הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 40932-11-15

מספר בקשה: 1
לפני:
כב' השופט הבכיר יהודה פרגו

המבקשים/הנתבעים:

  1. רונית כהן
  2. ידידיה כהן

ע"י ב"כ עו"ד דוד ליפשיץ

3. אליהו אברהם
4. אליהו יצחק
5. אליהו ליאור
ע"י ב"כ עו"ד ישי בית און

6. ארליך שמואל
7. שאשא אריה
8. קליין עודד
9. שם טוב עובד
10. שם טוב יוסף
11. שם טוב לואיז
12. בכר ניסים
13. אליהו ששון
14. ששון טלי
15. סקלין גלי (ששון)
16. תמיר שגית (ששון)
17. וסטשניידר ששון חגית
ע"י ב"כ עוה"ד אביהו הראל ואלעד וסטשניידר

נ ג ד

המשיבים/התובעים:

  1. עו"ד רמי סלנט
  2. עו"ד צבי סלנט

ע"י ב"כ עו"ד ישראל שדה

החלטה

1. מבוא

הנתבעים הם בעלי זכויות במקרקעין אשר בגוש 6867 חלקה 10 (להלן: " המקרקעין").

בכתב התביעה נטען, כי התובעים/עורכי-הדין פעלו לאורך שנים, על פי בקשת הנתבעים, לשינוי התב"ע ולהקצאת זכויות בנייה למגרשים שבבעלותם באיזור המע"ר (מרכז עסקים ראשי) שבמתחם ח/300 בחולון, שלאחר מכן הוחלף על ידי תוכנית ח/501.

בתצהירו מיום 15/11/2016 כותב עו"ד רמי סלנט:

"5. עבודת משרדנו על המתחם החלה בשנת ה-80. הנתבעים פנו לתובעים במועדים שונים במהלך השנים 1987 – 1988 – 1990 והסמיכו אותם לייצגם בפני וועדות התכנון והמוסדות השונים בכל הקשור לתוכניות בניין העיר המתוכננות להיות על מגרשיהם. "

התביעה הנדונה עתה בפני, הינה תביעת עורכי-הדין לתשלום שכר טרחתם.

בכתב התביעה נטען:

"25. התובעים ואנשי משרדם עבדו עבור הנתבעים עם ומול הרשויות משנת 1988 ועד להשלמת הליכי הפרצלציה בסוף שנת 2008.

26. כאמור התובעים ייצגו את הנתבעים בפני וועדות התכנון עם ומול הוועדה המקומית חולון מאז 1988. ביחס לייצוג ליוו התובעים וייצגו את הנתבעים בכל הליכי התכנון המתייחסים למתחם עד לתוכנית המפורטת ביחס למגרש 107 של הנתבעים, שאפשרה את הקמת הבנין.

27. במסגרת התוכנית אשר טופלה על ידי משרד התובעים קיבלו הנתבעים זכויות לבנית בניין בן 18 קומות הכולל 68 יח"ד, לרבות שטחי שירות, חניות ומחסנים.

28. סמוך להשלמת הליכי התכנון החליטו הנתבעים להדיר את רגליהם של התובעים מפרי עמלם, בתואנות שווא, שאין ולא היו עימן ממש. הנתבעים העבירו את החלק השני של העסקה – הקל והפשוט יותר מחד (עסקאות יזום ו/או מכירה) והשלב בו רואה משרד עורכי הדין את האפשרות לקבל את שכר טרחתו מאידך לעו"ד אלעד."
...
32. מאחר והתובעים הודרו מאותו שלב ואילך מטיפול במימוש תוצאות התב"ע ביחס לנתבעים והפיכת זכויותיהם במקרקעין לזכויות ממשיות בשווי של מיליוני ₪ לכ"א מהנתבעים. נודע לתובעים רק בדיעבד, כי הנתבעים התקשרו בהסכם למימוש זכויותיהם בחלקה עם החברה הקבלנית סאדאב (1998) בנין והשקעות בע"מ ח.פ. 511296808 (להלן: "סאדאב").

33. ביום 7/3/12 הוצא לבנין היתר בניה ובשנים 2013 - 2014 בנתה סאדאב את הבניין על גבי מגרש 107, הנמצא באזור הטוב ביותר בחולון, אותו קבלו הנתבעים אך ורק כתוצאה וכתוצר מפעולתם המבורכת רבת השנים של התובעים.
...
37. בשנת 2006 מכרו הנתבעים 4,3 ו -5 קרקע המקנה זכויות בני ה ל-4.469 יח"ד. עפ"י חוות דעת השמאי, שווי קרקע ליח"ד הינו 710,000 ₪ ולכן, זכאים התובעים לקבל משלושתם (לפי 1% משווי המקרקעין בתוספת מע"מ) 37,441 ש"ח ומכ"א מהם לחוד שכ"ט בסך 12,480 ₪ (פירוט תחשיב שכה"ט הנ"ל בטבלה שלהלן).

38. לאחר מכן מכרו כל הנתבעים לקבלן 60% מזכויותיהם בחלקה, ובגין מכירה זאת חייב לתובעים כ"א מהנתבעים 11-1 שכ"ט בשיעור של 1% + מע"מ, והנתבעים 12-17 0.75% + מע"מ, לפי הפירוט בטבלה שלהלן:
...
40. בנוסף, בהתאם להסדר שכה"ט התחייבו הנתבעים לגרום לכך שהקבלן שיבנה את הבנין ימסור לנתבעים את עריכת הסכמי מכר דירותיו בבנין. בהתאם לחוות דעת של עו"ד יורם וסרצוג, שכה"ט המקובל בגין מכירות אלו, נע בין 1.5% ל-2%, הכל בתוספת מע"מ מסכום המכירה של כל דירה ודירה מדירות הקבלן, כולל מע"מ. מצ"ב חוות דעת עו"ד וסרצוג, ומסומנת כנספח ט"ו.
...

46. לחילופין, מגיע לתובעים שכר ראוי. מטבעו של הסכם שכה"ט, ומטיבן של העבודות האמורות, לא ביצעו התובעים רישום מדויק ומדוקדק של שעות עבודה בכל הקשור לעבודות הקשורות בנשוא תביעה זו, אך מתיאור העובדות לעיל ברור, שמדובר בשעות עבודה רבות, שהשתרעו על פני יותר מ-20 שנות עבודה מול רשויות התכנון."

לטענת הנתבעים, לא בוצעו על ידי התובעים פעולות כלשהן המזכות אותם בתשלום כלשהו; וכי אם קיימות כאלו , יש לדחות את התביע ה על הסף עקב התיישנות ושיהוי.

בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 18/9/2016 הצעתי לצדדים , שטענות ההתיישנות והשיהוי יידונו במהלך שמיעת הראיות, היות ויש צורך בהשלמת עובדות אשר לא היה להן ביטוי מספק בכתבי הטענות, שללא השלמתן יש קושי לדון בנושא ההתיישנות.

ב"כ הנתבעים לא היו נכו נים לכך ועמד ו על כך ש תינתן החלטה בנושא ההתיישנות.

ב"כ הנתבעים 5-3 , ביקש להוסיף שאין יריבות בין התובעים ובין הנתבעים 5-3, היות ולא נחתם על ידם כתב התחייבות כלשהו.

