הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 7217-01-14

לפני כב' השופט פרופ' עופר גרוסקופף

המבקשת
מירב זוהר
ע"י באי הכוח המייצגים עו"ד מאיה שיינזינגר
ועו"ד חיים משעלי

נגד

המשיבה
כמיפל בע"מ
ע"י באי כוחה עו"ד עופר לריש ועו"ד חן נוסל

החלטה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית

המשיבה שיווקה ערכות זיהוי הריון תחת המותג "Yes or No", כשעל אריזת המוצרים צויין באופן בולט כי הן מיועדות לזיהוי הריון מספר ימים לפני מועד המחזור, כי רמת הדיוק שלהן היא מעל 99% וכי הן קיבלו את אישור ה- FDA. הערכות עצמן אינן פגומות, ואולם לטענת המבקשת אין הן יכולות לזהות הריון ברמת הדיוק המוצהרת (או ברמת דיוק קרובה לה ) מספר ימים לפני מועד המחזור הצפוי, ולא ניתן להן אישור ה- FDA. משרד הבריאות הורה עובר להגשת התביעה, ככל הנראה בעקבות פניית המבקשת, על איסוף של הערכות הללו מהחנויות, ובשל כך הופסק שיווקן על ידי המשיבה.

בהליך זה מתבקש אישור לנהל תובענה ייצוגית נגד המשיבה בגין הנזקים שגרמו המצגים המטעים הנטענים ללקוחות שרכשו את ערכות זיהוי ההריון הללו קודם להפסקת שיווקן. מהטעמים שיפורטו להן, מצאתי כי יש לקבל את הבקשה, ולאשר את ניהול התובענה כייצוגית.

רקע עובדתי

חלק א' – מוצרי המשיבה וההליך שלפניי

1. המשיבה (להלן גם: "כמיפל") ייבאה ושיווקה בארץ עד לדצמבר 2013 סדרה של ערכות לזיהוי הריון לשימוש עצמי, תחת המותג "Yes or No" (להלן: " ערכות זיהוי ההריון" או "המוצרים"). סדרה זו כללה שלושה סוגי ערכות: "Yes or No Professional" (להלן: " פרופשיונל");
"Yes or No Express" (להלן: " אקספרס"); "Yes or No Direct" (להלן: " דיירקט").

2. המשיבה שיווקה את ערכות זיהוי ההריון כערכות המסוגלות לזהות הריון מספר ימים לפני המועד בו אמורה היתה הווסת להופיע. את הערכה פרופשיונל שיווקה כמיועדת " לזיהוי הריון 6 ימים לפני מועד המחזור"; את הערכה אקספרס שיווקה כמיועדת " לזיהוי הריון 3 ימים לפני מועד המחזור"; ואילו את הערכה דיירקט שיווקה כמיועדת " לזיהוי הריון יום 1 לפני מועד המחזור". עוד צויין על אריזת שלושת המוצרים "רמת דיוק של 99%", וכן הכיתוב "באישור ה- FDA וה- CE". ויובהר, הצהרות אלו מופיעות על גבי אריזת המוצרים, באופן בולט, וכל לקוחה הנתקלת במוצרים הללו חזקה עליה כי תבחין בהן.

3. המבקשת, גב' מירב זוהר, ביקשה, על פי תצהירה ועדותה, לבדוק האם היא בהריון במועד שאינו זכור לה במדוייק במהלך החודשים ספטמבר – אוקטובר 2012. מאחר שחשדה כי היא עשויה להיות בהריון עוד קודם למועד הצפוי של המחזור הסדיר שלה, חיפשה את הערכה הרגישה ביותר בשוק, רכשה את ערכת פרופשיונל (למרות שמחירה היה גבוה יחסית), ובדקה באמצעותה האם היא נמצאת בהריון (להלן: " הבדיקה הראשונה"). לפי תצהירה של המבקשת, הבדיקה הראשונה נערכה על ידה בבוקר היום ה- 6 לפני מועד הווסת המשוער, לאחר שעיינה בעלון השימוש לצרכן שצורף לערכה (להלן: "העלון" או " עלון השימוש לצרכן"), ותוצאתה הייתה, לאכזבת המבקשת, שלילית. המבקשת לא נואשה, ו"כעבור יומיים מורטי עצבים" ביצעה , בהתאם להמלצה שבעלון השימוש לצרכן, בדיקה נוספת בערכת פרופשיונל , ואולם גם זו הניבה תשובה שלילית (להלן: "הבדיקה השנייה"). המבקשת עיינה שוב בעלון השימוש לצרכן, ופעלה על פי ההמלצה להמתין, במקרה של תשובה שלילית, כשבוע ימים מיום האיחור במחזור , ולבצע בדיקה חוזרת. והנה, בדיקה זו, שנערכה לאחר מועד המחזור הצפוי (להלן: " הבדיקה השלישית"), הביאה לתוצאה המקווה, וגילתה למבקשת כי היא בהריון.

4. לאחר שהמבקשת ילדה, בשעה טובה, את בתה השנייה בסוף חודש יוני 2013 , התפנתה לעסוק באכזבתה מערכות זיהוי ההריון של המשיבה. בחודש ספטמבר 2013 פנתה באמצעות גיסה, מר ליאור שיינזינגר (שהינו מטפל ברפואה סינית אלטרנטיבית ) ליצרן הנזכר בעלון (Innovacon Inc.) ולמשרד הבריאות, בשאלות ביחס לערכת פרופשיונל (האם אכן קיבלה אישור מה- FDA? האם ניתן אישור משרד הבריאות להצהרות על גבי האריזה?).

5. ככל הנראה בעקבות פניית המבקשת (ראו עדות מר עמרי עופר, המצהיר מטעם המשיבה, פרוטוקול 20.9.2015, עמוד 193 שורה 23 – עמוד 194 שורה 3) , ובהינתן שבאותה עת הייתה מונחת לפני משרד הבריאות בקשה לחידוש הרשיון לערכות זיהוי ההריון של המשיבה, שלח ד"ר פואד גאנם, מאגף ציוד רפואי במשרד הבריאות (להלן: "ד"ר גאנם") ב- 3.12.2013 מייל למשיבה, בזו הלשון (ת/3] :

בדקתי את הבקשה ומצאתי אי התאמות בין המידע של היצרן למידע שאתם מפ [י]צים, למשל בעלון אין כל התחייבות ל תוצאה מעל 99%, מלבד בערכה אחת, הערכה DIRECT, לפי היצרן מתאימה החל מיום לאחר המחזור בעוד אתם מפרס מים יום לפני, הערכה PROFESSIONAL, שם זה ייחודי לישראל ויש בו הטעייה קשה ומיועד לשימוש כלל הציבור ואין בו רמת בטחון של מעל 99%, המידע שבעלון מציין כי יש חשש לתוצאות חיוביות שגויות וכי יש להיוועץ עם הרופא, המידע שפורסם הנו מטעה ויש בו פוטנציאל לפגיעה בלקוחות, לא צויין ע"ג האריזה כי הערכות מיוצרות בסין עבור החברה האמריקאית, לאור זאת אני מורה לכם על ביטול הרישום, כולל הבקשה שהוגשה לחידוש, עליכם לאסוף כל הערכות מן השוק, להתאים הסימון שעל האריזה למידע הנמצא בעלון, להגיש הסברים מפורטים לסיבות אי ההתאמות ורק לאחר מכן תוכלו להגיש בקשה מחדש לרישום עם המידע הנכון, נבקשכם לאשר קבלת מיל זה, לשלוח העתק מנוסח ההודעה שתופץ ללקוחות ולתקשורת, כולל לוחות זמנים.

6. בעקבות מייל זה ביצעה המשיבה recall של ערכות זיהוי ההריון שלה (בתחילה סברה המשיבה כי הדרישה מתייחסת רק לערכת פרופשיונל, ואולם ד"ר גאנם הבהיר במייל נוסף ששלח ב- 5.12.2013, כי הדרישה מתייחסת לכל ערכות זיהוי ההריון של המשיבה). כמו כן שלחה המשיבה ביום 21.1.2014 הודעה לציבור הרוקחים בדבר "החזרה מצינורות השיווק של סדרת בדיקות הריון YES OR NO", ובה מסרה כי "צעד זה ננקט בתאום עם משרד הבריאות, בעקבות טענת משרד הבריאות לאי דיוק הקיים בין ההוראות בעלון, לבין ההוראות המופיעות על האריזה".

