הדפסה

מרקוס נ' מדינת ישראל

בפני
כב' השופט אברהם טל, אב"ד – סג"נ

כב' השופטת זהבה בוסתן

כב' השופט צבי דותן

המערער

אריאל מרקוס

נגד

המשיבה

מדינת ישראל

פסק דין

1. בפנינו ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין שניתנו ע"י בית משפט השלום בראשון לציון בת"פ 6791-03-10.

2. נגד המערער ואחרים הוגש כתב אישום, ואח"כ כתב אישום מתוקן, בו נטען כי המערער אירגן, ערך וניהל, יחד עם אברהם שאולי ( להלן- "שאולי") ושותפים נוספים, הימורים אסורים בתחום הספורט, באמצעות אתר אינטרנט. עוד הואשם המערער בכך, שבנוסף להיותו שותף של שאולי ואחרים בהפעלת אתר הימורים ברשת האינטרנט, הוא שימש גם כראש קבוצת מהמרים באתר ההימורים, וכי במסגרת תפקידו זה גייס המערער מהמרים שונים על מנת שיהמרו באתר, ופעל בתיאום עם שאולי ויתר השותפים, על מנת לגבות את כספי ההימורים, ועל מנת לשלם למהמרים את כספי ההימורים.
בהתאם לכתב האישום המתוקן, במהלך התקופה הרלוונטית בוצעו באמצעות המערער הימורים באתר בסכום כולל של כ- 12.6 מליוני ש"ח. והמערער לא דיווח לשלטונות מס הכנסה על עיסוקו כראש קבוצת המהמרים וכשותף באתר ההימורים, ועל הכנסותיו מהאתר, שהסתכמו בכ- 12.6 מליוני ש"ח.

3. העבירות שיוחסו למערער הן איסור הגרלות והימורים, לפי סעיף 225 לחוק העונשין; איסור ביצוע פעולה ברכוש אסור לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון; אי הודעה על פתיחת עסק במועד, ואי דיווח על הכנסה תוך שימוש במירמה, עורמה ותחבולה, לפי סעיפים 215 א', 220(5) לפקודת מס הכנסה.

4. המערער כפר בכל העובדות שנטענו בכתב האישום המתוקן, והתיק נקבע להוכחות. אחרי ארבע ישיבות הוכחות, נחתם בין הצדדים הסדר טיעון, לפיו יתוקן כתב האישום, המערער יודה ויורשע בכל עובדות כתב האישום המתוקן, כל צד יטען באופן חופשי לענין העונש, וכמו כן תעתור התביעה לחילוט רכוש של המערער.

בהתאם להסדר, ניתנה הכרעת דין בה הורשע המערער עפ"י הודאתו בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. המערער נדון ל- 12 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי בתנאים המפורטים בגזר הדין, לחתימה על התחייבות בסך 500,000 ₪ למשך שנתיים, חילוט זכויותיו בדירה ברמת גן, קטנוע ורכוש בשווי 300,000 ₪.
הערעור הוא, כאמור, הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

נימוקי הערעור על הכרעת הדין
5. הערעור על הכרעת הדין עוסק בטענה עיקרית אחת, והיא – התערבותו הפעילה והפסולה של השופט קמא, שהובילה להשגת הסדר טיעון בין הצדדים.
לטענת המערער, השופט קמא מינה עצמו למגשר בתיק, על אף שהוא השופט הדן בתיק ושומע את הראיות. השופט קיים עם הצדדים שתי ישיבות, ללא כל פרוטוקול, לרבות ישיבה שהוגדרה על ידו כ"ישיבת גישור" והודיע לצדדים כי אם לא יגיעו להסדר הטיעון שהציע, התוצאה בסוף המשפט תהיה כלא. הוא אף הפנה אותם שוב ושוב לרף הענישה שנקבע על ידו לגבי נאשמים אחרים באותה פרשה, ויצר אצל המערער הסתמכות לענין העונש. לאור כל אלה, כפי שיובא ביתר פירוט להלן, מבקש המערער לחזור בו מהודאתו, לבטל את הרשעתו המבוססת עליה, ולהחזיר את התיק לשופט אחר בבית המשפט קמא.
להלן השתלשלות העניינים בבימ"ש קמא, עפ"י טענת ב"כ המערער:

6. בישיבת ההוכחות הראשונה הציעו סניגוריו של המערער להעביר את התיק לגישור בפני שופט אחר אך בתגובה אמר השופט ( שלא לפרוטוקול): "כדאי לכם להישאר פה, אצל שופט אחר יהיה כלא".

7. בישיבת ההוכחות השניה קרא אליו השופט את סניגורו של המערער, עו"ד יוסי כהן, השניים התלחשו ביניהם באולם, ובמהלך הדברים כתב השופט בכתב ידו, על גבי כתב האישום המתוקן, הצעה להסדר עם המשיבה. עו"ד כהן הודיע באותו מעמד כי הצעת השופט אינה מקובלת עליו, והדיון נמשך.

8. בישיבת ההוכחות הרביעית, ביום 6/6/12, לאחר סיום חקירתו הראשית של שאולי כעד תביעה, וטרם חקירתו הנגדית ע"י הסניגורים, הורה השופט לב"כ הצדדים להיכנס ללשכתו.

9. לאחר שב"כ הצדדים נכנסו ללשכתו, פנה השופט אליהם, הביע דעתו בפניהם ביחס לתיק, ובמסגרת זו אמר לעו"ד יוסי כהן: "אם לא תסגרו עכשיו, יהיה בסוף כלא". במהלך אותה " פגישה", הזכיר השופט לב"כ הצדדים ( ולא פעם אחת) כי כבר נקבע על ידו רף ענישה ברור מאד ב"פרשת שאולי", עת גזר את דינם של נאשמים אחרים בפרשה, שהגיעו להסדר טיעון ( ואשר קיבלו עונשים של עבודות שירות, וקנסות בין 200- 300 אלף ש"ח), ורמז לב"כ הצדדים כי אין יותר מדי סימני שאלה בנוגע לעונש שיגזור על המערער, ככל שיגיע להסדר טיעון, נוכח גזרי דינם של הנאשמים האחרים בפרשה.

10. לבקשת השופט נמסר לידיו ע"י ב"כ המשיבה עותק של כתב האישום המתוקן, והשופט מחק, מסעיפים 4, 6, 8 לכתב האישום המתוקן, את הסכום 12.6 מליון ש"ח ( הוא סכום ההימורים, באתר האינטרנט, שיוחס למערער, וסכום ההכנסות עליהן לא דיווח לשלטונות המס), וחלף זאת כתב בכתב ידו, על גבי כתב האישום המתוקן: "מליוני שקלים". במלים אחרות, "הצעת" השופט היתה כי המערער יודה בהיקף פעילות של " מליוני שקלים", כאשר יתר תוכנו של כתב האישום המתוקן יישאר על כנו כמות שהוא.
ב"כ הצדדים ביקשו שהות לשקול את הצעת השופט, והשופט קבע בפניו ישיבה שהוגדרה על ידו כ"ישיבת גישור", ליום 27/6/12. לאחר מכן חזרו הצדדים לאולם, והשופט נתן החלטה: "בית המשפט שוחח עם באי כח הצדדים בלשכתו, וכתוצאה משיחה זו אני מורה על דחיית מועד הדיון להמשך החקירה הנגדית של העד ליום 28/6/12, שעה 11:30".

