הדפסה

עודד הררי נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון ואח'

לפני:
כב' השופט שמואל טננבוים, סגן נשיא
נציג ציבור (ע) – מר בנימין זוהר
נציג ציבור (מ) – מר שלמה קוגן

התובע
עודד הררי
ע"י ב"כ עו"ד ערן גולן ורותם מלכין.
-
הנתבעים
מדינת ישראל – משרד הביטחון ואח'
ע"י ב"כ עו"ד קרן יוסט ואח'

2. חברת מיקוד בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלמה בכור

פסק דין

עסקינן בשתי תביעות שאוחדו. בתביעה האחת (עב 4165/09) מבקש התובע לחייב את חברת מיקוד בע"מ בתשלום הפרשות סוציאליות, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, החזר ניכויים, פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת וכן פיצוי בגין אובדן זיכוי ממס. בתביעה האחרת (עב' 12699/08) שהוגשה בנוסף גם כנגד מדינת ישראל – משרד הביטחון ואח', עותר התובע לפיצוי בגין פגיעה בחופש ההתארגנות ובגין הפרת חובה חקוקה.

רקע עובדתי
1. הנתבעת 2 הינה חברה אשר בין יתר עיסוקיה מספקת ללקוחותיה שירותי אבטחה ושמירה. (להלן – חברת מיקוד). חברת מיקוד התקשרה עם משרד הביטחון בחוזה לאספקת שירותי אבטחה ובידוק במעברים הביטחוניים.

2. חברת מיקוד הינה חברה בארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל, ומשכך חלים על היחסים שבין הצדדים הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה (להלן – ההסכם הקיבוצי), וכן צו ההרחבה בענף.

3. התובע עבד בחברת מיקוד כמאבטח במעבר שער אפרים, בתקופה שבין חודש 1/06 ועד חודש 12/08.

         התובע עבד בחברה כעובד שעתי. בשנה האחרונה לעבודתו עבד 61% משרה בממוצע.

4. בתאריך 21.11.08 בוצעה לכאורה עבירת ביטחון במעבר שער אפרים. התובע הוציא לביתו מסמך שהופץ יום קודם לכן על ידי ראש תחום אבטחת מידע ומערכות תקשוב באגף הממונה על הביטחון במערכת הביטחון (להלן – מלמ"ב) – מסמך ברמת "שמור", המתייחס להנחיות ביטחון הניתנות לכל העובדים שמסימים עבודתם במנהלת המעברים ועליו נדרשו העובדים לחתום (ת/4 לתצהיר התובע).

5. בעקבות המקרה זומן התובע לתחקיר בנושא חשד לעבירת ביטחון שביצע. בתחילתו של התחקיר התבקש התובע לחתום על הצהרת פוליגרף אשר אומרת שכל התשובות שימסור במהלך התחקיר הינן נכונות ומלאות.

התובע סירב לחתום על הצהרת הפוליגרף. הוסבר לתובע כי ללא חתימתו לא ניתן יהיה להמשיך בתחקיר . לאחר שהתובע עמד בסירובו הופסק התחקיר.

6. ביום 7.12.08 הגיע התובע למשמרת צהריים במעבר. התובע נקרא לשיחה עם מר עופר אבוהרון מנהל המעברים מטעם חברת מיקוד.

בשיחה זו נאמר לתובע כי הוא לא יוכל להמשיך לעבוד כל עוד לא ישלים את התחקיר הביטחוני.

בסיום הפגישה הפקיד התובע את נשקו ואת הציוד הנלווה אצל מר אבוהרון ומאז בעצם לא שובץ לעבודה.

7. חברת מיקוד סיימה עבודתה במעבר אפרים בחודש 2/09.

טענות התובע
8.         לטענת התובע, נהגה חברת מיקוד במשך כל תקופת עבודתו ובאופן שיטתי לפצל את שכר היסוד לרכיבים פיקטיביים שונים כפונקציה של שעות עבודתו, על מנת להימנע מתשלום מלוא זכויותיו הסוציאליות. לפיכך טוען התובע יש להוסיף רכיבים אלה לשכר היסוד שלו כך שזכויותיו הסוציאליות ייגזרו מהסכום הכולל.

9.        לטענתו ביום 14.12.05 חתם על "כתב הצהרה הסכמה והתחייבות לעובד אבטחה" לפיו הנתבעת מתחייבת לשלם לתובע שכר ברוטו של 55 ₪ לשעה. אלא שבפועל כללה בסכום זה את כל מרכיבי התנאים הסוציאליים בניגוד להוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר.

10. עוד לטענת התובע לא שילמה לו חברת מיקוד פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים תוספת ותק כפי שהיא מחויבת לעשות מכוח החוק או מכוח ההסכם הקיבוצי . בנוסף לא הפרישה עבורו את מלוא ההפרשות לקרן פנסיה להן היה זכאי, כך שהוא זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשות וכן לפיצוי בגין אובדן זיכוי במס.

11. התובע טוען כי ביום 7.12.08 ולאחר שזומן לתחקיר ביטחוני בעקבות הוצאת מסמך מסווג (שנעשתה לגרסתו בתום לב), פוטר בתואנה לפיה כל עוד הוא לא יבצע בדיקת פוליגרף וישלים את התחקיר הביטחוני הוא אינו יכול להמשיך לעבוד. בגין פיטוריו זכאי לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

12. התובע טוען כי הנתבעים רובם ככולם הפרו את סעיף 33 לחוק ההסכמים הקיבוציים שעה שפגעו בחופש ההתארגנות, עת עשו כל שבידם על מנת לסכל התארגנות ועד עובדים במקום העבודה.

13. עוד לטענתו, הוא פוטר בגין עילה בלתי חוקית- סירובו לבצע בדיקת פוליגרף. התובע מציין כי המסמך שהוצא על ידו הינו מסמך שנמסר לכלל העובדים, המכיל נהלי עבודה ואשר תוכנו אינו חוקי שכן הוא כולל איסור על העובדים להתראיין, דבר המהווה פגיעה בחופש הביטוי.

התובע מוסיף כי המסמך סווג כ"שמור" רק על מנת למנוע את פרסומו ולפיכך הפרו הנתבעים את סעיף 117א לחוק העונשין.

טענות חברת מיקוד
14.      התובע היה עובד שעתי אשר שכרו הינו כמפורט בתלושי השכר אותם הוא קיבל מדי חודש בחודשו. מעבר לשכר היסוד שולמו לתובע החזרי הוצאות בגין הוצאותיו בפועל, לרבות הוצאות דיור וכן תשלומים בגין דמי הבראה ודמי חופשה. במשך כל תקופת עבודתו לא העלה התובע כל טענה בנידון.

משך תקופת עבודתו שולמו לתובע מלוא הזכויות המגיעות לו ואף מעבר לכך.

15. כקבוע בהסכם הענפי, קיבל התובע תוספת כוללת בשיעור של 9% מהשכר הרגיל וזאת כפיצוי בגין עבודתו בשעות נוספות בימי חול.

16. התובע התפטר מעבודתו לאחר שבוצעו עבירות ביטחוניות במתקן ביטחוני ולאחר סירובו לעבור תחקיר בטחוני בנדון. בעקבות ביצוע העבירה וסירובו לעבור תחקיר ולאשר שמירת סודיות, זומן התובע ביום 7.12.08 לשימוע אצל עופר אבוהרון, מנהל כ"א ולוגיסטיקה בנתבעת. כאשר הגיע סרב לקיים את השימוע והודיע כי אינו מוכן להמשיך בעבודה, השאיר את נשקו והציוד הנלווה ועזב את המקום.
 
טענות מדינת ישראל – הנתבעת 1
17. המדינה מכחישה בתוקף קיומם של יחסי עובד מעביד בינה לבין התובע. לגופו של עניין טוענת המדינה כי התובע ביצע עבירת ביטחון ועל כן זומן לתחקיר ונדרש לחתום על הצהרת פוליגרף. דרישה זו התבססה על הרצון לבחון א אמינותו של התובע בהיבטים ביטחוניים נוספים, לאור העבירה שביצע לגביה לא הייתה מחלוקת. מעולם לא הועברה דרישה לחברת מיקוד להפסיק את עבודתו של התובע. כל שביקשה הוא לבצע לתובע שימוע כדין, להעבירו מתפקידו כמאבטח כיוון שאינו יכול להיות חשוף לחומרים מסווגים.

