הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 29502-11-15

בפני
כבוד ה שופט אלעזר נחלון

תובע

מאמון חוסין דאר עיסא

נגד

נתבעת

מדינת ישראל

בשם התובע:
עו"ד רמי עותמאן; עו"ד היא חאג' יחיא

בשם הנתבעת:
עו"ד בינה צמח מאונר

פסק דין

א. כללי
לפניי תובענה על סך של 350,000 ₪. בבסיס התובענה טענת התובע כי הנתבעת התרשלה בחקירה פלילית שנערכה בענייננו, ובגין התרשלות זו נוהל נגדו הליך פלילי והוא שהה מאחורי סורג ובריח תקופה בת כשלוש שנים, תחילה במעצר ולאחר שהורשע במאסר, עד שבסופו של דבר זוכה בערכאת הערעור מחמת הספק, ושוחרר ממאסרו.
ב. הרקע העובדתי
ב(1) השוד, החקירה, וההליך הפלילי בעניינו של התובע
אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום 31.8.07 התרחש שוד של המתלוננת בכביש העוקף את הכפר חוסאן שבגוש עציון: רכב ובו שני אנשים התנגש ברכבה של המתלוננת מאחור; כלי הרכב עצרו בצד הדרך; המתלוננת יצאה מרכבה; ואז נכנס אחד מנוסעי הרכב הפוגע לרכב המתלוננת וניסה לחוטפו מן המקום. המתלוננת נאחזה בדלת רכבה וניסתה למנוע את החטיפה, אולם הוכתה תוך כדי נסיעה עד שנהדפה ונפלה אל הכביש. שני כלי הרכב נמלטו מן המקום, כשהם מותירים את המתלוננת פצועה וחבולה (תיאור העובדות מיוסד על האמור בכתב האישום, עמודים 66-65 לתיק המוצגים שהגישו הצדדים במשותף, להלן: תיק המוצגים).
משטרת ישראל פתחה בחקירה (עמודים 10-8 לתיק המוצגים), וביום 3.9.07 עצר ה את התובע כאחד משני חשודים בביצוע השוד, ככל הנראה בעקבות מידע מודיעיני שהגיע אליה (עמוד 19 לתיק המוצגים ; עדות החוקר מטעם הנתבעת בעמוד 13 לפרוטוקול שורות 3-2). עוד באותו היום דווח כי בעת שנתקל התובע בחשוד הנוסף שנעצר אמר לו "אל תדבר" (עמוד 11 לתיק המוצגים, בתרגום לעברית, וראו עדות החוקר בהליך הפלילי, עמוד 89 לתיק המוצגים).
במהלך החקירה נערכו למתלוננת בביתה מסדרי זיהוי בתמונות, שאחד מהם כלל את תמונתו של התובע והשני כלל את תמונתו של החשוד הנוסף. במסגרת מסדר הזיהוי שכלל את תמונת התובע ציינה המתלוננת כי תמונה זו "דומה ב-80% לזה שנהג את הרכב של הגנבים אם מורידים לו את הזקן ומלבישים לו כובע קסקט", כלשונה, ולגבי תמונה של אדם אחר שהוצגה באותו מסדר כאחת מתמונות הניצבים ציינה כי היא "דומה 90% לזה שגנב לי את האוטו". במסדר הזיהוי שכלל את תמונת החשוד הנוסף שנעצר לא זיהתה המתלוננת איזו מן התמונות כתמונה של מי מן המעורבים באירוע השוד (עמודים 30-26 לתיק המוצגים; ראו גם עדות החוקר בעמוד 21 לפרוטוקול שורה 30 עד עמוד 22 שורה 2).
בחלוף מספר ימים נערך בין המתלוננת לבין התובע עימות . עימות זה הוסרט, ואתייחס אליו ביתר פירוט בפרק הדיון שלהלן. בתמצית ייאמר כי עם כניסתו של התובע לחדר שבו נערך העימות זיהתה אותו המתלוננת כמי שהיה מעורב בשוד, וחזרה על זיהוי זה גם לאחר שלבקשתה חבש התובע כובע. התובע, מצדו, שב וטען לאורך כל העימות כי הוא חף מפשע (סרטונים של העימות צורפו לתיק המוצגים על גבי תקליטור שסומן 138). טענה זו של התובע, לפיה הוא לא היה מעורב בביצוע השוד, הועלתה על ידו לאורך כל שלבי החקירה וההליך, ומשלב מסוים הוא אף טען קונקרטית כי בעת האירוע שהה בביתו (בנוגע לטענות התובע ראו את תיק המוצגים בעמודים 37-36, 51-50, 72, 93).
להשלמת התמונה יצוין כי החשוד הנוסף שתמונתו לא זוהתה על ידי המתלוננת שוחרר ממעצרו. אשר לאדם האחר שאת תמונתו כניצב זיהתה המתלוננת בסבירות של 90%, הרי שהוא נעצר בחלוף כחודשיים וחצי, אך שוחרר לאחר שהמתלוננת שללה את מעורבותו בשוד כאשר פגשה בו פנים אל מול פנים (עמודים 64-61 לתיק המוצגים).
ביום 25.9.07 הוגש נגד התובע כתב אישום לבית המשפט הצבאי יהודה, שבמסגרתו יוחס ה לו עבירה של שוד בחבורה בדרך ציבורית כאמור לעיל. כמו כן יוחסה לתובע עבירה נוספת של איום על שוטר, וזאת בגין אמירות שעל פי הנטען השמיע במהלך החקירה כלפי החוקר שריכז את החקירה בעניינו וכלפי שוטר נוסף (כתב האישום מצוי כאמור בעמודים 66-65 לתיק המוצגים).
בד בבד עם הגשת כתב האישום, התבקש מעצרו של התובע עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו. הדיון בבקשת המעצר נדחה לבקשת התובע (החלטות מיום 25.9.07 ומיום 7.10.07, עמודים 69-68 לתיק המוצגים), תוך שבהחלטה הראשונה קבע בית המשפט הצבאי כי "... קיימת בתיק תשתית ראייתיית מספקת לכאורה לצורך הארכת המעצר כמו גם עילת המסוכנות ואין חלופת מעצר" (עמוד 68 לתיק המוצגים). בסופו של דבר הורה בית המשפט על מעצרו של התובע עד לתום ההליכים נגדו, וזאת בהחלטה תמציתית שבה צוין כי "ישנן ראיות לכאורה המיוחסות [לתובע] והקושרות אותו לעבירות המיוחסות לו" (עמודים 71-70 לתיק המוצגים).
בחלוף כעשרה חודשים הגיש התובע בקשה לעיון חוזר בהחלטת המעצר, וטען כי יש לשחררו נוכח התמשכות ההליך, נוכח ליקויים בהעברת חומר החקירה, וכן על יסוד ראיה נוספת שהציג ואשר לטעמו כרסמה בתשתית הראייתית נגדו . בית המשפט דחה את הבקשה, בין היתר נוכח "השלב שבו נמצא המשפט, נסיבות העבירה המפורטות, עדותה של המתלוננת, עברו הקודם של [התובע] ועמדת התביעה כי היא מסוגלת להשלים את ראיותיה בישיבה הבאה..." (עמודים 83-81 לתיק המוצגים; יצוין כי כל אחת מהחלטות המעצר ניתנה על ידי מותב אחר). ערר שהגיש התובע על החלטה זו נדחה, וערכאת הערר ציינה בין היתר כי "ייתכן כי בסופו של הדיון יהיה בחומר הראייתי החדש כדי לפגום בתשתית הראייתית שהייתה מלכתחילה, אולם בעת זו, כשנבחנת התשתית הראייתית עפ"י המבחנים הנוגעים למעצר, אין בהם, כך לדעתי, כדי להביא לשחרורו של [התובע]..." (עמודים 85-84 לתיק המוצגים). ההליך העיקרי נגד התובע המשיך להתנהל, אפוא, בעודו שוהה במעצר (עמודים 80-72 וכן 100-86 לתיק המוצגים).
בסופו של דבר, ביום 28.10.09 (היינו בחלוף למעלה משנתיים) הרשיע בית המשפט הצבאי את התובע בביצוע השוד, וזיכה אותו מעבירת האיום על שוטר (עמודים 111-101 לתיק המוצגים ).