11. לאחר הישיבה הנ"ל, שקלו, המערער וסניגוריו, את הצעתו של השופט. במסגרת שיקוליהם הם נתנו משקל כמעט אבסולוטי הן לרף הענישה שכבר נקבע ע"י השופט ב"פרשת שאולי", עת גזר את דינם של נאשמים אחרים בפרשה, שהגיעו להסדר טיעון, והן לדברי השופט במהלך ה"פגישה" בלשכתו, ובייחוד דבריו כי " אם לא תסגרו עכשיו, יהיה בסוף כלא". המערער וסניגוריו הסיקו מדברי השופט, כי אם המערער יחתום על הסדר טיעון, כי אז יהיה עונשו קל בהרבה מזה שיגזור עליו השופט בסיום ההליך, וכי בכך יימנע סיכון כלשהו של עונש מאסר בפועל.

12. ביום 27/6/12 התקיימה ישיבת גישור, באולמו של השופט שדן בתיק, מבלי שנערך פרוטוקול לאותה ישיבה. ב"כ המשיבה הודיע כי המשיבה מסכימה להצעת ביהמ"ש. סניגורו של המערער, עו"ד כהן, העלה תחילה מספר בקשות, שמטרתן לנסות לשנות קימעא את ההסדר שהוצע ע"י השופט, אולם השופט ביטל את דבריו בהינף יד. במצב דברים זה, ולנוכח דברי השופט, לנוכח סברתם של המערער וסנגוריו כי חתימה על ההסדר שהציע השופט תמנע סיכון כלשהו של עונש מאסר, חתם המערער על ההסדר שהציע השופט. המערער חתם על ההסדר על אף שדבק ועודנו דבק בחפותו, וזאת אך ורק מתוך רצונו להקטין את סיכוניו, בעיקר נוכח דברי השופט כי אם ימשיך לנהל את התיק, "יהיה בסוף כלא".
המערער מציין כי ה"גישור" שהתנהל היה גישור מלאכותי, שכן, השופט קבע בלשכתו, באותה פגישה המתוארת לעיל, את תוכנו של ההסדר, ולאחר מכן ביטל/דחה בהינף יד כל ניסיון של הסניגור לשנות את ההסדר שהוצע על ידו. הצעתו הראשונה והיחידה של השופט היא זו שהיוותה את ההסדר, שנחתם לבסוף ע"י הצדדים.

13. ההסדר כלל הגשת כתב אישום מתוקן נגד המערער לבדו, הודאה של המערער בכל עובדות כתב האישום המתוקן המיוחסות לו, אי הסכמה לענין העונש, ועתירה של המשיבה לחילוט רכושו של המערער שנתפס ברשותו, וזאת בגין עבירות הלבנת ההון אותן ביצע.

14. בעקבות חתימת הצדדים על ההסדר, ניתנה ביום 28/6/12 הכרעת דין, ובה הורשע המערער בעבירות של ארגון ועריכת הימורים, הלבנת הון, ועבירות מס.

15. ביום 12/7/12 ניתן גזר דינו של המערער. המערער נדון ל- 12 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי בתנאים המפורטים בגזר הדין, חתימה על התחייבות בסך 500,000 ₪ למשך שנתיים, וחילוט הרכוש.
המערער מציין כי הוא דבק ועודנו דבק בגירסה שנתן לאורך כל הדרך, היינו, כי כל שעשה באתר האינטרנט היה – להמר כמהמר פרטי, ללא שנוצר לו מכך רווח כלשהו. לטענת המערער, אף עדי התביעה, שהעידו עד לשלב בו נפסק המשפט, תמכו בגירסתו. כך למשל, שאולי, שהיה הבעלים של האתר, העיד כי המערער לא היה שותף שלו באתר, וכי הוא רק הימר באתר באופן פרטי. לטענת המערער, עד לשלב בו נפסק המשפט, לא הוכח כלל כי המערער הרוויח ולו שקל אחד מ"פעילותו" באתר.

16. המערער טוען כי בית המשפט התערב באופן פעיל בהשגת הסדר טיעון בין הצדדים, עת מינה עצמו כ"מגשר", בתיק המתנהל בפניו, המליץ לצדדים כיצד לנהוג, הזהיר את ב"כ המערער כי אם לא יגיע להסדר, "יהיה כלא בסוף", ואח"כ קיים " ישיבת גישור" בפניו, ללא פרוטוקול. המערער טוען כי עצם התערבותו של השופט בהשגת הסדר הטיעון בין הצדדים, תוך שהעביר להם הצעה בכתב ידו, פוסלת את הודאתו של המערער. שכן השופט שם עצמו כצד להסדר הטיעון שבין הצדדים, ולקח חלק פעיל בהגעת הצדדים להסדר. מדבריו של השופט " אם לא תסגרו עכשיו, יהיה בסוף כלא" ניתן היה להסיק רק דבר אחד, היינו: אם תגיע להסדר עכשיו, לא תיכנס לכלא ואם לא תגיע להסדר עכשיו – תיכנס לכלא בסוף ההליך. נוכח דבריו של השופט, והפנייתו ( ולא פעם אחת) במהלך ישיבות ה"גישור" שקיים בפניו לרף הענישה שכבר נקבע על ידו באותה פרשה, היה למערער יותר מיסוד סביר להסתמך על דברי השופט ולצפות לעונש שאיננו חורג מעבודות שירות. לאור כל האמור לעיל, ועל יסוד סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי [ נוסח משולב] תשמ"ב-1982, ופסיקת ביהמ"ש העליון בפרשת ע"פ 7063/08 טרבלסי נ' מ"י, מבקש המערער לאפשר לו לחזור בו מהודאתו, ולהורות על המשך ניהול משפטו עד תום בפני מותב אחר בביהמ"ש קמא.

נימוקי הערעור על גזר הדין
18. המערער טוען כי ביהמ"ש קמא פגע בעקרון אחידות הענישה, שכן, נאשמים אחרים באותה פרשה, שהודו והורשעו בהיותם ראשי קבוצה, נדונו לכל היותר לששה חודשי עבודות שירות וקנס בסך 400,000 ₪; ואחד מהם, עוז חקאק, נדון לשלשה חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי, וקנס בסך 6,000 ₪.

19. ביהמ"ש קמא קבע בגזר הדין, בעניינם של שני נאשמים אחרים ( גולדמן ודותן), כי מדובר בפרשה תקדימית, שכן, לראשונה מוטלת אחריות פלילית לא רק על מי שעומד בראש הפירמידה, אלא גם על מי שתפקידו התמצה במערך הטכני של התמיכה באתר, ומטעם זה לא מיצה את הדין עם נאשמים אלה. המערער טוען כי תקדימיות הפרשה לא נלקחה בחשבון לקולא, עת גזר ביהמ"ש קמא את דינו.

20. המערער טוען כי ביהמ"ש קמא קבע רף ענישה מסוים בעניינם של נאשמים אחרים בפרשה זו, וכי לאחר מכן ניתן פסק דינו של ביהמ"ש העליון בע"פ 6889/11 מ"י נ' אלירן עובד שקבע רף ענישה גבוה יותר.
ב"כ המערער טען כי מתעוררת שאלה משפטית, והיא – האם, לאור עקרון אחידות הענישה, לא היה ביהמ"ש קמא חייב להיצמד, בעניינו של המערער, לרף הענישה שהוא עצמו קבע בעניינם של הנאשמים האחרים באותה פרשה, תחת אשר יגזור את דינו של המערער לפי הרף החדש והגבוה יותר שנקבע ע"י ביהמ"ש העליון.

21. המערער טוען כי שגה ביהמ"ש קמא בהסתמכו על פס"ד אלירן עובד הנ"ל וכן על ת.פ. (ת"א) 6740-11-11 מ"י נ' שי רביב, הואיל וקיימים לדעתו שורה של הבדלים משמעותיים בין עניינו לבין המקרים הנ"ל.

