הדפסה

עע"מ 5667/14 פלוני נ. ממשלת ישראל

החלטה בתיק עע"מ 5667/14 בבית המשפט העליון

עע"מ 5667/14

לפני:
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופט מ' מזוז

המערערים:
1. פלונית

2. פלוני

נ ג ד

המשיבים:
1. ממשלת ישראל

2. שר הפנים

3. ועדה מייעצת לענייני פליטים

4. משטרת ישראל

תאריך הישיבה:
כ"א בכסלו התשע"ו (3.12.2015)

ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו בעת"ם 61723-12-13 מיום 28.7.2014 שניתן על-ידי השופטת ג' רביד

בשם המערערים:
עו"ד ראובן ליפקין

בשם המשיבים:
עו"ד יונתן ציון-מוזס

פסק דין

השופט נ' סולברג:

1. ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופטת ג' רביד) מיום 28.7.2014 בעת"ם 61723-12-13, בגדרו נדחתה עתירתם של המערערים נגד החלטת המשיבים לדחות את בקשתה של המערערת להכיר בה כפליטה בישראל או להעניק לה הגנה מכוח עקרון 'אי-ההחזרה' (Non-Refoulement) (להלן: "ההחלטה הראשונה"); וכן גם ערעור על החלטת המשיבים למחוק על הסף את בקשתה לעיון חוזר (להלן: "ההחלטה השניה").

רקע
2. המערערת 1 (להלן: "המערערת") היא אזרחית קולומביה, ילידת שנת 1968. המערערת נכנסה לישראל לראשונה בשנת 1994 יחד עם בעלה המנוח, ומאז שהתה כאן לסירוגין, תוך שהונפקו לה מעת לעת אשרות שהייה מסוגים שונים. במהלך השנים שבהן שהתה בישראל יצאה המערערת את הארץ ושבה אליה כמה פעמים. להערכת רשות האוכלוסין וההגירה, השתמשה המערערת במספר דרכונים. במהלך פרקי זמן ניכרים שהתה בארץ שלא כחוק.

3. המערער 2 (להלן: "המערער", וביחד עם המערערת: "המערערים") הוא בנה של המערערת, יליד שנת 2001, נולד בישראל, יצא אותה בשנת 2003, וחזר אליה בשנת 2009 בליווי סבתו. כניסתו לארץ אושרה בכפוף להפקדת ערבות. משלא יצא את הארץ כמובטח, חולטה הערבות. למערערת בן נוסף, נשוי לאזרחית ישראלית, וחי בישראל.

4. ביום 8.5.2001, שלושה ימים לאחר הולדת המערער, פנו המערערת ובעלה המנוח אל המשיבים בבקשה לקבלת מעמד. בפניה זו לא ביקשו מקלט מדיני. בקשתם נדחתה, וכך גם ערר שהגישו על ההחלטה. ביום 24.9.2001 עתרו המערערת ובעלה המנוח לבית משפט זה נגד החלטת הדחייה, במסגרת בג"ץ 7439/01. במקביל לניהול העתירה, פנו המערערת ובעלה המנוח ביום 30.4.2002 לנציבות האו"ם לפליטים בבקשה לקבלת מקלט מדיני. המערערת טוענת כי פנו אל נציבות האו"ם בבקשת מקלט עוד בשנת 2001, וכי משרד הפנים סרב להמציא לה אישור שיעיד על כך. מכל מקום, ביום 22.5.2002 נעתר שר הפנים להמלצת הוועדה המייעצת לפליטים, שניתנה לאחר שנערך למערערת ולבעלה המנוח ראיון על-ידי נציבות האו"ם לפליטים, ודחה את בקשתם למקלט מדיני. בעקבות זאת הגישו המערערת ובעלה המנוח עתירה מתוקנת לבג"ץ, אשר תקפה את החלטת שר הפנים. ביום 11.6.2002 נדחתה העתירה, ונקבע כי על השניים לעזוב את הארץ, תוך שניתנה להם שהות של שלושה חודשים לצורך התארגנות.

5. בשנת 2004 שבה המערערת ונכנסה לישראל. בשנת 2005, למעלה משנה לאחר כניסתה ארצה, פנתה המערערת לנציבות האו"ם בבקשה לפתיחת התיק מחדש, ובשנת 2007 פנתה לנציבות האו"ם בשלישית, בבקשה לקבלת מקלט מדיני. במסגרת בקשה זו העלתה המערערת לראשונה טענות בדבר יחס אלים כלפיה מצד בעלה המנוח. בעקבות הגשת הבקשות נערכו למערערת ראיונות נוספים.

6. לטענת המערערת, ביום 21.10.2007 נרצח בעלה בקולומביה בידי אלמונים.

7. ביום 5.3.2012 עתרו המערערים לבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז (עת"מ 27510-03-12), בטענה שרשות האוכלוסין וההגירה נמנעה מלקבל החלטה בעניינם במשך זמן רב. במסגרת ההליך ניתנה ביום 17.7.2012 החלטת ביניים לערוך למערערת ראיון בסיסי. בהמשך, בפסק הדין מיום 16.10.2012, הורה בית המשפט לערוך לה ראיון עומק ביחידת ה- RSD (Refugee Status Determination), ולגבש החלטה בבקשתה למקלט.

