הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו תא"מ 10885-01-16

לפני כבוד השופט נמרוד אשכול

התובעת:

אופל בלאנס (2006) בע"מ ח.פ 513830703
ע"י ב"כ עו"ד גיא וגנר

נגד

הנתבעת:

אירינה פרבלוב ת.ז XXXXXX001
ע"י ב"כ עו"ד עדי מנצור

פסק דין

השאלה במחלוקת

1. האם התובעת, חברה לניכיון שיקים ומתן שירותים פיננסים ,רשאית להיפרע מהנתבעת שני שיקים המשוכים מחשבון הנתבעת ובחתימת ידה של הנתבעת המפורטים להלן:
שיק מס' 10019 (חשבון בבנק הפועלים) על סך 12,000 ₪ מועד פירעון 20.09.2015
שיק מס' 10020 (חשבון בבנק הפועלים) על סך 12,000 ₪ מועד פירעון 20.10.2015
להלן: ("השיקים")

2. על גבי השיקים מופיעים הכיתוב הבא: שלמו ל "גלאס ליין ו/או אופל בלאנס 2006 בע"מ".
בגב השיק ישנה חתימת התובעת וכן ישנה חתימת מר מקסים שוייחט אשר מציין כי הוא "ערב אישית לפירעון חוב זה".

3. השיקים הופקדו על ידי התובעת ולא כובדו על ידיי הבנק בהעדר כיסוי. התובעת הגישה את השיקים לגבייה בלשכת ההוצאה לפועל. הנתבעת הגישה התנגדות. בדיון בפני כבוד הרשמת ניתנה רשות להגן תוך שמירה על טענות וזכויות הצדדים לכל דבר ועניין.

טענות הצדדים

תמצית טענות הנתבעת:
4. הנתבעת טוענת כי השיקים נמסרו לחברה בשם "גלאס ליין עיבוד זכוכית בע"מ" (להלן: "גלאס
ליין") במסגרת הזמנת עבודה שביצעה הנתבעת אצל חברה זו. ההזמנה היא על סך כולל של 38,000₪ (בטופס ההזמנה מצוין שסכום זה הוא" לפני מע"מ")ובמסגרתה שילמה הנתבעת לחברת "גלאס ליין" 3,000 ₪ במזומן ונתנה 3 המחאות דחויות פתוחות לתאריכים הבאים:
שיק על סך 11,000 ₪ ליום 20.08.2015 – שיק זה נפרע.
שיק על סך 12,000 ₪ ליום 20.09.2015 – שיק זה הוא חלק מהשיקים שהוגשו ללשכת הוצל"פ והם נשוא הליך זה.
שיק על סך 12,000 ₪ ליום 20.10.2015 – שיק זה הוא חלק מהשיקים שהוגשו ללשכת הוצל"פ והם נשוא הליך זה.

5. לגרסת הנתבעת התחייבה חברת "גלאס ליין" באמצעות מנהלה מר מקסים שוייחט לבצע ההזמנה עד ליום 20.9.2015. בסמוך לסוף חודש אוגוסט 2015 ותחילת חודש ספטמבר 2015, כאשר התברר לה שהזמנת העבודה לא מבוצעת, פנתה לחברת "גלאס ליין" בבקשה לבטל ההזמנה ולהשיב לידה השיקים שנמסרו לגלאס ליין. בעל החברה הבטיח לה שיחזיר השיקים שטרם נפרעו אולם בפועל התברר לה בדיעבד שהשיקים הופקדו בבנק ע"י התובעת.

6. הנתבעת טוענת כי בפועל העסקה לא בוצעה ולא קיבלה כל תמורה . לטענתה, ההבטחות להחזיר השיקים, לא בוצעו והשיקים כאמור הועברו לצד שלישי (התובעת שהיא חברת ניכיון שיקים) ומשם הועברו לבנק. כחלק מאותן הבטחות נמסר לה ע"י בעל החברה שיק של החברה. בעניין זה ראה פרוטוקול דיון מיום 22.03.2017, עמ' 16, שורה 15 בו העידה כי: "את השיק הזה קיבלתי ממקסים כהוכחה שהוא מוכן להחזיר לי את השיקים שלי. היה אצלנו פגישה אחרי השיחה על ביטול העסקה, זה היה בסוף ספטמבר ובתחילת אוקטובר".