22. ביהמ"ש קמא טעה בכך שלא נתן משקל ראוי לנסיבות האישיות של המערער ( העדר עבר פלילי, השתקמותו, היותו אדם נורמטיבי ומצבו הנפשי הקשה).

23. ביהמ"ש קמא טעה בכך שלא שלח את המערער לקבלת תסקיר מבחן ( חרף בקשת סנגורו) וזאת בשים לב לנסיבותיו האישיות של המערער, המפורטות בפיסקה 178 להודעת הערעור.

24. ביהמ"ש קמא טעה בכך שלא התחשב בעובדה שהמערער לא הרוויח מהאתר ולו שקל אחד. חלק גדול מהעדים העידו שלפחות 70% מההימורים היו פיקטיביים, כלומר שהמתכנת הפעיל באופן פיקטיבי את מחזורי ההימורים, כדי לפתות את הציבור להמר. ביהמ"ש קבע בעצמו כי לא ניתן היה לגזור מהחומר הראייתי שהובא בפניו " את היקף הפעילות המוניטרי של המערער באתר ולעצמו", זאת להבדיל מנאשמים אחרים בפרשה, שהודו והורשעו בכך שצמחה להם הכנסה אישית מפעילותם באתר.
בעל האתר, אבי שאולי, העיד כי המערער לא היה שותף שלו באתר, אלא היה רק מהמר באתר באופן פרטי. רפ"ק אלקבץ לא יכול היה לקשור בין המערער לפעילות באתר, וכלל לא ידע מי הוא המערער. לא רק שלמערער לא צמח כל רווח אישי מהפעילות באתר, נהפוך הוא, המשיבה הוכיחה כי המערער הפסיד מהפעילות באתר סכום כולל של 83,935 ₪. אין בסיס לקביעה כי המערער ביצע פעולות באתר בהיקף של " מליוני שקלים".

25. ולבסוף מבקש ב"כ המערער כי נתחשב, לענין העונש, בתוכן התסקיר שהוגש בפנינו, מיום 13/3/13.

נימוקי הערעור בענין חילוט הדירה והכספים
26. הליך החילוט, אשר החל בבקשה למתן צו זמני ברכוש, נעשה שלא כדין, הואיל ובתמיכה לבקשה הוגש תצהיר " סטנסיל", סטנדרטי, המתייחס באופן כללי אל " המשיבים" (הגם שהמשיב היחיד בבקשה לצו זמני היה המערער), תצהיר " בלנקו", ללא אימות החתימות ע"י עו"ד, ללא תאריך, ושעליו חתמו שני שוטרים, ומבלי שהבקשה נחתמה ע"י פרקליט מחוז ( כדרישת סעיף 23 לחוק איסור הלבנת הון, אשר מפנה, בין היתר, לסעיף 36 ו'(ב) לפקודת הסמים המסוכנים).

27. ביהמ"ש קמא התעלם מכך שמחצית מהזכויות בדירה רשומות על שם רעייתו.

28. אין כל קשר בין העבירות נושא הרשעתו לבין הדירה, שכן, הוא ורעייתו רכשו את הדירה מחסכונותיהם ומכספים שקיבלו מאביו של המערער.

29. ביהמ"ש לא נתן לרעייתו של המערער הזדמנות להשמיע את טענותיה, בטרם הורה על חילוט הדירה, למרות שיש לה מחצית הזכויות בה.

30. למערער לא צמחה כל הכנסה אישית מהפעילות באתר, ומכאן שלא מתקיימים הרציונאל והתכלית שבהוראות החילוט – " לשלול מן העבריין את הרווח הכלכלי שלמענו ביצע את עבירת המקור" (ע"פ 2333/07 תענך נ' מ"י, בפיסקה 260).

31. ביהמ"ש קמא קבע קביעה סתמית, לא מנומקת, ולא נתמכת בראיות, בדבר קיומה של זיקת שווי בין העבירות לבין הרכוש, קביעה אשר נוגדת קביעה קודמת שלו, לפיה לא היו למערער הכנסות אישיות מהאתר.

32. ביהמ"ש קמא לא נתן, אף בהקשר לחילוט, משקל לנסיבותיו האישיות של המערער, ובין היתר לכך שהדירה היא קניינם היחיד של המערער ורעייתו, שהם הורים לשני ילדים קטנים.

33. החלטת ביהמ"ש קמא בענין החילוט עלולה לדרדר את המערער לתהומות, דווקא בשלב בו השתקם מהתמכרותו להימורים.

34. אין כל קשר בין העבירות נושא הרשעת המערער לבין הכספים שנתפסו בכספת בבנק לאומי הרשומה ע"ש חמתו, רינה לוי, ועל שמו, שכן, הכספים הללו שייכים לחמתו, ורובם הגיעו לידיה עוד בטרם החלה הפעילות המיוחסת למערער באתר ההימורים.

תגובת המשיבה בענין הכרעת הדין
35. מהלך הדברים כמתואר ע"י המערער אינו עולה בקנה אחד עם המציאות.
כך, בישיבת ההוכחות הראשונה, השופט לא אמר " כדאי לכם להישאר פה, אצל שופט אחר יהיה כלא" וגם לא דברים ברוח דומה או קרובה לדברים אלה.

בישיבת ההוכחות הרביעית, השופט לא הורה לב"כ הצדדים להיכנס ללשכתו, אלא ב"כ המערער הוא שביקש להיכנס ללשכת השופט, והשופט נעתר לבקשתו.

הישיבה הנ"ל, בלשכת השופט, לא היתה ישיבת גישור, ולא דמתה לאופן התנהלותן של ישיבות גישור שנערכות בביהמ"ש. השופט לא ערך גישור בין הצדדים, ואף לא " גישור מלאכותי", כטענת המערער.

אין זה נכון שבאותה ישיבה השופט הביע דעתו בפני הצדדים ביחס לתיק. להיפך, השופט אמר שהוא אינו מוכן להביע עמדה בענין הראיות בתיק.
ביחס לטענה כי בישיבה זו, בלשכתו, אמר השופט " אם לא תסגרו עכשיו יהיה בסוף כלא", טוענת המשיבה בתגובתה ( סע' 63, 68, 70) כי הציטוטים שהמערער מצטט לכאורה מפיו של השופט אינם נכונים.

בישיבה זו ציין השופט את רף הענישה שנקבע על ידו בתיק זה, וכן הפנה לפסק דינו המנחה של ביהמ"ש העליון בענין אלירן עובד, שם נקבע כי העונש הראוי במקרים מסוג זה הוא מאסר בפועל, אך השופט לא הביע דעה האם יורשע המערער, נוכח הראיות שהובאו, ולא הביע דעה לגבי העונש הראוי למערער.

בישיבה זו העלה השופט את הרעיון למחוק את הסכומים, בסעיפים מסוימים בכתב האישום המתוקן, ולכתוב במקומם " מליוני שקלים", אך היה זה בעקבות ב"כ המערער, אשר הוא זה שפנה לשופט, וסיפר שהציע למשיבה הצעה בדבר הסדר טיעון, אך המשיבה מתנגדת לתיקון המוצע. והמשיבה מצידה העירה כי היא מוכנה לערוך תיקונים בסכומים הנקובים בכתב האישום. לאור הדברים הללו של ב"כ הצדדים העיר השופט, כי אם הבעיה היא בגובה הסכומים, ניתן לכתוב " מליוני שקלים", ולא לנקוב בסכום מדויק.