לכתב התביעה צרפו התובעים ייפוי-כוח החתום על ידי " אליהו אפרים בשמי ובשם ילדי", המכיל את פרוט של כל החלקות השייכות להם; וכן כתב התחייבות לתשלום שכר טרחת עורכי הדין החתום על ידי אליהו אפרים.

את הדיון בשאלה האם חתימתו של אליהו אפרים בשם ילדיו – אברהם יצחק וליאור - מחייבת אותם באם לאו ? כך גם את השאלה האם גם בהעדר חתימה מחייבת כזו, זכאים עורכי הדין לשכר ראוי, יש להשאיר לדיון בשלב שמיעת הראיות.

בהחלטתי מיום 18/9/2016 הוריתי לצדדים להשלים מספר עובדות וקבעתי דיון במעמד הצדדים.

בקשתי מן הצדדים לצרף את המסמכים הבאים:

מסמך על פיו ניתן ללמוד על המועד המדויק בו הסתיימו הליכי הפרצלציה.

מסמך המעיד על המועד בו מכרו הנתבעים את זכויותיהם במקרקעין המקנות להם זכויות בנייה וזכויות בחלקה.

הצדדים עשו כן.
בקדם המשפט שהתקיים ביום 12/1/2017 הגיעו הצדדים להסכמה כדלקמן:

"אנו מסכימים שבית המשפט יתן החלטה בנושא ההתיישנות על סמך החומר הנמצא בתיק וטיעוני הצדדים בכתב כפי שהוגשו לבית המשפט. אין ראיות נוספות לעניין זה."

עו"ד ישי בית-און המייצג את הנתבעים 5-3, ביקש להוסיף:

"גם אני מצטרף לטענות ההתיישנות אך יש לי גם טענה נוספת שאין בכלל יריבות ביני ובין התובעים".

על רקע הסכמה זו בין הצדדים, הדיון עתה יתמקד בשאלת ההתיישנות.

2. התיישנות – דיון

א. תאריכים רלבנטיים לדיון:

7/3/2007 – מכתב ב"כ התובעים (המועד ממנו לטענת הנתבעים יש למנות את תקופת ההתיישנות).

13/3/2007 – מכתב תשובת ב"כ הנתבעים למכתב מיום 7/3/2007.

12/12/2007 – אישור תוכנית ח 501 שחלקה 10 בגוש 6867 נכללת בה.

25/12/2008 – הסכם הקומבינציה – מכירת הזכויות במקרקעין ליזם/קבלן תמורת קבלת דירות.

7/3/2012 - הוצאת הי תר בנייה לבניין.

18/11/2015 – הגשת התביעה.

ב. ההתחייבות/החוזה

שני מסמכים רלבנטיים לענייננו.

ייפוי כוח עליו חתמו הנתבעים, המייפה את כוחם של עורכי הדין התובעים לטפל בעניינם בנושא המקרקעין נשוא הדיון;

כתב התחייבות הנתבעים כלפי התובעים, לתשלום שכר-טרחת עורכי-הדין.

ההתחייבות עליה חתמו הנתבעים הינה כדלקמן:

"לכבוד
אברהם סלנט, עו"ד
רמי סלנט, עו"ד
רחוב מזא"ה 47
תל-אביב

א.נ.,

הנדון: שכר טרחתך בטיפול בריפרצלציה הנעשית בחולון –
תוכנית ח' 300

א. אנו הח"מ מוסרים לך בזה את הטיפול המלא בכל הקשור לתכנון הריפרצלציה הנעשית ע"י עירית חולון כמפורט ביפוי הכח שעליו אנו חותמים יחד עם אחרים.

ב. כל אחד מאתנו מקבל על עצמו למסור לך ולמשרדך את הטיפול בכל עת בעתיד בעריכת חוזי מכר, חוזי בניה, חוזי מכר/בניה, חוזי שיתוף וכדומה. כל אחד מאתנו מתחייב לשלם לך 1% מערך חוזה המכירה המתייחס למקרקעין שלו.

ג. בנוסף אם מכירת המקרקעין תהיה לקבלן או למשקיע הבונה למכירה הרי שנדאג לכך שהוא ימסור לך עריכת החוזים עם קוניו.

ד. אנו מסכימים כי מיד לאחר אישור תוכנית הריפרצלציה תטפל במכירת המקרקעין בין במזומן ובין כנגד דירות לפי בחירתנו. אנו נהיה רשאים להפנות אליך קונים פוטנציאליים ולשתף פעולה על מנת שהמקרקעין ימכרו לקונה הטוב ביותר.

ה. כל אחד מאתנו מצהיר שהתחייבותו דלעיל נעשית מרצונו הטוב לאחר שהודעת כי כל אחד מאתנו רשאי להזקק לשירותיו של כל עורך דין אחר בו יחפוץ."

בהתחייבות של הנתבעים ניסים בכר ו אלי ששון יש תוספת:

"ההתחייבות דלעיל, בתוקפה עד אשר הבניין שייבנה יהיה מוכן לאיכלוס".

כתב התחייבות זה, הינו "חוזה" בין הצדדים (להלן: "החוזה"); ובו התחייבויות הדדיות של שני הצדדים:

התחייבות עורכי הדין/התובעים לטפל בהסדרת זכויותיהם של הנתבעים ב" מקרקעין";

התחייבות הנתבעים למסור לעורכי הדין/התובעים את הטיפול בכל הקשור ל" מקרקעין", לרבות מכירת "המקרקעין" ומכירת הדירות שייבנו על "מקרקעין" אלו.

ב"חוזה" זה אף מפורטת התמורה לה יהיו זכאים עורכי הדין/התובעים עבור פועלם.

על מנת שעורכי-הדין יהיו זכאים לשכר טרחתם, אמורות היו להתבצע פעולות שונות הקשורות ב"מקרקעין", חלקן על ידי עורכי-הדין ואחרות על ידי וועדות התכנון והבנייה, כאשר רק לאחר השלמת תוכנית הריפרצלציה והתנאים הנוספים המופיעים ב "חוזה" – התנאים המתלים – הם יהיו זכאים לשכר טרחה .

קרי, מדובר בחוזה על תנאי , על פיו יהיו התובעים/עורכי הדין זכאים לתמורה המפורטת ב"חוזה" זה, רק אם יתמלאו התנאים המפורטים בו.

ג. חוזה על תנאי – כללי

סעיף 27 לחוק החוזים, חלק כללי, תשל"ג 1973 קובע לאמור:

"27. חוזה על תנאי

(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מפסיק).

(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה.

(ג) חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי."