ב(2) פסק הדין של בית המשפט הצבאי
במסגרת הכרעת הדין, דחה בית המשפט את גרסתו של התובע וקבע כי הוא היה אחד ממבצעי השוד שיוחס לו.
בית המשפט ציין כי המתלוננת זיהתה את התובע במסדר התמונות, בעימות ביניהם, וכן באולם בית המשפט, וייחס לזיהויים אלה משקל של ממש. זאת, בין היתר, נוכח העובדה שהמתלוננת לא זיהתה אחרים במסדרי זיהוי נוספים שנעשו; ונוכח העובדה שבניגוד לעמדתה העקבית לגבי זיהוי התובע, היא לא נמנעה מלחזור בה מזיהוי תמונת האדם הנוסף לאחר שראתה אותו פנים אל פנים.
בית המשפט התייחס גם לכך שהמתלוננת טענה כי מי שהיה מעורב בביצוע השוד היה מגולח, בעוד שהתובע טען כי באותו מועד הוא היה בעל זקן בן 13 ימים, נוכח שחרורו ממעצר ברשות הפלשתינית סמוך לפני כן. בעניין זה ציין בית המשפט, בין היתר, כי טענותיו של התובע בדבר מעצרו הקודם ברשות הפלשתינית וכן בדבר היותו מזוקן בעת האירוע לא הוכחו; כי אורך זקנו במועד העימות בינו לבין המתלוננת , בחלוף כשבועיים ממעצרו , אינו תומך בטענה בדבר היותו מזוקן במועד האירוע ; וכן כי בכל מקרה אורך זקנו לאחר 13 ימים ללא גילוח (כעולה מתמונה שהציג) אינו שולל את האפשרות לכנותו "מגולח", כשהכוונה היא נטול זקן ממשי. בית המשפט הוסיף והתייחס לטענת התובע כי המתלוננת לא הבחינה בצלקת על שפתו העליונה, וציין כי ספק אם הצלקת בולטת דיה כדי שתהיה אליה התייחסות, בייחוד נוכח מצב הלחץ שבו הייתה המתלוננת שרויה.
בית המשפט התייחס עוד לטענת התובע כי בעת ביצוע השוד שהה בביתו. בקשר לכך ציין בית המשפט כי אמו של התובע, שהעידה על מנת לתמוך בגרסתו, "לא ענתה במישרים לשאלות... והתחמקה באופן מסוים [מ]תשובות ברורות", ואילו עדים נוספים בשליטת התובע, לרבות אחיו שעל פי הנטען אף הם שהו עמו בבית, לא התייצבו להעיד לטובתו.
לבסוף, התייחס בית המשפט לכך ששנים ספורות קודם לאירוע השוד מושא ההליך הפלילי הורשע התובע על פי הודאתו באירוע שוד שבוצע בשיטה דומה ביותר, ולדבריו "'עדות שיטה' זאת באה [ו]סותמת את הגולל על אשמתו של [התובע]".
בסיכומו של דבר קבע בית המשפט כי "לא נשאר בליבי כל ספק באשר לאשמת [התובע]" בשוד שיוחס לו.
אשר לעבירת האיום, הרי שבית המשפט קבע כי בניגוד להכחשת התובע, הוא אמר לעבר החוקר "אני עוד אצא מהתיק הזה ואנחנו ניפגש", אולם ציין בין היתר כי ספק אם לא היו אלה "דברי רהב של נאשם הנתון במצוקה" המכוונים לעצירים נוספים, והאם החוקר חש מאוים . לגבי איום נוסף שנכלל בכתב האישום לא הובאו ראיות, ועל כן התובע זוכה גם ממנו.
יש לציין כי בית המשפט דחה את טענת התובע לפיה החוקר שריכז את החקירה בעניינו פעל ממניעים זרים על מנת להביא להרשעתו. בית המשפט קבע כי אמנם החוקר "מכיר את [משפחת התובע], וגם היו מספר ליקויים בטיפול בחומר הראיות במהלך החקירה ולאחריה", אך טענת התובע היא "טענת סרק" נטולת בסיס, כלשונו, ואף החוקרים שהעידו לא נחקרו ביחס אליה.
בגזר הדין השית בית המשפט על התובע 36 חודשי מאסר לריצוי בפועל שיימנו מיום מעצרו, ובנוסף הופעל עונש מאסר מותנה בן 36 חודשים שנגזר עליו ב הליך הקודם, חלקו בחופף וחלקו במצטבר. כמו כן נגזרו על התובע עונש מאסר על תנאי, תשלום פיצוי למתלוננת וקנס כספי, הכל כמפורט בגזר הדין (עמודים 116-112 לתיק המוצגים ).
ב(3) הערעורים, ופסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים
התובע ערער על הרשעתו ועל חומרת עונשו לשיטתו, ואילו הנתבעת ערערה על קולת העונש לשיטתה. הדיון בשני הערעורים התקיים במאוחד (עמודים 126-117 לתיק המוצגים), וביום 22.8.10 ניתן בהם פסק דין. במסגרת פסק הדין התקבל ערעור התובע ובוטלה הרשעתו מחמת הספק , וממילא נדחה ערעור הנתבעת (עמודים 136-127 לתיק המוצגים).
בפסק הדין ציין כבוד השופט שכתב את חוות הדעת העיקרית כך: " לאחר לא מעט לבטים הגעתי למסקנה כי יש לקבל את ערעורו של [התובע] ולזכותו מחמת הספק מהעבירה המיוחסת לו עפ"י כתב האישו ם..." (פיסקה 1(ד) לפסק הדין). בהמשך דבריו ציין כבוד השופט כי "אף שקיימות ראיות שיש בהן כדי לעורר ספק בחפותו של [התובע], הרי שאין בהן כדי להסיר כל ספק מליבי ש[התובע] הוא זה אשר ביצע את עבירת השוד" (פיסקה 13 לפסק הדין). גם בסוף דבריו ציין בית המשפט לערעורים כי "למרות החשד הכבד הרובץ לפתחו של [התובע], יש ליתן לו עפ"י הדין ליהנות מהספק שמא מדובר בטעות בזיהויו..." (פיסקה 37 לפסק הדין).
בית המשפט לערעורים ציין כי כאשר רשויות החקירה מבקשות לבחון את זיהויו של חשוד כמעורב בעבירה, הרי ש"דרך המלך... הינה ע"י זיהוי באמצעות מסדר זיהוי חי" (פיסקה 15 לפסק הדין). במקרה שכאן לא נערך מסדר זיהוי כזה, על אף שלא הוכחה מניעה לעשות זאת מצידה של המתלוננת. בית המשפט התייחס לטענה שהועלתה אגבית בעדות אחד החוקרים, לפיה קיים קושי לערוך מסדר זיהוי חי באיזור בשל מורכבות באיתור ניצבים, וציין כי במקרה שכאן הייתה לכך חשיבות יתירה נוכח טענתו של התובע לפיה הוא לא היה מעורב במיוחס לו ונוכח דרישתו המפורשת לערוך לו מסדר זיהוי כזה . בפועל, כך קבע בית המשפט, לא הוצג כל ניסיון לע רוך מסדר זיהוי חי, לרבות באמצעות זימון חלק מאחי התובע לשמש כניצבים.
בית המשפט הוסיף וציין כי כאשר נערך למתלוננת מסדר הזיהוי בתמונות היא זיהתה את תמונתו של התובע בסבירות של 80% בלבד, ו"זיהוי שכזה מטיל ספק רב בהוכחת זהותו של [התובע] כמבצע העבירה", בייחוד כאשר המתלוננת עצמה חזרה בה מזיהוי תמונתו של האדם הנוסף שלדבריה היה בסבירות של 90%, לאחר שראתה אותו פנים אל פנים (פיסקאות 29-25 לפסק הדין). קושי נוסף מצא בית המשפט לערעורים בכך שהמתלוננת לא ציינה כי הבחינה בצלקת על שפתו של התובע, וזאת חרף הערכתו לפיה מדובר בצלקת בולטת וחרף העובדה שהמתלוננת העידה על עצמה כי היא זוכרת היטב את מראה הפנים של מי שהיא נתקלת בו.
אשר לזיהוי התובע בעימות עם המתלוננת, הרי שבית המשפט לערעורים סבר כי אין לייחס לו משקל כלשהו, שכן הוא אינו כולל בחירה בין חלופות והמתלוננת אף ציפתה שמי שייכנס לעימות יהיה החשוד בביצוע עבירת השוד (פיסקאות 31 ו-33 לפסק הדין).
בקשר לאותו עימות הוסיף בית המשפט לערעורים וביקר בחריפות רבה, ולטעמי בכל הכבוד יתירה (ואתייחס לכך להלן), את התנהלות החוקר מטעם הנתבעת, וציין בין היתר כי "יש בסיס לכאורה לטענת [התובע] ש[החוקר] לא ניהל את העימות באובייקטיביות הנדרשת ממנו במעמד שכזה והיה בהתנהגותו ובדבריו לשדר מסר ל[מתלוננת] ש[התובע] אכן הוא זה שביצע את השוד...". בית המשפט ציין כי בטרם הוכנס התובע לחדר שבו נערך העימות סיפר החוקר למתלוננת שהתובע שייך למשפחת פשע המעורבת בעבירות רכוש, הנחה אותה כיצד עליה לנהוג אם תזהה א ותו, ולאחר שזיהתה אותו הצטרף אליה בצעקות כלפי התובע "תוך שהוא שוכח שהוא לא צד בעימות שבין [המתלוננת לתובע]" (שם). בית המשפט לערעורים ציין עוד כי "התנהגותו זו של [החוקר] הבליטה את חוסר האובייקטיביות שלו בחקירה כלפי [התובע], ואת הדעה המוקדמת שהייתה לו כנגד [התובע], והטילה צל כבד על כל התהליך של דרך קבלת החלטות בחקירה זו ומסבירה בעקיפין גם את אי התקינות בהחלטת גורמי החקירה שלא לעשות מסדר זיהוי חי [לתובע] כמבוקש על ידו" (פיסקה 32 לפסק הדין).
גם לזיהוי באולם בית המשפט לא ייחס בית המשפט לערעורים משקל, בקבעו כי זיהוי כזה מוטה בשל החשש שהוא מושפע מכך שהנאשם או החשוד מסומן ככזה (פיסקה 35 לפסק הדין).
בית המשפט לערעורים הוסיף וקבע כי המעשה שבו הורשע התובע בעבר אינו יכול לתמוך ראייתית בהרשעתו, שכן מדובר במעשה בודד, שהתובע הודה בו, ואף טען כי למד את הלקח ולא ישוב עליו.
ראש ההרכב של בית המשפט הצבאי לערעורים מצא לנכון להוסיף על דברי חבר ההרכב שפורטו לעיל, בהדגישו כי אין די בזיהוי בסבירות של 80% כדי להוכיח את מעורבותו של התובע בשוד, בייחוד כאשר התברר כי המתלוננת חזרה בה מזיהוי שאותו העריכה בסבירות גבוהה יותר. כמו כן ציין ראש ההרכב כי התמונות שעל פיהן נערך מסדר הזיהוי היו "קטנות, בשחור לבן, שהועברו כנראה באמצעים אלקטרוניים וניכרים בהם קווי רוחב שהם כנראה תולדה של ההעברה". איכות התמונות, כך קבע ראש ההרכב, מהווה טעם נוסף שלא לייחס משקל לזיהוי תמונתו של התובע על ידי המתלוננת.
ג. ההליך שכאן ועיקרי טענות הצדדים
בכתב התביעה טען התובע כי הנתבעת התרשלה בשורה של עניינים בעת ניהול החקירה וההליך הפלילי בעניינו, וכי בשל התרשלות זו הוא שהה במעצר ואף במאסר במשך למעלה משלוש שנים, עד לזיכויו. בין היתר, התייחס התובע לפגמים שנ תגלו בהליך החקירה על פי הקביעות שבפסק הדין בערעורים, אשר עיקריהן פורטו לעיל. הנתבעת טענה מנגד כי לא נפל פגם בהתנהלותה, וכי גם בית המשפט לערעורים ציין שזיכויו של התובע הוא "מחמת הספק" ו"לאחר לא מעט לבטים...", וממילא היה מקום להגיש נגדו את כתב האישום ולעוצרו עד תום ההליכים, כפי שאכן קבעו מותבים שונים, לרבות הערכאה הדיונית שהרשיעה אותו.
במסגרת קדם המשפט מיום 16.3.17 מיקד התובע את טענותיו כלפי התנהלות הנתבעת לארבעה עניינים. ובלשונו:
[טענות הרשלנות] מתמקדות בארבעה עניינים ובהם בלבד:

  1. אי עריכת מסדר זיהוי חי.
  2. אופן עריכת מסדר הזיהוי בתמונות לרבות העברת תיק החקירה למתלוננת לפני המסדר.
  3. אופן ניהול העימות בין המתלוננת לבין התובע.
  4. אי בירור טענת האליבי של התובע באופן מספק.

(עמוד 1 לפרוטוקול שורות 17-10).
לעניין הנזק הבהיר התובע כי הוא עותר לקבלת פיצוי בגין עצם מעצרו ומאסרו, בשיעור המירבי שנקבע בתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר) התשמ"ב-1982, שלטעמו עולה כדי 328,428 ₪, ובגין נזק בלתי ממוני נוסף בסכום של 400,000 ₪. התובע הבהיר כי הוא אינו עותר לפיצוי עבור נזקים קונקרטיים אחרים.
ניסיונות איתור שונים של מסמכי החקירה וההליך הפלילי בעניינו של התובע לא צלחו בתחילה (ראו הודעת הנתבעת מיום 10.5.17 וכן עמוד 3 לפרוטוקול). לבסוף, בעקבות בקשת הנתבעת, אותר חלק ניכר ממסמכים אלה אצל בא כוחו של התובע בהליך הפלילי (בקשה מיום 31.8.17; הודעת בא כוח התובע מיום 20.11.17). בהסכמת הצדדים, הוגש תיק מוצגים משותף הכולל את אותם מסמכים, ונקבע כי הם יהיו קבילים כראיה בלא צורך להעיד את עורכיהם . כמו כן הוגשו עיקרי טיעון שנועדו להקל על ההתמצאות בתיק המוצגים. בהמשך הגיש התובע תצהיר המתייחס לנזק הבלתי ממוני שנגרם לו, ואילו הנתבעת הגישה תצהיר של החוקר שריכז את החקירה ואשר התנהלותו היא שזכתה לביקורת בית המשפט הצבאי לערעורים.
ניסיונות לסייע לצדדים להגיע להסכמות בשלב קדם המשפט לא צלחו, וההליך נקבע לשמיעת העדויות. בפתח הישיבה, ובשל קשיים בתשלום יתרת האגרה, הפחית התובע את סכום התביעה לסך של 350,000 ₪, בהסכמת הנתבעת, וזהו הסכום שעליו היא עומדת לעת הזו (ראו החלטה בעמוד 7 לפרוטוקול שורות 22-14).
במסגרת הישיבה מיום 4.6.18 נשמעו עדויות שני המצהירים, וביום 6.6.18 סיכמו הצדדים את טענותיהם. הגיעה, אפוא, העת להכריע בתובענה.