8. בהתאם לפסק הדין, נערך למערערת ביום 17.7.2012 ראיון בסיסי, וביום 29.10.2012 נערך לה ראיון מקיף ביחידה למבקשי מקלט. כמו-כן, נערך לה ביום 5.11.12 תשאול במשרדי יחידת האכיפה בחולון. ביום 17.2.2013 התקבלה החלטת מנכ"ל רשות האוכלוסין, בנוהל מקוצר, לדחות את בקשתה של המערערת (ההחלטה הראשונה), בנימוק שלא עלה בידה להוכיח 'פחד מבוסס היטב' מפני פגיעה חמורה בחייה או בחירותה אם תשוב לקולומביה, כנדרש באמנה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 (להלן: "האמנה"); לא מתקיימת בעניינה אף אחת מהעילות המנויות באמנה; והיא לא מיצתה את ההליכים הרשמיים לקבלת הגנה במדינתה, קולומביה. החלטת המנכ"ל התקבלה בהתאם לנוהל מספר 5.2.0012 לטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל (להלן: "הנוהל").

9. על החלטה זו הוגשה בשם המערערים בקשה לעיון חוזר, בטענה שההחלטה אינה סבירה. הבקשה נדחתה על הסף ביום 19.12.13 (ההחלטה השניה). החלטה זו התקבלה על בסיס הקביעות לפיהן לא חלו שינויים משמעותיים ורלוונטיים לבקשת המקלט בתנאים השוררים במדינת המוצא של המבקשת; לא הוצגו על-ידי המערערת חומרים נוספים במסגרת הבקשה לעיון חוזר; ולא הוצג על-ידה מידע חדש המתייחס למרכיבים המהותיים של בקשתה, כדרישת הנוהל.

10. ביום 31.12.2013 הגישו המערערים עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"ם 61723-12-13) נגד החלטת הרשות בעניינם. בעתירה טענו המערערים כי גם מי שנרדף על רקע של עניינים פליליים, כלכליים או אישיים, בא בגדר המונח 'פליט' וחוסה תחת האמנה. למצער, כך נטען, הוא זכאי להגנה מכוח עקרון אי-ההחזרה (Non-Refoulement), שעל-פיו לא ניתן לגרש אדם למקום שבו נשקפת לו סכנת חיים. במסגרת הסיכומים העלו המערערים גם טענות לפגמים מנהליים שונים בהליך, ובהם אי-סבירות ההחלטות, דחיית הבקשה ללא הנמקה, וקבלת ההחלטה השניה – הבקשה לעיון חוזר – בחוסר סמכות.

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים
11. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי משהטענות בדבר הפגמים המנהליים נטענו לראשונה במסגרת הסיכומים, הרי שהן מהוות הרחבת חזית, ועל כן אין מקום לדון בהן. בית המשפט לעניינים מנהליים הוסיף, מבלי שקבע מסמרות, כי גם לגופו של עניין לא מצא כי יש בטענות אלה כדי לשנות ממסקנתו הסופית, ולפיה יש לדחות את העתירה.

12. במסגרת בחינתו את השאלה אם יש להכיר במערערת כפליטה, עמד בית המשפט לעניינים מנהליים על התנאים להענקת מקלט בהתאם לאמנה: הוכחת חשש מבוסס לרדיפה; התקיימות אחד מחמשת הטעמים לרדיפה המנויים באמנה; ואי-יכולת או חשש של המבקש לקבל את ההגנה הדרושה לו בארץ מוצאו. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי המערערת אינה נרדפת בשל אחד מהטעמים המפורטים באמנה, וזאת בהסתמך על דבריה-שלה, ולפיהם היא נרדפת לכאורה על-ידי גורמים עברייניים בהקשר לסכסוך פלילי שבו, לטענתה, היה מעורב בעלה. בנוסף, המערערת לא הוכיחה, ואף לא טענה, שפנתה לרשויות בקולומביה על מנת שיסייעו בהגנתה, או שנמנעה מלעשות כן מתוך פחד או חשש. זאת, על אף קיומה של אינדיקציה, בדמות ההגנה לה זכתה אחותה של בת-דודתה שנרצחה, לכך שגם המערערת יכולה לזכות בהגנת הרשויות בקולומביה. נוכח האמור, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים כי "במצב דברים זה שבו גם אם תאומץ גרסת העותרת במלואה, עניינה אינו מקיים את יסודות האמנה לצורך הכרתה כפליטה, הרי שהחלטת המשיב לדחות את בקשתה זו היא סבירה ואין סיבה להתערב בה".

13. אשר לשאלה האם למערערת הגנה מכוח עקרון 'אי-ההחזרה', עמד בית המשפט לעניינים מנהליים על כך שנטל השכנוע מוטל על המבקש. בענייננו, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים כי החלטתו של המשיב, ולפיה לא עלה בידה של המערערת להוכיח כי נשקפת לה סכנת חיים בארץ מוצאה, היא סבירה. בית המשפט לעניינים מנהליים ציין כי הגם שאין מחלוקת על כך שבעלה של המערערת נרצח בקולומביה, הרי שנסיבות הרצחו, לרבות המועד בו נרצח, "לוטות בערפל". כך גם לא ברור מה היו הנסיבות המדויקות שבהן מצאה בת-דודתה את מותה, ואם, כטענת המערערת, הייתה היא עצמה היעד לרצח. בנוסף, המערערת לא הביאה ראיות להיותה מאוימת, לא נקבה בזהותם של האנשים חורשי רעתה, ולמעשה היא עצמה העידה בבית המשפט כי לא אוימה באופן ישיר וכי אינה יודעת בוודאות על קיומה של סכנה לחייה גם כיום. לפיכך, ולאור הזמן הרב שעבר מאז קרות המאורעות שתיארה המערערת, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים כי "אין כל אינדיקציה שהמצב הנ"ל, גם בהנחה שהיה נכון לשעתו, תקף גם כיום ואקטואלי לעת הזאת", וכי גם בהנחה שחששותיה של המערערת כנים, הם אינם יכולים להחשב 'מבוססים'. עוד ציין בית המשפט לעניינים מנהליים כי התנהלותה של המערערת, שכללה יציאות רבות מן הארץ וביקורים במדינות שונות מבלי לבקש בהן מקלט, אינה התנהגות של אדם חושש או נרדף. לבסוף קבע בית המשפט לעניינים מנהליים כי "העותרת לא שכנעה מדוע אינה יכולה להתגורר בקולומביה במקום מרוחק מהמקום שבו נשקפת לה כביכול סכנה ומדוע אינה יכולה לקבל הגנה משלטונות קולומביה". סיכומו של דבר, בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה וקבע כי על המערערים לעזוב את הארץ תוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין.