18. המדינה טוענת כי אין כל בסיס לטענה לפגיעה שיטתית ומכוונת בחופש ההתארגנות על ידי משרד הביטחון.

דיון והכרעה
שכרו הקובע של התובע
19.        לטענת התובע, נהגה הנתבעת לפצל את שכר היסוד לרכיבים פיקטיביים שונים, על מנת להימנע מתשלום מלוא זכויותיו הסוציאליות. באופן זה היוו מרכיבי השכר  "החזר נסיעות", "ע"ח חופשה/ הבראה", "השתתפות בהוצאות" ו "שעות נוספות גלובליות" למעשה חלק משכר היסוד וכינויים כהחזר הוצאות היווה פיקציה.

             מנגד, לגרסת חברת מיקוד התלושים משקפים נכונה את ששולם לתובע בפועל.

20. כבר נפסק כי הכרעה בשאלה האם תוספת שכר נחשבת לשכר יסוד או לא תינתן על פי הבחינה האם רכיב השכר הנדון מותנה כתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו התנאי או הגורם (דב"ע לד / 3-7 מדינת ישראל נ' מרדכי ביטמן פד"ע ה עמ' 421).
הנטל להוכחת הטענה כי התשלום המכונה תוספת הינו חלק משכר היסוד לצורך חישוב פיצוי פיטורים מוטל על כתבי הטוען כך (דב"ע מא/3-78 אמנון ברזילי נ' אולבני ישראל פרייט בע"מ פד"ע יג' 21).

להלן נבחן את רכיבי השכר אחד לאח ד:

21. "החזר נסיעות" – התובע טען כי הנתבעת ארגנה הסעות וכי במידה וההסעה לא הגיעה לבית אז לקחו אותו במונית למקום ההסעה (עמ' 8 ש' 16). בחקירתו הנגדית אישר עד הנתבעת מר נגר : " אני יודע שהיו הסעות, חלקם גלשו לבתים של העובדים וחלקם יצאו מנקודות איסוף " (עמ' 22 ש' 25).

            שעה שהתובע טען כי ההסעה אספה אותו מהבית והנתבעת לא שללה אפשרות שכזו ואף לא הציגה כל ראיה (כדוגמת מסלול איסוף ההסעה) לכך כי במקרה של התובע הוא לא נאסף מביתו ושעה שמתלושי השכר עולה כי המדובר בסכום שעתי קבוע מבלי שברור לפי איזה יחס שולם, הרי ששוכנענו, כי אכן כטענת התובע אין המדובר בהחזר אמיתי כי אם ברכיב שיש לראותו כחלק משכר היסוד.

22. "שעות נוספות גלובאליות" - בהקשר לשעות נוספות גלובליות כבר נפסק לא אחת כי "תוספת שעות נוספות גלובליות" הניתנת תמורת עבודה בשעות נוספות אינה פיקציה אלא תוספת אמיתית שאינה נכללת במשכורת לצורך חישוב פיצוי פיטורים (דב"ע נז/ 2-3 דוד ישראל נ' עירית ירושלים, מיום 19.3.97; דב"ע נו / 3-224 ינקו רושו נ' כרמל מערכות מיכלים בע"מ, מיום 12.12.96).

            עיון בתלושי השכר לאורך תקופת עבודתו של התובע מעלה כי התובע מעולם לא עבד שעות נוספות (וראה גם סעיף 12 לתצהיר מר נגר- שם אף טוענת הנתבעת כי התובע עבד במשרה חלקית בלבד).

            הווה אומר שעה שרכיב זה שולם לתובע באופן קבוע מדי חודש בחודשו מבלי שהתובע עבד בפועל ו/או נדרש לעבוד בשעות נוספות, אזי אין המדובר בתוספת אמיתית אלא בפיקציה.

23.       "השתתפות בהוצאות " – בתלושי השכר מופיע רכיב הקרוי "השתתפות בהוצאות" בתעריף של 15 ₪ לשעה. התובע טען כי רכיב זה הינו חלק משכר היסוד שלו שכן אין המדובר בהחזר הוצאות אמיתי. הנתבעת לא הציגה כל גרסה משלה ולא ידעה להסביר בגין מה שולם רכיב זה.

לגבי רכיב שהינו קבוע והניתן לעובד בלא כל תנאי נוסף, מעבר לעבודתו הרגילה, נקבע בפסיקה כי אין לראותו כתוספת אלא כחלק מהמשכורת עצמה (ע"ע 300124/98 משה אהרונוביץ' נ' "ערוגות" - מושב  להתיישבות בע"מ, מיום 10.6.02).

24. הבראה – התובע טוען כי לא קיבל דמי הבראה, וכי הסכום המופיע בתלושי השכר עבור רכיב זה הינו פיקטיבי, ומדובר למעשה בחלק משכרו.

            עיון בתלושי השכר מראה כי מחודש יוני 2007 שילמה הנתבעת עבור רכיב הקרוי " ע"ח חופשה /הבראה" סך של 3₪ לשעה (כאשר לא ברור לפי איזה היקף שעות שולמו הסכומים הללו).

מעסיקים רבים נוהגים לפרוס את תשלום דמי ההבראה על פני השנה כולה. אין פסול בשיטת תשלום זו, אם אמנם משולמים לעובד בדרך זו מלוא דמי ההבראה להם העובד זכאי. בענייננו לא הוכח שרכיב זה הינו חלק משכר היסוד.

באם נזקוף את הסכומים ששולמו במסגרת שני הרכיבים הללו רק על חשבון דמי הבראה (ונתעלם לעניין זה מהאפשרות שחלק מהסכום שולם ע"ח חופשה – ועל כך נרחיב בהמשך), נגיע לכך כי לתובע שולם במשך תקופת עבודתו סכום הגבוה מ- 5,627 ₪ - הסכום הנתבע בכתב התביעה בגין דמי הבראה. מכאן שאין לקבל את טענת התובע כי סכום זה הינו חלק משכר היסוד וכי לא שולמו לו דמי הבראה.

25. לסיכום חלק זה – הרכיבים "שעות נוספות גלובליות", "השתתפות בהוצאות" כמו גם רכיב "החזר נסיעות" הם בגדר תשלום פיקטיבי ויש להכלילם כחלק משכר הבסיס של התובע.
            לפיכך שכרו הקובע של התובע הינו בסך 52 ₪.

חישוב זה אינו כולל את תוספת הוותק, שאלה שנדון בה להלן.
תוספת וותק
26.        אין מחלוקת שחברת מיקוד לא שילמה לתובע תוספת ותק בכל תקופת עבודתו. סעיף ט"ו להסכם הקיבוצי קובע את תוספת הוותק שעל המעביד לשלם לעובדיו. כאשר קיימת הבחנה בין תוספת ותק לעובד אבטחה לבין תוספת ותק לעובד שאינו עובד אבטחה. וכך קובע הסעיף:
            "צד ב' ישלם לכל עובד למעט עובד אבטחה, תוספת ותק שנתית בשיעור התעריף ליום לכל שנת עבודה עד למכסימום של 10 שנות עבודה.
תוספת הוותק לעובדי אבטחה תהיה בשיעור שבתעריף לחודש בעד כל שנת עבודה עד למכסימום לאחר 10 שנים עבודה".

בענייננו שימש התובע כמאבטח . ראה עדות מר נגר:
"כל מאבטח חדש חותם חוזה ומתחייב מכיוון שהוא היה מאבטח שלא היה צריך…". (עמ' 5 ש' 10-11).

27. התובע בתצהירו ערך חישוב של תוספת הוותק המגיעה לו, המבוסס על הוראת החשב הכללי שדן בתשלום זכויות העובדים המועסקים בידי קבלני שירותים. על פי החישוב בעמוד האחרון להוראה זו, התשלום בגין תוספת ותק בענף השמירה לשומר, הינו בסך 0.29 ₪ ו-35 אגורות לשעה למאבטח (חישוב החשב הכללי לממשלה מיום 25.7.07). נתון זה אף עולה בקנה אחד עם תעריפי השמירה המעודכנים לחודש יוני 2006 בענף השמירה והאבטחה עפ"י צו ההרחבה.

