הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 27091-10-16

לפני
כבוד ה שופטת עמיתה יהודית שטופמן

עותרים

1.מאפיית הכהנים רחל (1996) בע"מ
2.רחל כהן
3.יצחק כהן
ע"י ב"כ עו"ד אייל פלשן

נגד

משיבים

1.מדינת ישראל –משטרת ישראל –
רישוי עסקים מרחב דן
ע"י ב"כ עו"ד מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
2.עיריית גבעתיים
ע"י ב"כ עו"ד שרונה לוי

פסק דין

נושא העתירה:

עתירה כנגד החלטת משטרת ישראל- רישוי עסקים מרחב דן ( המשיבה 1), שלא לאשר את בקשת העותרים למתן רישיון עסק להפעלת בית אוכל ואפיה ברחוב כורזין 5, גבעתיים. במסגרת העתירה מבוקש להורות על בטלות ההחלטה ומתן רישיון העסק.

הצדדים:

העותרת 1- מאפיית הכהנים רחל (1996) בע"מ, היא חברה אשר בבעלותה שלושה סניפים של בתי-קפה במרכז הארץ, לרבות בית העסק נשוא העתירה, ברחוב כורזין 5, גבעתיים (להלן – " בית העסק").

העותרים 2 ו-3- הגברת רחל כהן ( להלן – " רחל") ומר יצחק כהן ( להלן – " יצחק"), בנה של רחל, הינם בעלי המניות של העותרת 1 ומנהליה .
המשיבה 1, משטרת ישראל- מחלקת רישוי עסקים מרחב דן, היא נותן האישור המוסמך על-פי סעיף 6( א) ו-1(ב)(2) לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 (להלן – " החוק").

המשיבה 2, עיריית גבעתיים- מחלקת רישוי עסקים, הינה רשות הרישוי, לפי סעיף 5( א)(1) לחוק , שלה הוקנתה הסמכות לאשר מתן רישיון עסק, על פי דין.

העובדות העיקריות הצריכות לענייננו הן כדלהלן:
ביום 7.9.1987 ניתן ליגאל כהן רישיון, ללא הגבלת זמן, לניהול עסק של מאפיית פיתות במרכז המלאכה, חנות מס' 55 ברחוב כורזין 5, גבעתיים ( להלן – " הרישיון הישן"). סעיף 4 של הרישיון קובע כי הרישיון לא יהיה בתוקף, אם בעל העסק יעביר את העסק למקום אחר, אם שונו תנאיי המקום בו מתנהל העסק, או חל שינוי בעיסוק, כמו גם בעת העברת הבעלות על העסק או השליטה בו .
העיסוק, כפי שנקבע ברישיון, הוא " מאפייה פיתות רגילות ופיתות מתובלות", עפ"י פריט 13( א)(1) לצו רישוי עסקים ( עסקים טעוני רישוי), תשל"ג – 1973 ובהתאם פריט 4.6 א לצו רישוי עסקים ( עסקים טעוני רישוי), תשע"ג-2013 (להלן – " הצו") שהינו הצו התקף כיום, ובעת האירועים נשוא העתירה.

אין מחלוקת כי במהלך השנים בוצעו בבית העסק שינויים, כמו הרחבת העסק והכנסת שולחנות לישיבה במקום. בשל שינויים אלה פנתה המשיבה 2 בדרישות חוזרות ונשנות, בהן נקראו העותרים לדאוג להוצאת רישיון לעסק המחודש. (סעיף 15 ו-26 לתגובת המשיבה 2) .
לטענת המשיבה 2, העותרים לא נענו לדרישות, והמשיכו להפעיל את העסק בצורתו החדשה ללא רישיון מתאים (סעיף 27 לתגובת המשיבה 2).

ביום 12.2.2014 הגישו העותרים בקשה לקבלת רישיון עסק, על-שם העותרת 1, בו נתבקשו פירטי הרישוי הבאים ( להלן – " הבקשה הראשונה"):

4.2ב לצו- מזנון לרבות הגשת משקאות משכרים לצריכה במקום.
4.2ג לצו- הכנת מזון למכירתו לצריכה מחוץ למקום הכנתו, לרבות משלוח מזון ולמעט הסעדה כמשמעותה בסעיף 4.6 ה.