טענות הצדדים בערעור
14. המערערת שבה ומתארת את נסיבות חייה. על-פי הנטען, המערערת ובעלה המנוח, קרלוס, הכירו כשהמערערת הייתה בת 15 וקרלוס בן 28. הם נישאו זה לזה לאחר הולדת בנם הבכור קווין. בהמשך נולד להם בן נוסף, הוא המערער. רק לאחר הולדת בנם, כך נטען, סיפר לה קרלוס על השתייכותו לארגון פשע קולומביאני. עוד טוענת המערערת, כי בנה, המערער, נולד כתוצאה מאינוסה בידי קרלוס. על-פי הנטען, עבד קרלוס ככתב ספורט בעיתון הקולומביאני 'לה קרוניקה דל קינדאו'. במסגרת עבודתו ערך קרלוס כתבה שעניינה הלבנת כספים על-ידי המאפיה הקולומביאנית. בעקבות זאת, החל קרלוס לקבל איומים על חייו, ולבסוף נחטף ועקבותיו נעלמו. לאחר מספר ימים שב במפתיע הביתה, ובני הזוג ברחו לישראל בניסיון למלט עצמם. ניסיונם להסדיר את מעמדם בישראל נכשל, בקשתם למקלט נדחתה, וקרלוס גורש לקולומביה, תוך שנקבע כי לא קיים חשש לחייו. בהיותו בקולומביה נורה קרלוס ונרצח. טרם הרצחו, ניסתה המערערת לטענתה לשוב לקולומביה ולהשתקע בה, אולם מיד עם שובה לקולומביה הושמעו כלפיה וכלפי הסובבים אותה איומים, ואף נעשה ניסיון לרוצחה. רק מחמת טעות בזיהוי, כך נטען, נרצחה קרובת משפחתה, שאצלה התגוררה, תחתיה. עוד טוענת המערערת כי בסמוך לחזרתה לקולומביה נרצחה בת-דודתה, שגרה בסמיכות אליה, וכי למחרת הרצח קיבלה זר פרחים שמוען אליה עם הכיתוב "עתה יש לכם סיבה טובה לפחד מאתנו". בעקבות זאת שבה המערערת ונמלטה לישראל, דרך מצרים, וניתנה לה אשרת שהייה. לטענת המערערת, מיום שובה לישראל הופנו כלפיה איומים כי אם לא תשוב לקולומביה יפגעו בה ובבני משפחתה שנותרו בקולומביה, ואף ירו לעבר קרוב משפחתה, חורחה אנריקה גרסס. לטענת המערערים, השתלשלות הארועים המתוארת מלמדת על כך שחזרתם לקולומביה תעמיד אותם בסכנת חיים.

15. לפיכך, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט לעניינים מנהליים כשדחה את בקשתם להכיר בהם כפליטים או לחלופין להעניק להם הגנה מכוח עקרון אי-ההחזרה. לטענתם, עניינם, הנתמך בראיות חיצוניות, מצדיק לכל הפחות "בדיקה מעמיקה", בעוד שמהמשפט שנכתב בחוות הדעת, ולפיו "אמינותה של המבקשת לגבי הפרטים המהותיים של בקשתה לא נבחנה למעשה", ניתן ללמוד כי הלכה למעשה לא נבחן עניינה כלל. בתוך כך, שבים המערערים וקובלים על כך שלא ניתן משקל הולם לכך שאף בעניינו של בעלה המנוח נקבע כי לא נשקפת לו סכנה ממשית וכי לא הצליח להוכיח קיומו של פחד מבוסס, ובעקבות זאת הוחלט לגרשו לקולומביה, שם מצא את מותו. עוד טוענת המערערת כי עשתה כמה ניסיונות לצאת את ישראל ולשוב לקולומביה, אולם בשובה שמה "מצאה עצמה ניצודה", ולכן שבה לישראל והגישה בקשה שניה למקלט מדיני בשנת 2005. לבסוף טוענים המערערים כי המשטרה בקולומביה מושחתת וכי אין ביכולתה לסייע להם, דבר הנלמד מעצם הרצחו של בעלה המנוח של המערערת.

16. לעניין הוכחת 'פחד מבוסס היטב' טוענים המערערים כי הרף הראייתי הנדרש ממבקש המקלט אינו כזה שמחייב אותו להוכיח את גרסתו מעבר לספק סביר, או אפילו ברמה של מאזן הסתברויות. זאת, הן בשל ההכרה שחשיפת אדם לרדיפה תביא לפגיעה בזכויותיו הבסיסיות ביותר, ובהן הזכות לחיים, הזכות לחירות והזכות שלא להיות חשוף לעינויים, הן בשל הקושי המובנה של פליטים הנמלטים מארץ מוצאם להשיג במועד הימלטותם, או אף במועד מאוחר יותר, את מלוא התיעוד הנדרש להוכחת טענותיהם. עוד טוענת המערערת, כי העובדה שחוותה רדיפה בעבר מקימה חזקה כי היא עלולה להרדף גם בעתיד. הנטל להפרכת חזקה זו מוטל על הרשות, ולשם כך עליה להוכיח כי התנאים במדינת המוצא השתנו באופן השולל את החשש הממשי מפני רדיפה. לטענת המערערת, לא הרימה הרשות נטל זה בעניינה. היא עצמה, לעומת זאת, הציגה תשתית ראייתית מוצקה, הנתמכת בתצהירה-שלה, בתצהירה של אמהּ, ובכתבות שונות אשר סיקרו את רצח בעלה.