7. מספר טענות משפטיות לנתבעת:
בשיק יש פגם מהותי זאת כאשר יש בו שני מוטבים והתובעת, כנפרע, אינה יכולה להיחשב אוחזת כשורה. הנתבעת לא מילאה את שם התובעת בשיק. כמפורט בסעיף 50 לסיכומים מטעמה: "שיקים ובהם שני מוטבים צריכים לעורר חשש של כל בנקאי סביר" (ת"א 223244/02 שקמים בנייני יוקרה 1996 בע"מ נ' קרבצ'יק שרגא ואח' מפי כבוד השופטת אביגיל כהן).
התובעת לא קיבלה תמורה. מאחר והתובעת איננה אוחזת כשורה היא איננה יכולה להיפרע מהנתבעת ולהתגבר על הפגמים בשיקים.
התובעת לא פעלה בנסיבות העניין בתום לב. כפי שהתברר במהלך המשפט, על פי כרטיס לקוח של חברת גלאס ליין אצל התובעת, התובעת העניקה לחברת "גלאס ליין" שירותי ניכיון בהיקף גדול של למעל ה מ-600,000 ₪במשך למעלה משנתיים. היה עליה לדעת על מצב החברה אשר קרסה זמן קצר לאחר מתן השיקים, ובעל החברה (מקסים שוייחט) הוכרז כפושט רגל זמן מה לאחר מכן.
בכל הנוגע להקלטות שהוצגו בתיק ע"י התובעת (הקלטה מיום 28.07.2015 וכן הקלטה מיום 31.11.2015) ובשים לב לדבריה הנשמעים בהקלטה לעניין ביצוע עבודה ולאפשרות לשלם לתובעת, ציינה הנתבעת כי לא ידעה שמדובר בניכיון שיקים ולא הבינה המשמעות. לטענתה הפקידה ששוחחה עמה לא ציינה זאת בפניה ולו גם פעם אחת. כן טענה כי מדובר בשיחה יזומה ש"באה להפיל אותה בפח", לא הבינה עם מי היא מדברת והייתה עסוקה באמצע עבודתה. עוד חזרה וציינה: "אני נתתי שיק לחברת "גלאס ליין" ויש לי יחסים רק עם חברת "גלאס ליין"".

תמצית טענות התובעת:

8. התובעת מציינת כי ביום 28.07.2015 הגיע למשרדיה מקסים שוייחט, הבעלים של חברת "גלאס ליין" וביצע בשם חברת גלאס ליין עסקת ניכיון. לדבריה, שילמה לחברת "גלאס ליין" בגין עסקת הניכיון סך של 32,846 ₪, כמפורט בקבלות שהגישה כנספח לתצהיר. לעמדתה, תוך הסתמכות על תמלילי ההקלטה שביצעה עובדת מטעמה עם הנתבעת, והוצגה לביהמ"ש, התקבלה הסכמתה של התובעת לקבל את השיקים ולשלם ל"גלאס ליין" בגינם.

9. עוד טענה כי כעולה מההקלטות שהציגה, הנתבעת אישרה שקיבלה מחברת "גלאס ליין" החלונות שהזמינה ואין בנסיבות העניין כישלון תמורה. לגרסתה הטענה בדבר כישלון תמורה כלל לא הוכחה על ידי הנתבעת. לדבריה מדובר בנתבעת מניפולטיבית אשר הציגה גרסאות סותרות לביהמ"ש במספר נושאים לרבות לעניין היותה "עולה חדשה", שליטתה בשפה העברית, קבלת החלונות ועוד כמפורט בסיכומים שהוגשו מטעם התובעת.

