד 'המוציא מחברו', להראות שעסקינן ב'יער' גם במובנו המשפטי. עוד עליהן לשכנע שהשטחים המגודרים מצויים בתחומו של יער כזה ושהדינים החלים עליו אוסרים על שימוש בשטחים מן הסוג שנעשה בהם על-ידי הנתבעים.

כפי שיובהר להלן, התובעות לא נשאו בנטל.

1. מושכלות יסוד הן שעל כתב-טענות להכיל רק את הרצאת העובדות המהותיות שעליהן מסתמך בעל-דין לצרכי תביעתו או הגנתו, לפי העניין, ולא את הראיות הבאות להוכיחן. ברגיל אף אין תובע נדרש לפרט בכתב-התביעה את הוראות הדין שעליהן הוא מסתמך ודי לו בציון העובדות המקימות את עילתו, מבלי שיהא בכך כדי למונעו מלהסתמך על הוראת דין רלוונטית בשלב הדיוני המתאים לכך [תק' 71(א) ו-74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי; ראו שלמה לוין, הפרוצדורה האזרחית החדשה, מבוא ועקרונות יסוד 158-157, 168, 172 (מהדורה שניה, 2008)]. לא-זו-אף-זו, "כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה אם אין הוראה אחרת משתמעת", כהוראת ס' 57ב לפקודת הראיות. ככל שצד להליך מסתמך בטיעוניו על הוראה שבדין אין עליו חובה להוכיח בראיות את עצם קיומו ותוכנו, זולת אם מתקיים אחד החריגים לכלל האמור.

מסיכומי התובעות עלה שטענתן להיות יער-מנשה בגדר 'יער' מהבחינה הנורמטיבית נסמכת על תכניות שנתכוננו לפי חוק התכנון והבניה ופקודת בנין ערים, ואלו הן: תמ"א 22, תכנית המתאר הארצית ליער וליעור שאושרה על-ידי ממשלת ישראל ביום 16.11.1995 (להלן תמ"א 22); תכנית חפאג/1286/ענ/732 שפורסמה לפי תמ"א 22 ביום 8.12.2011 (להלן תכנית חפאג) ותב"ע ג/400 הכוללת את יעוד תכנון המגרשים בשטח החלקה (להלן תב"ע ג/400). בסיכומי התובעות נזכרו התוכניות הללו לצד מועדי אישורן או פרסומן, לפי העניין, תוך תיאור זיקתן לחלקה [שם בחלק 2].

יש לבחון אפוא אם התכניות שעליהן נסמכו התובעות הן בגדר 'דין', שאז לא הייתה עליהן חובה לאזכרן בכתב-התביעה, אף לא להוכיחן בראיותיהן בשל כך. ככל שאכן בדין עסקינן יש להוסיף ולבחון אם מתקיים חריג להיותו מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה.

2. תכנית בנין עיר הוכרה על-ידי בתי-המשפט כבעלת מעמד של חיקוק [עע"מ 6486/10 ברגר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הוד השרון, פס' 4 והפניות שם (טרם פורסם, 25.12.2011)]. ס' 3 לחוק הפרשנות מורה ש'חיקוק' בא בגדרו של 'דין'. אלא שהדברים אינם יפים במידה שווה לכל תכנית שנתכוננה לפי הוראותיו של חוק התכנון והבניה. המונח 'חיקוק' בחוק הפרשנות, משמעו חוק או תקנה; התכניות שאליהן הפנו התובעות אינן חוק ויש לבחון אם הן בגדר תקנה. 'תקנה' הוגדרה בחוק הפרשנות כ"הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי".

בפסק-דין שניתן זה לא מכבר נקבע שנוכח מהותה של תקנה בת-פועל תחיקתי מזה והדין החל על תכנית בנין עיר בקשר לפרסומה מזה לא ניתן לראות בתכנית כזו מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה [תו"ב (קריות) 27303-08-10 ועדה מקומית לתכנון ובנייה חבל אשר נ' אבו אל היג'א (טרם פורסם, 14.6.2011)]. וכך נאמר שם בהקשר זה:

סימני ההיכר של תקנה בת פועל תחיקתי הן שתיים: ראשית, כי תקבע התקנה נורמה משפטית ותביא בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה ושנית כי תהא זאת נורמה כללית או 'מופשטת' היינו נורמה המופנית אל הציבור כולו או לפחות אל חלק בלתי מסוים ממנו - רע"פ 1127/93 מ"י נ' יוסי קליין פ"ד מח(3) 485. במובן זה עונה תוכנית בניין עיר אשר הוכנה מכוח הוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965, על הגדרה זו של תקנה בת פועל תחיקתי. עם זאת לא ניתן בנסיבות העניין לראות בתוכנית בניין עיר - דין שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה שהרי קובעת באופן מפורש הוראת סעיף 119(ג) לחוק שכותרתו 'תחילתה של תוכנית' כי: 'אין חובה לפרסם את מסמכי התוכנית והוראותיה ברשומות'.
יש עוד לציין כי על אף שעל פי הוראת סעיף 119(א) לחוק 'תחילתה של תוכנית שאושרה לפי סימן זה היא בתום 15 ימים מיום פרסום הודעה ברשומות', תוקפה של תוכנית היא מיום אישורה ע"י הועדה המוסמכת לכך או ע"י שר הפנים, לפי העניין. ראו: סעיפים 108, 109 לחוק. הפרסום ברשומות הינו איפה לצורך מתן הודעה ויידוע הציבור לעניין הפקדתה ואישורה של תוכנית.
בנסיבות אלה - כאשר אין חובה לפרסם ברשומות תוכנה של תוכנית וכאשר פרסום זה איננו אלא הודעה כללית כמבואר, חייבת המאשימה הטוענת כלפי נאשם כי השתמש במקרקעין שימוש החורג מן המותר על פי תוכנית בניין עיר תקפה, להוכיח זאת או על דרך של הצגת התוכנית כפי שמגישים תעודות ציבוריות בהתאם להוראת סעיף 32 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א 1971 או באמצעות הגשת תעודת עובד ציבור.

3. הדברים יפים גם בענייננו. על-פי הדין החל כיום יש לפרסם ברשומות הודעה על אישור הממשלה לתכנית מתאר ארצית, ואילו התכנית עצמה תפורסם בדרך ובמידה שתורה המועצה הארצית, זאת לצד פרסומה באתר משרד הפנים באינטרנט [ס' 54 לחוק התכנון והבניה]. התובעות טענו בסיכומיהן שתמ"א 22 ותב"ע ג/400 פורסמו בילקוט הפרסומים; לא הובהר תוכנו והיקפו של הפרסום, שמא כלל רק הודעה על תחילת תוקף התכנית כמשתמע מהכתוב או שמא גם את הוראות התכנית. זאת ועוד, טיעונן של התובעות בכל הקשור לתכניות הללו נושא במובהק אופי מעורב שיסודות שבדין ובעובדה מתקיימים בו זה לצד זה. ודאי שכך בהתייחס לתכנית חפאג ולפרסום בעיתון שנעשה לגביה, כך נטען, ביום 8.12.2011.

במצב דברים זה היה על התובעות לכלול את טיעוניהן ביחס לתכניות בכתב-התביעה ולהוכיחן, ככל שהוראותיהן לא פורסמו ברשומות, בתעודת עובד ציבור או למצער בהגשתן לעת הבאת הראיות כדרך שמגישים תעודה ציבורית. כזאת לא נעשה והמחדל רובץ לפתחן. הדברים יפים מקל וחומר בהתחשב בכך שברגיל מודעת קק"ל לחובתה לבסס כדבעי את טיעונה באשר להיותו של שטח נתון 'יער' לא רק מן הבחינה העובדתית אלא גם מן הבחינה הנורמטיבית [השוו למשל לכתב-התביעה שהוגש בת"א (שלום חדרה) 26642-08-11].

בהליך דנן בלט בחסרונו ביסוסו של הפן הנורמטיבי בטיעונן של התובעות, ולא בכדי באה על כך הערת בית-המשפט בתום שלב הבאת הראיות. כאמור, בכתב-ההגנה הכחישו הנתבעים את יעוד החלקה ליער ועל כן היה על התובעות להיערך מבעוד מועד להוכחת טענותיהן בעניין זה כדבעי. כזאת לא נעשה; העד מטעמן לא ידע לומר דבר וחצי דבר בעניין זה והטעים שלשיטתו מראים הצילומים שהציג שיש במקום עצים ולכן מדובר ביער [ע' 7]. ברי שבעדות כזו לא די.