17. המערערים שבים וטוענים כי בהחלטת המשיבים נפלו פגמים מנהליים: עותקים מהשימועים שנערכו למערערת בכלל, ומפרוטוקול ראיון העומק בפרט, לא נמסרו למערערת על אף בקשתה; המשיבים לא ביקשו את המלצת נציבות האו"ם, על אף טיפולה בעניינם של המערערים במשך כמה שנים; מכתב הדחיה שנשלח אל המערערת אינו מנומק באופן שניתן ללמוד ממנו על סיבת הדחיה; הבקשה לעיון חוזר שהגישה נדחתה על-ידי "פקיד זוטר", כטענתה, ולא על-ידי מנכ"ל הרשות, כנדרש בסעיף 9(ה) לנוהל. בנוסף, מטילים המערערים ספק בכך שההחלטה הראשונה התקבלה על-ידי מנכ"ל משרד הפנים עצמו, כנדרש בנוהל. זאת ועוד, לטענתם, ההחלטה עצמה לוקה בחוסר סבירות קיצוני והיא מבטאת פרשנות שגויה של אמנת הפליטים. לטענת המערערים, שגה בית המשפט לעניינים מנהליים כשקבע כי אין מקום לדון בטענותיהם לפגמים מנהליים שנפלו בהחלטת המשיבים משאלה הועלו לראשונה במסגרת סיכומי בא כוחם, שכן ההחלטה לא נמסרה להם חרף בקשתם, והם תקפו אותה בהזדמנות הראשונה שניתנה בידם.

18. לבסוף, בסיכומי התשובה מטעמם, וכן בדיון לפנינו, ביקשו המערערים לראשונה לקבל מעמד בישראל גם מטעמים הומניטריים, תוך מתן משקל לכך שהמערערת שוהה בישראל מזה כ-20 שנה; שבן-זוגה, עמו היא חיה, הוא אזרח ישראל; ששני ילדיה נולדו, גדלו והתחנכו בישראל; ושבנה קווין, אשר מצוי בהליך מדורג מתוקף נישואיו, ועתיד להיות אב לילדים, מתגורר בארץ. לעניין זה טענו המערערים בדיון כי האפשרות להגיש בקשה הומניטרית או בקשת 'זוגיות' נמנעה מהם בשל קיומו של הליך תלוי ועומד בבקשת המקלט.

19. מנגד, המשיבים סומכים את ידיהם על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים על יסוד נימוקיו.

20. המשיבים שבים וטוענים כי המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח פחד מבוסס היטב מרדיפה בארץ מוצאה, ולא ביססה עילת מקלט, כנדרש באמנת הפליטים. זאת ועוד, המערערת לא סיפקה הסבר להניח את הדעת באשר לסיבה שבשלה לא פנתה אל רשויות מדינתה בבקשה לקבל הגנה, כאשר אחותה של בת-דודתה זכתה להגנה כזו. בנוסף, המערערת לא סיפקה כל הסבר מדוע אינה יכולה לשוב ולהתגורר באזורים אחרים של מדינתה, המרוחקים מהמקום בו היא חוששת, לטענתה, מפני רדיפה. לבסוף טוענים המשיבים כי משלא נמצא כי קיים חשש לחייה של המערערת, הרי שהיא אינה זכאית להישאר בישראל, אף לא מכוח עקרון אי-ההחזרה. המשיבים שבים וטוענים כי במהלך סדרת הראיונות שנערכו למערערת עלו סתירות מהותיות בגרסתה, המעלות ספק של ממש בנכונות טענותיה, וכי מכל מקום לא היה בכוחן של טענות אלה, אף לוּ היו מוכחות, כדי להצדיק את קבלת הבקשה.

21. לעניין טענות המערערים בדבר פגמים אשר נפלו בהליך קבלת ההחלטות, מציינים המשיבים כי טענות אלה הועלו לראשונה במסגרת הסיכומים שהגיש בא-כוח המערערת, ואף בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי הן בבחינת הרחבת חזית אסורה. לגופו של עניין שבים המשיבים וטוענים כי דין טענות המערערים להידחות. לדבריהם, ההחלטה הראשונה התקבלה על-ידי מנכ"ל הרשות, ועל סמך המלצת יו"ר הועדה המייעצת, בהתאם לנוהל; שתי ההחלטות נתקבלו בהתאם לנוהל – ההחלטה הראשונה, לדחיית בקשת המקלט בסדר דין מקוצר, התקבלה בהתאם לסעיף 6 לנוהל, וההחלטה השניה, לדחיית הבקשה לעיון חוזר על הסף, התקבלה בהתאם להוראת סעיף 9(ב) לנוהל; בניגוד לטענת המערערים בדבר אי-הנמקה, הרי שבמסגרת ההודעה שנשלחה למערערת ב-17.12.2013 צוינו במפורש הטעמים שהובילו לדחיית הבקשה. לבסוף טוענים המשיבים כי אין שחר לדברי המערערת כי טענותיה לא נבחנו. לדבריהם, שתי ההחלטות – הראשונה והשניה – התקבלו על יסוד חוות דעת מנומקות ומפורטות של יחידת ה-RSD, והתבססו על הנסיבות העובדתיות בעניינה של המערערת, כפי שהתבררו על-ידי הגורמים המוסמכים, לצד מקורות מידע על אודות הנעשה בקולומביה. עוד הם מציינים כי בחוות הדעת בבקשה למקלט מדיני נכתב מפורשות כי הוחלט לדון בטענותיה של המערערת "מבלי לקבוע קביעה נחרצת לגבי אמינות טענות אלה". טענות אלה הן אשר עמדו בבסיס הקביעה כי המערערת לא הוכיחה קיומו של 'פחד מבוסס היטב'. לאור האמור לעיל, טוענים המשיבים כי דין הערעור להידחות.

