הדפסה

בית משפט השלום בחיפה ת"א 6015-01-14

לפני כבוד השופט אהרון שדה

התובעים

רביע מובאריכי
ע"י ב"כ עוה"ד י. מוחמד

נגד

הנתבעים
.1 חלים ג'רוס

.2 נביל ג'רוס

.3 סמיר ג'רוס

.4 והבה ג'רוס

.5 מוהיב (באסם) ג'רוס

.6 כמאל גרוס

.7 כרים ג'רוס

.8 ניקולא ג'רוס
ע"י ב"כ עוה"ד א. נחאס

פסק דין

לפני תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין.
הנתבעים הינם אחייניו של התובע המקורי מר נימר ג'רוס וירשו את אחיו המנוח, הצדדים כולם הם הבעלים במשותף של מקרקעין בשטח של 981 מ"ר הידועים כחלקה 11 בגוש 10307 מאדמות שפרעם (להלן:"המקרקעין").
על המקרקעין בנוי בית מגורים במבנה עתיק ששטחו קרוב ל-200 מ"ר (להלן":"הבית").

הנתבעים 1-6 מתגוררים בחו"ל.

החלקה והבית היו כאמור בבעלות משותפת של שני אחים: הראשון הינו המנוח דיב ג'רוס- אביהם של הנתבעים והשני הוא התובע המקורי מר נימר ג'רוס.
שני האחים גרו בבית ביחד עם דודם שהיה רווק ממנו קיבלו את המקרקעין בעסקת מכר. שני האחים המשיכו להתגורר באותו בית גדול יחד עם בנות זוגם וילדיהם עד שבסמוך לשנת 1974 עבר התובע המקורי לגור בבית שבנה על חלקת אדמה שגם היא כפי הנראה הייתה בבעלות משותפת לשני האחים, כאן יש להדגיש כי אותה חלקה איננה חלק מהתיק כאן וטענה שהועלתה בנוגע ל"ויתור הדדי" כבר הוכרעה במסגרת תיק אחר שעסק בבעלות במקרקעין ואשר התנהל בבית המשפט המחוזי שכן בשנת 2004 בעת הסדרת המקרקעין באזור, רשמו הנתבעים את הבית על שמם אולם בשל התנגדות מצד התובע המקורי נפתח כאמור הליך בנוגע לבעלות כאשר תוצאתו קבעה שמחצית הזכויות במקרקעין הן של התובע המקורי ומחצית מהזכויות במקרקעין היא של הנתבעים כאשר ביניהם החלוקה הפנימית היא שמינית מסך ירושת אביהם או 1/16 מהזכויות במקרקעין לכל אחד מהם, הכל על פי פס"ד שהפך לחלוט (בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק 899/08). ראוי לציין שבפסק הדין נקבע אמנם שהתובע המקורי ויתר על זכות הדיור אולם כמובן שאין לראות בכך כוויתור על זכות הבעלות. בתיק כאן ולעניין הפירוק, ההתייחסות תתבסס על הזכויות כפי שהן רשומות מבלי להיכנס לדיון בטענות קנייניות של מי מהצדדים.
האח דיב המשיך לגור ביחד עם משפחתו בבית והוא הלך לעולמו בשנת 1995 והשאיר את הבית לבניו שהינם הנתבעים.
הנתבע מס' 7 הלך לעולמו בטרם עת ביום 4.6.14 והוא הותיר אחריו רעיה- גב' דוניס ג'רוס ושלושת ילדיהם, אשר התגוררו עמו בבית מאז ומתמיד (ולמצער כשני עשורים) וממשיכים להתגורר בו עד היום. שאר הנתבעים גם הם בעלים משותפים של אותה מחצית אולם אינם מתגוררים כיום בבית וכאמור חלקם קבע את מקום מגוריו בחו"ל.
גב' דוניס וילדיה החליפו את המנוח כרים ג'רוס ז"ל (הנתבע 7) בתור יורשים על פי צוואה (ראה החלטה מיום 6.2.15) ובתור נתבעים בתביעה זו.
התביעה לפירוק השיתוף בתיק כאן הוגשה ביום 5.1.14 עם בקשה להמצאה מחוץ לתחום השיפוט, 5 ימים בלבד לאחר מכן קרי ביום 10.1.14 נחתם הסכם מכירה בין התובע המקורי לבין התובע הנוכחי מר רביע מבאריכי ובעקבות ההסכם נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בנצרת לגבי העסקה.
חשוב לציין כבר בשלב זה שמר מבאריכי הינו איש עסקים המתגורר בארה"ב והעסקה התבצעה באמצעות ייפוי כוח שהעניק לאמו הגב' עפאף מבאריכי שהיא הבעלים או המחזיקה במקרקעין הצמודים למקרקעין נשוא התביעה.
לאחר חתימת ההסכם הוגשה תביעה ע"י נתבע מס' 7 מר כרים ג'רוס ז"ל בשמו ובשם עיזבון אביו המנוח דיב ובמסגרתה ביקש אכיפת הוויתור ההדדי הנטען בין המנוח דיב לבין התובע המקורי וכן עתר לביטול עסקת המכר ואף ביקש צו מניעה זמני לאסור על השלמת עסקת המכר . בעקבות הגשת אותה התביעה ניתן צו מניעה זמני במסגרת החלטתה של כב' השופטת היימן במסגרת תיק תמ"ש 31181-02-14, בשל היעדר צירוף כל יורשי עיזבון כצד לתביעה ובשל אי הגשת ייפויי כוח מטעם היורשים נמחקה אותה תביעה מחמת חוסר מעש ולכן רישום העסקה הושלם והזכויות הועברו לתובע הנוכחי.