בספרה " דיני חוזים" כותבת פרופ' גבריאלה שלו:

"חוזה על תנאי הוא חוזה שקיומו תלוי באירוע חיצוני . המוסד המשפטי של חוזה על תנאי מאפשר לצדדים לחוזה להתאים את היחס החוזי שביניהם למאורעות עתידיים, בלתי ודאיים. באמצעות התניית החוזה שביניהם בתנאי חיצוני, יכולים צדדים לחוזה להקנות נפקות משפטית למאורעות עתידיים, בעלי חשיבות לגבי החוזה. כאשר קיימת עובדה חיצונית לחוזה. שעשויה להיות לה השפעה על התחייבויות הצדדים, יכולים הצדדים לדחות את כריתת החוזה למועד מאוחר, שבו יתברר להם אם אכן התרחשה העובדה האמורה ומה השפעתה על זכויות הצדדים וחובותיהם. אולם בדרך זו טמונים סיכונים וצפון חוסר ודאות. לא רק לגבי התרחשות האירוע החיצוני, אלא לגבי מידת הנאמנות שהצדדים חייבים זה כלפי זה עוד לפני שנכרת ביניהם חוזה מחייב. בנסיבות כאלה, שבהן הצדדים מעוניינים לכרות את החוזה על אתר, ויחד עם כך להתנותו בהתרחשות חיצונית מאוחרת, מציע הדין כמוצא אפשרי את החוזה על תנאי. על-פי פתרון זה קשורים הצדדים בחוזה מיידית, אולם חובותיהם וזכויותיהם מותנות בהתרחשות התנאי בעתיד."
...
חוזה על תנאי הוא חוזה שלם מרגע כריתתו. כמו כל חוזה אחר, אף חוזה על תנאי
נוצר בדרך שמתווה פרק א לחוק החוזים, לאמור: בדרך של הצעה וקיבול. חוזה על תנאי מחייב את הצדדים לו כבר מעת כריתתו. ההבדל כין חוזה על תנאי ובין חוזה מוחלט הוא בכך שתוצאותיו האופרטיביות של חוזה על תנאי הן מותנות.
שתי נקודות-זמן עיקריות בחייו של חוזה על תנאי. האחת - רגע כריתת החוזה; האחרת - רגע התקיימות התנאי. מרגע כריתתו של חוזה על תנאי מתלה ועד התרחשות התנאי יש לחוזה נפקות מלאה, אולם ההתחייבויות המעשיות הנובעות ממנו טרם נכנסו לכלל פעולה. אשר על כן, בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מתלה, בין כריתת החוזה ובין התקיימות (או אי התקיימות) התנאי המתלה, אי אפשר לתבוע את אכיפת החוזה או פיצויים בגין הפרתו...
עם התקיימות התנאי - או אי-התקיימותו - נקבע גורל ההתחייבויות האופרטיביות של החוזה. כאשר מתקיים התנאי המתלה הופך החוזה מחוזה על תנאי לחוזה רגיל; ואילו אם התנאי המתלה אינו מתקיים החוזה מתבטל. .."
...
מכל מקום, ברור כי הן חוזה על תנאי מתלה והן חוזה על תנאי מפסיק הם חוזים שלמים מרגע כריתתם ועד למועד שנקבע לקיום התנאי. אלא שבחוזה על תנאי מתלה מושעות תוצאותיו האופרטיביות של החוזה ומושעה כוחו, עד להתקיימות התנאי..."
...
תנאי מתלה הוא אירוע בלתי ודאי, חיצוני לחוזה, שבהתרחשותו התנו הצדדים מראש את כניסתם לתוקף של החיובים האופרטיביים של החוזה;..."
...
בחייו של חוזה על תנאי יש שתי נקודות זמן עיקריות : רגע הכריתה ורגע התרחשות התנאי. לעניין נקודת הזמן הראשונה אין הבדל בין חוזה מוחלט לבין חוזה מותנה.
חוזה על תנאי נוצר ככל חוזה אחר בדרך של הצעה וקיבול, והוא מחייב את הצדדים לו מרגע כריתתו. בין אם התנאי שהחוזה תלוי בו הוא תנאי מתלה ובין אם הוא תנאי מפסיק, החוזה על תנאי הוא חוזה שלם מרגע כריתתו.

2. תקופת הביניים

(א) כללי
בין רגע הכריתה ובין רגע התרחשות התנאי מתקיים חוזה על תנאי בקיום מיוחד,
מותנה. לאחר רגע התרחשות התנאי - או אי-התרחשותו - עובר החוזה ממצב של חוזה מותנה לאחד משני מצבים ברורים יותר : או שהוא מתבטל או שהוא הופך לחוזה רגיל, מוחלט.
...
(ב) חוזה על תנאי מתלה
בתקופת הביניים - בין כריתת החוזה על תנאי ובין התרחשות התנאי המתלה - קיים בין הצדדים חוזה שלם, אם כי חוזה שתוצאותיו האופרטיביות מושעות עד להתקיימות התנאי. הצדדים לחוזה על תנאי מתלה קשורים בחוזה וחייבים בנאמנות הדדית איש לרעהו.
אולם חרף היותם של הצדדים קשורים בחוזה בתקופת הביניים. אי אפשר בתקופה זו לאכוף את העסקה או לתבוע פיצויים בגין אי-קיומה. צד שקיים בטעות חיוב מותנה בתקופת הביניים זכאי להשבה על סמך העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בתקופה זו החוזה "מוקפא". רק עם התרחשות התנאי המתלה מקבל החוזה כוח מלא, יש לו תוצאות משפטיות, והוא יכול "לחולל זכות וחובה לקיומו". (עמ' 482-470)

ד. מן הכלל אל הפרט

בסעיף א' ל "חוזה" מפורטת התחייבותם הראשונית של התובעים לטפל בנושא הריפרצלציה :

"א. אנו הח"מ (הנתבעים, י.פ.) מוסרים לך בזה את הטיפול המלא בכל הקשור לתכנון הריפרצלציה הנעשית ע"י עירית חולון כמפורט ביפוי הכח שעליו אנו חותמים יחד עם אחרים."

ברי, כי רק אם תאושר תוכנית הריפרצילציה ( התב"ע) – תנאי שאינו קשור כלל למי מהצדדים, אלא בהוראות חוק התכנון והבנייה ורשויות התכנון והבנייה - יש תחולה לשאר ההתחייבויות והתנאים ההדדיים שב"חוזה".

לצורך הטיפול בכך, חתמו הנתבעים לעורכי הדין על ייפוי-כוח בו נאמר, בין השאר כדלקמן:

"1. להופיע בפני הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון ובפני הועדה המחוזית לבנין ערים, להסכים ו/או להתנגד לתוכניות בנין עיר ו/או תוכניות מפורטות, תוכניות בינוי, תוכניות ריפרצלציה, אחוד וחלוקה ובכלל לעשות כל הדרוש לתכנון המגרשים ופיתוחם.

2. להסדיר החלפת מגרשים וחלוקתם ו/או איחודם עם עירית חולון או כל מוסד מוסמך אחר כולל הועדה המחוזית לבנין ערים, ולטפל בריכוז המגרשים שלהלן בחלקות לבניה.

3. לשם ביצוע הנ"ל לעשות בשמנו במקומנו ועבורנו כל פעולה שתדרש, לחתום על כל מסמכים, בקשות, הסכמים, משרות והתנגדויות שיהא בהם צורך."

מתעודת עובד הציבור אשר הוגשה לבית המ שפט עולה כדלקמן:

" 1. חלקה 10 בגוש 6867 נכללת בתחום תוכנית ח/501, "מגדלים בשדרה", שאושרה למתן תוקף ביום 12/12/2007 י.פ. 5748. התוכנית הינה איחוד וחלוקה שלא בהסכמת הבעלים בחלק מתחום התוכנית.

2. תוכנית הרישום של ח/501 הופקדה בלשכת רישום המקרקעין ביום 14.5.2005 והליך הרישום הסתיים ביום 11.8.15."
אישור תוכנית ח/501 לא הקנה עדיין לתובעים את הזכות לתבוע את שכר טרחתם ואת התמורה המפורטת ב" חוזה".