לאחר ביצוע ה- recall הפסיקה המשיבה לשווק את ערכות זיהוי ההריון מושא הת ובענה, ולפי הנמסר לי לא חידשה את פעילותה בתחום. המצהיר מטעמה, מר עמרי עופר, מנכ"ל חטיבת שיווק ומכירות, הסביר את התנהלות המשיבה מרגע קבלת דרישת משרד הבריאות בעניין המוצרים באופן הבא: "כמיפל היא חברה של שני מליארד שקל, כל המותג שנקרא Yes or No מוכר שני מיליון שקל בשנה. מדובר בפרומיל אחד ממכירות החברה. הערכה שנקראת Yes or No פרופשיונל היא הערכה שמוכרת הכי פחות בין כל הערכות. זאת אומרת שמדובר במוצר שמוכר בערך פחות מחצי פרומיל ממכירות החברה . אבל כשאנחנו מקבלים הנחיה ממשרד הבריאות להוריד איזה שהיא ערכה, אנחנו אפילו לא שואלים למה ... הדבר הראשון שהחלטתי לעשות זה להוריד את הערכה הזאת" (פרוטוקול 20.9.2015, עמוד 194 שורות 9 - 17), ובהמשך עדותו: "אנחנו חברה מאוד מאוד מסודרת וותיקה בשוק. אני חושב שכל עוד עומדת נגדנו איזה שהיא פרשה משפטית, אני חושב שאנחנו צריכים לסיים אותה בצורה מסודרת ואז להחליט איך אנחנו מתקדמים, אני בהחלט חושב ש- Yes or No יחזור למדפים. אבל אני עוד פעם לא מדובר באיזה שהיא פגיעה אנושה לשמחתי בהכנסות החברה ואפילו לא בפגיעה קטנה, מדובר בחצי פרומיל מהכנסות החברה, חצי פרומיל של המכירות, זה הרבה פחות ברווח. ולכן העניין הזה לא נראה לי מספיק חשוב כרגע בכדי שאנחנו באמצע תהליך ניכנס עכשיו לאישור רישיונות מחודש מול משרד הבריאות " (שם, עמוד 204 שורה 28 - עמוד 205 שורה 3).

7. תגובתו החדה של משרד הבריאות, וביצוע ה-recall על ידי המשיבה, הביאה את המבקשת למסקנה כי יש מקום לנקוט בהליכים משפטיים נגד המשיבה (ראו פרוטוקול 9.9.2015, עמוד 31 שורות 6- 8: " ברגע שקיבלתי הודעה, שהערכות שלכם הוסרו מהמדפים, אז החלטתי שאני תובעת"). ואכן, ביום 5.1.2014 הוגשה בקשת האישור מטעם המבקשת, וזאת באמצעות באי הכוח המייצגים, עו"ד מאיה שיינזינגר, שהיא אחותה של המבקשת , ועו"ד חיים משעלי, שותפה של עו"ד שיינזינגר .

8. להשלמת התמונה יצויין כי בקשת האישור של המבקשת לא הייתה היחידה שהוגשה בעניין זה. ביום 9.1.2014, ימים ספורים לאחר הגשת בקשת האישור שלפניי, הוגשה בבית משפט זה בקשה נוספת לאישור תובענה כייצוגית נגד היצרן (innovacom, Inc.) והמשיבה (ת"צ (מרכז)
17070-01-14). בדיון שהתקיים ביום 9.7.2014 הוריתי, בהסכמת המבקשות ובאי הכוח המייצגים בת"צ 17070-1-14, על מחיקת התובענה המאוחרת בהתאם לסעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006. כן איפשרתי באותו דיון למבקשת להגיש בקשה מתוקנת לאישור התובענה כייצוגית. בקשה זו הוגשה ביום 10.8.2014 (להלן ולעיל: " בקשת האישור"), ולגביה ניתנה תגובת המשיבה (אשר הוגשה ביום 24.12.2014).

9. טענות המבקשת בתיק זה מופנות איפוא כלפי המצגים שייצרה המשיבה ביחס לערכות זיהוי ההריון ששיווקה בכלל, ובמיוחד ערכת פרופשיונל. על מנת להבין כהלכה טענות אלה, מן הראוי לעמוד בקצרה על מנגנון הפעולה של ערכות זיהוי ההריון, ועל רקע רפואי זה ניתן יהיה להתייחס למצגי המשיבה ביחס למוצרים.

חלק ב' – ערכות זיהוי הריון לשימוש עצמי – רקע רפואי

10. מוצרי המשיבה, כמו גם ערכות זיהוי הריון לשימוש עצמי המשווקות על ידי מתחריה, מבוססים על זיהוי הימצאותו בשתן של הורמון המופרש במהלך ההריון על ידי הביצית המופרית, והמכונה "בטא hCG" (להלן: "הורמון ההריון"). רמת הורמון ההריון המופרש לשתן (ולמערכת הדם) הולכת וגדלה באופן משמעותי במהלך השבועות הראשונים של ההריון, ועל כן עם התקדמות ההריון קל יותר לזהות את נוכחותו. ערכות זיהוי הריון נבדלות זו מזו במידת רגישותן לרמת הימצאותו של הורמון ההריון בשתן , דהיינו ברמה המינימאלית של ריכוז הורמון ההריון שמביאה לתשובה חיובית (קרי, לגילוי הריון). ערכות פרופשיונל הן הרגישות ביותר, ומזהות הימצאות הורמון ההריון אם רמתו עולה על 10 יחידות/מ"ל (mIU/mL). ערכות אקספרס רגישות פחות, ומאפשרות זיהוי ברמה של 25 יחידות/מ"ל, ואילו ערכות דיירקט הן בעלות הרגישות הנמוכה ביותר, ומזהות את נוכחות הורמון ההריון רק אם רמתו עולה על 50 יחידות/מ"ל. ויובהר, רמת האמינות של כל אחת מערכות זיהוי ההריון היא כמעט מוחלטת (מעל 99%), במובן זה שכאשר רמת הורמון ההריון בשתן עולה על סף הרגישות של הבדיקה, היא תצביע על קיום הריון. על כן, אם בשתן יהיו מעל 10 יחידות/מ"ל של הורמון ההריון תדע ערכת פרופשיונל (אך לא שתי הערכות האחרות) לזהות זאת בוודאות כמעט מוחלטת, ותתן תשובה חיובית. אם בשתן יהיו מעל 25 יחידות/מ"ל ידעו ערכות פרופשיונל ואקספרס (אך לא ערכת הדיירקט) להצביע על כך בוודאות כמעט מוחלטת, שתלמד על הריון. אם בשתן יהיו מעל 50 יחידות/מ"ל יזהו שלוש הערכות עובדה זו כמעט בוודאות, וכל אחת מהן תצביע על כך שהנבדקת מצוייה בהריון. ניתן, אם כן, לומר כי רמת האמינות של הערכות בזיהוי הורמון ההריון, בהינתן שרמת הימצאות ו בשתן עולה על הסף המאפיין כל ערכה, היא כמעט מוחלטת (מעל 99%).

11. כמצויין לעיל, כמויות הורמון ההריון המופרשות על ידי העובר הולכות וגדלות במהלך השבועות הראשונים של ההריון, ועל כן רמת הורמון ההריון בשתן (ובדם) של האישה עולה ככל שההריון מתקדם. משמעות הדברים היא שככל שהבדיקה רגישה יותר להמצאות הורמון ההריון, כך גם תוכל לזהות את ההריון בשלב מוקדם יותר. ודוק, הפרשת הורמון ההריון מתחילה בסמוך מאד לרגע הפריית הביצית, ועל כן זיהויו בשתן (או בדם) מאפשר לדעת על דבר ההריון כבר בשלביו הראשונים, וללא קשר לתופעות אחרות של ההריון (ובהן הפסקת המחזור), וזאת, כאמור, בכפוף לרגישות הבדיקה.