ביום 25.2.14 הוגשה בתיק זה בקשה להחלפת בעל דין. מעיון בבקשה ובכתב התביעה המתוקן אשר הוגש ביום 9.3.14 עולה שהתובע הנוכחי המשיך לטעון שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין ולכן הוא מבקש שהפירוק ייעשה דרך מכירה לפי הוראות סעיף 40 לחוק (ראה לעניין זה סעיף 12 לכתב התביעה המתוקן), כמו כן ניתן לקבוע בוודאות שלתובע הנוכחי הייתה ידיעה על כך שבבית מתגוררת משפחת כרים ג'רוס כברי רשות בחינם שניתנה ע"י התובע המקורי (סעיף 7 לכתב התביעה המתוקן). בנוסף, עיון בהסכם מעיד על כך שהתובע הנוכחי מר מבאריכי (או מיופת כוחו בעת החתימה על ההסכם) היה מודע לכך שהזכויות שהוא רוכש אינן כוללות זכות החזקה ושימוש עד הפירוק בפועל, גם עוה"ד שערך את ההסכם ציין בעדותו כי התובע ואמו ידעו שהבית תפוס ע"י הגב' דוניס שכן הם שכנים וכי הסביר עובר לחתימת ההסכם כי אין שום וודאות ביחס לתוצאות הליך הפירוק.
כך גם אין בהסכם שום אזכור לכל כוונה או רצון שהפירוק ייעשה דרך חלוקה בעין ואף התביעה איננה כוללת סעד כזה.
ביום 25.1.15 הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעים ובעקבותיו כתב תשובה מטעם התובע הנוכחי שהוגש ביום 3.2.15 וגם שם לא היה שום אזכור לעניין צורת החלוקה אלא המחלוקת התמקדה בשאלה האם המכירה תתבצע במכירה פומבית כדירה פנויה או באמצעות חיוב התובע למכור זכויות לנתבעים וזאת על פי ערך של דירה תפוסה.
ביום 25.6.15 הוחלף ייצוגו של התובע הנוכחי אולם רק בתאריך 12.7.15 הוגשה הבקשה לשחרור מייצוג וביום למחרת הוגשה בקשה לדחיית מועד הדיון שהיה קבוע לחודש יולי בשל אותו ייצוג חדש לתובע ,הדיון נדחה ליום 19.11.15 אולם ביום 18.11.16, יום אחד לפני הדיון הנדחה ואחרי קרוב לשנתיים מיום הגשת התביעה, הוגשה בקשה לתיקון כתב תביעה אשר כלל בקשה לפירוק בדרך של חלוקה בעין ולא בדרך של מכירה בנוסף לבקשה לתשלום דמי שכירות ודמי שימוש וחזקה.
לאחר הגשת תגובת הנתבעים ניתנה החלטה אשר דוחה את הבקשה לתיקון כתב התביעה אולם ניתן היתר לפיצול סעדים מטעמי זהירות וכדי שלא תיחסם זכותו של התובע לתבוע דמי שימוש ושכירות ככל שמגיעים לו, בתביעה כספית בעתיד. (ראה החלטה מיום 24.12.15 )
ביום 9.2.16 הוגשו תצהירים מטעם התובע אשר כללו תצהיר של מר מארון נימר ג'רוס שהינו בנו של התובע המקורי אשר מכר באמצעות ייפוי כוח מאביו את המקרקעין למר מבאריכי באמצעות אמו של התובע גב' עפאף מבאריכי שהגישה גם היא תצהיר וכן הוגשה חוות דעת שנערכה ע"י המהנדס חסן כאזם.
ביום 23.2.16 הוגשה בקשה למחיקת ופסילת חלק מהתצהירים שהוגשו ע"י התובע וזאת לאור הרחבות חזית שנכללו בהם לטענת הנתבעים. ביום 24.3.16 ניתנה החלטה לגבי המסגרת בה מתנהלת התביעה והובהר שלא תתאפשר כל הרחבת חזית בעניין וכי הדיון יתמקד בפירוק השיתוף והשלכותיו.
ביום 28.4.16 הוגשו תצהירים מטעם הנתבעים אשר כללו תצהיר של גב' דוניס ג'רוס אלמנתו של כרים ג'רוס ז"ל; תצהיר של מר סמיר ג'רוס שהינו אחד הנתבעים; וחוות דעת מטעם השמאי מר ענאן סלאמה (עותק צבעוני של חוות הדעת הוגש ביום 15.5.16).
ביום 29.6.16 התקיים דיון הוכחות שבמסגרתו התאפשרה חקירת המומחה מטעם התובעים אולם ללא אישור להרחבת החזית ותיקון כתב התביעה כאשר מטרת החקירה היתה לבחון אופציות נוספות למציאת פתרון מאוזן ככל שניתן מבחינת הפגיעה בצדדים.
כמו כן, בנוסף לעדים שהגישו תצהירים , הוזמן ע"י התובע לעדות עו"ד רידא עזאם ששימש כעורך הדין שייצג את הצדדים בהסכם הרכישה/המכר ומי שהגיש את התביעה בשם התובע המקורי.
פירוק שיתוף- המסגרת הנורמטיבית
ההוראות העוסקות בפירוק השיתוף במקרקעין קבועות בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "החוק" או " חוק המקרקעין"). סימן ב' לפרק ב לחוק המקרקעין מתווה את הדרך שעל בית המשפט ללכת בה.