היות ומדובר היה בזכויות בנייה שהנתבעים היו מעוניינים לממשן על ידי בניית דירות; והיות ולמטרה זו ולהסדרת זכויות אלו נמסר הטיפול במקרקעין לתובעים; התמורה עבור פועלם, כפי שגם מצאה את ביטויה ב"חוזה", הייתה אמורה להיות משולמת לתובעים/עורכי הדין, עם מימוש זכויות אלו על ידי הנתבעים.

ב"חוזה" נאמר:

"ד. אנו מסכימים כי מיד לאחר אישור תוכנית הריפרצלציה תטפל במכירת המקרקעין בין במזומן ובין כנגד דירות לפי בחירתנו. אנו נהיה רשאים להפנות אליך קונים פוטנציאליים ולשתף פעולה על מנת שהמקרקעין ימכרו לקונה הטוב ביותר."

"ב. כל אחד מאתנו מקבל על עצמו למסור לך ולמשרדך את הטיפול בכל עת בעתיד בעריכת חוזי מכר, חוזי בניה, חוזי מכר/בניה, חוזי שיתוף וכדומה. כל אחד מאתנו מתחייב לשלם לך 1% מערך חוזה המכירה המתייחס למקרקעין שלו.

ג. בנוסף אם מכירת המקרקעין תהיה לקבלן או למשקיע הבונה למכירה הרי שנדאג לכך שהוא ימסור לך עריכת החוזים עם קוניו."

ב"חוזה" עליו חתמו ניסים בכר ואליהו ששון יש אף תוספת:

"ההתחייבות דלעיל בתוקפה עד אשר הבניין שייבנה יהיה מוכן לאיכלוס".

מכתב התביעה (סעיף 37) ומ"הסכם הקומבינציה" עולה, שהנתבעים מכרו חלק מהזכויות ב "מקרקעין" בשנת 2006 ו בשנת 2012 באמצעות "הסכם קומבינציה"; כאשר התמורה עבור מכירת זכויות אלו, הינה באמצעות מתן שירותי בנייה/דירות בבניין הדירות שייבנה.

מהמידע מפנקס הזכויות המתנהל בלשכת רישום המקרקעין נכון ליום 11/8/2014 (נספח יד') עולה, שהנתבעים עדיין נותרו בעלי זכויות ב"מקרקעין", גם לאחר מכירת חלק מזכויות אלו ל"חברת סאדאב (1988) בנין והשקעות בע"מ ".

מועד מכירת זכויות אלו, אינו המועד בו התגבשה תביעה ברת מימוש.

כל עוד לא התקבל היתר בנייה, לא ניתן היה לדעת מה אושר לבנייה, מה מספרן של הדירות בבניין, מה חלקם של הנתבעים בדירות אלו, מה שווין של הדירות; וכפועל יוצא, את שיעור התמורה המגיעה לתובעים.

בשלב זה, גם לא ניתן היה לדעת, אם הנתבעים לא ימלאו אחר התחייבותם ב"חוזה" לשלם לתובעים את שכר טרחתם, הגם שהם מידרו אותם מהמשך הטיפול בעניינם.

על מנת שייוצרו התנאים המאפשרים הגשת דרישה לתשלום, או הגשת תביעה כספית במקרה של סירוב לכך , היה צריך להתקיים תנאי מהותי נוסף: קבלת היתר בנייה.

בטרם קבלת היתר בנייה, לא נוצרו עדיין התנאים להגשת תביעה ברת-מימוש.

ללא היתר בנייה, לא ניתן כלל לדעת את מספר הדירות שיאושרו לבנייה, את גודלן, ערכן , ואת שכר הטרחה לו זכאים התובעים.

ללא היתר בניה, לא ניתן למכור כלל דירות בבניין. מכירתן מותרת ואפשרית רק לאחר קבלת הי תר בנייה כדין.

בכתב התביעה נאמר:

"33. ביום 7/3/12 הוצא לבנין היתר בניה ובשנים 2013 – 2014 בנתה סאדאב את הבניין על גבי מגרש 107, הנמצא באזור הטוב ביותר בחולון, אותו קבלו הנתבעים אך ורק כתוצאה וכתוצר מפעולתם המבורכת רבת השנים של התובעים."

בתצהירו מיום 15/11/2016 כותב עו"ד רמי סלנט:

"4. ידוע לנו שבקשות להיתר בניה במגרשים שונים במתחם ח/501 הוגשו לעיריה רק משנת 2010, כשנה ומעלה לאחר שפורסם אישור התב"ע של ח/501.
...
8. על מכירת הדירות נודע לנו כשהן החלו להימכר בשנים 2013 – 2014. "

ללמדך;

היתר הבנייה ניתן ביום 7/3/2012.

עיון ברישום המידע מפנקס הזכויות המתנהל ב לשכת רישום המקרקעין מלמד, שביום 21/3/2012 נרשמה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת בנק הפועלים בסך 133,455,000 ₪ על הבעלות של הנתבעים על "מקרקעין" אלו ( נספח יד' לכתב התביעה).

יש להניח שמשכנתא זו מקורה בכך, ש בנק הפועלים הוא הבנק שליווה במימון ביניים את הפרויקט.

מכאן, שרק ממועד קבלת היתר הבניה – 7/3/2012 – לכל המוקדם, יש למנות את תקופת ההתיישנות, שכן במועד זה כבר היו ידועות וגובשו הזכויות של הנתבעים במקרקעין/בבניין, לרבות הדירות אותן הם אמורים היו לקבל תמורת מכירת חלק מזכויותיהם במקרקעין ל"חברת סאדאב", זהות הדירות וערכן. זה גם המועד בו אמורים היו הנתבעים לשלם לתובעים את שכר טרחתם ולמסור להם את הטיפול בחוזי המכר של הדירות האחרות בבניין ו/או לדאוג שהקבלן או המשקיע הבונה ימסור להם טיפול זה.

היות והתביעה הוגשה ביום 18/11/2015, לא חלפה תקופת ההתיישנות.

אני דוחה את טענת הנתבעים על פיה יש למנות את תקופת ההתיישנות מאז חודש מרץ 2007 , הוא מועד חליפת המכתבים בין ב"כ התובעים – עו"ד אליהו מינקוביץ – לבין ב"כ הנתבעים עו"ד אלעד וסטשניידר .

במכתבו מיום 7/3/2007 מתרה ב"כ התובעים עו"ד אליהו מינקוביץ ב-עו"ד וסטשניידר:

"1. מרשי - עורכי הדין סלנט, טיפלו עבור בעלי החלקה שבנדון בכל הנוגע להקצאת הזכויות במסגרת תכנית הידועה כתכנית ח/300 - בעיר חולון, טיפול אשר נמשך שנים רבות והצריך מומחיות מיוחדת ומאמץ וטרחה בלתי מבוטלים.

2. הטיפול נעשה על פי הזמנתם של בעלי הזכויות בחלקה, מחמת רצונם להשתלב בקבוצה גדולה של לקוחות אחרים בעבורם טיפלו מרשי בהקצאת הזכויות. הבעלים הנ"ל י דעו כי ההצטרפות לקבוצה, המחזיקה במאות דונמים, מעניקה להם יתרון, אותו לא היו יכולים לקבל אצל עורכי דין אחרים.