חברת מיקוד לא סתרה את תחשיבו של התובע ולא הגישה תחשיב נגדי מטעמה, ועל כן תחשיבו של התובע מתקבל. בהתאם לכך, אנו קובע כי חברת מיקוד תשלם לתובע סך של 1,346 ₪ בגין תוספת ותק.

בהתאם לכך שכרו השעתי של התובע במועד סיום עבודתו, לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות יעמוד על סך  סך 52.35 ₪ לשעה.

פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה

28.        אין חולק, כי חברת מיקוד לא הפקידה עבור התובע כספים בקרן פנסיה. במהלך ניהול התיק שילמה הנתבעת לתובע סכום של 11,229 בגין גמל. מאחר ולא הוגשו סיכומים מטעם התובע וממילא לא נערך תחשיב מתוקן ונוכח העובדה כי שכרו הקובע של התובע לא עמד על 55 ₪ כטענתו, הרי שלא מצאנו לחייב את חברת מיקוד בסכום נוסף בגין רכיב זה.

פיצוי על מניעת זיכוי ממס וגילום שיעורי מס
29.        התובע טוען כי אילו הופקדו הכספים במועד היה התובע זכאי לזיכוי ממס בהתאם לסעיף 45א(ב) לפקודת מס ההכנסה, ולפיכך זכאי לפיצוי בגין נזק זה.

אין בידינו לקבל טענת התובע בעניין זה שכן קבלת פטור ממס או זיכוי ממס נתונים לסייגים ותנאים רבים, אשר אינם בסמכות בית הדין להכריע בהם. נושאים אלו עניין הם להתדיינות בין התובע לבין פקיד השומה אצל רשויות מס הכנסה. לפיכך, אנו דוחים את בקשת התובע בכל הנוגע להפסדים הנוגעים למיסוי. (עע 293/07 יואב להב נ' חברת השמירה בע"מ, מיום 25.5.08).

פדיון חופשה שנתית
30. התובע טען כי לא שולם לו פדיון חופשה שנתית בסיום העסקתו בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף השמירה. לטענת התובע לא ניתן לקזז את התשלומים ששולמו לו בתקופת עבודתו כחופשה, מפדיון החופשה לו הוא זכאי, הואיל ולא ניתנה לו חופשה בפועל.

            לטענת חברת מיקוד, עוד טרם תחילת העסקתו, הסכים התובע ואף חתם על כך שהוא יודע כי שכרו יכלול את כל מרכיבי התנאים הסוציאליים לרבות חופשה. בנוסף התובע יצא לחופשה בפועל וקיבל דמי חופשה כדין.

31.        בתלושי השכר של התובע ניתן להבחין בשני תשלומים ששולמו לתובע ע"ח חופשה. האחד: כמופיע בתלושי השכר החל מחודש יוני 2007 שילמה חברת מיקוד לתובע מדי חודש רכיב הקרוי "ע"ח חופשה/הבראה". בנוסף במספר חודשים שולמו לתובע בגין  "תמורת חופש" הסכומים הבאים:  
            6/07 – 2,877 ₪.
             10/0 – 2,157₪.
           10/08 – 3,220 ₪.
            סה"כ    8,254 ₪.

בחודש דצמבר 2009 שולם רכיב "פדיון חופש עוזב" בסך 246 ₪, ובסה"כ 8,500 ₪.

            נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעביד (דב"ע לא/22 - 3 ציק ליפוט נ' קסטנר, פד"ע ג' 215). הרמת הנטל אינה מותנית, דווקא, בהצגת פנקס חופשה שנתית, וניתן להגיע למסקנה כי המעביד שילם את מלוא ימי החופשה המגיעים לעובד גם על יסוד ראיות אחרות כגון תלושי שכר (עד"מ 19/07 עמוס 3 בע"מ נ' סלוצקי, מיום 25.11.2008). חברת מיקוד לא הציגה כל ראיה לכך שהתובע אכן ניצל ימי חופשה שנתית בפועל,  ובכלל זה לא הציגה פנקס חופשה. מתלושי השכר לא עולה כי היא ניהלה מאזן חופשה.

32. על פי הפסיקה תכליתו של חוק חופשה שנתית היא לתת לעובד חופשה בפועל ועל כן הוא אוסר מתן שכר הכולל בתוכו, מראש, תשלום בעד חופשה, תמורתה או פדיונה. תשלום לעובד במהלך תקופת העבודה, המיוחס לזכות לחופשה מבלי שהוכח כי העובד יצא לחופשה בפועל- לא ייזקף ככזה לצורך קביעת זכותו של העובד לפדיון חופשה (ע"ע 324/05 אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים, מיום 27.3.06; ע"ע אברהם מרחיב נ' מוקד אמון סביון, מיום 21.12.06).

33.       בהתאם לתקופת עבודתו, זכאי התובע  ל- 22.6 ימי חופשה (בהתאם לחלקיות משרתו) בסך 9,464 ₪ (22.6 X 8 X 52.35 ₪). מסכום זה אין לקזז את הסכומים שקיבל התובע " ע"ח חופשה /הבראה" שכן לא הוכח כי תשלומים אלו שולמו לתובע בגין יציאה לחופשה בפועל. אולם בניגוד לכך שוכנע נו, כי התשלומים שכונו בתלושי השכר "תמורת חופש" אכן שולמו לתובע כנגד ניצול ימי חופשה בפועל.

            לפיכך מן הסכום האמור יש לקזז סך של 8,500 ₪. מכאן שעל חברת מיקוד לשלם לתובע בגין הפרשי פדיון חופשה סכום של 965 ₪.

דמי חגים
34.        התובע טוען כי היה זכאי לדמי חגים בגין 10 ימים בשנה, אולם חברת מיקוד שילמה לו סכום חלקי בלבד . מתלושי השכר עולה כי חברת מיקוד שילמה לתובע עבור ימי חג סך של 637.40 (ראה תלושי שכר לחודשים 4,06,6/06,5/07,10/07,5/08,6/08).
 
            בעד"מ 13/07 אסלטי נ' כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, (מיום 29.10.2008). קבע בית הדין הארצי כי יש להעדיף את הוראות צו ההרחבה הענפי על פני הוראות צו ההרחבה הכללי בכל הנוגע לימי חג מן הטעם שצו ההרחבה הענפי מטיב עם העובדים בענף. דהיינו, בית הדין הארצי יצא מן ההנחה שחלים על העובדים בענף שני הסכמים קיבוציים (צווי הרחבה) ולכן יש להחיל עליהם את ההסכם המיטיב.

            בצו ההרחבה החל על ענף השמירה, נקבעה זכאות עובדי השמירה ל-10 ימי חג, בלא שהותנתה זכאותם באי היעדרות מהעבודה בימים הסמוכים לחג.

לעניין הזכאות לתשלום עבור חגים, כאשר עובד עבד בחלק מהם וקיבל גמול עבור עבודה בפועל בימי חג נפסק בע"ע 300360/98 נחום צמח נ. ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ (מיום 30.4.02) כי:
"התשלום עבור חגים, מכוח ההסכם הקיבוצי, הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו, באשר הנחה היא שאין העובד עובד ביום חג.
אם עבד העובד ביום חג, כגירסת המעבידה, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצרוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק או בהסכם הקיבוצי, וזאת מבלי לפגוע בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו...אשר על כן, זכאי המערער לתשלום עבור ימי חג בהם, לטענתו, עבד.
בפסיקה זו אנו יוצאים מתוך הנחה, בהעדר ראיה לסתור, שעבודה בחגים הייתה לא מתוך בחירה של המערער, אלא מכוח כורח.
נקודת המוצא שלנו היא, שדמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם.
צו ההרחבה בא להשוות את העובדים היומיים לעובדים החודשיים המקבלים תמורה עבור יחי חג בהם לא עבדו.
הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך".