12. הנסיון והספרות הרפואית מלמדים כי יש שונות בין נשים בקצב העליה של הורמון ההריון, ועל כן אין לדעת בוודאות מה תהיה רמת ההורמון בשתן אצל אישה מסויימת במועד נתון. יחד עם זאת, מחקרים שנערכו נותנים מושג על סדר הגודל של רמת הורמון ההריון בשתן לה ניתן לצפות בהתאם להתפתחות ההריון. להלן טבלה הלקוחה מהמחקר Johnson SR, Miro F. Barrett S. & Ellis JE "Levels of Urinary Human Chorionic Gonadotrophin (hCG) Following Conception and Variability of Menstrual Cycle Length in a Cohort of Women Attempting to Conceive" Current Medical Research and Opinion 25(3): 741-8 (March 2009) (להלן: " מחקר Johnson"), אליו הפנה מומחה המשיבה (טבלה 1 במאמר):

(הבהרות לטבלה: LH surge הוא מדד המצביע בקירוב על מועד הביוץ , המשמש להערכת יום תחילת ההריון; Mean ו- Median הם, בהתאמה, הממוצע והחציון של רמת הורמון ההריון בשתן; Inter-quartile range הוא הטווח בו מצויות 50% מהתצפיות הסמוכות לממוצע).
עיון בטבלה מלמד כי ביום ה- 11, רמת הורמון ההריון בשתן אצל כמחצית מהנשים שנכללו במדגם נמוכה מ- 10 יחידות /מ"ל (חציון 10.15); ורק ביום ה- 14 רמת הורמון ההריון בשתן אצל יותר ממחצית מהנדגמות עברה את הרמה של 50 יחידות למ"ל (חציון 68.37). משמעות הדברים היא שביום ה- 11 בדיקה שרגישותה 10 יחידות/מ"ל (כדוגמת ערכת פרופשיונל) תזהה רק מחצית מההריונות, ואילו בדיקה שרגישותה 50 יחידות/מ"ל (כדוגמת ערכת דיירקט) תזהה מעל למחצית מההריונות רק ביום ה – 14. ודוק, הנתונים המפורטים בטבלה אינם מאפשרים לדעת מתי תזהה כל אחת מהבדיקות 99% מההריונות. עם זאת, ברור מהם שערכת פרופשיונל אינה מזהה ביום ה- 11 להריון 99% מההריונות (אלא, כאמור, רק כ- 50%), וערכת דיירקט אינה יכולה לזהות ביום ה- 14 להריון 99% מההריונות (הגם שתזהה יותר מ- 50% מהם).

13. שאלה המתעוררת לאור האמור לעיל היא היכולת של ערכה לזהות הריון בהינתן המועד הצפוי של הווסת. לשאלה זו חשיבות רבה בתיק שלפניי, מאחר ש כפי שהובהר בפסקה 2 לעיל, המשיבה שיווקה את המוצרים מושא התיק הנוכחי כערכות המסוגלות לזהות הריון מספר ימים לפני המועד בו אמורה היתה הווסת להופיע.

14. ובכן, תשובה מדוייקת לשאלה האמורה, היכולת לזהות הריון כפונקציה של המועד הצפוי של הווסת, לא ניתן לתת. טעם אחד לכך, שכבר נזכר לעיל, הוא השונות הקיימת בין נשים ביחס לקצב העליה של רמת הורמון ההריון ככל שמתקדם ההריון. טעם אחר, משמעותי לא פחות, הוא חוסר האחידות של המחזור, הן מבחינה זו שאורך המחזור שונה בין נשים , והן במובן זה שאצל מרבית הנשים אורך המחזור איננו יציב וקבוע, אלא עשוי להשתנות. כך, למשל, על פי מחקר Johnson, אורך המחזור הממוצע עמד על 27.7 יום, עם סטיית תקן של 3.4 ימים. כתוצאה מכך יהיו נשים שלגביהן ניתן יהיה לזהות את ההריון מספר ימים לפני מועד המחזור המשוער, אך יהיו נשים שהבדיקה לא תיתן ביחס אליה ן תשובה מדוייקת אלא לאחר המועד הצפוי של הווסת . במילים אחרות, ערכות זיהוי ההריון בהן עסקינן יכולות אומנם לזהות הריון אצל חלק מהנבדקות במועדים עליהם הצהירו המשיבות, אולם אינן יכולות לעשות כן לא אצל כל הנבדקות, וגם לא אצל רוב מוחלט שלהן.

15. לשם הדגמה ניטול את ערכת פרופשיונל, בה התמקד הדיון בשלב בקשת האישור. ערכה זו אמורה, לפי מצגי המשיבה, לזהות הריון 6 ימים לפני מועד המחזור. כאשר מדובר באישה בעלת מחזור סדיר באורך ממוצע (28 ימים), משמעות הדבר היא שזיהוי ההריון אמור להתבצע ביום ה- 9 לעניין מחקר ג'ונסון . מהטבלה לעיל עולה כי באותו שלב רמת הורמון ההריון היא בממוצע 0.93 (והחציון 0), ואם כך, בעבור אישה עם מחזור סדיר, אין סיכוי ממשי שההריון יאותר בשלב זה. לעומת זאת, בעבור אישה עם מחזור ממוצע של 32 יום, הרי הזיהוי אמור להתבצע ביום ה- 11 לאחר הביוץ. בשלב זה רמת הורמון ההריון בשתן היא בממוצע 13.22 (והחציון 10.15), ועל כן קיים סיכוי של כ- 50% שערכת פרופשיונל תצביע על כך שהנבדקת בהריון.

16. מהדיון המעט מורכב עד לשלב זה עולות שלוש מסקנות פשוטות:

ראשית, ערכות זיהוי ההריון של המשיבה אמינות, במובן זה שכאשר רמת הורמון ההריון בשתן עולה על סף הרגישות שלהן (10 יחידות/מ"ל בערכת פרופשיונל; 25 יחידות/מ"ל בערכת אקספרס; 50 יחידות/מ"ל בערכת דיירקט) הן יזהו הריון בוודאות כמעט מוחלטת (מעל 99%) .

שנית, ערכות זיהוי ההריון של המשיבות עשויות לזהות הריון במועד עליו הצהירה המשיבה, כלומר יהיו נשים לגביהן הערכות יזהו הריון 6 ימים (ביחס לפרופשיונל), 3 ימים (ביחס לאקספרס) ויום אחד (ביחס לדיירקט) לפני מועד המחזור המשוער .

שלישית, ערכות זיהוי ההריון של המשיבות עלולות שלא לזהות הריון במועד עליו הצהירה המשיבה, כלומר יהיו נשים לגביהן הערכות לא יזהו הריון 6 ימים (ביחס לפרופשיונל), 3 ימים (ביחס לאקספרס) ויום אחד (ביחס לדיירקט) לפני מועד המחזור המשוער .

17. לשלוש המסקנות הפשוטות הללו ראוי להוסיף מסקנה רביעית, משמעותית לגורל התיק, והיא שרמת האמינות של ערכות זיהוי ההריון נמוכה באופן משמעותי מאד מ- 99% במועדים הנקובים בפירסומי המשיבה, ומגיעה אליה רק מספר ימים לאחר מכן. כך, למשל, ביחס לערכת פרופשיונל, נראה שהמועד בו ניתן לומר כי יזוהו בוודאות של 99% הריונות הוא רק מועד המחזור המשוער (ראו חקירת ד"ר זלוצובר, המומחה מטעם המשיבה, פרוטוקול 20.9.2015, עמוד 173 שורות 6 – 10; חקירת פרופ' זיידמן, המומחה מטעם המבקשת, פרוטוקול 9.9.2015, עמוד 18 שורה 14 – 25)). במילים פשוטות: גם אם קיימים מקרים בהם הערכות יאתרו הריון במועדים בהם נקבה המשיבה, אין הן יכולות לזהות הריון במועדים הללו ברמת וודאות גבוהה.

18. ויודגש, הצדדים טרחו והביאו מומחים רפואיים בעלי שם (פרופ' דניאל זיידמן מטעם המבקשת וד"ר משה זלוצובר מטעם המשיבה), ואולם עדויותיהם לא סתרו זו את זו, ולימדו כי אין ביניהם מחלוקת של ממש ביחס לעובדות המתוארות לעיל. פרופ' זיידמן אישר את טענת ד"ר זלוצובר כי ערכות זיהוי ההריון של המשיבה, למיטב ידיעתו, אמינות ברמה של 99%, במובן זה שהן מזהות הריון כשהורמון ההריון מגיע לרמת הסף המוגדרת בעלון של כל אחת מהן (ראו פרוטוקול 9.9.2015, עמוד 12 שורות 13 - 18); ד"ר זלוצובר אישר את דברי פרופ' זיידמן, לפיהם ערכות זיהוי ההריון של המשיבה אינן יכולות לזהות הריון לא בדיוק של 99%, ואף לא בדיוק המתקרב לכך, במועדים הנזכרים במצגי המשיבה (ראו פרוטוקול 20.9.2015, עמוד 136 שורה 27 – עמוד 142 שורה 11, עמוד 190 שורות 2 - 5).