ד. דיון והכרעה
התוצאה שלפיה אדם שיצא בסופו של יום זכאי בדינו, גם אם מחמת הספק, ישב מאחורי סורג ובריח משך כשלוש שנים, היא מצערת ביותר, וקשה להקל בה ראש. עם זאת, על פי הדין הנוהג בישראל, לא די במצב דברים זה כשלעצמו כדי להקים לתובע זכות לפיצוי. נוכח המסלול שבחר התובע לנקוט בהגשת התובענה , הרי שלשם קבלת פיצוי עליו להראות כי קמה לו עילת תביעה ברשלנות כלפי הנתבעת. סבורני כי לא עלה בידי התובע להוכיח שהתנהלותה של הנתבעת מקימה עילת תביעה כאמור.
הילוך דבריי יהיה כדלקמן: תחילה אסקור בתמצית את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית בעוולת הרשלנות בכלל, ובנוגע לאחריות המדינה בגין התנהלותה בהליכים פליליים בפרט. מתוך סקירה זו, אפנה לטענות הספציפיות שהעלה התובע בתובענה שלפניי.
ד(1) המסגרת הנורמטיבית: אחריות רשויות האכיפה בגין פעולות בהליכים פליליים – חובות הזהירות ושיקולי המדיניות
סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב – 1952 קובע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה כאמור, אולם היא אחראית על רשלנות שבמעשה.
סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) קובע את יסודות עוולת הרשלנות: "שלושה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות – התרשלות, קרות הנזק, וקשר סיבתי בין ההתרשלות ובין קרות הנזק" (רע"א 5277/08 עזבון המנוח אמיר אליקשוולי נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, פיסקה 12 (28.7.2009)). במודל המסורתי של עוולת הרשלנות (המבוסס גם על נוסח סעיף 36 לפקודת הנזיקין), קיומה של חבות ברשלנות נבחן בהתאם לשלבים הבאים: האם קיימות חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית של המזיק כלפי הניזוק; אם קיימות חובות כאמור, האם הן הופרו; אם הייתה הפרה, האם קיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בינה לבין הנזק; ומהו שיעורו של הנזק (ראו, מבין רבים: ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פיסקאות 11-10 (15.7.2013); ראו גם ע"א 4241/06 לוי נ' מדינת ישראל, פיסקה 10 (12.3.2009)). בשנים האחרונות, מוצע מודל חדש ופשוט יותר לבחינת שאלת קיומה של אחריות ברשלנות. על פי מודל זה, בפשטות, תחילה נבחנת השאלה האם ההתנהגות עצמה מהווה התרשלות, ולאחר מכן נבחנת השאלה האם קיימים שיקולי מדיניות המצדיקים שלא להטיל אחריות למרות קיומה של התרשלות (עניין פלוני, ובהפניות שם).
במקרה שלפניי, גם אם נוקטים במודל הניתוח המסורתי הרי שאין צורך להקדיש משאבים רבים לשאלת קיומן של חובות הזהירות. ביחס לחובות המוטלות על משטרת ישראל כבר נקבע כי
בצד סמכויותיה וחובותיה הנרחבות, כפופה המשטרה גם לחובת זהירות בנזיקין. חלה עליה חובה מושגית וקונקרטית לנקוט אמצעי זהירות סבירים בהפעלת סמכויותיה, כדי למנוע גרימת נזק לפרטים או לגופים העלולים להינזק מפעולותיה.
(עניין יוסף, פיסקה 89, בהשמטת אסמכתאות. ראו גם: עניין שובר, פיסקה 22; ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167, 180 ואילך (2004)).
חובות דומות הוטלו גם על רשויות התביעה:
ביצוע תפקידי אכיפת החוק על-ידי התביעה כפוף, אפוא, לחובת הקפדה מוגברת על זכויות הנחקר או הנאשם, ובתוך כך, לנקיטת זהירות מיוחדת מפני פעולות להפללת אדם שלא היה מעורב בפלילים. במסגרת זו, חלה על רשויות התביעה חובה לבחון בקפדנות ראיות אשר נאספו במהלך חקירה כדי לקבוע אם יש מקום לשלילת חירותו של האדם במעצר; אם יש מקום להגשת אישום נגדו; ואם ראוי לנהל הליך פלילי בבית משפט נגדו.
(עניין יוסף, פיסקה 93; עניין שובר, שם).
הנה כי כן, הן על משטרת ישראל כגוף חוקר, והן על התביעה כגוף האחראי על העמדה לדין ועל ההליכים הנלווים לה, חלות חובות זהירות כלפי הנחקרים והנאשמים. מדובר, אפוא, במקרה שכלשונו של כבוד השופט י' עמית בעניין פלוני, משתייך ל"חלק הארי של תביעות הנזיקין הנידונות בבתי המשפט, שלגביהם כבר התפתחה מעין חזקת חובה בפסיקה". לפיכך, את עיקר המשאבים יש להקדיש לשם בחינת ההתנהגות עצמה וסבירותה, כמו גם לשם בחינת שיקולי המדיניות הרלוונטיים בנוגע לשאלת הטלת אחריות נזיקית בגינה. שיקולי מדיניות אלה משליכים הן על השאלה האם התנהגות מסוימת היא סבירה או שהיא עולה כדי התרשלות, והן על השאלה האם, גם כאשר קיימת התרשלות, יש מקום להטיל בגינה אחריות בנזיקין (ראו: עניין פלוני, פיסקה 16).
באשר לשיקולי המדיניות הכלליים בנוגע להטלת אחריות על משטרת ישראל ועל התביעה, כבר נקבע כי
גבולות האחריות האזרחית של גורמי המשטרה בתחום החקירות וההליך הפלילי נמתחים כנגזרת משיקולי מדיניות משפטית. מן הצד האחד, המשטרה מופקדת על אכיפת החוק הפלילי, לצורך הגנה על ביטחון החיים ושלמות הגוף והרכוש. לשם השגה יעילה של יעדי המשטרה, הוקנו בידיה סמכויות וכוחות אותם היא נדרשת להפעיל. בצד חובתה של המשטרה להגשים את משימותיה למען האינטרס הציבורי, היא נדרשת לנקוט זהירות רבה בהפעלת סמכויותיה בהליך הפלילי, כדי למנוע פגיעה לא ראויה בזכויות היסוד של הפרט לחירות, לכבוד ולאוטונומיה אישית. נדרש איזון עדין ומורכב בין האינטרס הציבורי החיוני במלחמה בפשיעה, לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט, מושא ההליך הפלילי
(עניין יוסף, פיסקה 91).
מעבר לאיזון הכללי שיש לערוך בין האינטרס הציבורי באכיפת הדין לבין הגנה על זכויות היסוד של הפרט, הטעים בית המשפט בהמשך הדברים כי יש לשקול את הצורך להיטיב פגיעה שנגרמה בזכויות יסוד אלה, וכן את היתרון שבהפעלת אמצעי בקרה נוסף של הדין האזרחי על פעילות רשויות אכיפת החוק, אל מול הצורך להימנע מהרתעת יתר של אותן רשויות מלבצע את תפקידיהן והחשש מהטלת נטל כבד מדי על הקופה הציבורית (עניין יוסף, פיסקה 98; ראו גם עניין וייס, שם). כמו כן באופן כללי יש לזכור כי הטלת אחריות בנזיקין בגין החלטות המתקבלות על ידי רשויות החקירה והתביעה עלולה לעיתים להוות התערבות עקיפה בשיקול דעתן כרשויות מינהליות, ועל בית המשפט לנהוג בריסון בטרם יתערב בשיקול דעת זה, גם בדיעבד ובאופן עקיף (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 2405-07 לסרי נ' משרד המשטרה, פיסקה 20 (6.5.2013), שאושר בע"א 4371/13 לסרי נ' משטרת ישראל (14.12.2014) ; והשוו: עניין וייס 185; ת"א (מחוזי חיפה) 17135-04-11 אבו שאכר נ' צה"ל, פיסקאות 16-15 (30.1.2014). לחריג שיקול הדעת באופן כללי ראו: ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 70 ׁׁ(1994)).
הנה כי כן: על רשויות החקירה והתביעה להפעיל את סמכויותיהן בהליך הפלילי באופן סביר, ולנקוט אמצעים מתאימים למזעור הפגיעה במי שעלול להיפגע מן ההליך. עם זאת, בבחינת השאלה האם נפל פגם בהפעלת הסמכות, והאם פגם כזה מקים אחריות בנזיקין, יש לערוך איזון בין שיקולים שונים, וביניהם הטבת הנזק שנגרם לנפגע והרצון לתמרץ את רשויות האכיפה לפעול כהלכה, אל מול הרצון לאפשר לרשויות אלה לבצע את תפקידיהן; הצורך לכבד את שיקול דעתן כרשויות מינהליות; החשש מהרתעת יתר; והחשש מהמשמעות התקציבית של הטלת אחריות על הקופה הציבורית.
בראי שיקולים אלו, אבחן כעת האם התרשלה הנתבעת בעניינו של התובע באיזה מן העניינים שאליהם התייחס.
ד(2) האם התרשלה הנתבעת בעניינו של התובע
התובע טוען, כאמור, כי הנתבעת התרשלה כלפיו בארבעה עניינים: אי עריכת מסדר זיהוי חי; אופן עריכת מסדר הזיהוי בתמונות; אופן התנהלות חוקר הנתבעת במסגרת העימות שנערך בין התובע לבין המתלוננת; ואי בירור מספק של "טענת האליבי" שהעלה התובע, לפיה שהה בביתו בעת אירוע השוד.
אדון בעניינים אלה, מאחרון לראשון. בסיום הדברים אתייחס גם לטענות שהעלה התובע בסיכומיו בנוגע להיעלמותם של מסמכי החקירה וההליך הפלילי בעניינו.
ד(2)(1) "אי בירור טענת האליבי של התובע באופן מספק"
התובע טוען כי גרסתו, לפיה במועד אירוע השוד שהה בביתו יחד עם אמו, לא נבדקה באופן מספק. בסיכומיו הוסיף התובע וטען טענה נוספת (שספק אם נכללה בעניינים שהוגדרו מראש), והיא שהנתבעת נמנעה מלבדוק את גרסתו כי שהה במעצר ברשות הפלשתינית עד סמוך לפני אירוע השוד שיוחס לו.
בנוגע לטענות בדבר אי ביצוע פעולות חקירתיות שונות כבר נקבע כך:
גם אם בפרט חקירתי מסוים ניתן היה בזמן אמת למצות נתון נוסף שלא נבדק, יש לבחון את משקלו של מחדל חקירתי זה או אחר על רקע קונספציה חקירתית כוללת שנוצרה, במובן של קו חקירה, הניזון מתפיסה שהתגבשה על רקע ראיות בעלות משקל רב שנאספו על-ידי הרשות החוקרת. השאלה המרכזית היא – האם הקונספציה החקירתית שהנחתה את פעולות החקירה היתה סבירה לשעתה, על-פי נתוני אותו זמן.