לו היו התובעות מפנות לדבר חקיקה או תקנה המקנה ליער-מנשה מעמד נורמטיבי של 'יער' ומחיל עליהם דינים הולמים התואמים את הסעדים שהתבקשו אזי לא היה בכך כל פגם. מאחר שכאן מדובר בטיעון מעורב שבדין ובעובדה שהצריך אזכור מתאים בכתב-התביעה והיה טעון הוכחה אין מנוס מלקבוע שבאזכור התכניות רק בשלב הסיכומים חרגו התובעות מעבר לטענות כתב-התביעה וביקשו להסתמך על נתונים שלא הוכחו כדבעי במועד המתאים לכך. אכן, בעלי-הדין התבקשו להגיש את סיכומיהם בכתב ובתוך כך ליתן ביטוי לטענותיהם בדבר מעמדו של יער-מנשה כ'יער' מצד הדין, כפי שציין בא-כוח התובעות בסיכומיו [בס' 2 רישא]. דא עקא, לא היה בכך משום היתר לתובעות להרחיב את היריעה ולהוסיף לסיכומיהן רובד עובדתי שנפקד מכתב-התביעה וממסכת ראיותיהן.

4. אין בכך כדי למצות את הקשיים בטיעוניהן של התובעות ככל שהן מכוונות להיותו של יער- מנשה 'יער' כדין, כמו גם להיותן בעלות חזקה יחודית בשטחי היער שהנתבעים דנן או צדדי ג' אחרים שלהם זכויות בחלקה אינם זכאים לה. להלן יובאו העיקריים שבהם.

ראשית, לא הונחה תשתית הולמת לטענת התובעות כי נתונה להן, ולהן בלבד, חזקה יחודית בשטחים מסוימים בחלקה שבהם ניטע יער-מנשה; אף לא בוססה כדבעי הטענה שהשטחים המגודרים שבהם משתמשים הנתבעים מצויים בתחומי היער האמור. במפת מדידה שצורפה לכתב-התביעה ונזכרה בתצהירו של עד התובעות רק על-דרך הפניה אין כדי להרים את הנטל. מדובר במפה שבכותרתה הוצהר שהיא אינה לצרכי רישום, מעמדה ותוקפה לא הובהרו והיא לא הוגשה באמצעות עורכה.

שנית, התובענה הוגשה ביום 7.6.2010 בהתייחס לפלישה נטענת שארעה בחודש אפריל 2010 או בסמוך לכך. טיעונן של התובעות באשר להיות שטחים בחלקה בגדר 'יער' שהחזקה בו שמורה להן בלבד, כמו גם מיקום היער בגבולות החלקה, נסמכה על תכנית חפאג שמטרתה, כך לשון התובעות בסיכומיהן, "קביעה מדויקת של כול מתחמי היערות, קביעה ופירוט התכליות המותרות בשטחי היערות והתווית מערכת דרכים" [שם בחלק 2]. בהתייחס לתכנית חפאג הוצג העתק פרסום בעיתון מיום 8.12.2011. מעבר לכך שתוקפה החוקי של התכנית לא הובהר ולא הוכח נובע מכך שבמועד בו נטען להיווצרות העילה, כמו גם בעת שהוגש ההליך, טרם נעשתה אותה קביעה מדויקת של מתחמי יערות ופירוט תכליות מותרות בשטחיהם. הדבר משליך במישרין על עילת התביעה, ככל שהיא נעוצה בטענה לקיומו של 'יער' בחלקה במובן הנורמטיבי של המילה. גם תב"ע ג/400 אינה מסייעת לתובעות שכן היא קובעת שהחלקה משמשת למגורים וליער מבלי לתחום כל אחד מהשימושים לשטח נתון. לא נטען וממילא לא הוכח שהתקיימו התנאים המנויים בפקודת היערות לשם אכרזה על יער בשטח החלקה, וכי נעשתה אכרזה כזו.