מהוראות החוק עולה שכל שותף במקרקעין זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף (סעיף 37 לחוק). אין מחלוקת שהתובע המקורי, והתובע שבא בעקבותיו, הינם בגדר "שותף" רשום במקרקעין ביחד עם הנתבעים (עיכוב הרישום של הנתבעים בא בעקבות הימצאות חלק מהם בחו"ל ולא בשל מחלוקת על זהות השותפים).
בהיעדר הסכמה בין השותפים ייעשה הפירוק לפי החוק באחת משלושת הדרכים: חלוקה בעין לפי סעיף 39 לחוק; רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק; מכירה לפי סעיף 40 לחוק.
בית המשפט יבחן מהי האופציה המתאימה ביותר בשים לב לדין החל, למצב הקיים במציאות ולאפשרויות המוצעות ויבחר את האופציה שנראית הצודקת ביותר מבחינת רוב השותפים.
כבר בתחילתו של ההליך הבעתי את תמיהתי בנוגע למכירת המקרקעין 5 ימים אחרי הגשת התביעה (ראה החלטה מיום 25.2.2014), התנהלות זו של התובע המקורי מעלה הרהורים בעניין תום ליבו ביחס לעצם הגשת התביעה ותזמונה ומעלה הרהורים ביחס לשימוש בזכות לרעה כאמצעי לחץ על הנתבעים.
לא אזקוף לחובתו של התובע הנוכחי את ההתרשמות שהשאיר התובע המקורי בהתנהלותו אולם אין התובע הנוכחי יכול לקבל יותר ממה שיכל היה לקבל התובע המקורי היות והוא נכנס בנעליו ואף חיכה קרוב לשנתיים עד שביקש את תיקון כתב תביעה כפי שכבר פורט לעיל.
בשל העובדה שהתובע הנוכחי העלה, אמנם באיחור, את הבקשה של חלוקה בעין ראיתי לנכון לבדוק את האופציה לפירוק בדרך זו (הגם שמהווה הרחבת חזית) , אולם הגעתי למסקנה שאין היא נכונה לפי לשון החוק ומטרותיו ואף אינה הצודקת ביותר לאור נתוני השטח הקיימים ושהיו ידועים לתובע. ואבהיר:
חוק המקרקעין מונה שתי הוראות הנוגעות לעניין של פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין זאת בסעיף 39(א) לחוק ובסעיף 40(א) לחוק, נראה לכאורה שקיימת סתירה בין שתי ההוראות הנ"ל, אולם אומצה הדעה שלפיה ההוראה השנייה הינה הגוברת, וכך כותב פרופ' ויסמן בספרו:
"ההוראה שבחוק המחייבת את בית המשפט לפרק שיתוף במקרקעין על ידי חלוקה בעין, כשחלוקה בעין היא אפשרית, נקבעה בשני סעיפים שבחוק המקרקעין, בסעיף 39(א), ובסעיף 40(א). דא-עקא, שני סעיפים אלה אינם מתיישבים יפה זה עם זה. סעיף 39(א) קובע, בחלקו הנוגע לעניינו: "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין." לעומת זאת אומר סעיף 40(א):" במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון". מן הסעיף הראשון עולה כי כל אימת שלפנינו מקרקעין הניתנים לחלוקה חובה על בית המשפט להורות על לחלוקה בעין. מן הסעיף השני עולה כי יש מצבים שבהם מקרקעין ניתנים לחלוקה ואף על פי כן לא יורה בית המשפט על חלוקתם בעין (כאשר חלוקתם בעין תגרום הפסד ניכר לבעל משותף).
הנחתנו היא כי ההוראה השנייה היא הגוברת. דהיינו, בית המשפט לא יצווה על חלוקה בעין של מקרקעין משותפים אם החלוקה עלולה לגרום להפסד ניכר לבעל משותף. במקרה זה על בית המשפט לפרק את השיתוף על ידי מכירת הנכס. לשון אחרת, הדרך להיחלץ מן הקושי הפרשני שנקלענו אליו עקב שתי הוראות החוק האלה היא בראיית ההוראה השנייה כמסייגת את ההוראה הראשונה. פירוש זה מותיר משמעות מסוימת לשני הסעיפים. לעומת זאת, פירוש הפוך, לפיו עדיפה ההוראה הראשונה על פני השנייה, יאלץ להתעלם כליל מן ההוראה השנייה."
(יהושע ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, תשנ"ז-1997 (להלן: " ויסמן"), עמ' 299-300)
ב"כ הנתבעים התנגד נחרצות להגשת חוות הדעת מטעם התובע וטען לשינוי חזית וזאת לאור העובדה שכתב התביעה המתוקן הראשון שהגיש בעצמו התובע הנוכחי דרש פירוק בדרך של מכירה ושינוי החזית לחלוקה בעין הועלתה לראשונה כמעט שנתיים לאחר תחילת ההליך.
צודק ב"כ הנתבעים שאין לאפשר שינוי חזית או הרחבת חזית מאוחרת ומקל וחומר כשהתובע המקורי והתובע הנוכחי בשני כתבי התביעה לא רק ביקשו פירוק שיתוף בדרך של חלוקה אלא אף ציינו במפורש כי חלוקה בעין איננה אפשרית וראה למשל סעיף 12 לכתב התביעה המתוקן :