19. המסקנה מהאמור לעיל היא זו: תיק זה אינו עוסק במחלוקת בין מומחים רפואיים ביחס לשאלה מה יכולת הזיהוי של מוצרי המשיבה. עניינו בשאלות עובדתי ות-משפטיות: מהו המצג שהמשיבה יצרה בפני לקוחותיה ביחס לסגולותיהם של מוצריה? האם קיימת אפשרות סבירה שיקבע כי מצג זה הינו מטעה? מהו הנזק שנגרם עקב כך ללקוחות? בסוגיות אלו נתמקד בהמשך הדיון.
חלק ג' - מצגי המשיבה

20. על מנת לאתר את מצגי המשיבה אין צורך להרחיק לכת. מצגים אלו מופיעים בצורה ברורה ובולטת על אריזות המוצרים עצמם. מצגים אלו כוללים שלושה מרכיבים מרכזיים:

א. הצהרה בעניין יעוד הערכה, בצד שמאל של הקופסא, על כ- 20% מחזיתה (וכן על פתח הקופסא), באופן הבא (ביחס לפרופשיונל, ובשינויים המתחייבים בערכות האחרות):

לזיהוי הריון
6 ימים
לפני מועד המחזור

(ההדגשה וההגדלה במקור. יחס הגדלים מקורב).

ב. הצהרה בעניין רמת הדיוק של הערכה, על החזית מתחת לשם הערכה:

רמת דיוק מעל
99%

(ההדגשה וההגדלה במקור. יחס הגדלים מקורב)

ג. הצהרה בדבר אישור רשויות בריאות זרות, משמאל ומתחת להצהרה בעניין רמת הדיוק, בזו הלשון:

באישור ה- FDA וה- CE

(הערה: ה- CE הוא סימון התקן האירופי. אין טענה כי אישור זה לא ניתן לערכות זיהוי ההריון בהן עסקינן)

21. המשיבה לא חלקה על כך שהמצג לעניין מתן אישור מנהל המזון והתרופות האמריקאי, ה- FDA ( Food and Drug Administration) לערכת פרופשיונל הוא הצהרה שגויה, ומגדירה אותה כ"טעות מצערת, ובתום לב" (לעניין הערכות האחרות טען המצהיר מ טעמה כי ניתן להן אישור ה- FDA, ואולם הוא לא הוצג). לעומת זאת, טוענת המשיבה כי יתר ההצהרות הן הצהרות נכונות, וממילא אינן יכולות להוות לשיטתה הטעיה צרכנית. לגישתה, ההצהרה בעניין יעוד הערכה ("לזיהוי הריון 1/3/6 ימים לפני מועד המחזור") וההצהרה בעניין רמת הדיוק של הערכה ( "רמת דיוק של 99%") הן הצהרות נפרדות, שאינן מתייחסות כלל לאותו עניין. ההצהרה ביחס ליעוד מתייחסת לאפשרות לזהות הריון, ומבהירה כי אפשרות זו קיימת החל מהמועד הנקוב (מבלי להבטיח דבר לעניין הוודאות בה יזוהה ההריון בעיתוי האמור); לעומת זאת ההצהרה בעניין רמת הדיוק מתייחסת לאמינות הבדיקה, דהיינו ליכולתה לזהות את הורמון ההריון ברמת הסף שהוגדרה לבדיקה (מבלי להבטיח דבר ביחס ליכולת הערכה למלא את היעוד של זיהוי ההריון 1/3/6 ימים לפני מועד המחזור).

טיעוני הצדדים

22. המחלוקות המרכזיות בתיק זה נוגעות לשאלות האם מצגיה של המשיבה ביחס למוצרים הם מצגים מטעים, והאם יש מקום לאפשר ניהול תובענה כייצוגית בגין העילות והנזקים להם טענה המבקשת. מעבר לשאלה מהם המצגים שיצרה המשיבה, והאם מצגים אלה עולים לכדי הטעיה, משתרעת יריעת המחלוקת גם על שאלת הקשר הסיבתי שבין המצגים האמורים לבין החלטת הרכישה של הלקוחה, ולשאלות הנוגעות לנזק שנגרם ללקוחה.

המבקשת טוענת כי מצגי המשיבה הם שהניעו אותה, כמו גם חברות קבוצה אחרות, לרכוש דווקא את ערכות זיהוי ההריון של המשיבה, ולשלם בעבורן (ובמיוחד בעבור ערכת פרופשיונל) סכום גבוה משהיו משלמות בעבור ערכות אחרות. זאת ועוד, לטענת המבקשת מצגי המשיבה גרמו לה לבצע את הבדיקה הראשונה והשניה בעיתוי בו האפשרות לזהות קיומו של הריון הייתה קלושה (6 ימים ו- 4 ימים לפני מועד המחזור הצפוי ), ובדרך זו הסבו לה, כמו גם לחברות קבוצה אחרות, לא רק הוצאה מיותרת, אלא גם מפח נפש מיותר. לפיכך סבורה המ בקשת כי עמדה בנטל הנדרש בשלב בקשת האישור, הן לעניין העילה והן לעניין הסעד ( הכולל לשיטתה סעד ממוני, בגין ההוצאה המיותרת, וסעד שאינו ממוני, בגין עוגמת הנפש שנגרמה למי שקיבלה תשובה שלילית בגין בדיקה בטרם עת).

המשיבה דוחה בשתי ידיים טענות אלו. לשיטתה מצגיה אינם מטעים (למעט לעניין אישור ה- FDA לערכת פרופשיונל), ואף אם הם מטעים לא היה בהם כדי לגרום נזק למ בקשת וללקוחות אחרות. המדובר בערכות אמינות וטובות מבחינה רפואית, אשר מזהות את הורמון ההריון בוודאות של 99% ברמת הסף שהוגדרה, ושצויינה בעלון השימוש לצרכן. לפיכך, לקוחה שרכשה ערכה לזיהוי הריון קיבלה תמורה מלאה לכספה, במיוחד כשמדובר בערכת פרופשיונל, וכאשר הלקוחה ביקשה, כמו המבקשת לדבריה, לרכוש את הערכה "הכי רגישה שיש" (פרוטוקול 9.9.2015, עמוד 56 שורה 29). המשיבה מוסיפה כי מרבית לקוחותיה ממילא אינן יכולות לדעת בוודאות מהו מועד הווסת הצפוי, ועל כן יש להניח כי גם אם קיבלו תשובה שלילית, פעלו על פי הוראות העלון (כפי שעשתה המבקשת לטענתה), וביצעו בדיקה נוספת בטרם הסיקו כי אין הן בהריון. לפיכך, השימוש בערכה, אף אם נעשה במועד מוקדם בו טרם ניתן היה לזהות את ההריון באמצעות הבדיקה, לא גרם להן נזק של ממש. בנוסף טענה המשיבה, תוך התבססות על סקר שביצע בעבורה פרופ' אבי דגני, כי רוב גדול של הלקוחות היש ראליות ממילא עושות שימוש בערכות ביתיות לבדיקת הריון בעקבות איחור ביום המחזור הצפוי (77.1% לפי ממצאי הסקר ), ורק מיעוטן עושות שימוש בערכות לפני יום המחזור הצפוי (13.3% לפי ממצאי הסקר ). כן הצביעה המשיבה על כך שלפי הסקר האמור רוב הלקוחות אינן זוכרות האם לערכה בה השתמשו היה אישור ה- FDA (78.9%), כי כמחצית הנשאלות כלל לא ידעו מהו אישור ה- FDA (50.2%), וכי אף נשאלת לא ציינה את אישור ה- FDA כגורם המשפיע על החלטתה לרכוש ערכת בדיקה בייתית לזיהוי הריון. מכך מסיקה המשיבה כי להטעיה בעניין אישור ה- FDA אין חשיבות בעיני ציבור לקוחותיה.