(דברי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בעניין יוסף , פיסקה 106; ראו גם: שם, פיסקה 125).
במקום אחר הבהיר כבוד השופט י' עמית כי
אין לך כמעט תיק פלילי בו לא נטען בערכאה הדיונית ובערכאת הערעור למחדלי חקירה, וניתן לומר כי אין כמעט חקירה משטרתית שלא ניתן להרחיבה לפעולות נוספות. לעיתים, ושמא אף לעיתים מזומנות, אכן ניתן להצביע על מחדלי חקירה כאלה ואחרים של המשטרה. למרות זאת, חזרה הפסיקה והדגישה פעם אחר פעם, כי הבחינה נעשית על פי "היש" הראייתי ולא על פי מה שניתן היה עוד להיעשות (עניין שובר, פיסקה 113(ד); ראו גם שם פיסקה 92 ).
במקרה שכאן, קשה לחלוק על החשיבות הרבה של בחינת גרסתו של התובע לפיה בעת האירוע שהה בביתו, וברי כי גרסה מעין זו היה מקום לברר כדבעי. אלא שהטענה כי לא כך נעשה במקרה שכאן לא הובררה.
כפי שכבר צוין, הודעתו של התובע בחקירה הראשונה לא הוצגה במסגרת ההליך הפלילי ואף לא בהליך שכאן (ה"ש 1 דלעיל) , ולא התברר האם כבר באותו שלב, מעבר לכפירתו במעורבותו בשוד, הוא גם טען כי בעת השוד שהה בביתו. הספקות בעניין עיתוי העלאת גרסה זו מתחדדים, בין היתר, נוכח חילופי הדברים בין התובע לבין החוקר במהלך העימות עם המתלוננת שנערך בחלוף כשבועיים ממעצרו, שם ציין התובע כי יוכל להוכיח היכן היה במועד האירוע, והחוקר שאל בתשובה מדוע עד היום הוא נמנע מלעשות כן (דקה 10:30:30 לסרטון שבתקליטור מוצג 138). כמו כן מתחדדים הספקות נוכח דברי בא כוח הנתבעת בבקשה למעצר התובע עד תום ההליכים (היינו לאחר תום חקירת התובע), לפי הם "[התובע] טוען כי יש לו אליבי , אולם לא מוכן לפרט מהו" (עמוד 70 לתיק המוצגים שורה 27, ההדגשה הוספה; וראו גם האמור בעמוד 98 לתיק המוצגים שורה 33 ואילך).
מכל מקום, כיום אין עוד חולק כי בעקבות ה גרסה שהעלה התובע בשלב כלשהו, לפיה שהה בביתו עם אמו, זימן חוקר הנתבעת את האם אל תחנת המשטרה, ושם היא מסרה הודעה בעניין . אמנם, גם הודעה זו של האם לא אותרה, אולם אין כאמור מחלוקת על עצם זימון האם לחקירה, ועל כך שהחקירה התייחסה לטענת התובע. גם התובע עצמו שלל בעדותו את האפשרות שגרסתו זו לא נבדקה (ראו עדות התובע בעמוד 8 לפרוטוקול שורות 24-19; סעיף 8 לתצהיר החוקר ועדותו בעמוד 14 לפרוטוקול שורות 22-17 ושם שורה 31 עד עמוד 15 שורה 20; וכן עדות האם בהליך הפלילי בעמודים 100-97לתיק המוצגים ועדותו של התובע באותו הליך בעמוד 93 לתיק המוצגים, שורות 12-10).
בנסיבות אלה, לא הוברר מדוע טוען התובע כי גרסתו בדבר שהותו בביתו במועד השוד לא נבדקה באופן מספק, ולא ברור מה עוד לשיטתו היה על הנתבעת לעשות. יובהר כי לא נטען שהתובע, אמו, או אחר מטעמו ניסו להביא ראיות נוספות בעניין והנתבעת נמנעה מלקבלן. אדרבה, בית המשפט הצבאי קבע כזכור כי גם בשלב המשפט נמנע התובע מלהביא ראיות נוספות כאלה (לרבות עדות מי מאחיו שאף עמם שהה לטענתו), וזקף את המחדל לחובתו. קביעה זו לא שונתה בבית המשפט לערעורים, שאת זיכויו של התובע השתית על עניינים אחרים.
לא מצאתי, אפוא, פגם כלשהו בהתנהלות הנתבעת בנוגע לבירור גרסת התובע כי שהה בביתו במועד האירוע.
אשר לטענה בנוגע להעדר בדיקה מספקת של גרסת התובע בדבר מעצרו ברשות הפלשתינית, הרי שהנתבעת לא הצביעה על מסמך כלשהו בתיק המוצגים המשקף בדיקה כזו, אך גם בהנחה שהגרסה לא נבדקה, איני סבור כי נפל פגם בהתנהלות הנתבעת העולה כדי התרשלות. בכל מקרה , איני סבור כי הוכח שלו הייתה הבדיקה מבוצעת היו תוצאותיה מועילות לתובע.
ראשית, כלל לא ברור לטעמי מדוע בדיקת גרסתו זו של התובע הייתה כה חשובה לטעמו: אמנם, התובע סבר כי גרסה זו תומכת בטענתו לפיה במועד השוד היה מזוקן, ולכן הוא אינו יכול להיות השודד שאותו תיארה המתלוננת כ"מגולח", אולם בית המשפט הצבאי כבר עמד על כך שאין קשר ישיר בין שני העניינים, הן משום שמעצרו הנטען של התובע לא מנע ממנו להתגלח עד למועד השוד, והן משום שגם על פי אורך זקנו הנטען ניתן היה לתארו כ"מגולח" (וראו לעניין זה את מסקנות בית המשפט בהליך הפלילי בעמוד 109 לתיק המוצגים שורות 28-13; בית המשפט לערעורים לא התייחס למסקנות אלה ולא שינה מהן מפורשות). ממילא, העדר בדיקת הגרסה בעניין זה אינו פוגם ממשית באותו "יש ראייתי", כלשונו של כבוד השופט י' עמית, שהיה לנגד עיני הנתבעת בעניינו של התובע ושעליו היא נסמכה , ואינו משקף התרשלות מצידה.
שנית, חומר הראיות שהוצג בהליך שכאן מעורר ספק בשאלה אם ביצוע אותה בדיקה היה מועיל לתובע, ולא מן הנמנע שהוא דווקא היה מרע את מצבו: במהלך ניהול ההליך העבירה הנתבעת שאילתא לרשות הפלשתינית, ומן המידע שמסרה הרשות עולה לכאורה כי התובע כלל לא היה עצור במועד הנטען על ידו בשנת 2007 (מוצגים נ/2 ונ/3). הנתבעת אף הצביעה במסגרת ההליך שכאן על קשיים נוספים בגרסתו של התובע בעניין המעצר הנטען. ממילא, לא הוכח קשר סיבתי בין המחדל לבדוק את גרסת התובע בעניין מעצרו ברשות הפלשתינית לבין הגשת כתב האישום בעניינו, מעצרו ומאסרו, ולא מן הנמנע שאילו הייתה הבדיקה מבוצעת במהלך החקירה היו תוצאותיה מחזקות את הראיות נגד התובע.
ד(2)(2) אופן ניהול העימות בין המתלוננת לבין התובע
התובע מלין על התנהלות חוקר הנתבעת במסגרת העימות בינו לבין המתלוננת. את טענותיו אלה מבסס התובע בעיקר על מסקנותיו של בית המשפט לערעורים בנוגע לאופן ניהול העימות, כפי שהובאו לעיל, וביניהן הקביעה כי בטרם נכנס התובע לחדר סיפר החוקר למתלוננת שהתובע שייך למשפחת פשע המעורבת בעבירות רכוש; הקביעה כי החוקר הנחה את המתלוננת כיצד לנהוג אם תזהה את התובע כמי שהיה מעורב בשוד; והקביעה כי לאחר שהתובע זוהה והחלו חילופי צעקות בינו לבין המתלוננת, הצטרף החוקר אל המתלוננת תוך הפניית צעקות רמות כלפי התובע. כל אלה הביאו את בית המשפט לערעורים אל המסקנה שהחוקר לא ניהל את העימות באובייקטיביות, שהוא שידר למתלוננת שהתובע הוא זה שביצע את השוד, ושהתנהלותו זו אף "הטילה צל כבד על כל התהליך של דרך קבלת החלטות בחקירה זו".
צפיתי בסרטונים המתעדים את העימות מספר פעמים. לטעמי, ובכל הכבוד, לא היה מקום לביקורת החריפה שהטיח בית המשפט הצבאי לערעורים בחוקר הנתבעת , שהגיעה כדי הטלת דופי אישי ממש, ובחומר הראיות שהוצג בהליך שכאן לא מצאתי ביסוס לחלק לא מבוטל מן המסקנות הקשות שאליהן הגיע. אפרט את הדברים, בהתבסס על סרטון העימות (מוצג 138 לתיק המוצגים; יצוין כי החוקר התייחס לכך בעמוד 20 לפרוטוקול שורות 32-4, אם כי ניכר היה שהוא אינו זוכר את פרטי ההתרחשות כפי שתועדו בסרטון).
בטרם החל העימות שוחח החוקר עם המתלוננת, הנחה אותה להיות רגועה (דקה 10:19:30) , ואמר לה "זיהית אותו, אם זיהית אותו [תוך הדגשת המילה "אם"- א"נ] במידה וזיהית אותו תגידי לו בפנים מה הוא עשה חופשי[ת] תתפרקי" ובהמשך: "אם את מזהה אותו תטיחי בפניו... ממש אותנטי" תוך שהוא מציין לפניה שלא תחשוש. החוקר אף מציין כי במסדר הזיהוי בתמונות זיהתה המתלוננת את התובע ב-80%, וכעת הם יוכלו לדעת אם הוא שביצע את השוד אם לאו: "אם זה הוא אז זה הוא, אם זה לא הוא זה לא הוא". באותו שלב התכוון החוקר למסור למתלוננת מסמכים, באמרו כי מדובר ב "מסמכים שלך", אך לבסוף לא העבירם לה.