ישיבת יום 27/6/12 לא היתה ישיבת גישור ( סע' 60 סיפא) אלא היתה זו ישיבה שנועדה רק לשם מתן הודעה ע"י הצדדים ( יום לפני ישיבת ההוכחות) האם הגיעו לידי הסדר טיעון, אם לאו.

36. השופט לא אמר בשום שלב דבר שהיה בו כדי להשפיע על המערער להגיע להסדר טיעון עם המשיבה, ולא הביע עמדה לגבי העונש שייגזר על המערער, אם יחתום על הסדר טיעון ( סע' 69, 70).

הסדר הטיעון כלל הסכמה מפורשת כי כל צד יטען לעונש כראות עיניו, כך שהמערער לא יכול היה להבין מדברי השופט כי יושת עליו עונש כזה או אחר. בהסדר הטיעון נכתב מפורשות כי הוא נחתם לאחר שהסניגור הסביר למערער, והמערער הבין, כי ההסדר אינו מחייב את ביהמ"ש, וביהמ"ש רשאי לגזור כל עונש שייראה לו הולם. השופט, כל פעם שהתבטא בפני המערער, הקפיד לומר כי הוא לא כבול בהסדר הטיעון, והוא לא מתחייב לדבר בענין העונש שיגזור על המערער ( כך גם מציין המערער עצמו, בסע' 82 לכתב הערעור).

39. המערער עצמו, בישיבת 28/6/12 הצהיר לפרוטוקול ( עמ' 288) כי אף אחד לא השפיע עליו להודות ולא שכנע אותו להודות, הודייתו היא מרצונו החופשי, וברור לו שביהמ"ש אינו מחויב לשום ענישה שהיא.

40. המשיבה מראה בתגובתה בהרחבה מדוע פס"ד טרבלסי, לטעמה, אינו דומה לענייננו.

41. לסיכום, טענת המשיבה היא, כי המערער חתם על הסדר הטיעון מרצונו החופשי. ההסדר לא כלל עונש מוסכם, ביהמ"ש קמא לא קיים גישור בתיק, ולא הביע דעתו באופן שיצר אצל המערער הסתמכות בענין העונש שיוטל עליו. המערער הודה, מרצונו החופשי, ללא כל השפעה מצד השופט, ולאחר שהוזהר כי ביהמ"ש אינו כבול להסדר הטיעון. העובדה שהוא ציפה לעונש פחות מזה שנגזר עליו בפועל אינה מהווה עילה להתיר לו לחזור בו מהודאתו. לטענת המשיבה, בענייננו לא מתקיימת אף נסיבה שבגינה יש מקום להתיר למערער לחזור בו מהודאתו, ועל כן דין הערעור להידחות.

תגובת המשיבה בענין גזר הדין
42. בפס"ד אלירן עובד נקבע, שארגון ועריכת הימורים באמצעות רשת האינטרנט הינם חמורים מארגון ועריכת הימורים בעולם הפיזי. כ"כ נקבע שם, כי מדיניות הענישה לגבי מי שהורשעו בעבירות של ארגון ועריכת הימורים ברשת האינטרנט, בשילוב עם עבירות של הלבנת הון, היא – עונשי מאסר בפועל לתקופה ממושכת, קנסות כבדים, וחילוט רכוש.

43. לאור חומרת מעשיו של המערער ונסיבותיהם, העונש שנגזר עליו הוא עונש מתון. מעשיו חמורים יותר משל אלירן עובד, ואם הלה נדון ל- 12 חודשי מאסר, היה המערער צריך לקבל עונש חמור יותר.

44. ביהמ"ש קמא קבע בפרשת שאולי מידרג ענישה ברור. במידרג זה נמצא המערער בדרגה בכירה יותר מראשי הקבוצות, ולכן עונשו צריך להיות חמור יותר מעונשיהם של ראשי הקבוצות. המערער היה שותף של שאולי ושימש בדרג הבכיר ביותר בהפעלת האתר. בנוסף לכך, הוא שימש גם כראש קבוצת מהמרים באתר. העונש שנגזר על המערער תואם אפוא את מידרג הענישה שנקבע בפרשה זו הן ע"י ביהמ"ש קמא והן ע"י הצדדים במסגרת הסדרי הטיעון.

45. ביהמ"ש קמא הביא בחשבון את נסיבותיו האישיות של המערער. ב"כ המערער ציין בפני ביהמ"ש קמא במפורש, כי אינו מבקש לשלוח את המערער לשירות המבחן לצורך קבלת תסקיר בעניינו. גם אם נכונה טענת המערער כי לא הפיק כל רווח מפעילותו העבריינית, עובדה זו איננה עומדת לזכותו בגזירת העונש.

46. לא מדובר במקרה תקדימי אשר מצדיק הקלה בעונש, מעבר לזו שהמערער כבר קיבל. מה שקבע ביהמ"ש קמא בעניינם של גולדמן ודותן כי מדובר בפרשה תקדימית, אינו נוגע למי שהיו מעורבים עיקריים בארגון ועריכת הימורים מקוונים, כמו המערער.

47. המערער עד היום לא הסיר את המחדל ולא שילם חובו לרשויות המס.

תגובת המשיבה בענין חילוט הדירה והכספים
48. המשיבה מציינת את השתלשלות העניינים העובדתית בענין החילוט.
תחילה ניתן צו זמני ברכוש, במעמד צד אחד, ביום 15/11/09.

אח"כ התקיים דיון בצו הזמני, במעמד שני הצדדים, ביום 9/12/09. בדיון זה היו נוכחות שתי הטוענות לזכויות ברכוש, קרי, רעיית המערער וחמותו של המערער, והן אף היו מיוצגות ע"י עו"ד יוסי כהן.

בישיבה זו הושגה במעמד הצדדים הסכמה בדבר הארכת תוקף הצו הזמני, ככל שהוא נוגע לדירה, לתכולת הכספת, ולפרטי רכוש נוספים, עד יום 5/2/10. כ"כ הוסכם באותה ישיבה, כי מחצית מסך הכספים שנתפסו בכספת תשוחרר לידיה של הטוענת לזכות, החמות, רינה לוי, וכי יתרת הכספים בכספת היא בבעלות המערער, "ולא תישמע כל טענה אחרת מפיו בענין הבעלות בכספים בשום שלב של ההליך, כולל לאחר כתב אישום, אם יוגש. להסרת כל ספק, לא תישמע גם טענה בדבר קיומה של זכות, גם מצידם של הטוענים לרכוש". ההסכמה הנ"ל קיבלה תוקף של החלטה.

49. אחרי הגשת כתב האישום, בדיון במעמד הצדדים ביום 28/4/10, הוסכם לשחרר לידי המערער סכום של 50,000 ₪, ולהאריך את הצווים הזמניים עד תום ההליכים. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה.

בדיון נוסף, ביום 4/11/10, הוסכם לשחרר למערער סכום נוסף של 75,000 ₪ שהיו בכספת, ולהאריך את צו החילוט הזמני עד תום ההליכים. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה.

50. בהסדר הטיעון צוין מפורשות, כי התביעה תעתור לחילוט הרכוש. בטיעוניה לעונש המשיבה עתרה לחילוט הרכוש, אולם ב"כ המערער לא התייחס לכך ולא העלה שום " נימוקים מיוחדים" (ר' סע' 21(א) לחוק איסור הלבנת הון) מדוע לא יחולט הרכוש.

51. ביהמ"ש קמא חילט בגזר הדין רק את חלקו של המערער בדירה, היינו, מחצית, ולא את זכויותיה של רעייתו בדירה.