23. בצד הטענות האמורות סבורה המשיבה כי יש לדחות את בקשת האישור גם מטעמים נוספים: ראשית, מאחר שלשיטתה המבקשת כלל לא הוכיחה קיומה של עילה אישית, וזאת משלא הציגה כל ראיה לכך שרכשה ערכה מסוג פרופשיונל, והודתה כי לא רכש ה ערכות מסוג אקספרס ודיירקט ; שנית, שכן לא קיימת קבוצה הומוגנית בשמה ניתן לנהל תובענה ייצוגית, וזאת לאור השונות הגבוהה שקיימת בין לקוחות המשיבה, במיוחד בשים לב לעילת התביעה המרכזית הנטענת – הטעיה צרכנית; שלישית, היות ואין להניח כי עניין הקבוצה ייוצג כהלכה, שכן "כל כולה של הבקשה לאישור הוא ניסיון גס ובוטה לגרוף רווחים ולהתעשר שלא כדין על חשבונה של המשיבה" (פסקה 124 לסיכומי המשיבה).

24. להלן יבחנו טיעוני הצדדים, כשתחילה אדון בטענות לעניין עילת התביעה הקבוצתית, הטעיה צרכנית, ובכלל זה שאלות הקשר הסיבתי והנזק, ולאחר מכן בטענות הנוגעות להתקיימות העילה האישית ולבסוף בתנאים הנוספים לאישור תובענה כייצוגית.

דיון והכרעה

א. עילת התביעה הקבוצתית

25. סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן קובע את האיסור על הטעיה צרכנית, בזו הלשון: "לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה". בהמשך הסעיף מונה המחוקק 21 עניינים שחזקה כי הם מהותיים לעיסקה, ובכלל זה "השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם" (ס"ק 2(א)(4)) ו- "החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצור הנכס או למכירתו או למתן השירות" (ס"ק 2(א)(10)).

לאור הוראות אלו דומה שלא יכול להיות ספק כי השאלה מהו העיתוי המומלץ לשימוש בערכת זיהוי הריון, מהי רמת הדיוק של הבדיקה והאם היא קיבלה את אישור ה- FDA הם נושאים שקיימת לגביהם חזקת מהותיות, ולפיכך הטעיה ביחס אליהם מהווה, לכאורה, הטעיה צרכנית.

26. יתר על כן, עיון במצגים שיצרה המשיבה מלמד כי קיימת אפשרות סבירה, אם לא למעלה מכך, כי ייקבע שבעיני הלקוחה הסביר ה קיים קשר בין המצג לעניין העיתוי שהחל ממנו מומלץ להשתמש במוצרים (6/3/1 ימים לפני מועד המחזור הצפוי ) לבין רמת הדיוק המיוחסת לערכה (רמת דיוק מעל 99%). ודוק, הצרכן הסביר איננו בעל מומחיות רפואית, ועל כן לא ניתן להניח כי הוא מודע לאופן הפעולה של ערכה לזיהוי הריון . לפיכך, כאשר יצרן מצהיר בפני ציבור לקוחותיו באופן בולט על גבי האריזה כי המוצר יעיל ברמה מסויימת, עליו לשער כי הלקוח הסביר יניח שיעילות זו מתייחסת ליכולתו של המוצר ל שמש למטרה לשמה הוא נמכר (בענייננו, זיהוי הריון), ולא לעניין טכני , שלצרכן המצוי אין כל מושג בו (בעניינ נו איתור הורמון ההריון ברמה של 10/25/50 יחידות/מ"ל). זאת ועוד, הלקוח הסביר יניח שרמת הדיוק המוצהרת, ככל שלא סוייגה, מתייחסת לכלל המשתמשים במוצר, ולא רק לתת קבוצה ספציפית של לקוחות. למה הדבר דומה? לחברת תרופות, אשר תפרסם לציבור כי תרופה מסויימת מומלצת לחולים במחלה מסויימת, וכי היא יעילה ב- 70% מהמקרים. יש להניח כי הלקוח הסביר יקשור בין הדברים, ויניח כי רמת ההצלחה הנקובה נכונה לכלל החולים באותה מחלה, דהיינו כי ההסתברות שהתרופה תועיל לחולה אקראי היא 70%. אין לצפות מהלקוח הסביר כי יבין את דרך פעולתה של התרופה, ויסיק כי התרופה מועילה לחולים בהסתברות של 70% רק אם הם שייכים לקבוצת חולים מסויימת, או בהתקיים תנאים מסויימים הנגזרים מאופן פעולתה של התרופה.

27. חומר הראיות שהונח לפניי, ושכאמור חלקו הרפואי אינו שנוי במחלוקת של ממש , מעלה גם אפשרות סבירה (ואף למעלה מכך) כי ייקבע שמצגי המשיבה בעניינים המהותיים האמורים היו מטעים. בעניין אחד, אישור ה- FDA לערכה פרופשיונל , מודה גם המשיבה כי הפרסום שגוי (המשיבה טוענת, כאמור, כי לערכות אקספרס ודיירקט ניתן אישור ה- FDA, אך הוא לא הוצג). בעניין שני, רמת הדיוק של ערכות זיהוי ההריון, המשיבה אינה כופרת בכך שאם המצג מתייחס לאפשרות זיהוי ההריון בעיתוי עליו הוצהר, דהיינו 6/3/1 ימים לפני מועד המחזור ( להבדיל מאמינות הערכה באיתור הורמון ההריון ברמת הסף שהוגדרה), הרי שהוא מטעה (וכאמור בפסקה 26 לעיל, יש אפשרות סבירה שיקבע כי המצג בעניין הדיוק מתייחס לעניין זה). בעניין שלישי, האפשרות לעשות שימוש בערכות זיהוי ההריון בעיתוי האמור, הרי שגם כאן עשויה להימצא הטעיה (וזאת אף ללא ה זיקה לרמת הדיוק של הבדיקה), בשים לב לכך שההסתברות לזיהוי הריון במועד כה מוקדם באמצעות המוצרים היא נמוכה (כך, למשל, מהנתונים שהוצגו עולה כי ששה ימים לפני מועד המחזור ניתן לזהות הריון מסוג פרופשיונל אצל נשים עם מחזור סדיר ממוצע (28 יום) רק באחוז זניח של המקרים (וראו פיסקה 15 לעיל) ).

הערה: ד"ר גאנם ציין במייל ששלח למשיבה ב- 3.12.2013 כי "לא צויין ע"ג האריזה כי הערכות מיוצרות בסין עבור החברה האמריקאית". בעקבות זאת העלתה המבקשת בבקשת האישור את החשד כי הערכה לא יוצרה על ידי היצרן הנזכר בעלון השימוש לצרכן (Innovacon), תוך שהיא מבהירה שאין בידיה מידע חד-משמעי בסוגיה זו (ראו פסקאות 116 – 120 לבקשת האישור). כמיפל הבהירה בתגובתה לבקשת האישור כי עד לחודש יולי 2009 יוצרה ערכת פרופשיונל על ידי חברת CARA diagnostica (וכך גם צויין על גבי אריזתה) , רמת רגישותה הייתה 12 יחידות/מ"ל והיא שווקה כ"בדיקה לזיהוי הריון 4-6 ימים לפני האיחור במחזור". מיולי 2009 הערכה המשווקת מיוצרת על ידי חברת Innovacon Inc. (כפי שמצויין על גבי אריזתה) , רמת רגישותה 10 יחידות/מ"ל, והיא משווקת באופן שפורט לעיל. לאור האמור, ובהעדר מידע אחר, נמנעה המבקשת מלטעון בסיכומיה להטעיה בעניין זה, והסתפקה בטענה כי תשובות המצהיר מטעם המשיבה בעניין זה היו מתחמקות, ומעידות על כך שהוא "מכמין מידע מבית המשפט" (סעיף 72 לסיכומי המבקשת). במצב דברים זה, אין לי אלא לקבוע כי לא הונחה תשתית ראייתית המצדיקה מתן אישור לניהול תובענה כייצוגית בעניין זהות יצרן המוצרים.