בקשה זו הועברה לידי המשיבה 1 ונתקבלה אצלה ביום 1.6.2014.
ביום 22.6.2014 נערכה ביקורת בעסק על-ידי המשיבה 1 , ובה נכח מר יגאל כהן בנה של העותרת 2 ואחיו של העותר 3 ( להלן – " יגאל"), המשמש כמנהל בחברה ( סעיף 20 לתשובת המשיבה 1).
במהלך הביקורת נמסרו ליגאל דרישות המשיבה 1 ומועד השלמת הדרישות עד ליום 22.7.2014. ביום 19.11.14 הוחזרה בקשת העותרים למשיבה 2 ללא אישור המשיבה 1 , בשל אי עמידה בדרישות המשיבה 1 ( נספח 4 לתשובת המשיבה 1).

ביום 22.10.2015 נמסרה למשיבה 1 בקשתם החדשה של העותרים למתן רישיון עסק על-שם העותרת 1 ויגאל ( להלן – " הבקשה השנייה"). ביום 2.11.2015 נערכה ביקורת נוספת שגם במהלכה נמסרו ליגאל דרישות המשיבה 1 , אותן נדרש להשלים עד יום 15.11.2015.
במקביל התקבלו אצל המשיבה 1 מידעים מודיעיניים לפיהם " בעלי העסק עוסקים בעסק כפלטפורמה לעבירות הקשורות עם ארגוני פשיעה" (סעיף 24 לתשובת המשיבה 1).
לאור זאת ניתנה ביום 29.11.2015 , מטעם המשיבה 1 , תשובה שלילית לבקשה למתן רישיון עסק וזאת בשל תבחיני המודיעין, כאמור.
העותרים הגישו בקשה נוספת למתן רישיון עסק ביום 1.12.2015 , על-שם העותרת 1 ויצחק ( להלן – " הבקשה השלישית") שגם אותה דחתה המשיבה 1 בשל " תבחיני מודיעין".
ביום 30.6.2016 הוגש כנגד העותרים כתב אישום בגין " עיסוק בעסק טעון רישוי ללא רישיון". עבירה לפי סעיפים 4, 14 ו-15 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 ופריט 4.2 ב לצו רישוי עסקים ( עסקים טעוני רישוי) תשע"ו-2013 (ת"פ 64554-0-16). הכרעה בתיק זה נדחתה עד לאחר הכרעה בעתירה שבפני.
לאחר הגשת כתב האישום, הגישו העותרים, ביום 1.8.2016, בקשה נוספת לקבלת רישיון עסק, על-שם העותרת 1 ורחל ( להלן – " הבקשה הרביעית"), שגם אותו דחתה המשיבה 1 על רקע " תבחיני מודיעין".
בשל עמדת המשיבה 1 לא הנפיקה המשיבה 2 את רישיון העסק.