52. ביחס לטענת המערער כי הדירה והכספים שנתפסו אינם קשורים כלל לעבירות המיוחסות למערער, טוענת המשיבה כי עפ"י סע' 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, אין כל הכרח כי לרכוש המחולט יהיה קשר לביצוע העבירות, וכי ניתן לחלט גם כספים כשרים וחוקיים שהתקבלו טרם ביצוע העבירות.

53. המערער ורעייתו מעולם לא גרו בדירה, כך שלא מדובר למעשה בחילוט דירה המשמשת למגוריהם, אלא בחילוט נכס שווה כסף. שווי הדירה מוערך בכ- 2 מיליון ש"ח ( כך לפי טענות ב"כ המערער בישיבת 28/4/10, בעמ' 11 לפרוטוקול), ואחרי חילוט של מחצית הזכויות בדירה, עדיין תישאר בידיהם יתרה של כמליון ש"ח.

דיון והכרעה

לענין בקשת המערער לחזור בו מהודאתו
54. הכלל הוא כי מתן היתר לנאשם לחזור בו מהודאתו יינתן רק בנסיבות חריגות, בהתקיים פסול בהודאה, עקב פגמים ברצונו החופשי, ובהבנתו של הנאשם את משמעות הודאתו, או אם ההודאה הושגה שלא כדין באופן המצדיק פסילתה ( ע"פ 1958/98 פלוני נ' מ"י פ"ד נ"ז (1) 577, בפיסקה 24). נדירים עוד יותר המקרים בהם יינתן היתר כאמור, בשלב שלאחר מתן גזר הדין ( ע"פ 3991/04 רגבי נ' מ"י).

במקרה שלפנינו, המערער לא טען ולא הראה כי נפל פגם ברצונו החופשי, עת חתם על הסדר הטיעון, או כי לא הבין את משמעות הודאתו, או כי ההודאה הושגה שלא כדין. המערער היה מיוצג ע"י עורך דין לאורך כל הדרך, וחתם על הסדר הטיעון מרצונו החופשי. בהסדר הטיעון צוין, כי הוא נערך על דעת הסנגור, בתיאום עם המערער ובהסכמתו. עוד צוין בהסדר, כי הוא נערך ונחתם לאחר שהסנגור הסביר למערער, והמערער הבין, כי ההסדר איננו מחייב את ביהמ"ש, וכי ביהמ"ש רשאי לגזור כל עונש שייראה לו הולם. ביהמ"ש קמא אמר למערער במפורש, טרם חתימתו על הסדר הטיעון, כי הוא אינו מתחייב לדבר בענין העונש שיגזור על המערער ( סע' 82 להודעת הערעור). המערער, בישיבת 28/6/12, הצהיר לפרוטוקול: "קראתי את כתב האישום המתוקן, אני מבין אותו, הסניגור הסביר לי את העובדות, אף אחד לא השפיע עלי להודות ולא שכנע אותי להודות, וההודיה הנ"ל מרצוני החופשי. ברור לי שביהמ"ש לא מחויב לשום ענישה שהיא".

העובדה שנגזר על המערער עונש חמור מזה שציפה לו איננה מהווה עילה לאפשר לו לחזור מהודאתו שניתנה במסגרת הסדר טיעון ( ע"פ 1932/04 רגבי נ' מ"י, בפיסקה 6, ע"פ 3967/05 פלוני נ' מ"י ורע"פ 5978/04 פלוני נ' מ"י, בפיסקה 16).

55. אכן, מעורבות פעילה של השופט, הוא השופט הדן בתיק הפלילי, במגעים להשגת הסדר טיעון, תוך הבעת דעתו או השמעת רמזים לגבי העונש הצפוי, עשויה לשמש עילה להתיר לנאשם לחזור בו מהודאתו, ולביטול הכרעת הדין המבוססת עליה ( ע"פ 5518/91 מ"י נ' פלוני פ"ד מ"ו (3) 525, ע"פ 7063/08 טרבלסי נ' מ"י). ואכן, לב לבו של הערעור מתמקד בטענות כלפי התנהלותו ומעורבותו הנטענת של השופט קמא במגעים לקראת הסדר הטיעון, ובייחוד התנהלותו ודברים שאמר בישיבת יום 6/6/12.
דא עקא, המשיבה בתגובתה טוענת במפגיע, כי טענותיו של המערער כלפי התנהלותו, מעורבותו, דבריו, של השופט קמא, אינן משקפות את מהלך העניינים כפי שהתרחש במציאות. המשיבה מכחישה מכל וכל את טענותיו העובדתיות של המערער מהחל ועד כלה, ומוסרת גירסה עובדתית שונה לחלוטין, הכל כמפורט בתגובתה לערעור. עצם קיומה של מחלוקת עובדתית יסודית בין הצדדים בשאלה מה התרחש בישיבת יום 6/6/12 ( וגם בישיבות האחרות) והעובדה שלא עלה בידי המערער – שהנטל עליו – להוכיח את טענותיו העובדתיות ( והמוכחשות), וגם אין לו ככל הנראה אפשרות לעשות כן, בערכאתנו, חורצת את גורל הערעור.
כפי שנאמר בענין ע"פ 6877/95 גולן נ' מ"י פ"ד נ"א (1) 332:
"לו היה המערער במקרה שלפנינו מוכיח עובדתית את טענתו באשר ל"רמז" שנתן השופט בענין נטייתו להקל בעונש, הרי שהיה מקום לשקול לבטל את הכרעת הדין ולהחזיר את התיק לערכאה הראשונה לשם שמיעת הראיות בדרך הרגילה. בפנינו, במקרה דנן, אין ראיות המאפשרות ממצא כאמור".

כך המצב גם בענייננו. נוכח המחלוקת העובדתית שבין הצדדים, אין לנו הכלים להכריע במחלוקת עובדתית זו, במסגרת דיון בערעור. ברור שלא נוכל לנהל בפנינו, במסגרת הערעור, דיון הוכחות כדי להכריע במחלוקת העובדתית. נעיר גם, כי רוב רובן של הטענות המועלות ע"י המערער אינן באות לידי ביטוי בפרוטוקול, ומעט הדברים, שכן משתקפים מן הפרוטוקול, סותרים את טענותיו. כך, למשל, שלא כטענת המערער כי בישיבת 6/6/12 הורה השופט לב"כ הצדדים, בזעם, להיכנס ללשכתו, הרי מן הפרוטוקול המוקלט עולה בבירור ( עמ' 285) כי לא השופט יזם את הישיבה בלשכתו, אלא סנגורו של המערער, עו"ד כהן, הוא שביקש להיכנס ללשכת השופט, והשופט נעתר לבקשתו והזמין את ב"כ הצדדים ( לא בזעם) ללשכתו.

56. המערער טוען כי מן הדברים שהשופט קמא אמר ( לטענת המערער) בלשכתו ביום 6/6/12, הסיקו המערער וסנגוריו כי אם יחתום המערער על הסדר טיעון, הרי בכך ימנע סיכון כלשהו של עונש מאסר בפועל ( ר' סע' 75, 84, 112 להודעת הערעור). אלא שלאחר ישיבת יום 6/6/12, החליטו המערער וסנגוריו כי בישיבה הבאה, ביום 27/6/12, יעמדו סנגוריו של המערער על מספר נקודות, בטרם ( אם בכלל) יגיע המערער להסדר טיעון ( סע' 76 להודעת הערעור).
ב"כ המשיבה טוען, ובצדק, כי אם מדבריו הנטענים של השופט קמא עלה בבירור כי חתימה על הסדר טיעון, משמעותה – העדר עונש מאסר, מדוע נזקקו סנגוריו של המערער " לעמוד על מספר נקודות", בטרם יסכים המערער לחתום על סדר הטיעון? אם אכן הבינו המערער וסנגוריו מדברי השופט כי הסדר טיעון ימנע סיכון כלשהו של עונש מאסר, מדוע הוסיפו להתלבט " אם בכלל" לחתום על הסדר הטיעון? מן האמור ניתן להסיק כי השופט קמא לא אמר את הדברים שהמערער מייחס לו, וזו הסיבה שהמערער וסנגוריו המשיכו, גם אחרי ישיבת 6/6/12, לשקול האם מהלך של חתימה על הסדר טיעון הוא כדאי מבחינתו של המערער.