10. בנוסף, טענה כי לא ברור כיצד הנתבעת שהיא שוכרת בדירה, ביצעה הזמנה בהיקף גדול שכזה לשיפוץ הדירה. מכך ומעדויות נוספות בתיק גורסת התובעת כי בין הנתבעת לבין אותו מקסים ישנם קשרים מיוחדים אשר לא נחשפו בפני ביהמ"ש. כן טענה בהקשר זה כי על הנתבעת היה להביא לדיון את אותו מקסים ומכיוון שלא זימנה אותו להעיד, הדבר צריך להיזקף לחובתה.

11. טענותיה המשפטיות של התובעת, מבלי לגרוע באמור בסיכומיה, הן כדלקמן:
נטל ההוכחה בתביעה שטרית הוא על המתנגד לפירעון השטר (הנתבעת).

בהתאם לסעיף 91 לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן:"פקודת השטרות") הפעולה שבוצעה, בוצעה בתום לב. התובעת נתנה ערך בגין השיקים והיא אוחזת כשורה.

בהתאם לסעיף 5(ב) לפקודת השטרות כי שטר יכול להיות ערוך על שני נמשכים או יותר, בין אם שותפים, בין אם לאו. כן טענה כי בשים לב לערעור אזרחי 1886/97 יהודה נ' זלמה הקרבה או הריחוק אינם נקבעים על פי צורת השטר אלא על פי מערכת היחסים של הצדדים (ראה סעיף 54 לסיכומים). כן הוסיפה בהקשר זה כי סעיף 6(ב') לפקודת השטרות קובע: "השטר יכול להיות עשוי בר-פרעון לשני נפרעים או יותר יחדיו..".

הנתבעת ידעה כי השיקים נמסרו לחברת "גלאס ליין" אשר העבירה אותם לניכיון אצל התובעת. עוד הוסיפה לעניין קבלת שיקים ללא שם נפרע כי בהתאם לפסיקה הדבר אפשרי ואינו שולל אחיזה כשורה, בהקשר זה הסתמכה על ערעור אזרחי 2217/09 איזי טו ווד נ' אור שי לביא בע"מ שם נקבע כי:
"כאשר מושך מוסר למי שנושה בו ללא שם הנפרע, מקבל השיק עלול למלא שם של נפרע לו הוא חב כספים, ולמסור לו את השיק. כאמור, במצב זה, הנפרע עשוי להיות אוחז כשורה ולהתגבר על טענות ההגנה של המושך. תוצאה זו מטילה על המושך את הסיכון הנובע מחדלות פירעון של מקבל השיק. לעניין זה אין רלוונטיות לכיתוב "למוטב בלבד" על פני השיק, משום שהשיק לא הוסב לצד שלישי והוא מוחזק בידי הנפרע".

דיון והכרעה

12. נטל ההוכחה בתביעה שטרית הוא על מושך השטר אשר הגיש את ההתנגדות לביצוע של השטר. חזקה על מושך שטר שהתכוון להתחייב בו. ברשות ערעור אזרחי 6553/97 חגאי ואח' נ' חברת עבודי חיים בע"מ בעמוד 355 נקבע כי: "לאוחז בשיקים עומדת החזקה לכאורה כי הוא אוחז כשורה (סעיף 29(ב) לפקודת השטרות [נוסח חדש]), ובאופן רגיל על המושך לסתור חזקה זו. לא כך כאשר זכות הקניין בשיקים לוקה בפגם קנייני מסוג אלו המנויים בסעיף 29(ב), שאז, נטל הראיה בדבר היות האוחז אוחז כשורה, הוא על האוחז..."

13. בנסיבות העניין מכיוון שישנם שני מוטבים, יש לבחון מה מעמדה של התובעת בשיקים והאם התובעת כנפרע יכולה להיחשב כאוחזת כשורה.

סעיף 5 לפקודת השטרות קובע כדלקמן:
"(א) הנמשך צריך להיות נקוב בשטר בבהירות סבירה, אם בשמו ואם בדרך אחרת.
(ב) השטר יכול להיות ערוך אל שני נמשכים או יותר, בין שהם שותפים ובין אם לאו, אבל פקודה ערוכה לשני נמשכים לחלופין, או לשני נמשכים או יותר בזה אחר זה – אינה שטר חליפין."