די בכך כדי לסיים את הדיון באופציית החלוקה בעין ברם ראיתי לנכון לשקול את האופציה של חלוקה בעין וזאת לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה בפנינו ולו בפן האקדמי ובקליפת אגוז.
ראוי לציין שלא מובן מסיכומי התובע האם הוא מעוניין בפירוק דרך מכירה או על דרך של חלוקה בעין. כך למשל בסעיף 7 בפרק ח' (הדן בהתנהגות הנתבעים) לסיכומי התובע נאמר שפירוק דרך מכירה הינו מבוקשו של התובע. מצד שני, בסעיף 7 בפרק ט' הוא פרק הסיכום נכתב שבית המשפט מתבקש לבצע פירוק על ידי חלוקה בעין.
לא ארחיב בסוגיה ואציין רק שאמנם שני המומחים מטעם הצדדים מסכימים לכך שניתן לחלק באופן תיאורטי את המקרקעין והבית אולם אין בנמצא תשריט חלוקה שכזה המאושר ע"י וועדות התכנון והבניה ולכן אין למעשה תכנית חלוקה היכולה לקבל תוקף במסגרת פסק הדין.
הנתבעים הגישו את חוות דעתו של השמאי מר ענאן סלאמה אשר תיאר את המבנה וקבע כי שווי מחצית מזכויות הבעלות בנכס כתפוס עומד על כ-156,000 ₪. מר סלאמה נחקר ואישר כי ברמה הרעיונית ובשים לב לתב"א החלה ניתן לחלק את המקרקעין לשני מגרשים שבהם ניתן יהיה למצות את זכויות הבניה אך העלה ספק באם ניתן ליישם את הדבר בשים לב לעלויות הכרוכות, למגבלות המגרש וכי בכל מקרה הדבר יניב בתים צרים בחזית וארוכים. מר סלאמה העריך בחוות דעתו גם את ערך המקרקעין כחופשיים.
תרשים רעיוני של חלוקת המקרקעין נערך וסומן ת'1.