57. נקודה נוספת היא, שגם אם נכונה טענת המערער ( אותה מכחישה המשיבה מכל וכל) כי השופט קמא היה מעורב במגעים להשגת הסדר הטיעון, תוך שרמז לענין העונש הצפוי, הרי שהמערער וסנגוריו לא רק שלא ביקשו לפסול את השופט ( ראה ע"פ 4492/02 שטייק נ' מ"י פ"ד נ"ו (5) 825), אלא הם שיתפו פעולה באופן מלא עם מהלכיו הנטענים, ורק כאשר נכזבה תוחלתם להקלה בעונש, מלאים הם טענות כרימון על מהלכיו ועל דבריו.
על התנהגות המערער ניתן לומר את הדברים שנאמרו בע"פ 6619/04 חזיזה נ' מ"י פ"ד נ"ט (4) 79, בעמ' 83:
"אף שהיוזמה להסדר הטיעון באה מבית-המשפט, נתן לה המערער את הסכמתו, והוא אף חתר להביאה לסיומה המוצלח .... מסקנתי הנוספת היא שהמערער נטל על עצמו סיכון מרצון לנוכח הסיכוי שהעונש אשר ייגזר לו יפחת מהעונש שהוא ראוי לו, אולם משנכזבה תקוותו והמציאות טפחה על פניו, החליט להיאחז באותה יוזמה של בית-המשפט כקרש הצלה כדי להחזיר את ההליך בעניינו לקו ההתחלה מתוך תקווה שהפעם תהיה תוצאתו שונה".

58. לבסוף נעיר כי פרשת ע"פ 7063/08 טרבלסי נ' מ"י אינה דומה לענייננו, ונפנה בענין זה לפיסקאות 72 – 80 בתגובת המשיבה לערעור.

59. סיכומו של דבר, אנו דוחים את בקשת המערער לחזור בו מהודאתו, ולבטל את הכרעת הדין המבוססת עליה.

דיון והכרעה בענין העונש
60. כנקודת מוצא נציין כי, "כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב ולשנות מגזר הדין שניתן בערכאה הדיונית אלא במצבים חריגים בלבד, בהם נמצא כי נפלה בגזר הדין טעות מהותית או כי יש בעונש שנגזר משום חריגה קיצונית מרמת הענישה המקובלת" (ע"פ 6477/10 מינליק נ' מ"י, בפיסקה 10).
במקרה שלפנינו, אין בגזר הדין כל חריגה מרמת הענישה המקובלת והראויה, ובוודאי שאין בו טעות מהותית או חריגה קיצונית ממנה.

61. נפתח בטענת המערער כי ביהמ"ש קמא פגע בעקרון אחידות הענישה, שהרי נאשמים אחרים, שהודו והורשעו בהיותם ראשי קבוצה, נדונו לכל היותר לששה חודשי עבודות שירות.
נציין כי בפרשה זו (" פרשת שאולי") הוגשו שלשה כתבי אישום, נגד 24 מעורבים בהפעלת אתר ההימורים. ביהמ"ש קמא קבע מידרג ענישה ברור, תוך שחילק את כלל הנאשמים לשלש קטגוריות: מפעילים טכניים ושליחים – רובם נדונו למאסר על תנאי; ראשי קבוצות – רובם נדונו לעבודות שירות; ובעלי האתר/מנהלים/שותפים – נדונו למאסרים בפועל.
ביהמ"ש קמא קבע, בצדק, כי המערער מצוי ברף העליון של היררכיית השליטה באתר ההימורים, וזאת בנוסף להיותו ראש קבוצה. ביהמ"ש קבע כי מסקנתו זו נובעת בראש ובראשונה מכתב האישום, אשר המערער הודה בו ( ראה " החלק הכללי" לכתב האישום המתוקן המקורי, סע' 3, 4, ואילך; וכן ראה כתב האישום המתוקן כפי שהוגש נגד המערער במסגרת הסדר הטיעון, סע' 1, 2). עוד ציין ביהמ"ש קמא כי מכתב האישום המתוקן, בו הודה המערער, עולה כי היקף פעילותו של המערער היה מליוני ש"ח, וכך גם היתה הכנסתו, וברור, על כן, כי המערער עומד מבחינה היררכית הרבה מעל לנאשמים האחרים בפרשה. משנקבע כי המערער מצוי ברף העליון של ההיררכיה באתר ההימורים, לא ניתן להסתפק בעונש של מאסר בעבודות שירות ( כפי שנגזר על ראשי הקבוצות), אלא יש להשית עליו עונש של מאסר בפועל, כפי שקבע ביהמ"ש העליון בפרשת אלירן עובד.

62. ביחס לשאלה המשפטית שהעלה ב"כ המערער בטיעונו לפנינו – האם היה על ביהמ"ש קמא – בשם עקרון אחידות הענישה – להמשיך וללכת בתלם של רף הענישה שהוא עצמו קבע בפרשה זו, או שמא היה רשאי לסטות מהתלם הזה ולגזור עונש עפ"י הרף החדש והגבוה יותר שנקבע בפרשת אלירן עובד – אנו סבורים כי שאלה זו איננה מתעוררת במקרה שלפנינו, משום שביהמ"ש קמא ( עד לגזר דינו של המערער) לא קבע רף ענישה כלשהו בעניינם של נאשמים "בכירים" בהיררכיית האתר.
כל גזרי הדין, שניתנו על ידי בימ"ש קמא לפני פס"ד אלירן עובד, ניתנו ביחס לנאשמים שהיו מפעילים טכניים ושליחים, או ראשי קבוצות ( ראה פירוט בסע' 121, 122 לתגובת המשיבה לערעור). הנאשם ה"בכיר" הראשון ב"פרשת שאולי", שעונשו נגזר, היה המערער, וגזר הדין בעניינו ניתן אחרי פס"ד אלירן עובד, שבו קבע ביהמ"ש העליון את רף הענישה הראוי לאלה הממלאים את התפקידים הבכירים בהיררכיה האירגונית של אתר ההימורים. ברור אפוא שביהמ"ש קמא היה חייב להשית עונש עפ"י ההלכה שיצאה מלפני ביהמ"ש העליון, וכך עשה. נאשם " בכיר" נוסף היה דב שרגאי, שגזר הדין בעניינו ניתן מאוחר יותר, וגם עליו נגזר עונש של מאסר בפועל.

63. המערער מסתמך על דברים שכתב ביהמ"ש קמא בגזר דינו בעניינם של הנאשמים יצחק גולדמן וניר דותן, על כך שמדובר בפרשה תקדימית, ולכן ראוי כי לא ימוצה הדין עם הנאשמים, ותוהה מדוע, לאור דברים אלה, מוצה הדין עם המערער.
התשובה על כך היא ברורה. ביהמ"ש קמא הסביר מפורשות, בעניינם של גולדמן ודותן, כי " תקדימיות גזר הדין הינה גם בכך שלראשונה מוטלת אחריות פלילית לא רק על מי שנטען להיות מי שעומד בראש הפירמידה, אלא גם על מי שתפקידו התמצה במערך הטכני של התמיכה באתר. בנסיבות אלה, מן הראוי כי לא ימוצה הדין עם הנאשמים". ברור שדברים אלה, דבר אין להם עם המערער שבפנינו, אשר לגביו קבע ביהמ"ש קמא כי הוא מצוי ברף העליון של היררכיית השליטה באתר ההימורים.