סעיף 6(ב) לפקודה קובע:
(ב) השטר יכול להיות עשוי בר-פרעון לשני נפרעים או יותר יחדיו, ויכול שיהא עשוי בר-פרעון לחלופין לאחד משני נפרעים או לאחדים מתוך מספר נפרעים; כן יכול שיהא עשוי בר-פרעון לנושא משרה אותה שעה.

14. בהתאם לפסיקה , הנפרע יכול להיות אוחז כשורה חרף מיקומו על השטר. המבחן הקובע הוא: מהות העסקה שבין הצדדים, בעניין זה ראה:
ערעור אזרחי 364/83 ונדה מזרחי נ' פרדי יעקובי, פ"ד מא(3) 402, בעמוד 407 קבע ביהמ"ש העליון: ".....קיימים מצבים בהם סיווגם של התובע והנתבע כצדדים קרובים הינו פורמלי בלבד, וכאשר מבחינה מעשית הינם צדדים רחוקים. בסיטואציה כגון זו לא מתקיים הרציונל המונע הכרה בתובע כאוחז כשורה".
ערעור אזרחי 1886/97 זאב יהודה נ' פנינה זלמה, פ"ד נג(1) 132, בעמוד 136:
"אנשים הם צדדים קרובים לשטר אם יחסיהם ההדדיים כצדדים לשטר נובעים מקשר משפטי ישיר ביניהם. אנשים הם צדדים רחוקים לשטר אם יחסיהם המשפטיים כצדדים לשטר אינם נובעים מקשר משפטי ישיר ביניהם, אלא מקשר משפטי עם אחרים".
עוד נקבע כי בין צדדים קרובים דין השטר כדין חוזה (דנ"א 258/98 צמח נ' שלשבסקי, פ"ד נה(4)193 (1998)).

15. מן הכלל אל הפרט: במקרה שלפנינו מדובר בשתי עסקאות נפרדות. העסקה הראשונה היא בין הנתבעת לבין חברת "גלאס ליין" שעניינם עסקה לאספקת חלונות כמפורט במסמך החתום ביניהן. העסקה השנייה היא עסקה בין התובעת לחברת "גלאס ליין", שעניינה ניכיון שיקים. אין בעובדה ששניהם רשומים כמוטבים על גבי השיק כשלעצמה כדי לשלול מהתובעת את טענת האחיזה כשורה.

האם הנתבעת אוחזת כשורה
פגמים ש
פגמים ש

16. בבקשה לרשות להגן הצהירה, לגבי השיקים שמסרה לגלאס ליין: "3 המחאות דחויות פתוחות". על כך חזרה גם בתצהיר עדות ראשית. בחקירה נגדית בבקשה לרשות להגן העידה :"לא ידעתי בכלל שקיימת המשיבה עד שקבלתי מכתב מהוצל"פ"( עמוד 1 שורה 19 לפרוטוקול). בדיון מיום 22.03.2017 בתשובה לשאלה מי כתב את השיקים?" הנתבעת העידה: "ברגע שאני נתתי את השיקים אני שאלתי את מקסים איך נכון לכתוב את השורה הראשונה, הוא אמר לי אל תדאגי אני אמלא, הכל יהיה טוב, לא ידעתי שאסור לעשות ככה. האמנתי לו" (עמוד 17 לפרוטוקול, שורות 16-14). תמלול השיחה מיום 28.07.2015 מלמד שהתובעת התלבטה האם לעשות עסקת ניכיון בשיקים שמסרה לגלאס ליין. נראה שרק לאחר השיחה החליטה התובעת לבצע העסקה ובהמשך לכך נרשמו הנפרעים בשיק. העדה אירנה בסקין, פקידת חברת "אופל בלאנס", כאשר נשאלה בחקירתה אם זוכרת מה היה רשום על השיקים כשקיבלה אותם, ענתה כי: "גלאס ליין ו/או אופל בלאנס" (עמוד 21 לפרוטוקול). אין בעדותה פירוט המועד בו קיבלה השיקים לידיה ואין בכך לסתור המסקנה העולה ממארג הראיות שצוין לעיל כי, בכל הנוגע לנפרעים , השיק היה ריק כאשר מר מקסים שוייחט בא לבצע עסקת ניכיון עם התובעת.