דיון והכרעה
22. לאחר שנתתי דעתי על הטענות, על פסקי הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים, ושקלתי בדברים, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.

23. בפתח הדיון נזכיר כי שיקול הדעת הנתון למשיבים בהפעלת סמכותם המקצועית הוא רחב, בית המשפט לא יטה להחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו- שלו, ויעשה כן רק כאשר החלטת הרשות נגועה בחוסר סבירות, בשיקול זר או באפליה (עע"מ 5417/13 דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 22 וההפניות שם (11.9.2014)). כך בכלל, וכך בעניין הערכת בקשות מקלט בפרט (עע"מ 8870/11 גונזלס נ' משרד הפנים, פסקה 12 (25.04.2013) (להלן: "עניין גונזלס"); עע"מ 7854/12 פלונית נ' משרד הפנים, פסקה 25 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (‏25.8.2015) (להלן: "עניין פלונית")).

24. מדינת ישראל חתומה על האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים (האמנה בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 65, 5. נפתחה לחתימה ב-1951 ואושררה ב-1954) (להלן: "אמנת הפליטים" או "האמנה")) ועל הפרוטוקול המשלים לה (הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 690, 23). הוראות אמנת הפליטים לא אומצו בחקיקה פנימית, אך המדינה מחויבת לכבדן מכוח הדין הבינלאומי ההסכמי (עניין גונזלס, פסקה 8; בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (16.9.13) (להלן: "עניין אדם")). בהתאם לכך, חלה על האמנה 'חזקת ההתאמה', ולפיה קיימת התאמה בין חוקי המדינה לבין נורמות של המשפט הבינלאומי המחייבות את מדינת ישראל. המשמעות היא כי יש לפרש את החוק הישראלי ככל הניתן באופן העולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי (ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, פסקה 27 (15.12.11); עניין אדם). מחויבותה של ישראל לקיום הוראות האמנה באה לידי ביטוי ב"נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל" (2011) (להלן: "נוהל הטיפול במבקשי מקלט" או "הנוהל"), אשר קובע כי "הטיפול בבקשות למקלט מדיני ייעשה בהתאם לדין בישראל ובשים לב למחויבויות שנטלה על עצמה מדינת ישראל לפי אמנת ג'נבה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 ולפי הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967".

25. האמנה מגדירה 'פליט' באופן הבא (סעיף 1A(2) לאמנה):
"For the purpose of the present convention, the term "refugee" shall apply to any person who:
(2)…owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country;…"
ובתרגום לעברית:
"לעניין אמנה זו יהא המונח "פליט" חל באדם - ...
(2) הנמצא מחוץ לארץ אזרחותו בגלל פחד מבוסס [היטב – נ' ס'] להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים, או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ, או איננו רוצה בכך בגלל הפחד האמור"
(ראו: התרגום הרשמי של אמנת הפליטים, כ"א 65 5, 6; עע"מ 1440/13 צ'ימה נ' מדינת ישראל - משרד הפנים‏, פסקה 16 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (לעניין: "עניין צ'ימה")).

הנה כי כן, על מנת שאדם יקבל מעמד של פליט, על ההגנות והזכויות הנלוות לכך, עליו להוכיח את התקיימותם של 4 יסודות: (1) קיומו של פחד מבוסס היטב מפני רדיפה; (2) עילת הרדיפה היא אחת מחמש העילות המנויות בסעיף 1A(2) לאמנה – גזע, דת, אזרחות/לאום, השתייכות לקבוצה חברתית מסוימת או השקפה מדינית/דעה פוליטית; (3) הימצאות מבקש המקלט מחוץ למדינתו בשל אותו פחד; (4) העדר יכולת או חוסר רצון מצד מבקש המקלט לזכות להגנת מדינתו בשל הפחד האמור (עניין צ'ימה, פסקה 17 לפסק דינו של השופט ח' מלצר).
26. בענייננו, לא מתקיים היסוד השני לדרישת האמנה, שכן הרדיפה הנטענת היא על רקע פלילי, עילה אשר אינה באה בגדר חמש העילות המנויות באמנה.

27. גם היסוד הרביעי לדרישות האמנה אינו מתקיים בענייננו. כפי שציין בית המשפט המחוזי, "העותרת לא טענה, ובוודאי שלא הוכיחה, שהיא פנתה לרשויות בארץ אזרחותה על מנת שיסייעו בהגנתה. היא גם לא טענה שהיא נמנעה מלעשות זאת מתוך פחד או חשש". לא זו אף זו, על-פי דברי המערערת, אחותה של בת-דודתה שנרצחה פנתה לרשויות בקולומביה וזכתה להגנה. לפיכך, אין סיבה להניח שהמערערת, לוּ פנתה לרשויות, לא הייתה זוכה אף היא להגנה, ככל שסברו הרשויות שיש בה צורך.