5. ההליך המשפטי נשלט על-ידי כללים מכללים שונים, ביניהם דיני הפרוצדורה והראיות, שאף שאינם מיטת-סדום מטרתם לוודא שצד אחד יוכל לממש ולמצות זכויותיו באופן שגם לצד האחר ינתן יומו בבית-המשפט, ומבלי שהבירור יהא כרוך בגרימת עיוות-דין למי מהצדדים [ע"א 103/71 נורדיה נ' בכר, פ"ד כו(1) 320, 325 (1972)]. על-רקע זה השתרשה התפישה שעל צד להליך להתנהל בשקיפות ולהימנע מהפתעת יריבו, בין בטענה ובין במסמך שלא הוצגו במועד. מתן היתר לתובעות לבסס קיומו של 'יער' במובן המשפטי על-סמך טיעונים ומסמכים שהוצגו לראשונה בסיכומיהן חוטאת לכללים הללו, ואין לאפשרה. הדברים יפים מקל וחומר בהתחשב בכך שבעצם הצגת הטיעונים והמסמכים הנוגעים לתכניות שנזכרו בסיכומי התובעות אין די כדי להרים את הנטל שחל עליהן בעניין זה. אין אפוא מנוס מלקבוע שככל שרגלי ההליך נטועות בהיות השטחים המגודרים בבחינת 'יער' לא עלה בידי התובעות להוכיח טענותיהן די הצורך.

ג. עילה מדיני שיתוף במקרקעין

שונים פני הדברים ככל שעילת התובענה נעוצה בדיני השיתוף במקרקעין.
הזכויות בחלקה הן במושע. מעיד על כך נסח רישום שהוצג והדבר אינו שנוי במחלוקת. במקרקעין שהזכויות בהם הן במושע עשויה חלוקת השימוש בין הבעלים להיעשות בדרך של גיבוש הסכם שבגדרו תקבענה הוראות בדבר "ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין" ומכוחו תוענק לכל שותף זכות חזקה בלעדית בחלק מסוים בנכס [ס' 29(א) לחוק המקרקעין]. ביחס לחלקה דנן לא נערך בין הצדדים הסכם שיתוף.

בסיכומיהן טענו התובעות לראשונה לקיומה של חלוקה דה-פקטו בנכס, שלא לפי הסכם שיתוף, מכוחה הצד הדרומי של החלקה משמש לבניית בתי-מגורים ואילו בחלק הצפוני נטוע יער-מנשה לרווחת הציבור. אין לשעות לטענה זו. ראשית, לא בא זכרה בכתב-התביעה. שנית, גם בתצהיר עד התובעות לא ניתן לה ביטוי הולם. לבסוף, בסיכומיהן ביקשו התובעות לבסס טענה לחלוקה דה-פקטו מתוך טענות שהעלו נתבעים אחרים שאינם הנתבעים דנן בכתבי-הגנה שהוגשו בהליך פירוק השיתוף. פשיטא שתוכנו של כתב-הגנה אינו אלא טענה גרידא ואינו מספק הוא כשלעצמו הוכחה לנכונות תוכנו; הדברים יפים מקל וחומר עת מדובר בכתבי-הגנה שהוגשו בהליך אחר ולא הובאו כראיה בהליך זה, לא בהצגתם לעת בירור המשפט, אף לא בהעדת אותם שותפים אחרים לזכויות בחלקה שמטעמם הוגשו בהליך פירוק השיתוף.

2. אפילו היה קיים הסכם חלוקה דה-פקטו שנערך לפני שנים רבות, כטענת התובעות, משלא נרשם בפנקסי המקרקעין אין בכוחו לחייב מי שהיה לבעל זכויות בחלקה במועד מאוחר יותר, והנתבעים בכלל זה [ס' 29(א) סיפא לחוק המקרקעין].

באין הסכם שיתוף בין בעלי הזכויות בחלקה, ומשלא הוכח כדבעי קיומה של חלוקה דה-פקטו המחייבת את הנתבעים, חל הכלל המורה כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם" [ס' 27 לחוק המקרקעין], ועל יחסיהם של בעלי-הדין חלים דיני שיתוף במקרקעין כביטויים בס' 30 עד 36 לחוק המקרקעין. ודוק: ס' 29(ב) לחוק מורה במפורש שבאין הוראה אחרת בהסכם שיתוף תהא להסדרים הגלומים בסעיפים הללו תחולה שיורית על יחסי השיתוף במקרקעין.