64. שני הצדדים מצביעים על שורה של אבחנות והבדלים שונים בין העובדות והנסיבות בפרשת אלירן עובד ובפרשת שי רביב לבין הפרשה שבפנינו ( ראה סע' 164 – 173 להודעת הערעור; וסע' 115 – 118 לתגובת המשיבה לערעור).
אכן, קיימים הבדלים בין הפרשיות הנ"ל, לבין המקרה שלפנינו.
אחד ההבדלים העיקריים הוא, שבאותן שתי פרשות הועמדו הנאשמים לדין בגין עבירות של איסור הגרלות והימורים ואיסור הלבנת הון, ואילו בענייננו, הועמד המערער לדין לא רק על ביצוע עבירות אלה, אלא, גם על ביצוע עבירות מס, בהיקף של מליוני ש"ח. נציין גם, כי המערער עד היום לא הסיר את המחדלים, ולא שילם את חובו לרשויות המס.
אמנם ישנם גם הבדלים נוספים, כגון ששי רביב היה הבעלים של רשת של שבעה אתרי אינטרנט להימורים, בעוד שבענייננו אין חולק כי המערער לא היה בעל האתר; העובדה ששם האתרים פעלו מחו"ל ובהסוואה והבדלים נוספים אלא שתמיד קיימים הבדלים עובדתיים בין פסקי דין. לעולם לא ניתן למצוא פסק דין שהוא זהה, בעובדותיו ובנסיבותיו, למקרה הנדון אך אין פירושו של דבר, שלא ניתן ללמוד מפסקי דין אלה מהי מדיניות הענישה הראויה בעבירות אלה.

כך, בענין אלירן עובד גזר ביהמ"ש העליון עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, אך ציין כי הוא עושה כן " מאחר שאין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם הנאשמים". זאת בנוסף לעונש קנס בסך 300,000 ₪ שהוטל שם ע"י ביהמ"ש המחוזי ולא הוטל על המערער שבפנינו.

בענין שי רביב גזר ביהמ"ש על הנאשם עונש של 20 חודשי מאסר בפועל, אך זאת עפ"י הסדר טיעון שכלל הסכמה לענין העונש שייגזר. כמו כן, הסדר הטיעון שם כלל בין היתר רכיב של הטלת חיוב כספי בסכום של מליוני ש"ח על הנאשם לטובת אוצר המדינה, וזאת בצד הסרת המחדל בסכום של למעלה ממליון ש"ח לרשויות המס בגין ההכנסות שלא דווח עליהן.

פסק דין נוסף שניתן להיזקק אליו הוא ע"פ 6474/03 מלכה נ' מ"י פ"ד נ"ח (3) 721, מקרה שבמובן מסוים דומה לענייננו יותר מפרשות אלירן עובד ושי רביב, שכן, כתב האישום שם כלל ( כמו בענייננו) שילוב של עבירות הימורים, עבירות מס, ועבירות הלבנת הון. באותו מקרה היה מדובר באתר הימורים " מסורתי", ואילו בענייננו עסקינן בהימורים " מקוונים", ולכן מבחינה זו המקרה שלפנינו חמור יותר ( ראה אלירן עובד, בפיסקה 16 לפסה"ד). מאידך גיסא, בפרשת מלכה היו גם עבירות נוספות, שאינן קיימות בענייננו ( איומים, החזקת נכס חשוד כגנוב והדחה בעדות). כמו כן – הנאשמים היו בעלי עבר פלילי מכביד והעונש שנגזר עליהם היה 36 חודשי מאסר (וזאת מלבד מאסר על תנאי, קנס, וחילוט).

65. מפסקי הדין שהזכרנו ניתן ללמוד את מדיניות הענישה הראויה בעבירות אלה וניתן גם ללמוד, כי העונש שגזר ביהמ"ש קמא על המערער אינו חורג ממדיניות הענישה, ובוודאי אינו סוטה ממנה באופן המצדיק התערבות ערכאת הערעור.
אם נזכור כי בענייננו מדובר בהימורים מקוונים, כי היקף הפעילות היה במליוני ש"ח, כי הפעילות נמשכה למעלה משנתיים, כי המערער היה ברף העליון של היררכיית השליטה באתר ההימורים, כי בנוסף היו גם עבירות הלבנת הון בהיקף מליוני ש"ח, וכן עבירות מס בהיקף מליוני ש"ח, כאשר המחדלים לא הוסרו עד היום הזה, הרי שהעונש של 12 חודשי מאסר בפועל, שנגזר על המערער, איננו עונש חמור מדי, המצדיק התערבותנו.
נזכיר גם כי ביהמ"ש קמא קבע שמיתחם העונש ההולם הוא 12 – 24 חודשי מאסר, והטיל על המערער עונש של 12 חודשי מאסר, היינו, העונש הנמוך ביותר בגידרו של המיתחם שנקבע. ניתן ללמוד מכך, שביהמ"ש קמא הביא בחשבון ( ושלא כטענת ב"כ המערער) את נסיבותיו האישיות של המערער ( כפי שאכן ציין, בעמ' 7 לגזה"ד), למרות שנקבע לא פעם, שבעבירות מס כלכליות, אין ליתן משקל, בגזירת העונש, לנסיבות אישיות ולמצוקה כלכלית ( ראה פס"ד מלכה נ' מ"י הנ"ל, בפיסקה 7).

66. באשר לטענה כי ביהמ"ש קמא נמנע מלשלוח את המערער לקבלת תסקיר, חרף בקשותיו של ב"כ המערער, נציין כי לטענת המשיבה בסעיף 66 לתגובתה לערעור ב"כ המערער מעולם לא ביקש מביהמ"ש קמא לשלוח את המערער לקבלת תסקיר, ואף ציין במפורש כי אינו מבקש תסקיר. אכן, אין בפרוטוקולים שנוהלו כל אינדיקציה לכך שהיתה בקשה מאת הסניגור לשלוח את המערער לקבלת תסקיר שירות המבחן.

67. באשר לטענה כי ביהמ"ש קמא לא התחשב בכך שהמערער לא הרוויח ולו שקל אחד מאתר ההימורים – ביהמ"ש קמא ( בניגוד לטענת המערער) לא קבע שהמערער לא הרוויח כסף מפעילותו העבריינית באתר. נהפוך הוא, ביהמ"ש קבע בעמ' 7 לגזר דינו כי די באמור בכתב האישום המתוקן, בו הודה המערער, כדי ללמד על היקף פעילותו, שעומדת על מליוני ש"ח, וכך גם הכנסתו. משמע, ביהמ"ש קבע מפורשות ( על יסוד הודאת המערער, וראה סעיף 6 לכתב האישום המתוקן) כי היו למערער הכנסות במליוני ש"ח מפעילותו באתר. כל שנאמר ע"י ביהמ"ש בפיסקה שקדמה לכך הוא, שמחומר הראיות לא ניתן היה לגזור באופן ברור את היקף הפעילות המוניטרית של המערער, כלומר, לקבוע מימצא באשר לסכום המדויק, וזו הסיבה לכך שכתב האישום המקורי, שבו יוחסו למערער הכנסות מהאתר בסכום של כ- 12.6 מליון ש"ח, תוקן להכנסות " בסכום של מליוני ש"ח".