28. נעבור עתה לבחינת היסוד השלישי – קיומו של פחד מבוסס היטב מפני רדיפה. המונח 'פחד מבוסס היטב' כולל רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי. לא די בתחושותיו הסובייקטיביות של המבקש, אלא עליהן להיות נתמכות במצב אובייקטיבי (מדריך וקווים מנחים להליכים וקריטריונים לקביעת מעמד של פליט לפי האמנה משנת 1951 והפרוטוקול משנת 1967 בדבר מעמדם של פליטים, סעיף 38 (2011); עניין צ'ימה‏, פסקה 28 לפסק דינו של השופט ח' מלצר; עניין פלונית, פסקה 19 לפסק דינו של השופט ח' מלצר). הנטל לבסס את קיומו של 'פחד מבוסס היטב', על שני רכיביו, הוא על המבקש (עע"מ 1484/13 פלונים נ' משרד הפנים (1.4.2014) (להלן: "עניין פלונים")).

29. אשר ליסוד הסובייקטיבי, סבורני כי הצדק עם המשיבים בכך שהתנהלות המערערת במהלך השנים לא הייתה כזו המאפיינת אדם נרדף או חושש לחייו. אכן, כקביעת בית המשפט לעניינים מנהליים, המערערת ביקרה במהלך השנים במדינות שונות, ואין אינדיקציה לכך שביקשה מקלט במי מהן. גם ביחס לבקשות שהוגשו בישראל לא מתקבל הרושם שהדבר נעשה מתוך תחושת דחיפות. כך, אף על-פי שהמערערת ובעלה המנוח נכנסו לישראל כבר ב-1994, רק ב-2001 לגרסתם, וב-2002 לגרסת המשיבים, הוגשה על-ידם בקשה למקלט מדיני. גם כששבה המערערת לישראל בשנת 2004, חלפה למעלה משנה עד שהגישה בקשה לפתיחת התיק שנסגר. אכן, כפי שציין השופט ח' מלצר: "מועד הגשת בקשת מקלט, כשלעצמו, איננו משנה אמנם את הגדרתו העקרונית של אדם כפליט, באם אכן קיימת לו סכנה לחייו או לחירותו במדינת מוצאו. עם זאת, סבורני כי לשיהוי כאמור עלול להיות משקל במקרה המתאים – בעת הערכת מכלול השיקולים הנוגעים לאמינות הבקשה, מידת הדחיפות אותה מייחס לה המבקש בחלוף הזמן, וחומרת הרדיפה הנטענת על ידו" (עניין פלונית, פסקה 34). בנוסף, טרם יציאתה את קולומביה וכניסתה לישראל ב-2004 שהתה המערערת בכפר מרוחק מעיר מגוריה במשך חודש-ימים. בחירתה להישאר בשטח קולומביה במשך תקופה ארוכה, עת מרחף מעליה איום ממשי לטענתה, אינה מתיישבת עם תחושת נרדפות וחשש לפגיעה בחייה. כך גם בחירתה להשלים את טיולהּ במצרים טרם כניסתה לישראל. לבסוף יש לציין, כי בתשאול שעברה כשנכנסה לישראל, לא העלתה המערערת את טענותיה למקלט. הדבר מדבר בעד עצמו ולחובתה של המערערת.

30. מכל מקום, אף בהנחה שחששותיה של המערערת כנים, ובכך מתקיים היסוד הסובייקטיבי, סבורני כי לא עלה בידה לבסס את היסוד האובייקטיבי של 'פחד מבוסס היטב' מרדיפה. זאת, גם בהתחשב בקשיים הראייתיים העלולים לעמוד בדרכה בבואה לעשות כן (עניין גונזלס, פסקה 20; עניין פלונים, פסקה 14). כפי שציין בית המשפט לעניינים מנהליים, נסיבות רציחתו של בעלה המנוח "לוטות בערפל". המערערת טענה כי קרובת משפחתה נרצחה תחתיה, אך נסיבות מותה של זו אינן ברורות כל צרכן. בפרט, אין כל אינדיקציה לכך שהמערערת אכן הייתה היעד לרצח. גם ביחס למצב כיום, לא הביאה המערערת כל ראיה להיותה מאוימת, לא הצביעה על גורמים ספציפיים העשויים לטענתה לפגוע בה, ולמעשה העידה כי לא אוימה ישירות. טענותיה, אם כן, נעדרות בסיס עובדתי מספיק.

31. זאת ועוד, המערערת לא הסבירה בצורה משכנעת מדוע אינה יכולה להתיישב במקום אחר בקולומביה, בריחוק מהמקום בו היא חוששת, לטענתה, לרדיפה (השוו: עניין צ'ימה, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' עמית; עע"מ 7945/12 chidi נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (28.11.13)). לעניין זה יש לציין כי במהלך החודש שבו שהתה המערערת בקולומביה בכפר מרוחק ממקום מגוריה, טרם עזיבתה לישראל, לא ארע לה דבר, ויש בכך, כטענת המשיבים, כדי ללמד על כך שקיימת עבורה חלופת שהייה ומגורים בטוחה בתוך קולומביה.

32. כאמור לעיל, המערערת טענה כי עובדת היותה נרדפת בעבר מקימה חזקה כי היא עלולה להרדף גם בעתיד. אכן, עובדת היות המבקש נרדף בעבר עשויה לבסס טענת פחד מרדיפה לעניין קבלת מעמד 'פליט' (8 C.F.R. § 208.13(b); Woldemeskel v. INS, 257 F.3d 1185, 1189 (2001)), אולם זאת כאשר עילת הרדיפה היא אחת מחמש העילות המנויות באמנה, מה שאין כן בענייננו. יתירה מזאת, בענייננו לא הוכיחה המערערת כי היא עצמה הייתה נתונה לרדיפה. זאת ועוד, גם אם נרדפה המערערת בעבר בשל קרבתה לבעלה המנוח, הרי שבבואנו לבחון אם קיים חשש לחייה של המערערת כיום, עלינו לייחס משקל לעובדה שבעלה המנוח שוב איננו בין החיים. זאת, הן משום שלא בלתי סביר להניח כי ככל שנעשו ניסיונות לפגוע במי מבני משפחתו, מטרתם הייתה לאיים עליו דווקא, הן בשל חלוף הזמן מאז הרצחו – 7 שנים. בשני אלה ניתן לראות 'שינוי נסיבות מהותי', שבשלו הפחד מרדיפה, ככל שהיה מבוסס בעבר, אינו יכול עוד להחשב ככזה (8 C.F.R. § 208.13(b)(1)(i)(A)). אכן, כפי שציין בית המשפט לעניינים מנהליים, "לא בכדי גם העותרת עצמה, בעת שמסרה דבריה בבית המשפט, אמרה שהיא אינה יודעת בוודאות שקיימת סכנה לחייה גם כיום, בבחינת שחששותיה הם משוערים ולפיכך – גם בהנחה שהם כנים, הם אינם יכולים להיחשב "חששות מבוססים".