יש לומר כבר עתה כי חלוקת הבית הקיים לשתי יחידות תביא להפסד ניכר לנתבעים ולו מהבחינה הרגשית שכן הבית איננו סתם בית אלא בית המשפחה מזה כמה דורות (דבר שהיה ידוע לתובע בעת הקנייה) והוא בעל ייחוד מבחינת סגנון הבנייה והאדריכלות שהייתה מקובלת באותה תקופה בה נבנה.
הדברים נכונים גם ביחס להריסת הבית הקיים כדי לבנות עליו שני בתים אחרים או כל בניה אחרת.
זאת ועוד, גם מהבחינה התכנונית קיימת בעיה של ממש לחצות ולחלק את הבית לשני חלקים וכך גם לגבי המגרש שכן בנייה על מחצית ממנו תביא למצב בו יהיו שני בתים צרים בחזיתם וארוכים מה שימעיט בוודאי מערכו של כל חלק כאשר נראה שהעלויות הכרוכות בהסדרה כזו יהיו גבוהות.
הבית עצמו כאמור לא נבנה בצורה שיוכל לשמש כשתי יחידות דיור נפרדות וכל התאמה כזו תביא לפגיעה באדריכלות עליה מתבססת הבית. בשלב זה גם קיים ספק אם נוכח מבנה הבית, ניתן יהיה לרשום אותו כבית משותף ולמצער אין בנמצא ראיה על כך שיוכל להירשם כבית משותף.
אם כך, האם הפתרון הינו מכירה פומבית לפי סעיף 40?
סעיף 40(ב) לחוק קובע שהמכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, דהיינו מכירה פומבית, אלא אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.
מהם נסיבות העניין?
המקרקעין כוללים בית משפחתי שכבר קיים שנים רבות (80-100 שנים להערכת המומחה מטעם הנתבעים) ועובר בתוך המשפחה מזה דורות כאשר חלק מהנתבעים (בהסכמת שאר הנתבעים ואף בהסכמת התובע המקורי) התגוררו בו במהלך שנים רבות. מדובר כאמור בבית בעל ייחוד ארכיטקטוני .
התובע אינו בן המשפחה אלא איש עסקים שטוען שערכם של המקרקעין ופוטנציאל הרווח שלהם רב יותר ממה שמנוצל היום. הדעה בפסיקה מכוונת לכך שהוראת החוק אינה מדברת על ניצול הפוטנציאל הכספי המרבי של המקרקעין אלא בוחנת בדרך השלילה האם ייגרם הפסד ניכר מעצם החלוקה. וכך נפסק ברע"א 1017/97 רידלביץ ואח' נגד י' מודעי ואח', פסקה 30 עמ' 645:
" 30. תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין – על כך מסכימים הכול – והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. עם זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא – "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" – לבצע עיסקאות-מקרקעין מניבות-רווחים, עיסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו"
(בנסיבותיו של פסק הדין, המחלוקת נגעה בשאלה האם לרשום את הבית כבית משותף או למכור אותו במכירה פומבית שתניב רווחים).
קשה להתעלם מזכויותיו של התובע אלא שהתובע הכניס את עצמו בנעלי התובע המקורי, הוא קנה את הבית ביודעו שקיימת מחלוקת לגבי אופן פירוק השיתוף, התובע לקח סיכון של ממש בהתחשב בנסיבות שהיו ידועות לו בעת הקנייה, הוא ידע שמשפחת כר ים ג'רוס ז"ל ממשיכה להתגורר שם, הוא ידע שפירוק השיתוף דרך מכירה פומבית עדיין לא אושר ע"י בית המשפט והוא ידע שהתובע המקורי עדיין לא זכה בתביעתו בעת מכירת חלקו (וסמיכות הזמנים בין הגשת התביעה לביצוע עסקת המכר מדברת בעד עצמה).
חשוב לציין שאת כל הקביעות לעיל ניתן להסיק מהסכם המכר, כך למשל בסעיף 5, 6, 7 ניתן להבין שהתובע מסכים לקנות את הדירה AS IS מבחינת מצבה הפיזי התכנוני והמשפטי ביודעו שמתגוררת משפחת כרים ג'רוס ז"ל ברשות ובחינם; בסעיף 8 מצוין במפורש שתוצאות הליך הפירוק אינם מובטחים לתובע.
פרופ' יהושע ויסמן כתב בספרו דיני קניין-חלק כללי (תשנ"ג-1993), עמ' 115:
"בעלות במקרקעין מפתחת לעתים קרובות זיקה רגשית של הבעל כלפי הקרקע, נשוא הבעלות. דבר זה נובע, בין השאר, מכך שאין לך תחליף מלא לחלקת אדמה כלשהי שכן אין לך שתי חלקות אדמה שיהיו זהות לחלוטין. כל חלקת אדמה תופשת מקום המיוחד לה על פני מרחב כדור הארץ. המשפט מתחשב בהיבט זה של המקרקעין ומשתדל שלא לנשל אדם ממקרקעין, ושלא ליצור מצב שבו יאלץ בעל מקרקעין לקבל פיצוי כספי כתחליף למקרקעין."