כאשר נכנס התובע לחדר, התבוננה בו המתלוננת קצרות ולאחר מכן אמרה ש הוא אכן מי שביצע את השוד. החוקר שב ושאל "זה הוא?" והיא אישרה זאת. באותו שלב הורה החוקר לתובע לשבת, ואז החל עימות מילולי בין המתלוננת, שהטיחה בתובע את מה שעשה לה לטענתה, לבין התובע שכפר בכך שהוא זה שביצע את הדברים, כאשר החוקר אכן הצטרף לעימות זה והטיח בתובע בין היתר "אתה לא מתבייש?!". בהמשך חבש התובע כובע לבקשת המתלוננת, והיא שבה וזיהתה אותו. גם לאחר מכן התפתח עימות מילולי בין הנוכחים, החוקר שאל את המתלוננת מה היא זוכרת בתובע והיא השיבה שאת פרצופו. מעת לעת דרש החוקר מן התובע לשבת, ובשלב מסוים אף הוציא אותו מהחדר וסיים את העימות. לאחר מכן קיבל החוקר שיחת טלפון שבה דווח לו, ככל הנראה, על איומים שהשמיע כלפיו התובע (ראו גם המסמכים שבעמודים 44-40 לתיק המוצגים), ורק בעקבות זאת סיפר למתלוננת על משפחתו של התובע (דקה 10:39:50 בסרטון).
הנה כי כן: חומר הראיות שהוצג בהליך שכאן מלמד כי בניגוד למה שנקבע בפסק הדין בערעורים, בכל הכבוד, בטרם העימות לא ניסה החוקר להטות את עמדתה של המתלוננת לכאן או לכאן, ודווקא הציג את האפשרויות השונות בזהירות, ומתוך רצון לאזן בין צורכי החקירה וניהול העימות כתקנו, שמירה על זכויותיו של התובע, ורגישות למצבה המורכב של המתלוננת. החוקר לא סיפר למתלוננת באותו שלב על משפחתו של התובע ועל מעורבותה בפשיעה, ועניין זה הועלה על ידו רק לאחר תום העימות, וכשנמסר לו ככל הנראה כי התובע השמיע כלפיו איומים.
אכן, נראה כי מוטב היה להימנע ממסירת מידע כזה למתלוננת אף לאחר העימות . כמו כן נראה כי מוטב היה להימנע ממעורבות בעימות המילולי בין המתלוננת לבין התובע (שהיה שרוי בעצמו במצב מורכב וחסר אונים), וראוי היה להסתפק בהרגעת הרוחות ובשמירה על התנהלותו התקינה של העימות. עם זאת, נראה גם כי פסק הדין בערעורים החמיר עם החוקר יתר על המידה כאשר תיאר את התנהלותו בעימות, ובכל מקרה לא מדובר לטעמי בהתנהלות שעולה כדי התרשלות.
גם לו הייתה התרשלות כזו, הרי שהיא לא השפיעה על זיהויו של התובע, אשר זוהה בידי המתלוננת כבר בתחילת העימות ושוב בהמשכו. בית המשפט לערעורים חשש שהתנהלות החוקר שידרה למתלוננת כי התובע הוא שהיה מעורב בשוד, אולם כאמור ההתייחסות אל משפחתו של התובע, שבית המשפט סבר כי ניתנה לפני תחילת העימות , ניתנה רק לאחר ס יומו. לא בכדי הנחיות דומות שנתן החוקר למתלוננת בטרם העימות שנערך בינה לבין האדם הנוסף שאת תמונתו היא זיהתה (הנחיות המתועדות בתקליטור מוצג 137), לא הניעו אותה לזהות את אותו אדם גם פנים אל פנים, ומיד עם כניסתו לחדר העימות היא שללה את מעורבותו בשוד.
התובע טען בסיכומיו כי עוינותו של החוקר אליו ואל בני משפחתו ניכרה גם במסגרת עדות החוקר לפניי. אכן, החוקר סבר שהתובע ביצע את השוד שיוחס לו, וחלק על החלטת בית המשפט הצבאי לערעורים לזכותו (עמוד 22 לפרוטוקול שורה 32 עד עמוד 23 שורה 2). החוקר גם העיד כי התובע ומי מבני משפחתו הם "מחוללי פשיעה בין הגדולים שיש באזורנו, מדובר במשפחת פשע ממש" (עמוד 13 לפרוטוקול שורות 13-12). במהלך עדות החוקר אף אירעו מספר התנצחויות בינו לבין בא כוח התובע. עם זאת, לא התרשמתי כי קיימת אצל החוקר עוינות כלפי התובע במידה ה תומכת בטענה כי הוא שקל שיקולים זרים במהלך החקירה, כפי שטען התובע (ראו גם שם שורות 27-20).
במקור טען התובע לפגם נוסף, של מסירת תיק החקירה למתלוננת לפני מסדר הזיהוי בתמונות שנערך לה (עמוד 1 לפרוטוקול שורה 15). טענה זו לא הובררה, שכן אין כל תיעוד למסירה כאמור. אפשר שהכוונה הייתה למסירת תיק החקירה לפני העימות בין המתלוננת לבין התובע, אולם מן התיעוד שהוצג עולה כי גם לפני העימות תיק החקירה לא נמסר למתלוננת: בסרטון נראה החוקר מתכוון למסור למתלוננת מסמכים, שלפי דבריו בסרטון מהווים מסמכים שלה עצמה, אולם בסופו של דבר אלה לא נמסרו לה עד לעימות (וראו סעיף 18 לתצהיר החוקר).
ד(2)(3) אופן עריכת מסדר הזיהוי בתמונות, ואי עריכת מסדר זיהוי חי
אחד הכלים המרכזיים לאיתור עבריינים הוא באמצעות זיהוים החזותי על ידי עדי ראייה. כבר נקבע כי
מחד גיסא, מהווה הזיהוי על-ידי עד ראיה אמצעי אשר הוא לכאורה אמין יותר מכל מסקנה בדבר זהות העבריין העולה מתוך ראיות נסיבתיות, כי הרי בעדות ישירה המדובר. מאידך גיסא, רבות הסכנות הרובצות לפתחו של הזיהוי על-ידי עד ראיה, כי ביסודו של דבר אין הוא במידה רבה, אלא עדות סברה... בית-המשפט אינו שומע מפי העד, למעשה, אלא דבר התרשמותו וחוות-דעתו בענין זהותו של העבריין המושתתת על יכולת האבחנה של חושיו של העד, אך דיוק זכרונו וטיבם של אלו, כדרך הטבע, אינם תמיד כלילי השלמות
(ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 741 (1978) ).
זיהוי חזותי יכול להיעשות במספר שיטות, וביניהן מסדר זיהוי חי ומסדר זיהוי בתמונות (ראו: ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, פיסקה 8 (2.3.2006)). כדי לצמצם ככל הניתן את החשש מפני טעויות, פותחו כללים שונים המתייחסים לבחירה בין שיטות הזיהוי השונות ולאופן ביצוע כל אחת מהן (ראו למשל: עניין קריב; ע"פ 5249/01 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 656, 665 (2002)).
בין היתר נקבע כי קיימת עדיפות ברורה לזיהוי באמצעות מסדר חי, אולם החלטה לערוך זיהוי בדרך אחרת אינה משליכה על קבילות הזיהוי אלא על משקלו. עוד נקבע כי יש ליתן את הדעת לטעמים שהביאו לכך שלא נערך מסדר זיהוי חי, וקיימים מקרים שבהם עצם הבחירה בדרך חלופית לא תשליך ממשית על משקלו של הזיהוי , כגון כאשר החשוד טרם אותר או כאשר הוא מסרב לעריכת מסדר זיהוי חי (ראו למשל: ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל, פיסקה 85 (13.8.2012); ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל פ"ד נז (1) 642, 648 וכן 652 (2002); ע"פ 5764/92 עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 213, 217 (1993); עניין קריב 744; לסקירת הפסיקה בעניין זה ראו יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי, 1220 ואילך (2009) והאזכורים שם).
לעניין אופן עריכת מסדר זיהוי בתמונות נקבע, בין היתר, כי יש לכלול בו שמונה תמונות של מצולמים ה דומים לחשוד (עניין מזרחי, 666); אסור לרמוז למזהה כי בין התמונות מצויה תמונתו של החשוד (שם); מוטב להציג את התמונות בעת ובעונה אחת ולא בזו אחר זו (ע"פ 420/81 כהן נ' מדינת ישראל פ"ד לו(2) 29, 37 (1982)); יש לערוך פרוטוקול מפורט המתאר את הליך הזיהוי, מתחילתו ועד סופו (עניין קריב, עמוד 755); ועוד. כמו כן נקבע כי החשוד זכאי לכך שסניגורו ינכח במהלך מסדר הזיהוי, אולם היעדרות הסניגור מן המסדר אינה פוגמת בקבילות הזיהוי אלא משליכה על משקלו, כאשר אם הסניגור נעדר בעטיו של החשוד גם המשקל לא נגרע (ראו למשל: עניין מזרחי, 665; עניין קריב, 743; ע "פ 4514/10 דיבה נ' מדינת ישראל, פיסקה 44 ואילך (3.9.2012); עניין עמר, 219).
במקרה שכאן, מעלה התובע ארבע טענות עיקריות כלפי מסדר הזיהוי בתמונות שערכה הנתבעת: הראשונה, כי הנתבעת התרשלה בכך שהתמונות שהוצגו למתלוננת היו לא צבעוניות ומטושטשות; השנייה, כי המסדר נערך שלא בנוכחות סניגורו; השלישית, כי המסדר נערך בבית המתלוננת; והרביעית, כי עצם ההחלטה לערוך מסדר זיהוי בתמונות ולא מסדר חי הייתה התרשלות. אתייחס לטענות אלה.
אשר לטענה הראשונה בדבר איכות התמונות, הרי שראש ההרכב של בית המשפט הצבאי לערעורים אכן קבע כי התמונות שהוצגו במסדר הזיהוי היו לא צבעוניות ומטושטשות, וככל הנראה הועברו בתשדורת אלקטרונית כלשהי.