68. טענת המערער לפיה אין בסיס לקביעה כי הוא ביצע פעולות באתר ההימורים בהיקף של מליוני ש"ח, אף היא דינה להידחות, ונזכיר שוב את העובדה, שהמערער הודה בכל עובדות כתב האישום המתוקן ( ראה סעיף 4 לכתב האישום המתוקן).

69. אף הטענה לפיה המערער לא היה שותף של שאולי באתר, אלא רק הימר באתר באופן פרטי, דינה להידחות, נוכח הודאת המערער ( ראה סעיף 3 בכתב האישום המתוקן המקורי, וסעיפים 1-2 בכתב האישום המתוקן שהוגש במסגרת הסדר הטיעון).

70. נציין גם כי בניגוד לטענת ב"כ המערער לפיה הראיות שהובאו, עד לשלב שבו נפסק המשפט, לא קשרו את המערער למעשים ולעבירות שיוחסו לו, ביהמ"ש קמא, שקיים לא פחות מארבע ישיבות הוכחות ממושכות, והתרשם כפי שהתרשם, קבע כי הראיות שהובאו הן מכריעות באשר לשאלת עצם האחריות הפלילית של המערער בעבירות ההימורים המיוחסות לו ( עמ' 6 לגזה"ד), וכן כי העדויות והתמלילים שהוגשו, קשרו את המערער, בצורה ברורה ובלתי ניתנת להפרכה, למעשים המיוחסים לו.

71. עיינו בתסקיר שירות המבחן, מיום 13/3/13, שהוגש לפי החלטתנו, לאור בקשת המערער בהודעת הערעור להפנותו לקבלת תסקיר. שירות המבחן ממליץ, בסיכומו של דבר, לשקול בחיוב להפחית מאורך תקופת המאסר אך לנוכח כל שאמרנו באריכות לעיל, איננו מקבלים את המלצת שירות המבחן. כפי שנפסק לא פעם, "אף אם תסקיר שירות המבחן המליץ שלא להטיל על המבקש עונש מאסר בפועל, מתוך דגש על האינטרס השיקומי, אין לשכוח כי הוא מהווה אך חלק אחד ממארג השיקולים העומדים לנגד עיניו של בית המשפט בקובעו את הענישה הפלילית הראויה" (רע"פ 7996/12 יוסף נ' מ"י).

72. לאור כל האמור לעיל, אנו דוחים את הערעור בענין העונש.

דיון והכרעה בענין החילוט
73. סעיף 21( א) לחוק איסור הלבנת הון מורה לביהמ"ש באופן מנדטורי לחלט את רכושו של הנאשם ("... יצווה בית המשפט.. כי נוסף על כל עונש יחולט רכוש מתוך רכושו של הנדון..."), וזאת " זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט".
בע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, פיסקה 257, נקבע כי " הכלל הינו מתן צו חילוט, ואילו ההימנעות ממתן צו כאמור היא היוצא מן הכלל, ומותנית בנימוקים מיוחדים". ב"כ המערער, בשלב הטיעונים לעונש בביהמ"ש קמא, לא התייחס לבקשת המשיבה להורות על חילוט הרכוש, ולא העלה כל " נימוקים מיוחדים" מדוע לא יחולט הרכוש.

74. הטענות בדבר פגמים פרוצדורליים שנפלו ב"בקשה למתן צו זמני ברכוש" כבר אינן רלוונטיות כיום, אחר שנתקיים דיון בבקשה, בביהמ"ש קמא, במעמד הצדדים, ובו הושגה הסכמה, שקיבלה תוקף של החלטה.

75. לא נפגעה כל זכות של רעיית המערער, שכן, ביהמ"ש קמא חילט רק את זכויותיו של המערער בדירה, ולא את זכויותיה בדירה. נציין גם, כי רעיית המערער היתה נוכחת, ואף מיוצגת, בדיון ביום 9/12/09 בבית משפט זה, הוא הדיון שבו הושגו בין הצדדים ההסכמות המרכזיות והחשובות לענין החילוט, וקיבלו תוקף של החלטה.

76. אנו דוחים את הטענה כי הכספים שנתפסו בכספת שייכים לחמותו של המערער, וזאת נוכח ההסכמה המפורשת, בישיבת יום 9/12/09, בנוכחות החמות ועורך דינה, לפיה יתרת הכספים בכספת היא בבעלות המערער, "ולא תישמע כל טענה אחרת מפיו בענין הבעלות בכספים בשום שלב של ההליך, כולל לאחר כתב אישום, אם יוגש. להסרת כל ספק, לא תישמע גם טענה בדבר קיומה של זכות, גם מצידם של הטוענים לרכוש".

77. אנו דוחים את הטענה כי הדירה והכספים בכספת אינם קשורים לעבירות שבהן הורשע המערער, שהרי נפסק כבר " שסעיף 21( א) לחוק איסור הלבנת הון מאפשר לחלט רכוש בשווי הרכוש הקשור בעבירה לפי החוק, ואין צורך שלרכוש המחולט עצמו יהיה קשר לביצוע העבירה. מכאן, שניתן לחלט אף מרכוש כשר וחוקי לחלוטין, ובלבד שהוא שווה ערך לרכוש הקשור בעבירה" (ע"פ 6889/11 אלירן עובד נ' מ"י, בפיסקה 22).

78. אנו דוחים את טענת המערער לפיה לא צמחה לו כל הכנסה אישית מהפעילות באתר מהנימוקים שהבאנו לעיל.

79. ביהמ"ש קמא קבע, בצדק, בגזר הדין קיומה של זיקת שווי בין העבירות לבין הרכוש, שווי הדירה מוערך בכ- 2 מליון ש"ח ( ר' טיעוני ב"כ המערער בישיבת 28/4/10, בעמ' 11 למטה). לכן, שווי מחצית הדירה כמיליון ש"ח. בנוסף, חולטו בגזר הדין כספים בשווי כולל של כ- 300,000₪, וכן קטנוע. סה"כ שווי הרכוש שחולט מסתכם אפוא בפחות מ- 2 מליון ש"ח, וזאת שעה שהמערער הודה והורשע בביצוע פעולות רבות מאד ברכוש אסור בהיקף כספי כולל של מליוני ש"ח ( סעיף 9 לכתב האישום המתוקן).

80. המערער עצמו טוען בסעיף 223 בהודעת הערעור כי הדירה היא קניינם היחיד שלו ושל רעייתו, אך אינו טוען כי היא משמשת למגוריהם, וב"כ המשיבה מציין כי המערער ורעייתו מעולם לא גרו בדירה זו. משכך לא נפל פגם בחילוט זכויותיו של המערער במחצית הדירה.

סיכום
81. לאור כל האמור לעיל, אנו דוחים את הערעור, הן על הכרעת הדין, הן על גזר הדין, והן על החלטת החילוט.
המערער יתייצב לריצוי עונש מאסרו בבית סוהר הדרים, ביום 7.7.13 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות ופסק דין זה.
על ב"כ המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-XXXX377, 08-XXXX336.
התנאים שנקבעו לעיכוב ביצוע עונש המאסר יעמדו בתוקפם עד להתייצבות המערער לריצוי עונשו.

ניתן היום, כ"ב אייר תשע"ג, 02 מאי 2013, במעמד ב"כ הצדדים והמערער.

אברהם טל, סג"נ
אב"ד

זהבה בוסתן, שופטת

צבי דותן, שופט