28. ויובהר, בעלון השימוש לצרכן של המוצרים עשתה המשיבה שימוש בלשון זהירה ומדויקת יותר. כך, למשל, בעלון מצויין כי "קיימת אפשרות כי הבדיקה תראה תוצאה שגויה"; מו בהר כיצד פועלת הערכה, תוך אזכור ערכי הורמון ההריון שכל ערכה מזהה, ואמירה כי רמות הריכוז אותן מזהה ערכת פרופשיונל "מופיעות החל מעד 6 ימים לפני האיחור במחזור החודשי"; ביחס לרמת הדיוק של 99% נאמר כי היא "בהשוואה לבדיקת ההריון האחרת"; מוסבר כי "תוצאה שלילית פירושה כי הורמון hCG לא זוהה בשתן שלך, וקרוב לוודאי כי אינך בהריון. המתיני עוד מספר ימים (מומלץ להמתין כשבוע ימים מיום איחור המחזור) ובצעי את הבדיקה שוב " וכן הלאה. ואולם, עלון זה מצוי בתוך קופסת המוצר, ויש להניח כי רובן המוחלט של הלקוחות נחשפות אליו רק לאחר רכישת המוצר. לא זו אף זו, לא ניתן להצדיק פרסום מטעה מטעם עוסק בערוץ שיווקי מסויים (בענייננו אריזת המוצר), באמצעות הטענה שאותו עוסק מפרסם גם מידע מדוייק יותר במקו ם אחר (בעניינו עלון השימוש לצרכן) . האיסור על הטעיה צרכנית מתייחס לעשיית מעשה העלול להטעות את הצרכנים. כאשר על האריזה מצוי מידע מטעה, הרי שגם אם במקום אחר יש מידע מדוייק יותר , הפרסום עלול להטעות את הצרכנים.

29. תמיכה במסקנה כי קיימת אפשרות סבירה לכך שתוכח העילה הקבוצתית במקרה שלפניי יש למצוא בהחלטת הרגולטור הרלוונטי, משרד הבריאות, להורות על הסרת המוצרים מהמדפים בשל חשש להטעיה צרכנית. ודוק, אין זהות מלאה בין הנטען בתובענה זו, לבין הטעמים אותם נתן ד"ר גאנם להוראתו לבצע recall. יחד עם זאת, עצם העובדה שגם משרד הבריאות סבר שהאמור על גבי האריזה אינו עולה בקנה אחד עם האמור בעלון השימוש לצרכן, והורה על הסרת המוצר מהמדפים בשל כך, יש בה כדי ללמד על סיכויי התביעה.

30. המשיבה סבורה כי גם אם המצגים היו מטעים, הרי שלא גרמו לנזק לציבור הלקוחות, שכן הן רכשו ערכות תקינות וטובות , שאין פגם בתפקודן. טענה זו לא ניתן לקבל. ההטעיה הנטענת בתיק זה אינה נוגעת לתקינות המוצרים, אלא לאופן השימוש בהם, לתועלת שניתן להפיק מהם ולאישורים שניתנו להם . כתוצאה ממצגי המשיבה יתכן כי לקוחותיה רכשו את המוצרים, ועשו בהם שימוש, בשלב מוקדם מדי, בו עדיין אין בכוחם לזהות הריון ברמת וודאות גבוהה . כתוצאה מכך נגרמו ללקוחות אלו נזקים משני סוגים: נזק ממוני, בשל עצם רכישת ערכה , ושימוש בה , בעיתוי בו עדיין אין בכוחה לתת תשובה מדוייקת; נזק בלתי ממוני, בשל עוגמת הנפש הנלווית לקבלת תשובה שלילית שאמינותה מפוקפקת. ודוק, בין אם התשובה השלילית הייתה נכונה ובין אם לאו, ראוי היה "לחסוך" אותה, ואת התגובה הרגשית הקשורה בה, מהלקוחה, שכן אנו מצויים עדיין בשלב בו לא ניתן לקבוע באופן מדוייק באמצעות המוצרים אם אישה מצוייה בהריון. שני הנזקים הללו הם תוצאה ישירה של מצגי המשיבה. הם נגרמו לכל לקוחה שרכשה ערכת זיהוי הריון, ועשתה בה שימוש בעיתוי בו עדיין לא היה בכוחה להבטיח ברמת הדיוק עליה הצהירה המשיבה (99%) את זיהוי ההריון (כך, למשל, בערכת פרופשיונל המדובר בכל לקוחה שרכשה את הערכה, ועשתה בה שימוש , קודם למועד המחזור הצפוי) . ביחס ללקוחות אלו גם לא מתעורר קושי להוכיח הסתמכות, שכן ניתן להניח ברמת וודאות גבוהה כי פירסום מטעה מסוג זה משפיע על נכונות לקוחה לרכוש את המוצר, ולעשות בו שימוש, בעיתוי המוצג בפירסום.

הערה: הצדדים התייחסו בסיכומיהם לאב הנזק של פגיעה באוטונמיה. כשלעצמי, ספק בעיני אם דיון בסוגיה זו נחוץ במקרה בו עסקינן. חברות קבוצה אשר ביצעו בשל מצגי המשיבה בדיקה באמצעות מוצרי המשיבה בעיתוי בו הערכות לא יכלו לזהות הריון ברמת דיוק גבוהה, וסבלו עוגמת נפש מקבלת תוצאה שלא ניתן לסמוך עליה, זכאיות לפיצוי בגין נזק לא ממוני, וזאת ללא צורך להסתייע בדוקטרינה של פגיעה באוטונמיה. ודוק, השימוש באב הנזק של פגיעה באוטונמיה נדרש כאשר קיימת בעיה בהצבעה על קשר סיבתי בין העוולה לבין נזק תוצאתי מוכר (שאז ניתן, בנסיבות מתאימות, להשתמש בפגיעה בחופש הבחירה, המעוררת תחושות שליליות, כסוג של נזק). ביחס ללקוחות המשיבה שעשו שימוש במוצר קודם למועד האיחור במחזור, עיתוי השימוש במוצרים הוא נגרת של המצג, ותוצאתו הישירה הוא נזק הממון והנזק הלא ממוני שתואר. לפיכך דומה כי אין צורך להסתייע בדוקטרינה של פגיעה באוטונומיה.

31. זאת ועוד, מצגי המשיבה עלולים היו להטעות גם לקוחות שעשו במוצרים שימוש בעיתוי בו ניתן היה לזהות באמצעותם היריון ברמת הדיוק המוצהרת (דהיינו לקוחות שהשתמשו בערכות לאחר מועד המחזור). ההטעיה ביחס ללקוחות הללו מתבטאת בכך שמצגים מטעים עלולים להביא ל עליית מחיר המוצר, במובן זה שציבור הצרכנים יהיה מוכן לשלם מחיר גבוה יותר עבור המוצר בשל סגולות שלא נמצאות בו (לטיעון זה ראו יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה צרכנית" עיוני משפט לז 7 (תשע"ז). כן ראו ת"צ (מרכז) 13190-03-13 סבח נ' סודות המזרח בע"מ, פסקאות 36 - 41 (החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית ניתנה על ידי ב- 9.3.2017); לסקירה ביקורתית של הפסיקה בעניין דרישת הקשר הסיבתי ביחס לעילת הטעיה ראו אלעד אופיר, תובענות ייצוגיות בישראל (תשע"ז) 74 - 90 ).

32. ויובהר: בין שתי תתי-הקבוצות של הלקוחות קיים הבדל משמעותי לעניין היקף הנזק. חברות תת-הקבוצה הראשונה (לקוחות שהש תמשו במוצר בעיתוי בו לא היה בכוחו לתת תשובה מדוייקת) ניזוקו הן בכך ששילמו על בדיקה מיותרת והן בכך שנגרמה להן עוגמת נפש שלא לצורך; חבר ות תת-הקבוצה השנייה (לקוחות שהשתמשו במוצרים בעיתוי בו הי ה בכוחם לתת תשובה מדוייקת) ניזוקו רק ככל ששילמו בעבור המוצרים מחיר גבוה, אשר שיקף סגולות שלא היו במוצרים.

33. בהקשר בו עסקינן ראוי להוסיף שלוש הערות:

ראשית, המבקשת החריגה מלכתחילה מגדר חברות הקבוצה לקוחות שקיבלו תשובה שלילית שגויה בשל בדיקה בערכת זיהוי הריון בשלב מוקדם, ובהסתמך על ת שובה זו נהגו כמי שאינן בהריון, ופגעו במהלכו התקין של ההריון (ראו סעיפים 162 – 165 לבקשה המתוקנת לאישור התובענה כייצוגית). ואכן, ככל שקיימות לקוחות מסוג זה, הרי שיתכן כי נגרם להן או לעובר נזק גוף משמעותי, אשר ראוי כי יתברר בהליך תביעה פרטני, ולא במסגרת תובענה ייצוגית.