35. בענף השמירה ההנחה היא כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא יוכח אחרת (ראה תע"א (י-ם) 1235/09 רונן דניאלי נ' שיאון שמירה אבטחה שירותים וניקיון בע"מ , ניתן ביום 2.2.11).

36. אשר על כן, חברת מיקוד תשלם לתובע דמי חגים כדלקמן: 61% X 10 X3 X 8 X 52.35 = 7,664 ₪ בניכוי הסכום שקיבל ובסה"כ 7,027₪ .

ניכויים שלא כדין
37.        לטענת התובע בתקופה שבין חודש 1/06 ועד לחודש 2/07 ניכתה חברת מיקוד סכומים משכרו בגין קרן רווחה בהעדר הסכמתו לניכויים אלה.

מנגד טענה חברת מיקוד, כי ניכתה כספים אלה בידיעתו ובהסכמתו.

38.        לא נהיר מדוע לא מצאה לנכון חברת מיקוד לצרף ראיה, דוגמת חוזה עבודה, ממנו ניתן היה ללמד כי הכספים אשר נוכו משכרו של התובע אכן נוכו כטענתה בידיעתו ובהסכמתו (למשל כדמי ועד עובדים). כן יש ליתן את הדעת לעובדה כי חברת מיקוד לא מצאה לנכון לחקור את התובע בסוגיה זו בעוד שבחקירתו הראשית העיד התובע כי לא אישר לנתבעת לנכות סכומים בגין קרן רווחה. בנסיבות אלה התוצאה היא כי לא ניתן לקבל את הטענה שהתובע נתן הסכמתו לניכויים אלה משכרו.

לפיכך יש לקבל את תביעתו בגין רכיב זה ולהורות על השבת הסכומים אשר נוכו משכר התובע שלא כדין בגין קרן רווחה בסך 154 ₪.

זהות המעסיק – האם המדינה היא מעסיקתו של התובע?
39. טרם נדון בשאלה האם התפטר התובע או פוטר ובאילו נסיבות, נבקש להתייחס לסוגיה המקדמית העולה מתביעתו זו של התובע הנוגעת לזהות המעסיק. התובע הגיש תביעתו הן כנגד חברת מיקוד והן כנגד מדינת ישראל – משרד הביטחון ואורגנים אשר פעלו מטעם המדינה (הנתבעים 1-3 בתיק עב' 12699/08).

40. בתגובה, טענה המדינה כי דין התביעה שהוגשה כנגדה וכנגד האורגנים מטעמה להידחות על הסף מאחר ולא התקיימו יחסי עובד – מעביד בין התובע לבין משרד הביטחון, וכי חברת מיקוד היא מעבידתו הבלעדית של התובע.

41. בעניין ע"ע 766/07 לימור בן חיים נ' המל"ל ומנפאואר בע"מ , פס"ד מיום 13.2.11 עמד כב' הנשיא (בדימוס) ס. אדלר על האבחנה בין שלוש תבניות העסקה במסגרת יחסי עבודה משולשים וכך נקבע -
"(א) התבנית הראשונה – מיקור חוץ של פונקציות: מיקור חוץ של פונקציות נוגע למקרים בהם מפעל אחד, המפעל המזמין, מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר, הוא המפעל מספק השירותים. בדרך כלל, המדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של המפעל המזמין. בתבנית זו, יתכן שהמפעל מספק השירות ייצר במפעל שלו את המוצר המוגמר שהוזמן ויתכן שהשירות יבוצע בתוך מפעלו של המזמין. בשני המקרים: המפעל מספק השירות הוא הקולט את העובדים לשורותיו, הוא שכורת עמם חוזי עבודה ומדווח עליהם לרשויות השונות כעובדיו, והוא שערב לזכויותיהם. במקרים אלה, נכון לדבר על אספקת שירותים ולא על אספקת עובדים. עובד החברה החיצונית אינו עובדו של המפעל המזמין, אף כי בנסיבות מסוימות ונדירות יחסית, מקום שזכויותיו לא ניתנו לו על ידי החברה החיצונית, יוכל העובד להיפרע מהמפעל המזמין. אין צורת העסקה זו בלתי-לגיטימית. המדובר בצורת העסקה המאפשרת הוזלת עלויות הייצור וגמישות ניהולית מסוימת, במיוחד בתחומי עיסוק שאינם חלק אינהרנטי מליבת ההתמחות של המפעל המזמין.

(ב) (ב) התבנית השניה – העסקה אמיתית, 'אותנטית', של עובדים באמצעות חברות כוח אדם. בתבנית זו יחסים משולשים בין עובד; חברת כוח אדם; ומשתמש. היא כוללת שתי מערכות חוזיות: חוזה העסקה בין העובד לבין חברת כוח אדם וחוזה התקשרות להזמנת עובד בין חברת כוח האדם לבין המשתמש.
קיימים סוגים שונים של העסקת עובד באמצעות חברת כוח אדם וביניהם: הפניית עובדים למקומות עבודה לתקופות קצרות; שיבוץ עובד בתפקיד ספציפי ומיוחד לתקופה ארוכה של מספר שנים; גיוס בעלי מקצוע מיוחדים, לביצוע פרויקט; עובדי סיעוד לטיפול באנשים עם מוגבלויות או בקשישים.
אין המדובר ברשימה סגורה וקיימים מצבים נוספים של העסקה באמצעות חברות כוח אדם הנושאת אופי לגיטימי. העסקה כאמור אינה מעידה, בהכרח על חוסר תום לבו של המשתמש או המעסיק, אף כי בחוק ובפסיקה נקבעו הגבלות שנועדו למנוע ניצול של צורת העסקה זו למטרות בלתי לגיטימיות, תוך פגיעה בלתי-לגיטימית בזכויות העובדים. בין היתר, יתכנו מקרים חריגים בהם חברת כוח האדם והמשתמש יחשבו כאחראים במשותף לנשיאה בעלויות תנאי עבודתם של העובדים ולפעמים אף כמעסיקים במשותף.
(ג) התבנית השלישית – העסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא. במקרים אלה, המשתמש קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם. אלא, ששכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם, המדווחת עליו לרשויות כעובדה שלה.
תבנית העסקה זו – בשונה משתי הקודמות שהובאו (מיקור חוץ של פונקציות והעסקה אותנטית על ידי חברת כוח אדם) – היא בלתי לגיטימית. זאת משום שהיא חותרת תחת תכליות משפט העבודה. במקרה זה, המעסיק האמיתי הוא המשתמש אולם בפועל נוצרה פיקציה של העסקה לגיטימית באמצעות חברת כוח אדם, תוך עקיפתם של הסכמים קיבוציים וזכויות קיבוציות, החלשתה של העבודה המאורגנת ולעתים גם פגיעה בזכויות מכוח חקיקת המגן".

(ראו גם: ע"ע 172/08 יצחק תורג'מן נ' רפא"ל מיום 10.1.11; ע"ע 410/06 המל"ל נ' ראיד פאהום , מיום 2.11.08; ע"ע 328/07 אטיאס ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל מיום 10.8.09; ע"ע 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך נ' משה חג'בי ואח' ; אמירה גלין, מיקור חוץ ( OUTSOURCING) "מתמקרים" החוצה : ההיבט הניהולי והארגוני , שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999)) .

42. ההבחנה בין סוגי תבניות העסקה השונות הינה בעלת נפקויות משפטיות לא מבוטלות.

ההבחנה אינה תמיד פשוטה ותלויה בשאלה האם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או שמא במיקור חוץ מוסווה של כוח אדם (ע"ע 478/09 יצחק חסידים נ' עירית ירושלים מיום 13.1.119).
43. נקודת המוצא העקרונית אשר נקבעה בעבר בפסיקת בית הדין הארצי ביחס למערכת יחסי עבודה משולשים היא, כי קיימת חזקה לפיה המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד , וכי מטרת התקשרויות אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק. (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת נ' כפר רות , פד"ע כד 535).

חרף האמור, תוקפה של החזקה בדבר היות המשתמש המעסיק נחלש במצב המשפטי הנוכחי.. בפרשת החסידים נפסק כי :
"...גם אם אין עוד תוקף לחזקה – אין משמעות הדבר כי קיימת חזקה הפוכה (למעט במצבים של העסקה אותנטית באמצעות קבלן כוח אדם לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים, כפי שהובהר בעניין גולן)... בנוסף, גם אם אין עוד תוקף לחזקה, עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה - המהותית והזהירה – שהותוותה על ידי בית הדין בעניין כפר רות".