33. המערערת טענה כי לא ניתן משקל מספיק לכך שבעניינו של בעלה המנוח נקבע כי לא נשקפת לו סכנה ממשית, ובעקבות זאת הוא גורש לקולומביה ונרצח שם. עם זאת, מדברי המערערת עולה כי המנוח לא נרצח מיד בחזרתו לקולומביה, בשנת 2004, אלא כשלוש שנים לאחר מכן – בשנת 2007. בכך יש דווקא כדי לבסס את קביעת המשיבים דאז, ולפיה לא נשקפה לו סכנה נכון לנקודת הזמן שבה הוגשה הבקשה. זאת ועוד, אף בהנחה שההחלטה בעניינו של המנוח הייתה שגויה, סבורני לא ניתן להקיש מכך לקיומו של 'פחד מבוסס היטב' מרדיפה בעניינה של המערערת. זאת, הן בשל העדר קשר ישיר בינה לבין קרטל הסמים, להבדיל מהמצב בעניינו של בעלה המנוח, הן לאור מותו של בעלה המנוח, הן לאור חלוף הזמן.

34. על סמך האמור לעיל, לא מתקיימים בעניינה של המערערת יסודות האמנה לצורך הכרה בה כפליטה.

35. משכך, נמצא כי ההחלטה הראשונה של המשיבים, שהתקבלה על בסיס ההליכים השונים שהתנהלו בעניינה של המערערת, ולפיה המערערת לא הוכיחה פחד מבוסס מרדיפה ועל כן אינה זכאית למעמד של 'פליטה', היא לבטח סבירה, ואין מקום להתערב בה.

36. המערערים טענו נגד דחיית הבקשה בנוהל מקוצר. סעיף 6(א) לנוהל קובע כך: "נמצא על יסוד הראיון המקיף כי המבקש אינו אמין, טענותיו חסרות בסיס או כי הפחד שהציג מבקש המקלט אינו מבוסס היטב [...] תועבר הבקשה [...] ליו"ר הוועדה לבחינת הבקשה בסדר דין מקוצר ...". בעניינה של המערערת נמצא כאמור כי היא לא הצליחה להוכיח פחד מבוסס היטב. לפיכך, דינה של טענת המערערים להידחות.

37. אשר להחלטה השניה (דחייתה על הסף של הבקשה לעיון חוזר), לא מצאתי טעם טוב להתערב אף בה. סעיף 9(א)(1) לנוהל קובע כי "מי שנדחתה בקשתו למקלט מדיני [...] רשאי לפנות [...] ולהגיש בקשה לעיון מחדש, אם חל שינוי בנסיבות הרלוונטיות להחלטה, לרבות גילוי מסמכים וממצאים חדשים", וסעיף 9(ב) לנוהל קובע כי "בקשה לעיון מחדש, אשר לא תוגש במועד או אשר לא תכלול פירוט של שינוי הנסיבות הרלוונטיות להחלטה, תימחק על הסף ...". המשיבים טענו כי בבקשה לעיון חוזר לא הובא כל מידע חדש, והמערערים כלל לא חלקו על קביעה זו. למעשה, טענת המערערים הייתה כי ה'ערעור' שהגישו נדחה על הסף, על-ידי 'פקיד זוטר' לטענתם, ולא על-ידי מנכ"ל הרשות, כנדרש בסעיף 9(ה) לנוהל. ואולם, סעיף 9(ה), המחייב עיון מחדש של הגוף אשר נתן את ההחלטה הראשונה, מתייחס אך לבקשות לעיון חוזר אשר צלחו את 'תנאי הסף' הקבוע בסעיף 9(א) לנוהל, היינו בקשות שהוגשו בעקבות שינוי שחל בנסיבות הרלבנטיות להחלטה. לפיכך, בדין נדחתה הבקשה לעיון חוזר, ולא הייתה חובה כי הדחייה תֵעשה בידי מנכ"ל הרשות דווקא.

38. נוסף על ההגנה הרחבה הניתנת למי שמוכר כפליט, מוכרת בדין הבינלאומי המנהגי הגנה מפני הרחקה לארץ המוצא מכוח העיקרון הכללי של 'אי-החזרה' (Non-Refoulement). על-פי עיקרון זה, אין להרחיק אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו (סעיף 33 לאמנת הפליטים; עע"מ 8908/11 אספו נ' משרד הפנים, פסקה 19 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (17.7.12)). עיקרון זה אומץ אף בהלכה הפסוקה (בג"ץ 4702/94 אל-טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843, 850-848 (1995); עניין אדם, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; עניין גונזלס, פסקה 9; ענין אדם, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). לפיכך, יתכן מצב שבו אדם אינו מוכר כפליט בהתאם לאמנה, אולם בשל עקרון 'אי-ההחזרה' לא ניתן להשיבו לארץ מוצאו. בהתאם לכך, טענה המערערת כי אף אם לא תוכר כפליטה, הרי שחל עליה עקרון אי-ההחזרה, ולכן אין להשיבה לקולומביה.