17. סעיף 19 לפקודה קובע כי:

19(א) היה השטר חסר פרט מהותי, האדם המחזיק בו יש לו רשות לכאורה להשלים את החסר ככל שנראה לו."

בערעור אזרחי 377/68 מטע בית חרושת לצרכי מזון בע"מ נ' פרל, פ"ד כ"ג (1) 98, 100 (1969) נקבע: "אדם הנוטל תורף של שטר וממלא בו את החסר, פועל אמנם לכאורה על פי רשות הנתונה בידיו לפי סעיף 19 לפקודה, איך אין הוא עצמו אוחז כשורה, כי במו ידיו עשה את השטר, ומשנטל אותו לא היה שלם".

בערעור אזרחי (מחוזי ת"א) 2010/05 שחף טקס בע"מ נ' עו"ד פלדמן [פורסם בנבו] נקבע כי: "אפשר להשלים בשטר גם פרטים חיוניים לפי סעיף 19 לפקודת השטרות [נוסח חדש], אולם כל עוד השטר אינו מקיים את הוראות סעיף 3(א) לפקודה ומכיל את כל היסודות המפורטים שם – אין מדובר בשטר. מכאן, שכשהגיע השיק של המשיב לידי המערערת – לא היה בידיה שטר, לא כל שכן שטר שהוא "שלם ותקין לפי מראהו" כלשון סעיף 28(א) לפקודה".

18. אוחז כשורה מוגדר בסעיף 28 לפקודת השטרות:
"(א) אוחז כשורה הוא אוחז שנטל את השטר כשהוא שלם ותקין לפי מראהו ובתנאים אלה:
(1) נעשה אוחז השטר לפני שעבר זמנו, ולא היתה לו כל ידיעה שהשטר חולל לפני כן, אם אמנם חולל;
(2) נטל את השטר בתום לב ובעד ערך ובשעה שסיחרו לו את השטר לא היתה לו כל ידיעה שזכות קנינו של המסחר פגומה."

סעיף 29 לפקודה קובע כי:
"29. (א) ...
(ב) כל אוחז שטר, חזקה לכאורה שהא אוחז כשורה....

מדובר בתנאים מצטברים ובהעדר אחד מהתנאים התובעת לא תהיה אוחזת כשורה. (ת"א 475/83 נורית סובול כהנא נ' לילי גדני פ"מ תשמ"ו, 2 243.)

19. התובעת קיבלה השיקים לידה כששורת הנפרעים בשיקים ריקה. התובעת ערכה שיחה עם הנתבעת (השיחה המוקלטת ביום 28.07.2015) על מנת לברר, בין השאר, את שאלת התמורה ו/או היעדר התמורה שקיבלה הנתבעת מחברת גלאס ליין וכן האם הנתבעת יודעת ומסכימה שהשיקים ישמשו לניכיון . בנסיבות העניין לא ניתן לומר שהתובעת היא אוחזת כשורה.