שנית, מחומר הראיות שלפניי עולה כי המחיר לצרכן של ערכת פרופשיונל היה גבוה במידה ניכרת מהמחיר של ערכה רגילה (כ- 15 ש"ח), ועמד על 37 ש"ח מחיר קטלוגי, ובמבצעים 29.90 ש"ח (ראו פרוטוקול 20.9.2015, עמוד 200 שורות 20 – 26). המוצרים האחרים נמכרו במחירים נמוכים יותר, אך עדיין גבוה ממחירן של ערכות רגילות (לפי ראיות שצורפו לבקשת האישור נמכרה ביום 8.1.2014 ברשת סופרפארם ערכת אקספרס במחיר של 36.1 ש"ח, וערכת דירקט נמכרה במחיר של 29.30 ש"ח). על בסיס פער זה ניתן יהיה להעריך, תוך הסתייעות בחוות דעת כלכלית, את הנזק שנגרם לחברות תת-הקבוצה השניה (דהיינו לאותן לקוחות שעשו שימוש בערכה במועד מאוחר, בו רמת הדיוק שלה הייתה גבוהה כמובטח ).

שלישית, מחוות דעתו של פרופ' דגני, אשר צורפה לתגובת המשיבה, עולה כי היחס בין שתי תתי הקבוצות הוא לערך 1:6: כ- 13.3% מהנשאלות ערכו את הבדיקה לפני יום המחזור הצפוי, וכ -77.1% ערכו אות ה לאחר יום המחזור צפוי (3.4% ערכו את הבדיקה ביום המחזור הצפוי). יצויין עם זאת כי הסקר שערך פרופ' דגני התייחס לכלל המשתמשות בערכ ה ביתית לבדיקת הריון, ולאו דווקא למשתמשות בערכות זיהוי הריון של המשיבה (ערכות זיהוי ההריון של המשיבה היוו כ- 3-4% מהשוק בשעתו, לפי עדות המצהיר מטעמה) . ניתן להניח כי מאחר שערכות המשיבה מותגו כמיועדות לשימוש בטרם מועד המחזור הצפוי, אחוז הרוכשות אותן מתוך כוונה להשתמש בהן לפני מועד המחזור הצפוי הוא גבוה יחסית. גם סוגיה זו יהיה צורך לבחון, אם כך, במסגרת הדיון בתובענה גופה.

34. מבחינה משפטית ביססה המבקשת את תביעתה על שורה ארוכה של עילות, הכוללת את סעיפים 2 (הטעיה צרכנית), 3 (איסור ניצול מצוקת הצרכן) ו- 4 (הפרת חובת גילוי) לחוק הגנת הצרכן, סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (הפרת חובת תום הלב במשא ומתן), סעיף 56 (תרמית) ו- 63 (הפרת חובה חקוקה) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וחוק עשיית עושר ולא במשפט. לדידי, רשימת עילות ארוכה זו רק מסרבלת את הדיון. התביעה במהותה היא בגין הטעיה צרכנית, ולפיכך די לבססה על חוק הגנת הצרכן, ולכל היותר להוסיף כי לעניין הסעדים, עשויה להיות גם הזקקות להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט (וזאת לאור העובדה שסעד של השבת התעשרות, להבדיל מסעד של פיצוי על נזק, אינו קבוע בחוק הגנת הצרכן).

35. נסכם חלק זה: קיימת אפשרות סבירה כי ייקבע בתום ההליך שהמשיבה שיווקה את המוצרים תוך יצירת מצגים מטעים כלפי ציבור הצרכנים, הן ביחס לעיתוי בו ניתן לעשות בערכות זיהוי ההריון שימוש, הן ביחס לרמת הדיוק של הערכות בשלבי ההריון הראשונים והן ביחס לקבלת אישור ה- FDA. ככל שיקבע כי אכן הוצגו מצגים מטעים כאמור, הרי שהם גרמו נזק לשתי תתי-קבוצות: לקוחות שהשתמשו במוצרים בעיתוי מוקדם, בו לא היה בכוחם לתת תשובה מדוייקת; לקוחות אחרים שייתכן כי רכשו את המוצר במחיר גבוה יותר בשל המצגים המטעים.

ב. עילת התביעה האישית

36. המשיבה הקדישה עמודים רבים בסיכומיה לטענה כי המבקשת נעדרת עילת תביעה אישית. טענה זו נחלקת לשניים: ראשית, ביחס לערכת פרופשיונל, אותה לגרסת המבקשת היא רכשה בשלוש הזדמנויות שונות , נטען כי הרכישות לא הוכחו בראיות מספיקות; שנית, ביחס לערכות אקספרס ודיירקט, אותן המבקשת לא רכשה גם לגרסתה, נטען כי אין היא יכולה לנהל תובענה ייצוגית בשם הלקוחות שרכשו אותן. טענה זו, על שני ראשיה, יש לדחות.

37. ככל שמדובר בעילה האישית ביחס לערכת פרופשיונל, הרי שהשתכנעתי מעדותה של המבקשת, כמו גם מנסיבות המקרה, כי העילה האישית הוכחה כדבעי, גם אם לא הוצגו קבלות המתעדות את הרכישות, וגם אם המבקשת לא ידעה להצביע על פרטים הנוגעים לרכישה, כגון המקום והזמן המדוייק בו נרכשו המוצרים. מעבר להתרשמותי החיובית מהמבקשת, עומדת לזכותה גם העובדה שהיא זו שפנתה למשרד הבריאות (כמו גם ליצרן), וביקשה לבחון האם מצגי המשיבה ביחס לערכת פרופשיונל הם מצגי אמת. מדוע שהמבקשת תעשה כן, אם לא השתמשה בערכה בעצמה והתאכזבה? זאת ועוד, פנייתה הראשונית של המבקשת למשרד הבריאות לא נעשתה כלל באמצעות עורכת דין, אלא תוך הסתייעות בגיסה (העוסק ברפואה אלטרנטיבית) , ובאופן שאינו מאפיין מי שמחפש לו עילה לתובענה ייצוגית. ודוק, באת הכוח המייצגת (שהיא אחותה של המבקשת) נכנסה לתמונה רק לאחר הפניה האמורה, משהתברר למבקשת כי משרד הבריאות פעל בעקבות פנייתה, והורה על הסרת המוצרים מהמדפים. התנהלות זו מתיישבת עם טענת המבקשת כי אכזבתה מהמוצר היא שהניעה א ותה לפעול, ולא החיפוש אחר עילת תביעה ייצוגית, כפי שמניחה המשיבה.

המשיבה מפנה, ושבה ומפנה, לכך שהמבקשת לא הציגה מסמכים המעידים על שלוש הרכישות שביצעה לטענתה, ואינה יודעת למקם אותן במדוייק בזמן ובמקום. ואולם, העדר המסמכים ואי זכרון הפרטים מתיישב עם גרסתה של המבקשת, לפיה מדובר באירועים שה תרחשו בתחילת ההריון, ושאותם התפנתה לבחון רק כשנה מאוחר יותר, לאחר הלידה. בנסיבות אלו ניתן להניח כי המבקשת תזכור באיזו ערכה השתמשה (במיוחד לאור אכזבתה ממנה), וכיצד השתמשה בה, אך לא תזכור היכן קנתה אותה, ובאיזה תאריך מדוייק עשתה בה שימוש. זאת ועוד, הדרישה להצגת מסמכים יוצרת מילכוד: אם המבקשת הייתה מציגה בבית המשפט תיעוד לאירועים (הערכות בהן השתמשה, קבלות וכיו"ב) הייתה המשיבה טוענת כי רכשה את המוצרי ם מתוך מטרה לייצר עילת תביעה, שכן לקוחה מהיישוב לא הייתה שומרת ברשותה מוצגים מסוג זה; ואולם, כאשר המבקשת אינה מציגה תיעוד, וטוענת שלא ראתה הצדקה לשמור אותו בזמן אמת (ולפני שגילתה כי קיימת לה עילת תביעה), הרי שנטען נגדה שלא הוכיחה את העילה האישית. להיווצרות מילכוד מסוג זה אין להסכים. את הטענה לקיומה של עילה אישית יש לבחון בהתאם לכללי הראיות המקובלים. במקרה שלפניי אמינות גרסת המבקשת בולטת על פני הדברים, ואינני רואה כל הצדקה להטיל בה ספק בגלל העדרן של ראיות, אשר לקוח מן המניין לא היה טורח לשמור.