לו הייתי סבור שכך הם פני הדברים, לא מן הנמנע שהיה מקום לראות בכך התרשלות מצד הנתבעת , בייחוד כאשר לא נעשה כל ניסיון לערוך מסדר זיהוי חי, כפי שיפורט להלן. אלא שבכל הכבוד, נראה כי קביעה זו מבוססת על מידע שגוי. החוקר העיד כי הנוהל הברור והחד משמעי של משטרת ישראל הוא לערוך מסדר זיהוי בתמונות צבעוניות בלבד; כי בהעדר תמונות כאלה כלל לא ניתן לערוך מסדר כאמור; וכי גם במקרה שכאן, מסדר הזיהוי כלל תמונות צבעוניות (סעיף 14 לתצהיר החוקר; עדותו בעמוד 17 לפרוטוקול שורות 31-27 ובעמוד 23 שורות 20-10 ). עדותו זו של החוקר נאמרה בביטחון ובהחלטיות, והיא נשמעת סבירה על פניה. החוקר גם הציג על גבי מכשיר הטלפון הנייד שלו את תמונת התובע שפרטיה מופיעים בדו"ח מסדר הזיהוי (תמונה מיום 16.7.07, מספר תשליל 216, ראו עמוד 26 לתיק המוצגים), והראה כי מדובר היה בתמונה צבעונית (עמוד 23 לפרוטוקול שורות 28-21). ההשערה כי למרות שמדובר בתמונה צבעונית הציגה אותה הנתבעת למתלוננת כשהיא מודפסת בשחור לבן ובאופן מטושטש לאחר שהועברה באמצעי תשדורת אלקטרוני, בניגוד מוחלט לנהלי הנתבעת, מעוררת קושי, מה גם שאין חולק כי את המסדר ערך חוקר אחר מזה שהתובע מייחס לו מניעים זרים (וראו שלילת השערה זו על ידי החוקר בעמוד 24 לפרוטוקול שורות 3-2; וכן ראו את טופס הדו"ח, שבו מצוין שהתמונות הוצגו "על המסך", היינו אפשר שהתמונות הוצגו גם על גבי מחשב ולא רק בהדפסה). ממילא, איני סבור כי הוכח שנפל פגם כלשהו בעניין איכות התמונות.
אשר לטענה השנייה בדבר העדר נוכחות סניגור התובע במסדר הזיהוי, הרי שאין חולק כי המסדר נערך בהיעדרו של סניגור כאמור (ראו דו"ח מסדר הזיהוי בעמודים 27-26 לתיק המוצגים וכן עדות החוקר בעמוד 16 לפרוטוקול שורות 4-3). עם זאת, מזכר מיום 5.9.07 מלמד לכאורה כי לתובע הוצע שסניגור או לכל הפחות נציג אחר מטעמו ינכח במסדר והוא ויתר על כך, באמרו כי הוא נותן אמון בעורך המסדר (מוצג נ/5, וכן עדות עורך המסדר ב הליך הפלילי, עמוד 87 לתיק המוצגים שורות 35-30; וראו עדות החוקר בהליך שכאן בעמוד 16 לפרוטוקול שורות 20-5). לפיכך, עריכת המסדר ללא סניגור או נציג בנסיבות אלה אינה מהווה התרשלות. לכל היותר יכול היה היעדרו של סניגור להשליך על משקלו של הזיהוי, ואף זאת לא בהכרח בשים לב לפסיקה שנזכרה לעיל.
אשר לטענה השלישית בנוגע לעריכת מסדר הזיהוי בבית המתלוננת, הרי שלא הוברר מה הפגם שנמצא בכך, בייחוד כאשר החוקר הסביר כי הדבר נעשה נוכח מצבה הרפואי המורכב באותו שלב, וכאשר ניתן להבין את החשיבות בעריכת מסדר זיהוי סמוך ככל הניתן למועד האירוע (עמוד 15 לפרוטוקול שורה 25 עד עמוד 16 שורה 2). אמנם, הנתבעת לא הגישה מסמכים בנוגע למצבה הרפואי של המתלוננת, אולם עשתה זאת מתוך רצון להגן על פרטיותה (ראו סעיף 6 להתייחסות הנתבעת לתיק המוצגים מיום 11.2.18), והמצב הרפואי לרבות הפגיעה בלסתות עולה גם ממראה המתלוננת בסרטון העימות בינה לבין התובע 11 ימים מאוחר יותר (וראו גם עדות החוקר בהליך הפלילי, בעמוד 77 לתיק המוצגים שורות 6-5) . עריכת המסדר בבית המתלוננת אינה מהווה, אפוא, התרשלות. בכל מקרה לא הוברר הקשר הסיבתי בין עניין זה לבין הנזק שנגרם לתובע.
הטענה המרכזית לטעמי היא הטענה הרביעית שהעלה התובע, בדבר עריכת מסדר זיהוי בתמונות ולא מסדר זיהוי חי. חוקר הנתבעת הסביר כי מסדר זיהוי חי אינו מבוצע כעניין שבשגרה באופן כללי, ובחקירות המתנהלות באיזור הוא נדיר אף יותר. זאת, משום שנדרש לאתר מספר לא מבוטל של ניצבים בעלי חזות דומה לחשוד, ו באיזור קיים קושי בטחוני לאתר ניצבים כאלה, בעוד שעצורים אחרים שכבר מצויים בתחנה אינם ששים לשמש כניצבים ומספרם אינו מספיק בדרך כלל (סעיפים 13-11 לתצהיר החוקר ועמוד 16 לפרוטוקול שורה 33 עד עמוד 17 שורה 26, וראו גם עמוד 18 שורות 12-1). החוקר הוסיף והסביר כי לא העלה על דעתו לבקש מאחי התובע לשמש כניצבים שכן הם נעצרו בעבר, והתנהלותם בעת מעצרם לימדה על נכונות מוגבלת לשתף פעולה עם גורמי אכיפת החוק, בלשון המעטה (סעיף 14 לתצהיר ועמוד 18 לפרוטוקול שורות 24-20). עדות עורך המסדר בהליך הפלילי לימדה אף היא על קושי כללי בעריכת מסדרי זיהוי חי באיזור (עמוד 87 לתיק המוצגים שורה 43 עד עמוד 88 שורה 16, וכן עמוד 92 שורות 42-30).
קושי באיתור ניצבים הוכר כשיקול לגיטימי לאי עריכת מסדר זיהוי חי . חרף האמור, ומבלי להמעיט במשקלם של הסברי החוקר, שותף אני למסקנתו של בית המשפט לערעורים לפיה נוכח העדיפות המובהקת הקיימת למסדר זיהוי חי בכלל, ונוכח טענתו העקבית של התובע לחפותו ובקשתו לקיים מסדר זיהוי חי בפרט (כעולה גם מזכרון הדברים מוצג נ/5), היה מקום לעשות לכל הפחות ניסיון על מנת לקיים מסדר זיהוי כזה. נראה כי אף חוקר הנתבעת עצמו הכיר בכך בדיעבד (ראו דבריו בעמוד 18 לפרוטוקול שורות 18-17). בפועל, הנתבעת לא הראתה כי נעשה ניסיון כלשהו לערוך מסדר זיהוי כאמור (תיק המוצגים אינו כולל מסמכים המלמדים על כך; החוקר לא זכר האם נעשה ניסיון כזה, כעולה מדבריו בעמוד 18 לפרוטוקול שורות 14-13 וכן 19-18; ועדותו בנוגע לנוהג השגרתי באיזור תומכת בכך שאכן לא נעשה כל ניסיון כזה).
לטעמי, התנהלות זו אמורה הייתה להשליך על משקלו של מסדר הזיהוי בתמונות (מבלי שאביע עמדה בנוגע למסקנתו של בית המשפט לערעורים לראות בכך טעם המצדיק לזכות את התובע מחמת הספק), אך בניגוד לטענת התובע, איני סבור כי היא עולה כדי התרשלות.
בית המשפט העליון כבר קבע כי זיהוי
יש שהוא נעשה בדרך של מסדר זיהוי חי ויש במסדר זיהוי תמונות, ולא ניתן לומר על האחרון כי אינו רצוי, כש'אין דבר שימנע, גם אחרי מעצרו של חשוד, עריכת 'מיסדר תמונות' '... עדיפותו של מסדר זיהוי חי על מסדר זיהוי תמונות נוגעת אך ורק למשקלו של הזיהוי ולמידת הסתמכותו של בית המשפט על ראיה זו .
(עניין עמר, 217, ההדגשות הוספו).
ובעניין אחר נאמר:
מסדר תמונות – לגבי מי שעצור כבר – אינו פסו ל, אך משקלו ייקבע בכל מקרה, לא רק לאור צורת עריכתו אלא גם לאור סבירותו של ההסבר בדבר סיבת עריכתו, במקום לערוך מסדר חי.
(ע"פ 695/79 מורילאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 188, 195 (1979), ההדגשות הוספו).
עצם ההחלטה לערוך מסדר זיהוי בתמונות במקום מסדר זיהוי חי, בייחוד נוכח הנימוקים שנתן לכך החוקר וכאשר מסדר הזיהוי בתמונות נערך כהלכתו, אין בה אפוא לטעמי כדי לבסס התרשלות.
בסיכומיו הלין התובע גם על התנהלות הנתבעת בכל הנוגע למסמכי החקירה וההליך הפלילי שהתקיים בעניינו.
אכן, כפי שציין כבר בית המשפט הצבאי, "היו מספר ליקויים בטיפול בחומר הראיות במהלך החקירה ולאחריה" (עמוד 110 לתיק המוצגים שורות 13-12). כך, בין היתר, עוד במהלך ההליך הפלילי לא אותרו הודעתו הראשונה של התובע במשטרה והודעתה של אמו, ולאחר תום ההליך הפלילי נעלמו כלל המסמכים הקשורים בו, כפי שהוזכר לעיל. עם זאת, מעבר לעובדה שפגמים אלה כשלעצמם אינם חלק מעילות התביעה (וראו עמוד 1 לפרוטוקול וטענת הנתבעת להרחבת חזית בעמוד 14 לפרוטוקול שורה 12), ומעבר לעובדה שלא ברור האם הם עולים כדי התרשלות, הרי שלטעמי לא קיים קשר סיבתי כלשהו בינם לבין מעצרו ומאסרו של התובע: כך וודאי ביחס להיעלמותם של המסמכים לאחר תום ההליך הפלילי; וכך גם ביחס להיעלמותן של הודעות התובע ואמו, וזאת נוכח ממצאי ההליך הפלילי שנסקרו לעיל, ואשר לא ייחסו לכך משקל כלשהו. יוזכר כי קיימת אפשרות ממשית שהודעת האם נגבתה לאחר הגשת כתב האישום, וממילא לא ניתן היה לשקלה בעת ההחלטה האם להעמיד את התובע לדין.
ככל שהטענה היא שפגמים אלה משקפים התנהלות מכוונת מצד מי מטעם הנתבעת, המלמדת גם על שיקולים זרים שנשקלו בחקירה (ראו למשל עמוד 28 לפרוטוקול), הרי שזו נותרה כטענה בעלמא, כפי שציין כבר בית המשפט בהליך הפלילי (עמוד 110 לתיק המוצגים, שם). אדרבה, במסגרת ההליך שכאן ערכה הנתבעת ניסיונות רבים לאיתור המסמכים, והם אף אותרו לבסוף בעקבות בקשה שהיא עצמה הגישה. התנהלות זו שיקפה דווקא רצון לגלות ולא לכסות.