יש לבחון מה טיבו והיקפו של השימוש שנעשה בידי הנתבעים בשטחים המגודרים ולעמוד על מידת התאמתו לדיני שיתוף במקרקעין הללו.

3. בכתב-התביעה, כמו גם בתצהיר העד מטעמן, הלינו התובעות על כך שהנתבעים פלשו לתוך יער-מנשה וגדרו בו שני שטחים, האחד בצד המזרחי של החלקה – שהוקף בגדר רשת המחוברת לעמודי ברזל זוויתיים הנעוצים בקרקע, והשני בצד המערבי של החלקה – שגודר על-ידי יציקת יסוד בטון, נעיצת עמודי ברזל זוויתיים לתוכו והתקנת גדר רשת בין העמודים [ס' 7 ל-ת/1]. מכאן שטרונייתן של התובעות הייתה על כך שהנתבעים תפסו חזקה יחודית בשטחים המגודרים והבדילו אותם משטח החלקה בהקמת גדר סביב להם, באופן שתואר לעיל. רק אגב אורחא צוין שבתוך השטחים המגודרים נטעו הנתבעים עצי-זית [ס' 12 ל-ת/1]. למקרא עדותו הראשית של עד התובעות ברי כי גידור השטחים ותפיסת חזקה יחודית בידי הנתבעים בשטח שנתחם בגדרות הוא שעליו מלינות התובעות. תימוכין לכך יש גם בעדות שמסר עד התובעות בחקירה הנגדית: "[...] אף פעם לא היתה פלישה כמו הפלישה הזאת לשטח היער, שבנו גדר, וגידרו, ותפסו שטח [...] לי זה נראה כל כך ברור ומובן שבשטח יער לא בונים גדרות ולא יוצקים בטון" [ע' 7-6].

הנתבעים לא חלקו על תפיסתם את השטחים וגידורם. בחקירתו הנגדית אישר הנתבע את גידור השטח ואת הבניה שנעשתה לשם כך: "את הגדר הזה בניתי אותו. לא בניתי, זה היה רשת, סך הכל, עשיתי חגורה ככה. כשאני נטעתי היה שם סלעים, שמתי את הבטון כדי שיתפוס את הרשת שלא יפול" [ע' 10]. אף שהנתבע ניסה למעט בהיקפה וחשיבותה של הבניה שנעשתה אגב הקמת הגדר הייתה עדותו בעניין זה מגומגמת ומתפתלת ולא עוררה אמון: "את הבטון הזה הם טוענים בטון בטון, זה מה שנקרא משהו גדול. זה סך הכל תפס את הברזלים שלא יפלו. זה לא יורד בתוך האדמה [...]" [ע' 11]. מכאן שהנתבע הודה ביציקתה של חגורת בטון לשם יצוב הגדר; טענותיו נסבו על היקף הבניה הכרוכה בכך, לא על עצם קיומה.

4. התובעות הטעימו שגידור השטחים טומן בחובו סכנות מסכנות שונות ובראשן יצירת סיכון מוגבר לפריצת אש בשטח המגודר שאינו מדולל באופן טבעי על-ידי בעלי-חיים הרועים בחלקה ומניעת גישה לתוכו של שירותי כיבוי והצלה, באופן שמסכן את יער-מנשה [ס' 13-12 ל-ת/1]. מנגד גרסו הנתבעים ששימושם העיקרי בשטחים הוא לנטיעת עצי-זית רכים וכי הגידור מחויב המציאות כדי להגן על השתילים הרכים מפני חזירי בר ובעלי-חיים אחרים המשוטטים בשטח [ס' 4 ל-נ/1 ועדות הנתבע בע' 11]. לשם הוכחת חיוניות הגידור לשם הגנה על שתילי הזית הציגו הנתבעים חוות-דעת מומחה, ממנה עלה שנדרש מחסום פיזי לשם הגנה על השתילים מפני בעלי-חיים לא רצויים אוכלי צמחייה ומזיקים המצויים באדמה [נ/2].