44. מהאמור לעיל עולה כי לצורך קביעת זהות המעסיק יש לבחון ולאבחן העובדות הנוגעת לעניין. על בית הדין לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקת העובד ולקבוע איזה משקל יש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה המטוטלת. כמו כן על בית הדין לתת דעתו במיוחד לשאלה המהותית – מיהו לאמתו של דבר מעסיקו של העובד, האם העסקת העובד נגועה בפיקציה ובנוסף האם מתכונת העסקתו כפי שהייתה בפועל גורעת או פוגעת בדרך כלשהי מזכויותיו. (ע"ע 1334/04 נינה טופר נ' מועצה מקומית תל שבע ואח' מיום 29.4.04).

עוד נקבע כי ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי תיעשה בהתבסס על כלל נסיבות העניין, תוך בחינת תכליתם של דיני העבודה, באופן שאין די לוודא כי העובד קיבל את שכרו וזכויות מגן בסיסיות, אלא השאלה הינה "האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".
(ראו: דב"ע נד/ 3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' חליל עבד אלרחמן עאבד , פד"ע כט 151; ע"ע 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ נ' הרבנות הראשית לישראל , מיום 12.7.2010).

45. המבחנים העיקריים אשר עוצבו בפסיקה לצורך זיהוי המעסיק בוחנים כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם. בנוסף יש לבחון בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר, מי קיבל את העובד לעבודה , מי שיבץ אותו במקום העבודה ומי העבירו מתפקיד לתפקיד , מי קבע את מכלול תנאי עבודתו, לרבות גובה שכרו, הנלווים לשכרו, ומי נשא בתשלום שכרו של העובד. לצד שאלות אלה יש להוסיף ולבחון מי אישר חופשות וכיצד דיווחו היחסים לרשויות המס.

מבחני עזר נוספים אשר התהוו בפסיקה בחנו האם נפגע העובד בפן הייצוג הארגוני כתוצאה ממיקור החוץ, האם המיקור מדיר העובד מתחולת צווי ההרחבה או הסכמים קיבוציים, האם יש במיקור חוץ כדי לפגוע בעובד ובתחושת השייכות שלו ולחילופין בקידומו או התפתחותו המקצועית ( פרשת חסידים).

כמו כן וכפי שהובהר פעמים רבות בפסיקה, אף אחד ממבחני העזר כשלעצמו אינו מכריע אלא קיימת חשיבות לשקלולם בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה. התשובה לעולם אינה תלויה בהתקיימות מבחן ספציפי כזה או אחר, אלא במכלול התמונה ובהתחשבות במרב הסימנים.

46. לאור המבחנים אשר הותוו בפסיקה יש לבחון את מערכת היחסים המשולשת בין המדינה, חברת מיקוד והתובע לצורך קביעה האם מדובר ב"מיקור חוץ" אותנטי ולגיטימי או שמא בהסכם לאספקת כח אדם.

47. ולענייננו – בחוק הסכם יישום הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו- 1996 מוסדרת האפשרות להעסקת עובדים שהם אינם עובדי מדינה, כבודקים ביטחוניים במעברים.

בהתאם להוראות חוק זה , מודל העבודה אשר הנהיגה המדינה הינו אזרוח מעברי מרחב התפר באיו"ש ובעוטף עזה. מודל זה משמעו העברת האחריות על המעברים מידי צה"ל ותפעולם בעזרת כוח אדם אזרחי.

לפיכך התקשרה המדינה עם חברת מיקוד בחוזה לאספקת שירותי אבטחה במעברים הביטחוניים.

48. התובע התקשר בחוזה העסקה אל מול חברת מיקוד. ביום 14.12.05 חתם התובע על " כתב הצהרה הסכמה והתחייבות לעובד אבטחה" (להלן: כתב ההצהרה – נספח א' לתביעה בתיק עב' 4165/09), אשר במסגרתו הוסדרו תנאי העסקתו של התובע.

על פי האמור במסמך זה הסמכות להציב, לשבץ או להעביר את התובע לכל אחד ממעברי הגבול נתונה לחברת מיקוד. כך גם סידור העבודה נקבע על ידי הממונה הישיר מטעם חברת מיקוד. (סעיפים 4,5 לכתב ההצהרה).

הציוד והנשק שניתנו לתובע לשם ביצוע העבודה, ניתנו לו על ידי חברת מיקוד ובסיום העבודה הוא נדרש להחזירם לחברה וכך גם נעשה בפועל. (סעיף 14 לכתב ההצהרה וכן סעיף 19 לתצהיר התובע).

49. אין אף מחלוקת כי חברת מיקוד היא אשר נשאה בתשלום שכר התובע והנלווים לשכר. הדיווח לרשויות המס ולביטוח הלאומי נעשו על ידי חברת מיקוד והיא אף הנפיקה לתובע תלושי שכר מדי חודש בחודשו. כך גם ניהול פנקס החופשה של התובע כמו גם תשלום דמי ההבראה והזכויות הסוציאליות האחרות נעשו בידי חברת מיקוד.

בעניין זה חשוב להדגיש כי כאשר הלין התובע על חוסר בתשלומים הגיש תביעתו כנגד חברת מיקוד בלבד ולא כנגד המדינה (תיק עב 4165/09).
 
גם הסמכות לפטר עובדים הייתה נתונה לחברת מיקוד כפי שאכן אירע בפועל. אמנם קיימת מחלוקת לגבי נסיבות הפיטורים אך אין חולק כי התובע זומן לשימוע אצל מר אבו הרון נציג חברת מיקוד כאשר בתום הפגישה הנ"ל הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים ( סעיף יד לכתב התביעה בתיק עב 4165/09 וסעיפים 15-19 לתביעה בתיק עב' 12699/08).

50. אכן, בשאלת הפיקוח שוכנענו כי משרד הביטחון היה מעורב בפיקוח על עובדי חברת מיקוד בפרט בנושא של אבטחת מידע. עם זאת יש לזכור כי תפקיד משרד הביטחון היה לפקח על מתן השירות בפרט משהעובדים עסקו בעבודה אשר כללה חומרים מסווגים, על כן הדבר נעשה באמצעות עובד משרד הביטחון. לא אחת נפסק לעניין זה כי:
"כך, למשל, עובדי מפעל לייצור תרופות מפקחים על איכות הפעלת המזנון של המפעל; כך, עובדי מפעל בטחוני (קב"טים) מפקחים על רמת ואיכות השמירה והביטחון שמספקת חברת שמירה; הדבר נכון במיוחד במפעל רגיש כמו מעברי הגבול. הפיקוח – לכשעצמו – אינו מלמד על קיומם של יחסי עובד-ומעביד בין מי שמבצע עבודה במעברים לבין הרשות" (ע"ע 328/07 אטיאס ואח' נ' רשות שדות התעופה מיום 10.8.09).

לאור האמור לעיל, בשים לב למהות השירות ולמשרד בו ניתן השירות סבורים אנו, כי בפיקוח מסוג זה, אין כדי ללמד על קיום יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין המדינה.

51. הנה כי כן, לאחר בחינת מכלול הנסיבות והמבחנים שנקבעו בפסיקה בענייננו הגענו למסקנה כי למשרד הביטחון קיימת זיקה בהעסקת התובע הבאה לידי ביטוי בסממנים של פיקוח ומרות מצד גורמים במשרד הביטחון.

יחד עם זאת אנו סבורים כי מעורבות המשרד הייתה טבעית ודרושה בפרט נוכח אופי העיסוק ואין בכך כדי לקבוע כי בין משרד הביטחון לבין התובע שררו יחסי עובד מעביד.

התמונה העולה מהעדויות והמסמכים אשר הוצגו הינה כי אין בפנינו מיקור חוץ מוסווה של עובדים בניסיון לפגוע בזכויות או לניצולם. מדובר במיקור חוץ אותנטי אשר כלל את תפקידי האבטחה במעברים כל זאת כאשר זכויות העובדים משולמות על ידי חברת מיקוד, נותנת השירות.