3. הוסכם, כי שכר טרחת מרשי עבור עבודתם הנ"ל ישולם לשיעורין. חלקו בעת מחכירת הזכויות במקרקעין ו/או ההתקשרות חוזית לבנית הבנין אשר יוקם על החלקה, וחלקו בעת מכירת השטחים המבונים.

4. מרשי מצאו לנכון לידע אותך באמצעותי, בדבר התחייבות הבעלים כלפיהם כפי שפורטה לעיל, בכל הנוגע לתשלום שכר של מרשי בגין פועלם, וכי פעולותיך בנוגע לחלקה הנ"ל יגרמו (אם עדיין לא גרמו ) להפרת ההסכם אשר נכרת בין הבעלים לבין מרשי.

5. לפיכך הורו לי מרשי להודיעך כי, אם לא יפסקו פעולות מרשיך בקשר לחלקה הנ"ל והם לא יחזרו ב הם מהפרת ההסכם כלפי מרשי, יאלצו מרשי לנקוט אמצעים משפטיים נגדם.

6. כמו כן בקשו ממני מרשי להודיעך כי, הם רואים את פועלך כעורך דין כפעולה שיש בה גרם הפרת חוזה וביקשוני, בהתאם להוראות לשכת עוה"ד, להתרות על כך מראש, בטרם נקיטת הליכים משפטיים."

במכתבו של עו"ד וסטשניידר מיום 13/3/2007 כותב: "למרשי טענות קשות כנגד מרשיך", אין לראות מכתב המשחרר את התובעים מייצוג הנתבעים, הגם שבמכתב זה הוא מציין את שמות מרשיו - אליהו ששון, ניסים בכר, שמואל ארליך, נאווי שלמה, חגולי סמדר, עודד קליין, ידידיה כהן, צבי מיכאלי – שהם אינם כל הנתבעים בתיק.

אומנם ממכתב זה עולה שחלק מהנתבעים (ולא כולם) העבירו את הטיפול בעניינם לעו"ד אלעד וסטשניידר; אולם, אין בנמצא מכתב/הודעה של הנתבעים אל התובעים, המורה להם להפסיק את הטיפול בעניינם משום העברת הטיפול לעורך דין אחר. אין לראות בחליפת המכתבים בין עורכי הדין, כמחליפה הודעה זו; הגם שמהתנהגות הנתבעים מאז שנת 2007 ואילך, ניתן היה להבין זאת.

בספרם " דיני חוזים – התרופות " כותבים המלומדים פרופ' גבריאלה שלו וד"ר יהודה אדר:

"2. החלופה הסובייקטיבית: גילוי-דעת של המפר

5.06 כאמור, גילוי-דעת של המפר שממנו עולה כי לא יקיים את החוזה (או את אחד מחיוביו) בהגיע המועד, די בו כדי לבסס עילה של הפרה צפויה. חלופת גילוי הדעת מתקיימת כל אימת שמדברי המפר או מהתנהגותו ניתן ללמוד שמבחינתו הסובייקטיבית הפרת החוזה היא עובדה מוגמרת.
הדוגמה המובהקת ביותר לגילוי-דעת היא הודעה מפורשת של החייב לנושה שאין בכוונתו לקיים את החיוב במועדו – או שאין בכוונתו לקיימו כלל. במקרה זה ניתן לומר שהחייב "כופר" בחוזה בריש גלי ומתנער ממנו, תוך הפניית עורף לאינטרסים של רעהו, הצד השני לחוזה.

ברם, כפירה בחוזה או התנערות מפורשת ממנו אינה המקרה היחיד שבו מתקיימת החלופה הסובייקטיבית. ראשית, ייתכנו מצבים שבהם ניתן יהיה ללמוד על גילוי-דעת שלא לקיים חיוב שבחוזה מהתנהגות אחרת של החייב, כגון מדברים שאמר לאדם שלישי, ממסמך שכתב ושהגיע לידי הנפגע, מדרך תפקודו של המפר בכל הקשור לביצוע החוזה או מאופן התנהלותו ויחסו הכללי כלפי הנפגע."

בכתב התביעה נאמר:

"32. מאחר והתובעים הודרו מאותו שלב ואילך מטיפול במימוש תוצאות התב"ע
ביחס לנתבעים והפיכת זכויותיהם במקרקעין לזכויות ממשיות בשווי של מיליוני ₪ לכ"א מהנתבעים. נודע לתובעים רק בדיעבד, כי הנתבעים התקשרו בהסכם למימוש זכויותיהם בחלקה עם החברה הקבלנית סאדאב 1998 (בנין והשקעות בע"מ ח.פ. 511296808) (להלן: "סאדאב").

קרי, גם אם יש לראות בהתנהלות הנתבעים מחודש מרץ 2007 ואילך, מידור והדרת התובעים מכל המשך טיפול בעניינם; וגם אם יש לראות בכך שחרור התובעים מייצוג אותם נתבעי ם שאת שמם מציין עו"ד אלעד וסטשניידר שהוא מייצג ; וגם אם כך הבינו את הדברים התובעים, אין בכך כדי לשחרר את הנתבעים מההתחייבויות אותן נטלו על עצמם, כל עוד לא הוכח אחרת. טענותיהם של הנתבעים בנדון, יידונו במועד שמיעת הראיות.

בענייננו כאמור, מדובר בחוזה על תנאי אשר אומנם נכרת בין הצדדים בשנת 1988, אולם התנאי המתלה שבו התקיים רק ביום 7/3/2012; כאשר, ככתוב בספרה של פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים:

" ...מרגע כריתתו של חוזה על תנאי מתלה ועד התרחשות התנאי יש לחוזה נפקות מלאה, אולם ההתחייבויות המעשיות הנו בעות ממנו טרם נכנסו לכלל פעולה. אשר על כן בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מתלה, בין כריתת החוזה ובין התקיימות (או אי התקיימות) התנאי המתלה, אי אפשר לת בוע את אכיפת החוזה או פיצויים בגין הפרתו". (עמ' 472)
...
"...רק עם התרחשות התנאי המתלה מקבל החוזה כוח מלא, יש לו תוצאות משפטיות והוא יכול 'לחולל זכות וחובה לקיומו' ". (עמ' 482-481)

בענייננו, "התרחשות התנאי המתלה" הוא מועד קבלת היתר הבנייה – 7/3/2012 – ורק ממועד זה " מקבל החוזה כוח מלא, יש לו תוצאות משפטיות והוא יכול 'לחולל זכות וחובה לקיומו'".

קרי, כל שניתן היה ללמוד בחודש מרץ 2007 הינו לכל היותר, על אפשרות של הפרה צפויה את ה"חוזה".

"חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970 , נותן ביטוי להפרה צפויה של חוזה:

"17. הפרה צפויה

גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו-אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו. "

מהוראות סעיף זה, ניתן ללמוד על אלו:

א. כאשר "גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה... זכאי הצד השני..." לתבוע ולא חייב "(ל)תרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה...".
(הדגשה שלי י.פ.)

ב. אם ייקבע חיוב כלשהו, "בית המשפט .... לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו".

קרי, הצד הנפגע – בענייננו התובעים – לא היו חייבים להגיש את תביעתם בחודש מרץ 2007 ; וגם אם אקבל את טענת הנתבעים שבמועד זה גילו את דעתם שאין בכוונתם לקיים את ה"חוזה".