מטיעונם של הנתבעים עולה ששימושם העיקרי בשטחים המגודרים הוא לגידול עצי-זית ואילו גידור השטחים אינו אלא בגדר שימוש נלווה, טפל לשימוש העיקרי, הדרוש לשם הגנה על עצי- הזית הצעירים עד שיגדלו וסכנת פגיעתם של בעלי-חיים בהם תתמעט.

אמת-המידה החולשת על יחסי הצדדים מבחינה הבחן היטב בין שימוש סביר ורגיל לו זכאי כל שותף בחלקה אף ללא הסכמת שותפיו לבין שימוש שחורג מן הסביר והרגיל ואינו מותר אלא בהסכמת כל השותפים. נכונה אני לקבל שהתובעות לא הראו שנטיעת עצי-זית בחלקה על-ידי הנתבעים מהווה דבר החורג משימוש רגיל. כאמור, לא עלה בידן להוכיח שהשטחים המגודרים הם בבחינת 'יער' שרק להן או למי מהן נתונה זכות חוקית להחזיק בו, לטפחו ובתוך כך לנטוע בו עצים. במצב דברים זה, ככל שלתובעות נתונה זכות לנטוע עצים בשטח החלקה שמורה זכות זו גם לשותפים אחרים דוגמת הנתבעים ואין מדובר בשימוש שאינו סביר ורגיל. עיון בתצלומים שהציג עד התובעות מצדד במסקנה זו; שתילי הזית משתלבים בסביבה ואינם פוגעים בה או באופייה [נספחים ה1-ה9 ל-ת/1]. לא הובאה ולו גם ראשית ראיה לכך שאגב נטיעת הזיתים פגעו הנתבעים בעצים שהיו במקום או בראו צמחיה קיימת. היפוכו של דבר הוא הנכון: התצלומים שהציג עד התובעות מלמדים על כך שהזיתים נטעו בינות לעצים הקיימים.

שונים פני הדברים מעיקרם בכול הקשור לגידור השטחים והבניה הכרוכה בכך. עצם קיומה של הצדקה חקלאית לבניית גדר אינה מספקת לבניה כזו הכשר יש מאין במישור יחסי השיתוף בין בעלי החלקה. אפילו מבחינת הנתבעים והשיקול החקלאי המנחה אותם העיקר הוא נטיעת עצי-זית ואילו הגידור משני וטפל לכך, בכל הקשור לדיני השיתוף מעשה הגידור – ונטילת החזקה הייחודית בשטחים המגודרים הנובעת מכך – הם העיקר.

5. ביחס לבניה ברכוש משותף נקבע שהיא מהווה דוגמא לפעולה החורגת מניהול ושימוש רגילים [ע"א 810/82 זול-בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737, 741 (1983); ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, 47 (1974)]. בכך אומצה הגישה לפיה "[...] בניה מחייבת הסכמה של כל הבעלים המשותפים. סביר על כן כי כדי לסלק מבנה שבנוהו בלא הסכמת הבעלים המשותפים, די בדרישת אחד הבעלים המשותפים, ויהא חלקו בשיתוף קטן כאשר יהיה [...]" [יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 228-227 (1997)]. הדברים יפים גם באשר לבניה בחלקה שהזכויות בה הן במושע. הנתבע אישר שהגידור נעשה בלי שקדמה לכך פניה לתובעות לשם קבלת הסכמתן לכך. גם מבחינה זו חטאו הנתבעים לחובותיהם כבעלי זכויות במקרקעין משותפים אשר מבקשים לעשות בהם שימוש החורג מהרגיל [עדות הנתבע בע' 12-11; עדות עד התובעות בע' 8].

נובע מכך שהקמת גדרות בשטח החלקה על-ידי הנתבעים, באורח חד-צדדי ומבלי שהתקבלה הסכמת כל השותפים לכך, מהווה שימוש חורג שהנתבעים אינם זכאים לו. כפועל יוצא קמה זכותן של התובעות לדרוש את סילוק הבניה והשבת המצב לקדמותו. אין בכוחה של חוות-דעת המומחה שהגישו הנתבעים, שעיינה בצורך החקלאי בגדר, כדי לשנות מתוצאה זו הנעוצה ביחסי שיתוף במקרקעין החולשים על טיבם והיקפם של השימושים המותרים בחלקה.