52. מששוכנענו כי מישור היחסים בין משרד הביטחון לבין חברת מיקוד היה במתווה של מיקור חוץ אותנטי של פונקציות, מסקנתנו היא כי התובע הועסק על ידי חברת מיקוד בלבד ולפיכך יש לדחות את תביעת התובע כנגד המדינה ו/או מי מטעמה.

האם פוטר התובע או שמא התפטר
53. אין חולק כי ביום 7.12.08 זומן התובע לשיחה אצל מר עופר אבוהרון, מנהל המעברים מטעם חברת מיקוד, בעקבות סירובו לחתום על הצהרת פוליגרף ואי השלמת תחקיר הביטחון שנערך לו.

אלא שמכאן חלוקות הדעות – לטענת התובע בשיחה זו נאמר לו כי מנהלת המעברים מסרבת לאפשר לו להמשיך לעבוד כל עוד לא ישלים את התחקיר הביטחוני וכי אינו יכול להמשיך ולעבוד במעבר הביטחוני עקב חוסר בסיווג ביטחוני ושהוא מחוץ למשמרת. לפיכך החזיר את נשקו ואת הציוד האישי וביקש כי יעדכנו אותו אם משהו ישתנה. בימים שלאחר מכן ביקש לבדוק מה קורה עם חזרתו לעבודה. כשהבין שאין כל כוונה להשיבו לעבודה ומשלא הגיעה כל תשובה מחברת מיקוד באשר להמשך העסקתו, פנה באמצעות בא כוחו בדרישה להשבתו (נספח ת/6 לתצהירו) , כאשר בסופו של יום השיבה כי התובע הוא שסרב לקיומו של שימוע והוא שהתפטר והפקיד את נשקו וציודו.

חברת מיקוד, טוענת מנגד כי התובע סרב לקיים את השימוע בפני מר עופר אבוהרון ובו במקום הודיע כי אינו מוכן להמשיך בעבודה והשאיר את נשקו וציודו האישי, ובהתאם לכך הוצא לו מכתב המאשר את הפסקת עבודתו.

54. אכן כפי שטוענת הנתבעת ביום 18.12.08 הוציאה לתובע מכתב שכותרתו "הפסקת עבודה" -
"מקבלים את הפסקת עבודתך לאחר שהפקדת את הנשק בידי מר עופר אבוהרון ב- 7.12 ומאחלים לך הצלחה בהמשך דרכך". (נספח א' לתצהיר מר נגר).

אלא שהתובע צירף לתצהירו (ת/5) מכתב שנכתב בכתב ידו של מר אבוהרון ביום 7.12.08, קרי בזמן אמת ועם תום השימוע ובו נאמר, כדלקמן:
"בנסיבות של אבטחת מידע הוחלט הבוקר להפסיק את עבודתו של עודד הררי מביטחון מידע הגיעה הנחייה לא לשבצו... ".

מהמכתב ת/5 עולה, כי הנתבעת היא שהחליטה להפסיק את עבודתו של התובע בעקבות מחדל אבטחת המידע בו היה מעורב וסירובו לחתום על הצהרת פוליגרף ובכך להשלים את התחקיר הביטחוני.

55. מר רונן קריב מנהל מעבר שער אפריים אשר העיד מטעם המדינה הצהיר, כי הועברה דרישה לחברת מיקוד לבצע לתובע שימוע, ובסיומו ולאחר שמיעת טענותיו, להעבירו מתפקידו כמאבטח, או מכל תפקיד אחר במנהלת המעברים כיוון שאינו יכול להיות חשוף לכל מידע מסווג כלשהוא. (סעיף 18 לתצהירו). מכאן, כי נוכח החומר המסווג שהוציא התובע מהמתקן הבטחוני, הוא היה מפוטר גם לאחר קיומו של שימוע.

הצדדים הרחיבו והעמיקו בשאלת חוקיותה של הנתבעת לחייב את התובע לעבור בדיקת פוליגרף ועל כן נדון להלן. אך עצם הדרישה גם היא מחזקת את המסקנה כי סיום עבודתו של התובע בנתבעת הינו חוליה אחרונה בשרשרת של אותו אירוע בו הוציא התובע מסמך שנטען להיות מסווג ואשר בעקבות אותו אירוע סירב להשלים תחקיר ביטחוני, ולכן למעשה נשללה היכולת מלשבצו לעבודה ביטחונית כלשהי. לא הובאה כל ראיה כי לתובע הוצעה עבודה חלופית אחרת.

56. לפיכך בין אם התובע הושעה ולא שובץ עוד למשמרות ובין אם פוטר באקט פורמאלי, הרי שבנסיבות אלו הינו זכאי לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 17,818 ₪. =(52.35 X 186 X 61% 3).

לתובע שולמו במהלך המשפט פיצויי פיטורי ם בסך 11,338 ₪ ולכן זכאי הוא להשלמת פיצויים בסך 6,480 ₪. כן זכאי הוא לתמורת הודעה מוקדמת בסך 5,940 ₪.

שוכנענו, כי אי תשלום יתרת פיצויי הפיטורים נעשה בשל חילוקי דיעות של ממש באשר לזכות לפיצויי פיטורים ובאשר לחישובם ועל כן, אין אנו מחייבים את חברת מיקוד בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

עילת הפיטורים – סירוב התובע להיבדק בפוליגרף
57. לטענת התובע העילה בגינה פוטר- סירובו לבצע בדיקת פוליגרף- הינה בלתי חוקית. התובע מפנה להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום 9.1.03 (נספח ת/18 לתצהיר התובע), במסגרתם עומד היועמ"ש על חודרנותה ופגיעתה של בדיקת הפוליגרף בזכויות יסוד. התובע מוסיף כי הנסיבות בהן נדרש לבצע את הבדיקה כשכל "חטאו" היה כי עיין במסמך הניתן לכלל העובדים, המכיל נהלי עבודה ואשר תוכנו הוא בלתי חוקי שכן פוגע בזכויות בסיביות של העובדים כמו הזכות להתראיין- כל אלו מעידים על חוסר תום ליבם של הנתבעים ועל התנהלותם הבלתי חוקית.

58. התובע טוען כי התנהלותם של הנתבעים עולה כדי עבירה פלילית לפי חוק העונשין. כאשר סעיף 117א קובע כי :"עובד הציבור שנתן לידיעה שאיננה סודית, צורה של ידיעה סודית, במטרה למנוע את פרסומה, דינו- מאסר שנה.... ". המדינה כחלק ממדיניות הפגיעה בחופש ההתארגנות, ניסתה למנוע מעובדיה להתראיין וזאת על ידי הצגת מסמך המחייב את העובדים שלא להתראיין- כמסמך שמור, במטרה למנוע את פרסומו. וסעיף 280 לחוק העונשין עניינו –"שימוש לרעה בסמכות".

הנתבעים בהתנהגותם גרמו לתובע נזק שאליו נתכוונו החיקוקים הנ"ל ועל כן יש לקבוע כי הפרו חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 לפק' הנזיקין.

59. בתשובת המדינה לבקשת התובע לצו מניעה (אשר נתקבלה גם ככתב הגנה בתיק), מפרטת המדינה את מודל העבודה במעברים הביטחוניים- מעברי מרחב התפר הוקמו תוך כדי תהליך הקמת הגדר ונוכח הצורך הדחוף לחסום מעבר מפגעים ואמצעי אמל"ח. שיטת העבודה מבוססת, כאמור, על רכישת שירותי בידוק ותפעול מידי חברות זכייניות כדוגמת חברת מיקוד. הבידוק והטיפול באוכלוסייה הפלסטינית וסחורותיה, מהווה הנדבך החשוב ביותר בפעילות המעברים. לשם כך נדרש כוח אדם מיומן בתחום איתו מפגעים ואמצעי אמל"ח. תפקיד הבודקים הביטחוניים דורש מיומנות, הקפדה על פרטים, שמירה קפדנית על נהלים, עמידה בזמנים, הענקת שירות יעיל ויכולת עמידה בלחצים. אי עמידה בנהלים, הפרת נהלי משמעת, לרבות נהלי אבטחת מידע – תוצאתם פרצה באבטחה המעמידה בסכנה את אזרחי ישראל.