20. זאת ועוד, התובעת מציינת כי נתנה תמורה בגין נ יכיון השיקים. בנושא זה, במסגרת תצהיר עדות ראשית של מר דני מזרחי, צרפה המוצגים הבאים:
קבלה שקים לנכיון מס' 123655 מיום 28.07.2015 בגין 3 השיקים של הנתבעת.
כרטיס לקוח של גלאס ליין, "רשימת שיקים" אצל התובעת.
בהקשר זה יש לציין כי המסמך מיום 28.07.2015 מציין כי סך של 32,846 ₪ נמסר במזומן. לא הוצגה כל קבלה או אישור למי נמסר הסכום הנ"ל במזומן. מי מהצדדים לא זימן לעדות את מקסים שוייחט אשר יאשר או יכחיש כי קיבל מהנתבעת סכום זה במזומן וכן לא הוצגה כל כרטסת של הלקוח המפרטת התנועות הכספיות שלו אצל התובעת.
אין כל הוכחה פוזיטיבית שהתובעת נתנה תמורה בעד השיקים ולמי נתנה התמורה. במסגרת ההגינות הדיונית ומכיוון שהנתבעת במהלך הדיון ובסיכומיה לא העלתה טענה זו בחרתי שלא להכריע המחלוקת בין הצדדים על בסיסה.

האם היה בנסיבות העניין כישלון תמורה מלא ומה הנפקות

21. לעניין כישלון התמורה נהוגה הייתה במשך שנים רבות ההלכה שנקבעה בעניין ערעור אזרחי 333/61 גויסיקי נ' מאיר פ"ד טז, 595 (1962) (להלן: " הלכת גויסקי") שם נקבע כי : " אם השטר סוחר בטרם נכשלה התמורה, אזי במועד הסיחור לא נפל כל פגם בשיק, וזכות המסחר בו אינה פגומה. כתוצאה מכך גם צד רחוק שאינו אוחז כשורה אלא אוחז בעד ערך בלבד, יהיה זכאי לפירעון השטר מהחייב השטרי וזאת גם כאשר אותו אוחז ידע כי התמורה טרם סופקה כאשר נטל את השטר" (ראה, מיכל עופר צפוני, רות פלאטו שנער, על כישלון תמורות מלא, אחיזה כשורה ומה שביניהם, מאזני משפט יב' – תשע"ז, עמוד 22 ). מהאמור לעיל, עולה כי מקום בו קיים כישלון תמורה מלא, אזי לא ניתן להתגבר על הפגמים בשטר ו/או מסירתו אלא ע"י אוחז כשורה, וזאת כאמור לעיל.

22. בשנים האחרונות שונתה ההלכה באופן מהותי. תחילה במסגרת רשות ערעור אזרחי 8301/13 טל טריידינג קורפ נ' בנק לאומי לישראל [פורסם בנבו 24.11.2015] ( להלן: "הלכת טל טריידינג"), ובהמשך ולאחרונה חזרו על הלכה זו וזאת במסגרת דנ"א 8447/15 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' טל טריידינג קורפ.
בפרשת טל טריידינג נקבע בדעת רוב, כי יש לבטל את הלכת גויסקי ולקבוע שכל מי שאינו אוחז כשורה, לא יוכל להתגבר על טענת ההגנה של כישלון תמורה. כל זאת "ללא קשר לשאלה אם סיחור השטר לידי התובע האוחז נעשה לפני כישלון התמורה או לאחריו. מאחר שטענת ההגנה של כישלון התמורה עומדת למושך כלפי מעביר השטר, היא תעמוד לו גם נעבר שאינו אוחז כשורה" (רות פלאטו שנער, שם עמ' 26).
במילים אחרות: כישלון התמורה בעסקת היסוד מכשיל את מחזיק השטר הפגום מביצוע המימוש וזאת ללא כל קשר למועד בו אירע כישלון התמורה.

23. ראשית יש לבדוק האם במקרה שלפנינו היה כישלון תמורה. התובעת טוענת, בהתבסס על שיחה שהוקלטה ביום 28.07.2015 , כי כעולה מהשיחה ה נתבעת אישרה בפניהם שקיבלה את התמורה ואין לה טענות כנגד הספק "גלאס ליין". ההזמנה בוצעה ביום 20.06.2015 , ראה נספח שצורף לתצהיר הנתבעת. כעולה מתצהירה ועדותה של הנתבעת , מקסים שוייחט התחייב לסיים העבודה בחודש ספטמבר 2015 . במהלך חודשים יולי ואוגוסט 2015 שוחחה עמו מספר פעמים והוא חזר והבטיח לה כי "העבודות יבוצעו ואין מה לדאוג". לפיכך, לא פעלה לביטול השיק ע"ס 11,000 ₪ שנפרע ביום 20.08.2015 . כאשר החברה ואו מי מטעמה לא ביצעו העבודה עליה שילמה מראש, החלה במשא ומתן עם מקסים שוייחט להשיב השיקים ובמסגרת זאת קיבלה ממנו שיק ביטחון, להבטיח כי השיקים שטרם נפרעו יושבו אליה.