6. תוצאה זו עומדת על מכונה אף בהתחשב בכך שאין מדובר בסילוק ידו של פולש זר ונטול זכויות אלא בדיון המתקיים בציר היחסים בין שותפים לזכויות בחלקה כשברקע ניצבים אופי החלקה מזה וטיב השימוש מזה. היא מוצדקת גם לאור ההלכה שהגנה על זכות הקניין איננה מוחלטת אלא כפופה לעקרונות של צדק, תום-לב והגינות [רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 242, 281-279 (1999); רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי, פס' 6 (טרם פורסם, 1.1.2008)]. בענייננו שיקולי צדק, תום-לב והגינות מצדדים דווקא בסילוק הגדרות.

ודוק: בכתב-הגנה שהגישו הנתבעים ביום 8.2.2010 בהליך פירוק השיתוף הודיעו על הסכמה לפירוק שיתוף בחלקה והטעימו שאינם מחזיקים ואינם משתמשים בה [ת/2]. התובענה דנן הוגשה ביום 7.6.2010; נובע מכך ששימוש הנתבעים בחלקה, ובכלל זה בניית הגדרות ותפיסת חזקה יחודית בשטחים שבתווך, באו לעולם בתקופה שבין פברואר ליוני 2010. הדברים תואמים את גרסת עד התובעות לפיה תפסו הנתבעים חזקה בשטחים המגודרים וביצעו את עבודת הגידור בפסח שנת 2010 [ע' 8]. יש בכך משום ניסיון לקבוע עובדות בשטח שעה שבהליך פירוק השיתוף מינה בית-המשפט מודד שיכין הצעת חלוקה שעל-יסודה יפורק השיתוף. הדבר נזקף לחובת הנתבעים ומעיד על המניע הממשי שביסוד מעשיהם.

ד. סיכומם של דברים

1. אין מקום להזקק לטענות התביעה שנסמכו על טענה להפרת צו מניעה זמני שניתן בהליך פירוק השיתוף. ראשית, בעדות הנתבע לא הוכח די הצורך שהפר צו זמני זה, ומכל מקום שהפר אותו ביודעין, והספק פועל לטובתו. שנית, לו סברו התובעות שצו המניעה הזמני הופר אזי היה עליהן להתכבד ולפנות בבקשה לפי פקודת בזיון בית-משפט למותב שמלפניו יצא הצו. לבסוף, עצם הפרת הצו הזמני אינה מקנה לתובעות היא כשלעצמה זכות לסעדים שהתבקשו בהליך זה.

2. התובענה מתקבלת בחלקה, בהתייחס לגידור השטחים בלבד אך לא בהתייחס לשימוש בהן לנטיעת עצי-זית. בהקשר זה אני מורה כלהלן:
(א) הנתבעים יפרקו ויסירו את הגידור המקיף את השטחים תוך 30 יום מן המועד בו יומצא להם פסק-הדין וישיבו את המצב בשטח לקדמותו כפי שהיה טרם התקנת הגידור. הדברים אמורים הן בגדרות עצמן והן בביסוס שהותקן להן (להלן יחדיו הגידור).
(ב) לא יעשו הנתבעים כן, יהיו התובעות רשאיות להסיר את הגידור ולהשיב את המצב לקדמותו תוך תביעת העלות הכרוכה בכך מהנתבעים. הימנעות הנתבעים מהסרת הגידור במועד שנקצב לכך תיחשב כהודעה שהם מוותרים על נטילת תוצרי גידור שפורק לרשותם והתובעות תהיינה פטורות מתשלום שווי הגידור שפורק לנתבעים.
(ג) נאסר על הנתבעים להתקין גידור לשטחים דוגמת הגידור הקיים וכן כל גידור אחר שיש בו משום בניה או שינוי פני הקרקע או התוואי בחלקה.
(ד) הנתבעים ישלמו לתובעות את הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 4,500 ₪ ליום פסק-הדין. סכום זה ישולם תוך 30 יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.
(ה) חיובי הנתבעים על-פי פסק-הדין הם ביחד ולחוד.

3. ניתן לתובעות היתר לפצל את סעדיהן כמבוקש.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותביאנו לעיון כב' השופטת אסיף בת"א 1599-06-09.

ניתן היום, י"ד סיוון תשע"ב, 4 יוני 2012, בהעדר הצדדים.

11 מתוך 11