39. דין הטענה להידחות. משקבענו כי המערערת לא הוכיחה את היסוד האובייקטיבי של 'פחד מבוסס היטב' מרדיפה, לא חל עליה אף עיקרון 'אי-ההחזרה'.

40. אשר לטענות המערערים לפגמים בהליך: מקובלת עליי עמדת המשיבים הן במישור סדרי הדין, הן במישור המהותי. אין מחלוקת על כך שהטענות הועלו לראשונה במסגרת הסיכומים שהגיש בא-כוח המערערת. משכך, בדין קבע בית המשפט לעניינים מנהליים כי הן מהוות הרחבת חזית ואין מקום לדון בהן. למעלה מן הצורך יֵאמר שאף לגופו של עניין אני מקבל את טענות המשיבים כי ההחלטות נתקבלו בהתאם לנהלים, ולאחר בחינה מעמיקה של טענות המערערת. בהקשר זה יוער כי מחוות הדעת בעניינה של המערערת עולה במפורש כי על אף הסתירות הרבות שנמצאו בדבריה, הוחלט להתעלם משאלת מהימנותה ולדון בטענותיה לגופן.

41. עד כאן בעניינה של המערערת. אשר למערער, הרי שאין בפיו טענה עצמאית למקלט (עניין פלונים, פסקה 20 (1.4.2014)).

42. כאמור לעיל, בסיכומי התשובה מטעמם, וכן בדיון לפנינו, ביקשו המערערים לראשונה לקבל מעמד בישראל גם מטעמים הומניטריים. עוד ציינה המערערת כי בן-זוגה הוא אזרח ישראלי. נזכיר, כי סוגיית מתן אשרות כניסה לישראל ורישיון שהייה בה למי שאיננו אזרח ישראל או בעל אשרת עולה או תעודת עולה מוסדרת בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). הסמכות להפעיל את הוראות חוק הכניסה לישראל והתקנות שהותקנו מכוחו (תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974) מסורה לשר הפנים (סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל), ולשם כך נתון לו שיקול דעת רחב (עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, פסקה 5 (16.3.09)). ככלל, מדיניות משרד הפנים היא כי אשרת שהייה תוענק לנתינים זרים רק לפי החוק וזאת במקרים חריגים (בג"ץ 3403/97 אנקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525 (1997); עע"מ 471/12 מדינת ישראל נ' בוטנג, פסקה 4 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (8.7.2012) (להלן: "עניין בוטנג")). עם זאת, יכול שר הפנים להחליט על מתן מעמד בישראל על בסיס טעמים הומניטריים מיוחדים (תקנה 6(ה) לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974; בג"ץ 9211/04 איבורה נ' משרד הפנים (18.7.05)). לשם יישום שיקול דעת זה נקבע הליך בחינה תלת-שלבי של בקשה למתן מעמד בישראל למי שאיננו עומד בנהלים הקבועים לקבל מעמד בישראל. הליך זה מוסדר בנוהל משרד הפנים מס' 5.2.0022 – "נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים" (ראו למשל: עניין בוטנג, פסקה 4 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). ההחלטה הסופית ניתנת בידי שר הפנים, או בידי מי שהסמיך לכך, ובדומה לכל החלטה מנהלית, היא נתונה לביקורת שיפוטית (עע"מ 4204/13 מדינת ישראל נ' סולו, פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (‏27.7.2014)). עוד נזכיר כי על בקשות לקבלת מעמד מכוח היות המבקש ידוע בציבור של אזרח ישראלי, חל "נוהל הטיפול בהסדרת מעמד של בני זוג של אזרחים ישראלים" (ראו למשל: עע"מ 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים, פסקה 11 (‏7.7.2013)).

43. בענייננו, המערערים לא פנו אל המשיבים בבקשה להסדרת מעמדם מטעמים הומניטריים או מטעמי 'זוגיות'. לפיכך, לא מוצו ההליכים לעניין זה, ואין מקום להידרש לכך במסגרת הערעור (ראו למשל: בג"ץ 3819/14 פלונית נ' משרד הפנים, פסקה 5 (‏22.6.2015)). עוד יצוין, כי אין מניעה כי בחינת בקשות כאמור תֵעשה כשהמבקש שוהה מחוץ לגבולות ישראל (בר"מ 5041/15 זידאן נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 7 (‏19.7.2015)). לבסוף, אזכיר כי על הטוען לזכות להישאר בישראל מכמה טעמים להעלות את כולם בחדא מחתא, ולא 'לשלוף' נימוקים לסירוגין (עע"מ 3899/13 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' מהרה, פסקה 8 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (21.5.2014); עע"מ 1500/14SIYON CUMARY CHOPPALA ‏ נ' משרד הפנים (22.5.2014)).

44. סיכומו של דבר, סבורני כי החלטת המשיבים מוצדקת, וכי בדין פסק בית המשפט לעניינים מנהליים את אשר פסק. לפיכך, אציע לחברַי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין, אציע שלא לעשות צו להוצאות.

על המערערים לעזוב את מדינת ישראל תוך 45 ימים. במהלך פרק זמן זה, פתוחה בפניהם הדרך להגשת בקשה לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים, ובפני המערערת פתוחה הדרך אף להגשת בקשה לקבלת מעמד מטעמי 'זוגיות'.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט מ' מזוז:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נֹעם סולברג.

ניתן היום, ‏כ"ד בטבת התשע"ו (‏5.1.2016).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14056670_O11.doc עב
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il