24. במועד ביצוע השיחה המוקלטת ביום 28.07.2015 האמינה הנתבעת כי אכן החברה מבצעת את ההזמנה ותספק אותה כפי שסיכמה, ועל כן יש לראות את תשובותיה בהקשר זה. כך האמינה עד חודש אוגוסט 2015 עת נפרע השיק אותו מסרה יחד עם שני הש'קים הנוספים עבור ההזמנה.

25. ממכלול האמור לעיל, לרבות התמונות לעניין החלונות שצורפו לתצהיר , וכן עדותה (עמ' 20 שורה 4-1) ובשים לב לש'ק הביטחון שנמסר לנתבעת ע"י מקסים שוייחט כבטחון שיושבו לה השיקים שטרם נפרעו (שני השיקים נשוא הדיון) -כדי לתמוך בטענתה כי מדובר בכישלון תמורה מלא.
גם בדברי הנתבעת בהקלטה מיום 28.07.2015 שנערכה כחודש אחרי ביצוע ההזמנה וכחודשיים לפני המועד בו אמורה הייתה להיות מסופקת הסחורה, אין בכך כדי לשנות המצב העובדתי ואין בדבריה במהלך השיחה ובנסיבות השיחה, כדי לתמוך בגרסת התובעת לעניין כישלון תמורה .

26. בנסיבות העניין, מאזן ההסתברויות נוטה לגרסתה של הנתבעת, לפיה מדובר בכישלון תמורה מלא. אשר על כן, ובשים לב להלכה הנוהגת כמפורט לעיל, משהתובעת אינה אוחזת כשורה – אינה יכולה לגבור על כישלון התמורה ולהיפרע מהשיקים.

27. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, אוסיף כי עדותו של מר מקסים שוייחט יש בה כדי לשפוך אור על גרסת מי מהצדדים אולם הצדדים בחרו שלא לזמנו לעדות כל אחד מנימוקיו הוא . ככלל, ההלכה היא שצד אשר נמנע מלהביא עד, יש לזקוף הדבר לחובתו . אולם , במקרה שבפנינו, עדותו הפוטנציאלית של מקסים שוייחט עשויה לתמוך או לשלול את טענות שני הצדדים ולכן העדר הזמנתו אינה יכולה להיזקף לצד זה או אחר.

28. זאת ועוד, התביעה היא תביעה שטרית והטענות נבחנות במישור השטרי ועל פי הדין הנוהג. טענת התובעת כי בהסתמך על השיחה עם הנתבעת ביום 28.07.2015 היא ביצעה עסקת ניכיון והעבירה כספים למקסים שוייחט היא טענה במישור החוזי-נזיקי ולא במישור השטרי. יצוין כי טענה זו לא הועלתה ע"י התובעת כטענה חלופית וזאת לאחר שניתנה רשות להגן בתיק. עוד יצוין כי בפועל הנתבעת אישרה פירעונו של השיק על סך 11,000 ₪ מיום 20.8.2015 ויש בכך כדי לתמוך בגרסתה שעובר למועד זה, האמינה כי העסקה תתבצע.

סוף דבר

29. מורה על דחיית התובענה. יש לסגור תיק ההוצל"פ שנפתח שמספרו 513982-11-15.

30. בנסיבות העניין ולאור סתירות בעדות הנתבעת, הגם שבעניינים שאינם קשורים ישירות למחלוקת שבפניי, מצאתי כי אין מקום להטיל הוצאות.

ניתן היום, כ"ד כסלו תשע"ח, 12 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.

חתימה