60. אין חולק כי התובע, בין במתכוון ובין אם בתום לב, ביצע עבירת ביטחון במעבר שער אפרים, כאשר הוציא לביתו מסמך שהופץ על ידי מלמ"ב, ברמת "שמור", המתייחס להנחיות ביטחון הניתנות לכל העובדים שמסיימים עבודתם במנהלת המעברים (העתק המסמך צורף כנספח ת/4 לתצהיר התובע).

מר דב שטיינברג ראש מלמ"ב העיד מטעם המדינה כי קב"ט המעבר ביצע תחקיר ראשוני אשר העלה כי המסמך הוצא כיוון שלדעת העובד יש לו תוקף משפטי והוא רצה להתייעץ עם עורך דין. (סעיף 5 לתצהירו). על כן זומן התובע לתחקיר ביטחוני.

בתחילת התחקיר נתבקש התובע לחתום על הצהרת פוליגרף אשר אומרת שכל התשובות שימסור בתחקיר הן נכונות ומלאות. לגרסת המדינה דרישה זו מבוססת על הרצון לבחון את אמינותו של המבקש בהיבטים ביטחוניים נוספים, לאור העבירה שביצע.

61. בהנחיות היועמ"ש באשר לשימוש בבדיקת פוליגרף על ידי רשויות המדינה נקבע כי קיימת הסמכה בחוק לביצוע הבדיקה בנוגע לבדיקות סינון ביטחון, לשם " קביעה של התאמה ביטחונית של אדם לתפקיד או למשרה שסווגו בסיווג ביטחוני" (עמ' 7 להנחיות).

בהתאם לכך , דרישתו של משרד הביטחון כי התובע יחתום על הצהרת פוליגרף נוכח עבירת הביטחון שביצע, על מנת לקבוע התאמתו לתפקיד, שאין חולק שסווג בסיווג ביטחוני, הינה דרישה לגיטימית ובעלת תוקף חוקי.

דרישה זו אף מקבלת משנה תוקף, נוכח העובדה כי זו הפעם השנייה בה מעורב התובע באירוע ביטחוני – שכן מחקירתו הנגדית של התובע עולה כי ביום 5.10.08 היה מעורב בתקרית ביטחונית נוספת כאשר במסגרת שביתה בה פתחו ,שיבשו העובדים את כניסת הפועלים למעבר וגרמו לכך ששנים מעובדי חברת מיקוד נהדפו לאזור הלא סטרילי ונסגרו שם ביחד עם האוכלוסייה הפלסטינאית כאשר היה חשש ממשי לביטחונם. (ראה עמ' 5 לפרוטק' הדיון אשר במסגרתו הופנה התובע לנא/2 - פרוטוקול דיון מיום 9.3.11 בתיק ס"ע 12115/08 עמ' 15 ש' 10-16) . התובע אף חתם על מסמך מיום 9.7.07 בו מובהר לו כי יהא עליו להיבדק בפוליגרף בכל הנושאים הקשורים לעבודתו – נספח ג' לתצהיר מר קריב.

62. טענותיו של התובע בדבר סיווגו של המסמך עליו נדרש לחתום (ת/ 4) וחוקיותו- אין מקומן בהליך זה. מר שטיינברג העיד כי הסמכות לקבוע סיווג של מסמך כמו גם הסמכות להוריד סיווג נתונה לקצין הביטחון (ראה עמ' 18 לפרוט' ש' 15-16).

אין חולק כי על המסמך עליו נדרש התובע לחתום נרשם במרכז ובראש הדף באופן בולט וגלוי הסיווג "שמור". התובע עבר מספר הדרכות בנושא אבטחת מידע, כשהאחרונה שבהם הייתה בתאריך 18.8.08, אשר בין היתר כללה את נושא נשיאת חומר מסווג מחוץ למתקני משרד הביטחון. (אישור על ההדרכה צורף כנספח ב' לתצהירו של קריב) .

אכן בין יתר הנהלים המפורטים במסמך, קיימת הגבלה על העובדים להתראיין בתקשורת. עובד אשר מבקש להתראיין צריך לקבל את אישור יחידת הביטחון לשם כך. נוכח הרגישות הביטחונית המאפיינת את תפקידו של התובע, איננו סבורים כי דרישה זו אינה בלתי סבירה או בלתי מידתית. האיסור אינו גורף אלא מותנה בקבלת אישור מראש וחזקה על רשויות השלטון שיפעילו את סמכותם ויעשו שימוש בכוחם בזהירות ובשיקול דעת.

התובע לא הוכיח כי מי מבין הנתבעים עשה שימוש לרעה בכוחו , באופן שקבע כי המסמך מסווג אך בשביל למנוע את פרסומו.

חופש ההתארגנות
63. על זכות ההתארגנות נפסק לא אחת כי אף שזכות ההתארגנות אינה מעוגנת בחוק החרות, מעמדה הוא כשל זכות יסוד חוקתית (בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא (2) 63; עס"ק 1008/00 הורן את ליבוביץ בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לה, 145; דב"ע נה/30-4 "עמית" הסתדרות עובדי מכבי נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע כט 61).

לאור המעמד הרם לה זכתה זכות ההתארגנות, נקבע בפסיקה העיקרון לפיו, מקום בו נעשה שימוש ב"נשק" הפיטורים תוך פגיעה בזכות ההתארגנות או תוך ניסיון למניעת התארגנות עובדים בשלביה הראשונים, ימנע בית הדין את הפיטורים ויורה על השבה לעבודה, כסעד ראשון (דב"ע נו/3-209 מפעלי תחנות בע"מ נ' יניב ואח', פד"ע לג 289).

64. בתיקון לחוק הסכמים קיבוציים התשי"ז-1957 משנת 2001 עיגן המחוקק לראשונה את העקרונות הנ"ל שהותוו בפסיקה, בדבר חקיקה.

במסגרת התיקון הנ"ל, הוספו סעיפים 33ח-33טז, אשר עוסקים בזכותו של כל עובד לפעול למען התארגנות עובדים בוועד עובדים ובארגון עובדים, להיות חבר בוועד עובדים ובארגון עובדים ולפעול במסגרתם ואת הכלים להבטיח שמירה על זכויות אלו, כאשר סעיף 33(י)(א) קובע איסור פגיעה בעובד לעניין חברות או פעילות בוועד עובדים או בארגון עובדים, בזו הלשון:
"מעביד לא יפטר עובד, לא ירע תנאי עבודתו של עובד ולא ימנע מקבלת אדם לעבודה, בשל אחד מאלה:
(1) חברותו או פעולתו בארגון עובדים;
(2) פעילותו לצורך הקמה של ארגון עובדים;
(3) הימנעותו מהיותו חבר בארגון עובדים או הפסקת חברותו בארגון עובדים;
(4) חברותו בועד עובדים או פעילותו בועד עובדים הפועל במסדרת ארגון עובדים; לעניין זה, יראו ועד עובדים כפועל במסגרת ארגון עובדים אם יושב ראש ארגון העובדים או מי מטעמו נתן הודעה בכתב המאשרת זאת;
(5) פעילותו לצורך הקמה של ועד עובדים".