וממשיך שם עמ' 115-116:
"ולבסוף, כאשר בית המשפט מתבקש לפרק שיתוף במקרקעין עליו לפרק את השיתוף על ידי חלוקה בעין, כשכל שותף מקבל נתח מן המקרקעין המשותפים, זולת אם חלוקה בעין היתה בלתי אפשרית. הוראה זו חלה רק לגבי פירוק שיתוף במקרקעין. בפירוק שיתוף בנכסים אחרים מעניק החוק לבית המשפט שיקול דעת לבחור בכל דרך שתיראה לו, ואין הוא מחויב לחלק בעין דווקא."
אם אלה הדברים שנאמרים על בעלות בקרקע באופן כללי הרי מקל וחומר כאשר על הקרקע בנוי בית שמשמש למגורי משפחה מזה דורות.
כבר נקבע לעיל שהחלוקה בעין מעבר לכך שהיא מהווה הרחבת חזית, היא אינה חלופה ראויה מבחינת שיקולי ההפסד לשותפים ואף לא ניתן לרשום את הבית כבית משותף (אף צד גם לא טען לכך) אזי האופציה היא פירוק דרך מכירה, אולם מהי המכירה הצודקת ביותר?
סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין מעניק שיקול דעת לבית המשפט בקביעת הדרך היעילה והצודקת יותר בנסיבות העניין.
לאור נסיבותיו של המקרה לא ראיתי שמן הצדק שהמקרקעין יימכרו במכירה פומבית וזאת לאור העובדה שיש שותף במקרקעין שמתגורר בנכס (ומעמדו למעשה כשל דייר מוגן) ואין זה מן הצדק שהבית יימכר לצד שלישי אלא צודק יותר שהוא יימכר לנתבעים עם פיצוי ותשלומי איזון לתובע ואסביר:
התובע הנוכחי מתגורר בארה"ב ואין לו כל זיקה לבית לא מהבחינה הרגשית ולא מבחינה ההיסטורית או הפיזית. הזיקה היחידה מגולמת בכך שהוריו הינם השכנים של אותם מקרקעין/בית.
העדה גב' מבאריכי טענה שהקנייה היתה כדי לא להכניס "שכן זר" לגבול חלקתה , גישה זו מקורה בחשיבה הגיונית שהביאה את בנה-התובע לקנות את החלק שהוצע למכירה ע"י התובע המקורי במקום שמישהו זר יקנה אותו, אולם האם בכך תינתן עדיפות במכירת כל המקרקעין דווקא לבנה, האם אין להתחשב בשותפים האחרים להם זיקה חזקה ועמוקה יותר למקרקעין?
גב' דוניס וילדיה מתגוררים שנים רבות בבית, הן בחייו של המנוח והן לאחר פטירתו בשנת 2014 והם גם היורשים את זכויותיו בהיותו שותף במקרקעין. התובע הנוכחי ידע על כך ואף הסכם המכירה מעיד על כך שהתובע באמצעות מיופת כוחו (גב' מבאריכי) היו מודעים לעניין התביעה שהוגשה בעניין פירוק השיתוף וכאמור לדבר ניתן ביטוי מפורש בהסכם לפיו התובע קונה את מחצית הזכויות במקרקעין "כמו שהם ובמצבם הפיזי התכנוני והמשפטי מתואר ומפורט לעיל (הכוונה לפירוט בהסכם)", והפירוט שבהסכם כולל את העובדה שהמחצית השנייה הינה בבעלות של יורשי המנוח דיב ג'רוס ו"בדירה ובחלקה מתגורר ומחזיק מזה שנים אחד מיורשי המנוח דיב הוא בנו כרים דיב ג'רוס המתגורר בדירה עם בני משפחתו ברשות חינם של המוכר לגבי מחצית זכויותיו בדירה ובחלקה." (ראה לשון ההסכם בפסקת ה"הואיל" השלישית)
גם בסעיף 5 להסכם מצהיר ומאשר הקונה, שהינו התובע הנוכחי, שהוא ראה, בדק ומודע למצב הפיזי, התכנוני והמשפטי של הנכס ולא תהיינה לו כל טענה כנגד המוכר וכנגד עורך הדין.
בסעיף 7 להסכם מצהיר הקונה, שהינו התובע הנוכחי, בין היתר, כי "...הדירה מוחזקת ומשמשת למגורים ע"י כרים ג'רוס ובני משפחתו ולכן הוא (הקונה) מודע לכך שהוא לא יוכל לתפוס חזקה ושימוש מכל סוג שהוא בדירה והחלקים ויימנע מלדרוש מהמוכר למסור לו חזקה בפועל ושימוש כלשהו בדירה או בחלקים, עד לפירוק השיתוף המלא בפועל." .
ובסעיף 8 נכתב:
"הקונה מצהיר כי ידוע לו על תביעת הפירוק השיתוף שהוגשה ע"י המוכר והוא מסכים להמשיך, אם רצונו בכך, בתביעה זו במקום המוכר ע"י החלפת בעל דין או הגשת תביעה חדשה בשמו וכי תוצאות תביעת פירוק השיתוף אינם מובטחים לו ע"י המוכר או כל אדם אחר."