מן המקובץ עולה לטעמי כי הגם שבמספר עניינים נראה שמוטב היה לו נהגה הנתבעת אחרת במהלך החקירה, לא נפל בהתנהלותה פגם העולה כדי התרשלות.
ד(3) שאלת הקשר הסיבתי בין ה התרשלויות הנטענות לבין מעצרו ומאסרו של התובע
גם לו הייתה מתקבלת הטענה כי התנהלות הנתבעת באיזה מן העניינים שעליהם הלין התובע עולה כדי התרשלות, מתעוררת שאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות נטענת זו לבין ניהול ההליך הפלילי נגד התובע, לרבות מעצרו ומאסרו.
בדבריי לעיל כבר התייחסתי להעדרו של קשר סיבתי בין אי בדיקת טענת התובע לפיה היה עצור ברשות הפלשתינית לבין מעצרו ומאסרו, שכן לא מן הנמנע שלו הייתה מבוצעת בדיקה כזו היא לא הייתה מועילה לתובע. כמו כן התייחסתי לעיל להיעדרו של קשר סיבתי בין הטענה בדבר התנהלות החוקר במהלך העימות בין המתלוננת לבין התובע, לבין זיהויו של התובע על ידי המתלוננת שהתרחש כבר בתחילת אותו עימות.
אלא שבמקרה שכאן מתעוררת שאלת הקשר הסיבתי באופן רחב יותר, וביחס למכלול הפגמים הנטענים: הלוא התנהלות הנתבעת – לרבות ה"יש הראייתי" ו הפגמים שנפלו בו לשיטת התובע ולרבות היעדרן של בדיקות נוספות שעליו הוא מלין – עמדה לנגד עיני מותבים שונים שדנו בשאלת מעצרו. מותבים אלה לא ראו בפגמים הנטענים משום הצדקה שלא לה ורות על מעצר התובע , ומקל וחומר שהם לא ראו בכך משום הצדקה שלא להעמידו לדין מעיקרא. הערכאה הדיונית סברה גם בסופו של ההליך לפניה כי אשמתו של התובע הוכחה מעבר לכל ספק סביר , ובית המשפט לערעורים שזיכה את התובע תוך הטחת ביקורת קשה בחוקר הנתבעת (שלטעמי כאמור לא הייתה מוצדקת בעוצמתה), הדגיש כי הזיכוי נעשה מחמת הספק ו"לאחר לא מעט לבטים"; כי "..קיימות ראיות שיש בהן כדי לעורר ספק בחפותו של [התובע]..."; וכי רובץ לפתחו "חשד כבד".
אפשר שבצדק זוכה התובע בסופו של דבר (וכאמור איני נדרש להביע עמדה בעניין זה). עם זאת, כבר נקבע כי "רק מקום בו יימצא, כי מלכתחילה לא היה מקום להעמיד את הנאשם לדין, מפני שהעובדות הנטענות אינן מהוות עבירה, או מפני שהיה צריך להיות ברור שחומר הראיות שבידי התביעה לא יספיק להרשעה בפלילים, יהיה מקום לפסוק פיצוי" (ת"א (מחוזי חיפה) 17135-04-11 אבו שאכר נ' צבא הגנה לישראל, פיסקה 16 (30.1.2014)). במקרה שכאן, לא ניתן לומר כי התנהלות הנתבעת, גם לו נפלו בה הפגמים שלהם טוען התובע, הביאה לכך שנוהל הליך פלילי שבמסגרתו נעצר ונאסר מי שחומר החקירה בעניינו היה לקוי וחסר עד שלא היה סיכוי סביר להרשעתו מעיקרא (ולניתוק הקשר הסיבתי כתוצאה מהחלטות שיפוטיות ראו למשל: עניין לסרי לעיל, פיסקה 6; עניין שובר).
ה. סיכום
יש להצר על כך שהתובע שהה במעצר ובמאסר קרוב לשלוש שנים, עד לזיכויו בבית המשפט הצבאי לערעורים. עם זאת, בכך לבד אין כדי לקבל את התובענה, ומן הטעמים שפורטו היא נדחית.
בנסיבות העניין - נוכח מסקנות בית המשפט לערעורים שעל פיהן היה לטעמי מקום להגשת התובענה מעיקרא; נוכח דבריי לעיל בנוגע להתנהלות הנתבעת בחקירה, שבעניינים מסוימים מוטב לו הייתה שונה; כמו גם נוכח הנזק שנגרם לתובע כתוצאה משלילת חירותו לפרק זמן ממושך – נוכח כל אלה איני סבור שיש מקום לחייב את התובע בהוצאות משפט (מעבר לסכום האגרה שבו נשא עבור עצם הגשת התובענה). כל צד יישא אפוא בהוצאותיו.
ניתן היום, ו' תמוז תשע"ח, 19 יוני 2018, בהעדר הצדדים.