בעס"ק 24/10 הוט טלק ום בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, (מיום 16.3.10) סוכמה ההלכה כך–
"ההגנה הניתנת לעובד בכל הנוגע לפעילותו או חברותו בוועד עובדים או בארגון עובדים היא מפני פגיעה בהעסקתו או בתנאיה בשל חברותו או פעילותו בוועד העובדים. בכך, אין להעניק לעובד "חסינות" מפני פיטורים מטעמים ענייניים ככל שהמעסיק יוכיח כי אלה אינם קשורים לפעילותו בארגון או בוועד העובדים.
אלא, שמציאות חיי העבודה מלמדת, כי במקרים רבים יפעל המעסיק לסיכול ההתארגנות, בעיקר בשלביה הראשונים, בדרך של פיטורי הפעילים, במקרים רבים,
תוך הסוואת הסיבות האמיתיות לפיטורים. מטעם זה, קבעה הפסיקה היפוך נטל שכנוע במקרה של טענה לפיטורים על רקע התארגנות או פעילות בוועד עובדים. בחוות דעתי בפסק דין אי סי אי טלקום קבעתי, כי על המעסיק רובצת חובת ההוכחה כי בחירת המועמדים לפיטורים נעשתה מנימוקים ענייניים ולא מטעמי השתייכות לארגון עובדים. עוד נקבע, כי די בחשד שנימוקי הפיטורים אינם ענייניים על מנת להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק להראות, כי הליך הפיטורים נעשה כדין ומשיקולים ענייניים.
לטעמי, בנסיבות של טענה לפיטורים על רקע התארגנות, נטל השכנוע המוטל על כתפי המעביד, הוא נטל שכנוע מוגבר. זאת, נוכח מעמדה של זכות ההתארגנות כפי שמצאה ביטויה בתיקונים האחרונים לחוק הסכמים קיבוציים."

65. ולענייננו – בשנת 2007 הוקמה נציגות עובדים במעבר שער אפרים. לטענת התובע זמן קצר לאחר הקמת הנציגות, החלו התנכלויות לחבריה, ששיאה הגיע בפיטורי יו"ר הנציגות דאז מר ישראל נחשון, שהושב לעבודה רק לאחר שהתובע כנציג העובדים הבטיח שההתארגנות תפורק.

כשנה לאחר מכן בחודש פברואר 2008, חזרה הנציגות לפעילות והתובע נבחר לעמוד בראשה. התובע טוען כי הנתבעות פעלו במרץ לסיכול ההתארגנות וזאת תוך שימוש באיומים ותוך התעלמות מופגנת מנציגות העובדים.

עוד לטענתו ביום 24.8.08 שלחה נציגות העובדים מכתב להסתדרות בו היא מודיעה על פרישתה מההסתדרות. בנוסף בתאריך הנ"ל הודיעה הנציגות לנתבעות ולמשרד התמ"ת על סכסוך עבודה ועל כוונה לקיים שביתה.

בתאריך 5.10.08 התקיימה שביתה בת יום אחד (העתק מההודעה על סכסוך עבודה צורף כנספח ת/2 לתצהיר התובע) . בתגובה לשביתה, חברת מיקוד הגישה בקשה לבית הדין לצו מניעה כנגד השביתה ובדיון שנערך הוסכם על הפסקת השביתה ועל אי פגיעה בעובדים שהשתתפו בה.

לטענת התובע הפרה החברה את החלטת בית הדין ופיטרה שניים מהעובדים שהשתתפו בשביתה ועל כן הוועד הודיע על חידוש השביתה לאחר חג הסוכות (תחלופת מכתבים בנושא צורפה כת/15 לתצהיר התובע).

לשיטת התובע פיטוריו בעילה בלתי חוקית- סירובו לבצע בדיקת פוליגרף בהליך שבו נחקר לגבי הוצאת מסמך "שמור" אשר ענייננו הוא איסור להתראיין, מהווה פגיעה בחופש ההתארגנות, במיוחד נוכח העובדה כי הנתבעות ידעו על ראיונות קודמים בתקשורת.

66. לטענת המדינה היא כלל איננה צד להתארגנות העובדים כמו גם אין לה כל ידיעה באשר להפסקת עבודתו של התובע.

המדינה טוענת כי ככל הידוע למשרד הביטחון, אין אף עובד שעבודתו במעבר הופסקה בגין השתייכותו לוועד עובדים. המדינה מעולם לא דרשה את הפסקת עבודתו של התובע, אלא ביקשה לבצע לו שימוע כדין ובסיומו להעבירו מתפקידו כמאבטח במנהלת המעברים כיוון שאינו יכול להיות חשוף למידע מסווג.

חברת מיקוד מצידה מכחישה קיומה של נציגות עובדים. לטענתה מעולם לא קבלה כל מסמך על בחירת "נציגות עובדים" והארגון היציג בחברה לשיטתה הוא הסתדרות העובדים החדשה. התובע לא פוטר על רקע מעורבותו בהתארגנות עובדים. התובע נחשד בהוצאת מסמך מסווג ממתקן ביטחוני. התובע סרב לשתף פעולה בתחקיר הביטחוני , בנסיבות אלו זומן לשימוע אך סרב לקיימו. בנסיבות אלו הופסקה עבודתו. אין כל קשר בין סיום עבודתו לבין "חופש ההתארגנות".

67. לאחר בחינת הדברים, שוכנענו כי אין כל קשר בין סיום עבודתו של התובע למעורבותו בהתארגנות העובדים וחברותו בנציגות העובדים. התובע סיים עבודתו במנהלת המעברים, בנסיבות שתוארו לעיל ובעקבות עבירה ביטחונית שביצע. התובע בעצמו מאשר זאת : " פוטרתי בגין עילה בלתי חוקית- סירובי לבצע בדיקת פוליגרף בהליך שבו נחקרתי לגבי הוצאת מסמך "שמור", אשר עניינו הוא איסור להתראיין..." (סעיף 60 לתצהירו).

התובע לא הביא ולו ראשית ראיה לכך כי פיטוריו נעשו בעטייה של חברותו בנציגות העובדים. אף העובדה כי המסמך השמור הכיל הוראה בדבר איסור להתראיין אין בה לתמוך בגרסת התובע. הוראה זו היא אחת מיני הוראות רבות הכלולות במסמך המתייחס להנחיות ביטחון הניתנות לכל העובדים במנהלת המעברים.

לא הוכח קשר סיבתי בין ראיונות שנתנו העובדים ובכללם התובע, לתקשורת ו/או רצונם להתראיין בעתיד ובין סיום עבודתו של התובע. יש לזכור כי המדינה איננה צד להעסקת התובע ואף לא היא שהחליטה על הפסקת עבודתו בשל הכשל באבטחת המידע (ראה מכתבו של מר אבוהרון- ת/5).

68. במסגרת תצהירו מכביר התובע מילים בדבר התנכלות הנתבעות כלפיו וכלפי עובדים אחרים בניסיונות לסכל את ההתארגנות , אולם פרט למקרה אחד שכלל איננו קשור לתובע (פיטוריו של מר נחשון) לא הובאה כל עדות לניסיונות התנכלות אחרים בתובע ובחבריו.

69. לאור האמור לעיל התביעה בתיק עב' 12699/08 לפיצוי כספי בגין פגיעה בחופש ההתארגנות, פגיעה בחופש הביטוי והפרת חובה חקוקה- נדחית.

סיכום
70. עם סיום הליך ההוכחות בישיבה ביום 3.7.12 ניתנה החלטתנו בזו הלשון:
"לבקשת ב"כ התובע יוגשו סיכומיו עד ליום 1.9.12.
סיכומי ב"כ הנתבעות יוגשו במקביל עד ליום 15.10.12.
ב"כ התובע רשאי להשיב לסיכומי ב"כ הנתבעות עד ליום 1.11.12".

עד למתן פסק הדין לא הוגשו סיכומים מטעם מי מהצדדים.

נוכח האמור, אנו קובעים כי הצדדים ויתרו על הגשת סיכומיהם ועל כן, ניתן פסה"ד ללא סיכומי הצדדים.

71. לאור האמור לעיל, הנתבעת 2, חברת מיקוד תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

דמי חגים 7,027 ₪.
תוספת ותק 1,346 ₪.
פדיון חופשה שנתית 965 ₪.
החזר ניכויים 154 ₪.
פיצויי פיטורים 6,480₪.
תמורת הודעה מוקדמת 5,940₪.
סה"כ 21,912 ₪.

לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 7.12.08 ועד התשלום המלא בפועל.

התביעה נגד מדינת ישראל, הנתבעת 1, נדחית.

חברת מיקוד תשא בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪ תוך 30 יום מקבלת פסה"ד.

התובע ישא בהוצאות מדינת ישראל ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ תוך 30 יום מקבלת פסה"ד.

ניתן היום, יט' כסלו תשע"ג (3 דצמבר 2012) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר בני זוהר
נציג עובדים

שמואל טננבוים,שופט
סגן נשיא

מר שלמה קוגן
נציג מעבידים