במועד זה, גם לא התמלאו התנאים המתלים המהותיים המאפשרים הגשת תביעה ברת-מימוש.

במועד זה, עדיין לא היו ידועות ומגובשות הזכויות של הנתבעים ב"מקרקעין" ולא ניתן היה כלל לאמוד את התשלום הכספי לו זכאים התובעים.

עילת תביעה ברת-מימוש נוצרה כאמור, רק עם קבלת היתר הבנייה ביום 7/3/2012, מועד בו כבר היו ידועות ומגובשות זכויות הנתבעים ב"מקרקעין" וניתן היה לאמוד את התשלום הכספי לו זכאים התובעים/עורכי הדין.

בספרם "דיני חוזים – התרופות " כותבים פרופ' גבריאלה שלו וד"ר יהודה אדר:

"1. ברירת הנפגע: התעלמות או הסתמכות

5.19 על פי סעיף 17 לחוק התרופות, כאשר מתקיימת הפרה צפויה זכאי הנפגע לתרופות. "זכאי" נאמר – "חייב" לא נאמר. הפעלת דין ההפרה הצפויה היא אפוא ברירה, אופציה הניתנת לנפגע. אופציה זו פותחת לפניו דרך פעולה נוספת בלא לגרוע מדרך המלך של דין התרופות המסורתי, קרי: המתנה להתרחשותה של הפרה אקטואלית ותגובה עליה. התקיימות התנאים המוקדמים שנזכרו לעיל מעמידה, אם כן, לנפגע שתי דרכי פעולה חלופיות: רצה – יתעלם מההפרה הצפויה וימתין עד לזמן המיועד לקיום החיוב בלי לנקוט פעולה כלשהי נגד המפר עד למועד זה; רצה – יסתמך על ההפרה הצפויה, כלומר יפעל לאור ההנחה שההפרה אכן תתרחש, ויעמדו לרשותו לאלתר כל התרופות בגין הפרה זו.

5.20 הברירה העיקרית העומדת לפני הנפגע היא אפוא בין התעלמות מההפרה לבין הסתמכות עליה. אולם, למעשה, נוסף לשתי דרכי הפעולה האמורות המעוגנות במפורש בחוק התרופות, עומדת לנפגע דרך ביניים, שלישית. במקום להתעלם לחלוטין מאפשרות ההפרה מחד גיסא, או לראותה כעובדה מוגמרת מאידך גיסא, יכול הנפגע לנסות להציל את החוזה על ידי פנייה אל הצד המפר בבקשה לחזור בו מכפירתו בחוזה או – במקרה של הפרה המסתברת מהנסיבות – בבקשה כי יפיס את דעתו (של הנפגע) שניתן עדיין למנוע את ההפרה הצפויה. היתרון הנעוץ בנקיטת דרך זו הוא ברור : המפר עשוי להיעתר לפנייתו של הנפגע, לשתף עימו פעולה, וכך תימנע התרחשותה של ההפרה הצפויה. אם, לעומת זאת, יסרב הצד המפר לפנייה או לא יעמוד בתנאיה – אין הנפגע מפסיד דבר, שכן נשמרת בידיו הברירה המקורית בין פעולה על יסוד ההפרה הצפויה לבין התעלמות ממנה. אולם, הנפגע נוטל בכך גם סיכון מסוים: אם ייעתר המפר לבקשתו ויחזור בו מהתנערותו מהחוזה או יציג ערובה נאותה לקיומו, עשוי הדבר לשלול מהנפגע את הזכות להסתמך על ההפרה הצפויה ולהגיב עליה –
שכן במקרה כזה התנאים המוקדמים להפרה הצפויה לא יתקיימו עוד. ...

2. התעלמות מן ההפרה הצפויה

5.21 כאמור לעיל, נפגע החפץ בכך רשאי להתעלם מהפרתו הצפויה של החוזה. התעלמות פירושה הימנעות מהפעלת הזכות העומדת לנפגע להגיב על ההפרה הצפויה לאלתר. בנקטו דרך זו מגלה הנפגע את דעתו, במשתמע, שהוא עומד על קיום החוזה במתכונתו המקורית. מערכת היחסים החוזית נותרת על כנה, ללא שינוי במאזן הזכויות והחובות של הצדדים.

המשמעות של בחירה בדרך ה"התעלמות" היא כפולה: ראשית, פירוש הדבר הוא כי הנפגע מצפה מהמפר לקיים את חיוביו ככתבם וכלשונם ובמועד שנקבע להם. במשתמע, משמיעה לנו דרישה זו כי הנפגע יאפשר למפר, אם זה ירצה בכך, לחזור בו מן ההפרה ולסלק את הסיכון להתרחשותה. שנית, התעלמות פירושה שהנפגע מוכן, מצידו שלו, לקיים את כל החיובים שנטל על עצמו בחוזה, ולהקצות את המשאבים הנדרשים לשם כך. הימנעות מכך עלולה להיחשב לנפגע כהפרת החוזה.

5.22 להתעלמות מהפרה צפויה מספר יתרונות מעשיים מבחינת הנפגע. ראשית, התעלמות מההפרה מותירה סיכוי לקיום החוזה בדרך המקורית שנקבעה בו. התעלמות מההפרה טומנת אפוא בחובה את האפשרות למצות את היתרונות הכלכליים שלשמם התקשר הנפגע בחוזה מלכתחילה. אפשרות כזו קיימת כל אימת שהשאלה אם החוזה יקוים במועדו תלויה ברצונו הטוב של המפר. אולם, גם במסגרת החלופה האובייקטיבית – שבה התרחשות ההפרה אינה תלויה עוד ברצונו הטוב של המפר – אין לשלול אפשרות שמה שנראה מלכתחילה כהפרה עתידית וודאית יתברר בדיעבד כסיכון שחלף, כך שקיום החוזה שב ונהיה אפשרי. בתמצית, כאשר קיום החוזה מרצון על ידי המפר (להבדיל מקיום כפוי, באמצעות צו אכיפה שיפוטי) הוא החלופה המועדפת על הנפגע, קיים יתרון ברור בהתעלמות מההפרה הצפויה. חלופה זו מותירה פתח למימוש מלא של האינטרסים החוזיים של שני הצדדים.

שנית, במצבים רבים עשוי להתעורר ספק בדבר התקיימות התנאים להפרה צפויה. במצבים אלה, הסתמכות על ההפרה הצפויה ונקיטת צעדים משפטיים נגד המפר כרוכות בסיכון מבחינתו של הנפגע: זה עלול להיחשב בדיעבד כמי שהפר בעצמו את החוזה או כמי שפעל שלא בדרך מקובלת ובתום לב בהגישו תביעה מיותרת או קנטרנית. התעלמות מההפרה, לעומת זאת, מפחיתה סיכונים אלה ואף עשויה להתפרש כגילוי גמישות ורצון טוב מצידו של הנפגע, הבוחר שלא למצות את מלוא זכויותיו המשפטיות והמאפשר לצד השני לחזור בו מן ההפרה.