לאור האמור לעיל אין מקום לקבוע שהתובע הסתמך במידה רבה על כך שהוא ירכוש בעצמו את החלק שנותר, הוא למעשה רכש נכס תפוס ע"י יורשי הבעלים המתגוררים בו שנים רבות ולכן לכל היותר מדובר במשאלת לב ביחס לרכישת חלקם של הנתבעים או קביעת ערך זכויותיהם במקרקעין על בסיס נכס פנוי (ראה גם חקירת עו"ד עזאם עמ' 23 מול שורות 12-17).
עיון בסעיף 10 להסכם מראה שהתובע הנוכחי לקח על עצמו את ההתמודדות עם טענות המשפטיות והזכויות שיכולים להעלות בני משפחת כרים ג'רוס ז"ל בהיותם המתגוררים בבית. אחת הטענות שמועלות על ידם הינה הטענה שמדובר על שותף שהוא דייר מוגן על כל המשתמע מכך.
פרו' ויסמן התייחס לסוגיה הנ"ל:
"על בעלים משותפים להיות ערים לסיכון הכרוך במצב שבו מוגשת תביעה לפירוק השיתוף כאשר אחד הבעלים המשותפים מחזיק בנכס. הסיכון שבמצב זה נובע מההוראה שבסעיף 33 לחוק הגנת הדיור [נוסח משולב] תשל"ב-1972, לפיה עשוי מחזיק שכזה להפוך לדייר מוגן בעקבות פירוק השיתוף." (ויסמן, עמ' 316)
בית המשפט העליון יצא מהנחה שהוראה זו חלה לא רק בעניין חלוקה בעין או רישום בית כבית משותף אלא גם חלה כאשר הפירוק הינו דרך מכירה.
(ראה לעניין זה ה"ש מס' 1 בויסמן עמ' 316).
אין ספק שנכס תפוס הינו בעל ערך נמוך במידה ניכרת מאשר אותו נכס המוערך כנכס פנוי. ולכן ההוראה הנ"ל מעשירה את השותף ההופך לדייר ועושקת את שאר השותפים, ולא בכדי בתי המשפט נוטים לפרש וליישם את ההוראה בצמצום ואף נקבעו תנאים כדי ששותף יוגדר כ"מחזיק הנכס". יחד עם זאת במקרה כאן לא השותף המחזיק הוא יוזם הפרוק מה שמאזן במידת מה את ההוראה לעיל. לשון סעיף 33 הנ"ל אינה מפרטת את טיב החזקה הנדרשת ואת הנסיבות בהן אמור הבעל המשותף לקבל את החזקה בנכס, אולם הפסיקה השלימה את החסר ונקבעו התנאים הבאים:
על החזקה להיות כדין;
בעניינינו אין חולק שהחזקה היתה כדין וברשות, התובע אינו מתכחש לכך. כל הטיעונים שהיו בעניין פלישה וכדו' אין לקבלם היות והסכם המכר, שמכוחו התובע הנוכחי קיבל זכות תביעה, מגלה במפורש שהנכס מוחזק ע"י אחד השותפים ושהחזקה הינה בהסכמת התובע המקורי ושאר השותפים.
החזקה הינה ייחודית מכוח הסכמת שאר הבעלים המשותפים:
הפסיקה הביעה דעה ביחס לכך שיש צורך שכל השותפים יוותרו על זכותם הממונית הכרוכה בהחזקת הנכס, אולם דרישה זו מרוקנת את הסעיף מתוכן לגמרי.
המחוקק אימץ את הצמצום של החלת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וקבע שהסעיף אינו חל בפירוק שיתוף ע"י מכירה בדירה המשמשת למגוריהם של בני זוג אולם הסעיף עדיין קיים לגבי פירוק שיתוף בין בני זוג כאשר הנכס אינו דירת מגורים או לגבי שותפים שאינם בני זוג כמו במקרה נשוא התביעה.
נראה שאין מקום להרחיב בסוגיה זו לגבי המקרה כאן וזאת משום שהתובע הנוכחי אמנם עמד על כך שישולמו לו דמי שכירות ושימוש אולם התובע המקורי ובוודאי השותפים האחרים ויתרו על זכותם הממונית קרי על תשלום דמי שכירות או דמי שימוש מאת השותף המחזיק שהיה כרים ז"ל ולאחר פטירתו נכנסו בנעלי יורשיו. כאמור ההסכם מיידע את התובע כי החזקה בבית היא ללא תמורה.
הפסיקה אינה ממהרת לכפות מכירה על אחד השותפים אולם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה כאן אין מנוס אלא לעשות זאת, התובע הנוכחי אינו סתם שותף תמים שקנה חלק במקרקעין מבלי להבין מה הדבר צופן בחובו אלא הוא איש עסקים שלקח סיכון מחושב בקניית חלק בלתי מסוים מחלקה שבנוי עליה בית מגורים עם דייר מוגן. הנתבעים אינם שותפים במקרקעין לצורך עסקים אלא הם בני משפחה שהתגוררו בדירה והחזיקו במקרקעין מזה שנים רבות. אין כאן העדפה של שותף עסקי על פני אחר אלא נדרש איזון ראוי בין זכויות הצדדים בשים לב לנסיבות הקונקרטיות והמצב המשפטי-מוסרי שיש לפעול על פיו.