38. ככל שמדובר בעילה האישית ביחס לערכות אקספרס ודיירקט, הרי שהלכה היא שהמבקש בתובענה ייצוגית המתייחסת לקו מוצרים או שירותים אינו נדרש להראות כי הוא מחזיק בעילה אישית ביחס לכל אחד מהמוצרים או מהשירותים, אלא די לו בכך שיצביע על עילה אישית ביחס לאחד מהם. עמד על כך השופט חנן מלצר בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987), פסקה 102(ג) (ניתן ב- 4.9.2014 . להלן: "עניין ברזילי") בציינו: " אין בכך שהודעת הרבנות התייחסה רק לשניים ממוצרי פריניר ובכך שעילתם האישית של המערערים נוגעת רק למוצר אחד מהם, כדי לגרוע מכושרם של המערערים לייצג את כלל חברי הקבוצה, כפי שהוגדרו לעיל, לרבות צרכנים שרכשו מוצרים אחרים של פריניר...". לפיכך, העובדה שהמבקשת רכשה רק ערכות מסוג פרופשיונל אינה מונעת ממנה מלשמש כמבקשת גם בתובענה בעניין הערכות האחרות בסדרת Yes or No, כאשר הטענות המועלות ביחס לכל המוצרים הן דומות במהותן.

ג. התנאים הנוספים לאישור תובענה כייצוגית

39. המשיבה סוברת כי גם אם יִקבע שקיימות שאלות משותפות, אשר יש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובת הקבוצה, עדיין אין מקום לניהול התובענה כייצוגית, וזאת מאחר שהקבוצה אינה הומוגנית, אלא היא תלויה בעניינה האישי של כל חברה בקבוצה ( טענה זו משמעה כי התובענה אינה עומדת בתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות: "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין"). אין בידי לקבל טענה זו.

כל חברת קבוצה אשר עשתה שימוש בערכת זיהוי הריון של המשיבה בעיתוי מוקדם, בו לא הייתה מדוייקת, הוטעתה ונפגעה עקב כך. הנזק הממוני לכל אחת מחברות תת-קבוצה זו הוא הסכום שהוציאה על רכישת הערכה. הנזק הלא ממוני הוא עוגמת הנפש. נזקים אלו אכן עשויים להיות שונים במידה מסויימת (למשל, יש להניח שלקוחות שונות ש ילמו מחיר שונה עבור הערכה שרכשו), ואולם עובדה זו אינה מונעת ניהול התובענה כייצוגית, שכן ניתן לקבוע ערכים מייצגים שישמשו כבסיס לחישוב הפיצוי (שממילא לא ניתן יהיה, ככל הנראה, לחלקו במישרין לחברות הקבוצה שנפגעו, בשל הקושי לזהותן ולאתרן), וזאת בהתאם לסעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות (וראו ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקאות 43 – 58 לפסק דינה של השופטת אסתר חיות (ניתן ב- 4.12.2011); עניין ברזילי, פסקאות 69 – 74).
בנוגע לחברות הקבוצה שעשו שימוש ב מוצרים במועד מאוחר, בו רמת הדיוק שלהם הייתה גבוהה כמובטח , הרי שאף להן עומדת עילת ההטעיה הצרכנית (שכן ה ן עלול ות בשל המצגים ליחס לערכות זיהוי ההריון סגולות שאין להן), כאשר נזקן עלול להתבטא בעליית מחיר המוצר, כמובהר לעיל. מכאן, שלגבי חברות קבוצה זו לא קיימת שונות המונעת ניהול התובענה כייצוגית.

40. טענה נוספת שהועלתה על ידי המשיבה היא כי לא "קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת", כלשון התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. טענה זו נטענה בעלמא, תוך שהמשיבה מטיחה במבקשת ובבאי הכוח המייצגים האשמות קשות ללא כל בסיס עובדתי. מוטב היה שטענות אלו לא היו נשמעות. המבקשת, לאחר שהתאכזבה מערכות המשיבה, פנתה למשרד הבריאות בבקשה לבחון את מצגי כמיפל . משרד הבריאות הגיע למסקנה כי המצגים מטעים, והורה למשיבה על איסוף הערכות מהשוק. לאור זאת הגישה המבקשת , באמצעות באי הכוח המייצגים, תובענה ייצוגית, שמטרתה להיפרע מהמשיבה פיצויים בגין התנהלותה עד למועד בו הופסק שיווק הערכות בהנחיית משרד הבריאות. בעשותה כן, מביאה המבקשת להגשמת התכליות המנוייות בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, ובמיוחד לקידום התכליות של "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" ו- "מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין". העובדה שהמבקשת ובאי כוחה אינם פועלים לשם שמיים, אלא מבקשים לקבל שכר ראוי עבור מאמציהם והסיכונים בהם הם נושאים, אינה פסולה. נהפוך הוא, זהו הבסיס הכלכלי למנגנון התובענה הייצוגית, בפרט, ולרעיון של "אכיפה פרטית" בכלל (וראו חוות דעתו של השופט חנן מלצר בעניין ברזילי, פסקאות 83 – 96, וחוות דעתו של השופט סאלים ג'ובראן באותו עניין). מכאן שגם טענה זו ראוי לדחות.

סוף דבר

41. לאור כל המפורט לעיל, ניתן בזאת אישור לניהול התובענה כייצוגית, בהתאם למפורט להלן:
חברות הקבוצה: לקוחות אשר רכשו מהמשיבה ערכת זיהוי הריון מסדרת "Yes or No", דהיינו "Yes or No Professional", "Yes or No Express" ו- "Yes or No Direct", החל משבע שנים קודם למועד הגשת התובענה (דהיינו מיום 5.1.2007).
חברות הקבוצה נחלקות לשתי תתי- קבוצות:
תת-קבוצה I – חברות קבוצה אשר עשו שימוש בערכות זיהוי ההריון במועד בו רמת הדיוק של הערכה לא הגיעה לרמת הדיוק של 99%.
תת-קבוצה II – חברות קבוצה שאינן שייכות לתת-קבוצה I.
התובעת המייצגת: הגברת מירב זוהר.
באי הכוח המייצגים: עו"ד מאיה שיינזינגר ועו"ד חיים משעלי.
עילת התביעה בגינה מאושרת התובענה כייצוגית: הטעיה צרכנית, כמשמעותה בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, ועשיית עושר ולא במשפט.
השאלות המשותפות: האם מצגי המשיבה ביחס לערכות זיהוי ההריון, ובכלל זה הפרסום בדבר רמת הדיוק, מועד השימוש ואישור ה- FDA, מהוות הטעיה צרכנית? מהם הנזקים שנגרמו לחברות הקבוצה, על שתי תתי-הקבוצות הכלולות בה , בגין ההטעיה הצרכנית?
הסעדים הנתבעים:
ביחס לתת-קבוצה I - פיצויים בגין נזק ממון (רכישת מוצרים שלא לצורך) ונ זק שאינו נזק ממון (עוגמת נפש).
ביחס לתת-קבוצה II – פיצוי/השבה בגין הסכום העודף ששולם בעבור המוצרים בעקבות ההטעיה (קרי, הפער שבין הסכום שהיה משולם בגין המוצרים אלמלא ההטעיה לסכום ששולם בפועל) .

42. בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות הריני לפסוק לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה בסכום כולל של 60,000 ש"ח בתוספת מע"מ. סכום זה ישולם על ידי המשיבה בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו.

43. באי הכוח המייצגים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותה של כל חבר ת קבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות . גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי הכוח המייצגים לבין באי כוח המשיבה. ההודעה תפורסם בשניים מחמשת העיתונים הגדולים בישראל לפי בחירת באי הכוח המייצגים. נוסח ההודעה יתואם בין באי כוח הצדדים ויובא לאישור בית המשפט עד ליום 5.4.2107. המשיבה היא שתישא בעלויות פרסום ההודעה.

44. המשיבה תדאג להצבת עותק של החלטה זו, באופן שיאפשר לעיין בה, בדף אינטרנט בעל כתובת פשוטה, אשר הפניה מקושרת בולטת אליו תוצב בדף הבית של אתר המשיבה, תחת הכותרת "החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית בעניין ערכות זיהוי ההריון Yes or No ".

45. המבקשת תגיש כתב תביעה מתוקן עד ליום 7.5.2017. המשיב תגיש כתב הגנה עד ליום 9.7.2017. כתב תשובה יוגש עד 10.9.2017.

46. התובענה נקבעת לדיון קדם משפט ליום 17.9.2017 בשעה 9:00.

47. המזכירות תעביר עותק של החלטה זו למנהל בתי המשפט על מנת שיעדכן את פנקס התובענות הייצוגיות.

5129371תז"פ: 6.4.2017

ניתנה היום, ב' ניסן תשע"ז, 29 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.