שלישית, הדעת נותנת שלאחר ההפרה האקטואלית יגלה בית המשפט יתר נכונות לפסוק תרופות מאשר בשלב שבו ההפרה, אף שההסתברות להתרחשותה גבוהה, אינה עובדה מוגמרת. סביר להניח שההיסוס לפסוק תרופות בגין הפרה צפויה יתבטא במיוחד בתביעה לפיצויים. שבה על הנפגע להוכיח לא רק שנגרם לו נזק בעקבות ההפרה אלא גם להצביע על שיעורו. משימה זו עשויה להתגלות כקשה במיוחד במקרה של הפרה צפויה, שכן הריחוק בין מועד הגשתה של התביעה לבין המועד הצפוי להתגבשות הנזק מגביר את האופי הספקולטיבי ממילא של מלאכת הערכת הפיצויים. התעלמות מההפרה הצפויה והמתנה למועד ההפרה האקטואלית או למועד התגבשות הנזק, עשויות אפוא להגדיל את הסיכויים להצלחתה של תביעת הנפגע לפיצויים.

רביעית, ולבסוף, נקיטת צעדים משפטיים כרוכה על פי רוב בעלויות כספיות ובהתדיינות ממושכת. התעלמות מההפרה מאפשרת לנפגע להימנע מעלויות אלה או, לפחות, לדחותן עד למועד שבו תהפוך ההפרה הצפויה לאקטואלית. זאת, בלי שהדבר ייחשב לו כשיהוי או כוויתור על זכויותיו התרופתיות. זאת ועוד, כפי שנראה להלן, לפחות על פי גישתם של דיני החוזים הקלאסיים, התעלמות מהפרה צפויה פוטרת את הנפגע מהנטל להקטין את נזקו, בה בשעה שהסתמכות עליה מחייבת אותו להתייחס להפרה כאילו התרחשה ולפעול להקטנת נזקיה.
...
לסיום, חשוב להדגיש שההחלטה להתעלם מהפרה צפויה בשלב מוקדם אינה שוללת מהנפגע את האפשרות להסתמך על ההפרה הצפויה ולהפעיל את תרופותיו בשלב מאוחר יותר, כל עוד ההפרה הצפויה נותרת בעינה."
(עמ' 152-148)

יפים לעניין זה ובנוסף הדברים שנאמרו על ידי בית המשפט העליון - כב' השופט י. דנציגר - ברע"א 8857/14 עו"ד רנאטו יאראק ואח' נ' יבולי גליל בע"מ (פורסם באתרים המשפטיים):

"חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות או החוק) קובע פרק זמן בן שבע שנים להתיישנותה של תביעה אזרחית ( שאינה במקרקעין). תקופת ההתיישנות מתחילה " ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק). לא מעטים הם המקרים שבהם מתעוררת השאלה, הסבוכה לעיתים, אימתי נולדה עילת התובענה. נהוג לקבוע כי היום שבו מתגבשות לראשונה העובדות המהותיות המזכות את התובע בסעד המבוקש, הוא מועד היוולדה של העילה [ ראו למשל: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 456 (2003) (להלן: עניין תלמוד תורה)]. ואולם מבחן זה אינו מבטא את מלוא המורכבות של הסוגיה במקרים שבהם מתגלה פער בין מועד היוולדה של " העילה המושגית" לבין מועד היוולדה של " העילה הקונקרטית". בפסק הדין בעניין פסגת אשדוד נקבע כי "לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות, אין די בקיומה של זכות תביעה מושגית בידי התובע, אלא נדרש קיומה של עילה קונקרטית שמכוחה יוכל התובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט, להגיש את תביעתו ולזכות בסעד המבוקש בה" [ע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ, פסקה 17 (24.5.2010) ( לעיל ולהלן: עניין פסגת אשדוד)]. הזכות הקונקרטית נוצרת בהתקיים כל התנאים המאפשרים לתובע להגיש לבית המשפט תובענה לאכיפת זכותו המושגית ולהצליח בה [ ראו: טל חבקין התיישנות 85-84 (2014) והאסמכתאות שם]. גם בעניין שאנקול עשה בית משפט זה שימוש בהבחנה זו וקבע כי מניין תקופת ההתיישנות יחל רק במועד שבו התגבש " כוח תביעה קונקרטי" בידי התובע, כלומר במועד שבו הבשילה עילת תביעתו לרבות יסוד הנזק שבה [ ראו פסק דינה של השופטת ( כתוארה אז) מ' נאור, פסקאות 8- 14 וראו גם את יישומו של השופט צ' זילברטל בעניין טנוס, פסקאות 18-10]."

וכן, הנאמר על ידי בית המשפט העליון – כב' השופט אליקים רובינשטיין - בבע"מ 7465/16 פלונית נ' פלוני (פורסם באתרים המשפטיים):

"...סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן החוק) קובע כי תקופת ההתיישנות בהליכים אזרחיים שאינם במקרקעין היא שבע שנים, ולפי סעיף 6 לחוק תחילתה של תקופת ההתיישנות ביום שבו נולדת עילת התובענה. בתוך כך, מקובל להבחין בין מועד התגבשותה של זכות התביעה המושגית - בהתקיים העובדות המגבשות את הזכות המהותית אשר בגין פגיעה בה זכאי התובע לסעד - לבין מועד היוצרותה של זכות התביעה הקונקרטית - כאשר התקיימו התנאים האוביקטיביים המאפשרים לתובע הקונקרטי להגיש תובענה לאכיפת הזכות המושגית בפני בית המשפט ( ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846, 860 (1990); ע"א 3319/94 ‏ פפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה, פ"ד נא(2) 581, 594 (1997); טל חבקין התיישנות 134 (2014); להלן חבקין).יתכן איפוא פער בין שני המועדים, אשר נפקותו היא מניין תקופת ההתיישנות החל ממועד התגבשות זכות התביעה הקונקרטית:

'לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות אין די בקיומה של זכות מושגית בידי התובע, אלא יש צורך בקיומה של עילה קונקרטית, אשר מכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית-המשפט ולהגיש את תביעתו. מבחינה זו עילת התביעה נוצרת ביום שבו אילו הגיש התובע את תביעתו לבית-המשפט והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות, הוא היה זוכה בפסק-דין, שהרי ברי כי אין למנות תקופת התיישנות קודם למועד זה מקום שטרם בשלה זכותו של בעל-דין לפנות לבית-המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד" (ע"א 1650/00 ‏ זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 176-175(2003); מפי השופטת א' פרוקצ'יה)."

אומר כב' השופט ת' אור בע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה ואח' (פד"י נא(2) תשנ"ז/תשנ"ח-1977 (עמ' 581 בעמ' 593-595) :