מקובלת עלי העמדה לפיה "בהסתמך על המטרה המונחת ביסודותיו של סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר יש להעניק לסעיף זה פירוש מצומצם, ההופכו למגן ולא לחרב", ושאין להרחיב את היקף תחולתו על שותף מחזיק, היוזם את פירוק השיתוף. (ראה ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדרכלות בע"מ נגד קלו), אולם אין זה המקרה שבפנינו, מי שיזם את הליך הפירוק הוא השותף שהתגורר בחו"ל ומי שהחליף אותו הוא גם שותף המתגורר בחו"ל. פרופ' ויסמן מציין בספרו שהחלת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר תהיה במקרים חריגים ונראה כי המקרה כאן נכנס בגדר אחד מהם. נסיבותיו של תיק זה מצדדות בכך שיש להחיל את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולהכריז על גב' דוניס וילדיה כדיירים מוגנים.
בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל יש שתי אפשרויות, האחת כפיית מכר על הנתבעים לטובת התובע הנוכחי עם קביעה שישנו דייר מוגן אשר ימשיך להתגורר בנכס והשנייה כפיית המכר על התובע לשאר הנתבעים שאחד מהם ימשיך להתגורר כדייר מוגן, האפשרות השנייה נראית יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.
סעיף 43 לחוק קובע "בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של השותפים."
מעיון בטענות הנתבעים עולה שהם מעוניינים לשמר את השותפות ביניהם, יש להניח כי לאור העובדה שהם יורשים יחדיו אזי קיימת ביניהם חלוקה מוסכמת ביחס לשותפותם בבית המשפחה ההיסטורי.
אשר לסכום התמורה, כאן אקדים ואומר כי מעבר להערכה "השמאית" יש לתת ביטוי כספי לזכות התובע שבמקרה כאן נדחית מפני זכות הנתבעים . ככל שלא תהיה הסכמה על סכום התמורה, יש למנות שמאי מטעם בית המשפט לצורך הערכת שווי המקרקעין והדירה , אולם בנוסף לשווי הנ"ל יש להביא בחשבון סכום שישולם לתובע מעבר למחיר המקרקעין והדירה וזאת בהתחשב בעובדה ששווי המקרקעין בבעלות הנתבעים לבד יהיה גבוה יותר מאשר שווי שני החלקים ביחד שכן עצם הבעלות המלאה בחלקה יש בה כשלעצמה להוות השבחה לשווי הנכס ונתון זה יש לקחת בחשבון בעת קביעת תשלומי איזון מעבר לשווי החלק הנמכר.
זאת ועוד, במהלך הדיון ובשיחות שהתקיימו מעבר לפרוטוקול הסתבר כי היו מגעים לתשלום בעבור חלקו של התובע הנוכחי עם מתן זכות ראשונים ברם הנתבעים בסופו של יום לא הסכימו לכך ובנוסף, עמדה לנתבעים אפשרות לרכוש את חלקו של התובע המקורי במחיר נמוך ולא עשו כך, גם לעניין זה בדעתי לתת משקל בקביעת סכום התמורה ובכלל.
אשר לטענה בדבר זכות התובע הנוכחי לתבוע את דמי שכירות ושימוש, טענה זו מהווה הרחבת חזית ביחס לתביעה, התביעה איננה תביעה כספית אלא לפירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירה.
לא מן הנמנע שהצדדים ביניהם ינסו להגיע להסכמות במישור זה או יסכימו כי השמאי שימונה ככל שימונה, יתייחס גם לעניין זה.
אשר על כן הנני מורה על ביצוע פירוק שיתוף בדרך של מכירה כאשר הנתבעים יקנו את חלקו של התובע במקרקעין.
לתובע או מי מטעמו תינתן זכות ראשונים לרכישת המקרקעין ככל שהנתבעים או מי מטעמם ובמקומם יבקשו למכור אותם לצד ג' שאיננו מבני משפחתם (מעגל ראשון ושני).
התמורה בגין המכירה תקבע לאחר שהצדדים יבואו בדברים וככל שלא יגיעו להסדר, לאחר שימונה שמאי.
ככל ששני הצדדים מעוניינים לקיים קדם משפט בעניין התמורה ואולי לקבל את סיוע בית המשפט בגיבוש הסדר, ניתן להגיש בקשה משותפת לקביעת דיון.
הודעה בדבר תוצאת המו"מ, צורך במינוי שמאי ובכלל, תימסר עד ליום 1.2.18.

לעיון 4.2.18.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ח, 14 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.