"11. ראינו, כי לפי סעיף 199 על התביעה חל דין ההתיישנות הכללי. על-פי דין זה, מתחיל מירוץ ההתיישנות ביום שבו נולדה עילת התובענה. מה כולל המונח "עילת התובענה" לעניין זה? נקודת המוצא היא כי "הדיבור 'עילת התביעה' (cause of action) אינו חד-משמעי, ומשהוגדר, אין כוח ההגדרה יפה אלא לענין פלוני בלבד" (ע"א 167/63 פ' ג'ראח נ' י' ג'ראח [12], בעמ' 2624).
באופן דומה נאמר, כי 'עילת תובענה' היא מונח מסגרת, שתכנו משתנה על-פי המטרה שלשמה נזקקים להגדרתו" (ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ ואח' [13], בעמ' 858). לעניין התיישנות, נקבע בפסיקה כי מונח זה מתייחס ל:
"...כל עובדה, החיונית כדי לבסס את עילת התביעה, שבלי ידיעתה ואיזכורה לא ניתן להגיש תובענה ולא כל שכן לא ניתן להצליח בה, נכללת בין 'העובדות המהוות את עילת התובענה'..." (עניין פתאל הנ"ל [10], בעמ' 684).
...
המבחן הנ"ל שנקבע בעניין פתאל [10] הוא רחב. הוא כולל את התקיימותם של כל המרכיבים הנדרשים כדי לגבש את עילתו של התובע בדין המהותי. אך אלה אינם ממצים את מובנו של מונח זה. מונח זה עשוי לכלול גם נתונים עובדתיים נוספים, אשר מהווים תנאי מוקדם לעצם זכותו של התובע לפנות לערכאות. אכן, במוקד מבחן זה עומד קיומו של כוח התביעה בידיו של התובע. משעה שכוח זה נמצא בידיו של התובע, יכול מירוץ ההתיישנות להתחיל. עומד על כך י' גלעד במאמרו "התיישנות במקרקעין – קווים לריפורמה" [16], באומרו, בעמ' 209:
"לכל השיקולים שעליהם נשען מוסד ההתיישנות קיים מכנה משותף אחד: הפעלה מאוחרת של כוח התביעה. היווצרות כוח התביעה היא אפוא תנאי הכרחי, הגם שלא מספיק, בכל הסדר של התיישנות".

ואמנם, גישה דומה ננקטה בפסיקה, בע"א 217/86 הנ"ל [13]. באותה פרשה היה מדובר בהליך של בקשה לסילוק פטנט מפנקס הפטנטים. ביסוד הבקשה עמדה הטענה כי האמצאה שמדובר בה לא הייתה כשירה להירשם כפטנט. השאלה הייתה, אם מירוץ ההתיישנות החל עם רישומה של האמצאה כפטנט, או שמא רק בשלב מאוחר יותר, עם התגבשותו של אינטרס אישי של התובע המסוים לתבוע את מחיקת הפטנט. בית-המשפט סבר כי רק בשלב שבו קם לתובע אינטרס בעניין, ניתן לומר כי נולדה עילת התובענה במובן חוק ההתיישנות. ביסוד הכרעה זו עמדה הבחנה שמתח בית-המשפט (בעמ' 858-861) בין "הזכות המושגית לבין עילת התובענה הקונקרטית".

בית-המשפט מצא עוגן להבחנה זו בלשון חוק ההתיישנות, אשר "... מבחין בין ה'זכות' שבסעיף 2, שהתביעה לקיומה היא הנתונה להתיישנות ושבה רואה אני את הזכות המושגית, לבין 'עילת התובענה' שבסעיף 6, שעמה מתחיל מירוץ ההתיישנות ושבה רואה אני את הגיבוש הקונקרטי של הזכות" (שם, בעמ' 859-860). על-כן בית-המשפט קבע כי עילת התובענה האמורה בסעיף 6 ל חוק ההתיישנות היא העילה במובן הקונקרטי. מכך עולה, כי אין די בקיומה של זכות מושגית בעניין פלוני, כדי להביא לתחילתו של מירוץ ההתיישנות להגשת תביעה למימושה. רק כאשר הזכות הופכת לעילת תובענה קונקרטית, ניתן לומר כי מירוץ ההתיישנות מתחיל..."

בענייננו, בשנת 2007 טרם הגיע מועד "התרחשות התנאי המתלה".

גם אם נראה בהתנהגותם של הנתבעים, התנהגות המצביעה על הפרה צפויה, עמדה לתובעים האופציה להמתין בתביעתם עד לקיומו של "התנאי המתלה" - בענייננו קבלת היתר הבניה ביום 7/3/2012 - הוא המועד בו ניתן היה לדעת בוודאות, אם בכוונת הנתבעים לכבד את התחייבותם, אם לאו; כאשר עד למועד זה עדיין היו רשאים הנתבעים למלא אחר התחייבויותיהם. על כן, גם אם הייתה מוגשת התביעה קודם למועד זה, " בית המשפט בנתנו צו אכיפה לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו."

כדברי פרופ' גבריאלה שלו בספרה " דיני חוזים - תרופות":

"מרגע כריתתו של חוזה על תנאי מתלה ועד התרחשות התנאי יש לחוזה נפקות מלאה, אולם ההתחייבויות המעשיות הנובעות ממנו טרם נכנסו לכלל פעולה. אשר על כן, בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מתלה, בין כריתת החוזה ובין התקיימות (או אי התקיימות) התנאי המתלה, אי אפשר לתבוע את אכיפת החוזה או פיצויים בגין הפרתו...
...
... חרף היותם של הצדדים קשורים בחוזה בתקופת הביניים. אי אפשר בתקופה זו לאכוף את העסקה או לתבוע פיצויים בגין אי קיומה... רק עם התרחשות התנאי המתלה מקבל החוזה כוח מלא, יש לו תוצאות משפטיות והוא יכול 'לחולל זכות וחובה לקיומו'...

כדברי פרופ' גבריאלה שלו וד"ר יהודה אדר בספרם " דיני חוזים - תרופות"

"5.19 על פי סעיף 17 לחוק התרופות, כאשר מתקיימת הפרה צפויה זכאי הנפגע לתרופות. "זכאי" נאמר – "חייב" לא נאמר. הפעלת דין ההפרה הצפויה היא אפוא ברירה, אופציה הניתנת לנפגע. אופציה זו פותחת לפניו דרך פעולה נוספת בלא לגרוע מדרך המלך של דין התרופות המסורתי, קרי: המתנה להתרחשותה של הפרה אקטואלית ותגובה עליה. התקיימות התנאים המוקדמים שנזכרו לעיל מעמידה, אם כן, לנפגע שתי דרכי פעולה חלופיות: רצה – יתעלם מההפרה הצפויה וימתין עד לזמן המיועד לקיום החיוב בלי לנקוט פעולה כלשהי נגד המפר עד למועד זה; רצה – יסתמך על ההפרה הצפויה, כלומר יפעל לאור ההנחה שההפרה אכן תתרחש, ויעמדו לרשותו לאלתר כל התרופות בגין הפרה זו
...

5.21 כאמור לעיל, נפגע החפץ בכך רשאי להתעלם מהפרתו הצפויה של החוזה. התעלמות פירושה הימנעות מהפעלת הזכות העומדת לנפגע להגיב על ההפרה הצפויה לאלתר. בנקטו דרך זו מגלה הנפגע את דעתו, במשתמע, שהוא עומד על קיום החוזה במתכונתו המקורית. מערכת היחסים החוזית נותרת על כנה, ללא שינוי במאזן הזכויות והחובות של הצדדים."

כפועל יוצא, היות ואת מועד תחילת מרוץ ההתיישנות יש למנות מיום 7/3/2012 והיות והתביעה הוגשה ביום 18/11/2015, טרם חלפה תקופת ההתיישנות.

3. סוף דבר

אני דוחה את טענת ההתיישנות.

אני קובע את התיק לקדם משפט ליום 12/2/2017 שעה 09:00, במסגרתו ייקבעו הנהלים להמשך הדיון בתיק זה.

הוצאות הליך זה יילקחו בחשבון במסגרת פסק הדין.

ניתנה היום, כ"ז טבת תשע"ז, 25 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.

המזכירות תעביר העתק מהחלטה זו לצדדים