טענות הצדדים:
העותרים

לטענת העותרים המדובר ב חידוש רישיון עסק ולא בבקשה חדשה למתן רישיון עסק, שכן מדובר בעסק הפועל מזה שנים רבות על פי רישיון עסק שאיננו מוגבל בזמן. (סעיף 12.1 לסיכומי העותרים). משכך, הרף הראייתי הנדרש מהמשיבות, בתמיכה לסירוב לחדש את רישיון העסק הוא רף גבוה, ולא ניתן להסתפק ב'חשד סביר לאי התאמתו או כשירותו של המבקש לקבל את הרישיון' ( בג"צ 237/81 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח-תקוה רשות הרישוי, לו (3) 365 ( להלן- "בג"צ דעבול"); ת 575/76 פזכים בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, לא (2) 438).
לטענת העותרים, התשתית הראייתית שעלייה נסמכת עמדת המשיבה 1 לביסוס החלטתה שלא לאשר מתן רישיון עסק, היא תשתית " רעועה" (סעיף ב.1. לסיכומי העותרים) שאינה עומדת בתנאי ראיה מנהלית, ועל כן יש לקבל את העתירה ( סעיף 15 לסיכומי העותרים; בג"צ 379/72 רפאל גיגי נ' מפקד מרחב יפו, משטרת מחוז תל-אביב-יפו, כז (1) 544).
בנוסף, טוענים העותרים, כי כלל לא ידעו על ביטולו של רישיון העסק, עד להודעת המשיבה 2 במהלך שנת 2014 . לטענתם, מעת שנודע להם על דבר ביטול הרישיון, פעלו להשגת רישיון עסק כנדרש ( סעיף 22 לסיכומי העותרים). כמו כן, רישיון העסק בוטל על ידי המשיבה 2 רק ביום 5.12.2016 , עם הגשת עתירה זו.
העותרים טוענים כי, השימוש בבית העסק "למטרות פשיעה", כטענת המשיבה 1, לא רק שאיננו נכון עובדתית, אלא שאינו יכול להוות בסיס לסגירת העסק. סירוב מטעמי מודיעין ושימוש " עברייני" אינו תואם את האמור בסעיף 1(2) לחוק ( סעיף 2 לתגובת העותרים לתשובת המשיבות). לטענתם, המשיבה 1 מוסמכת לסרב ליתן רישיון עסק, רק אם מתרחשת בעסק פעילות המהווה סכנה לשלום הציבור, סכנה, שלטענתם, אינה קיימת כלל (בג"צ דעבול).
לשיטת העותרים, שימוש במידע מודיעני כבסיס לסירוב לחידוש רישיון עסק מהווה פגיעה בזכויות הפרט של העותרים, ולמעשה מהווה " גזר דין ללא הרשעה או משפט" כנגד העותרים ( סעיף 14 לסיכומי העותרים). העותרים טוענים כי על המשיבות מוטלת החובה לפעול בהליך תקין אם סבורות כי מתקיימים אירועים פליליים בעסק, או על-ידי העותרים עצמם (בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע , סא (3) 93) . משלא עשו כן, אינם יכולים להשתמש בטענות אלה כבסיס לסירוב ליתן רישיון עסק, באשר הדבר מהווה פגיעה חמורה בחופש העיסוק של העותרים (סעיף 27 לסיכומים). לטענת העותרים, פגיעה כזאת אינה מידתית ואינה מבוססת, שכן העסק פועל מזה עשרות שנים, ולא בוצע בו מעולם אירוע פלילי שגרם לסיכון שלום הציבור ( סעיף 18.1, 18.2; בג"צ 10/80 יצחק זילכה נ' ראש עיריית חולון, לד (4) 651 ( להלן- בג"צ זליכה")). כמו כן, מדגישים העותרים כי קיבלו רישיונות לשאר עסקיהם, הרשומים על שם אותם העותרים.
המשיבות
המשיבה 1

המשיבה 1 טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל אי ניקיון כפיים של העותרים. לטענתה לא הציגו העותרים את התמונה העובדתית המלאה בפני בית המשפט, וכי המדובר בבקשה רביעית לקבלת רישיון עסק שנדחתה ע"י המשיבה. היעדר ניקיון הכפיים בולט במיוחד, לטענת המשיבה 1, בכך שהעותרים מעניקים לעצמם סעד עצמי, וממשיכים להפעיל את בית העסק בלא רישיון. ( סעיף 10 תגובה המשיבה 1; עת"מ ( חי') 4398/07 גלגל אנרגיה שרותי לבנט בע"מ נ' ראש עיריית חיפה ( פורסם בנבו, 11.12.2007)).
המשיבה 1 סבורה שהמדובר בבקשה חדשה למתן רישיון עסק ולא בבקשה לחידוש רישיון, כפי שטוענים העותרים (סעיף 48 ל תגובת המשיבה 1). המשיבה 1 טוענת כי בעת סירוב למתן רישיון לעסק חדש, רשאית הרשות להסתפק " בחשד סביר" כעילת הסירוב וזאת במאובחן מהנטל הכבד יותר בעת ביטול או סירוב לחדש רישיון קיים ( בג"צ 799/80 פנחס שללם נ' מינהל נפת פתח-תקווה משרד הפנים, לו (1) 317; עע"מ 10692/08 מוחמד אבו כליב נ' ראש עיריית חיפה ( פורסם בנבו, 1.7.2009)). כמו כן, בעת מתן רישיון חדש אין חובת שימוע למבקש, ובכל מקרה מאחר שהמדובר בחומר מודיעיני חסוי, לא ניתן לחשוף מידע זה בפני העותרים ( סעיף 50 תגובת המשיבה 1).

טוענת המשיבה 1, כי בידה מידע מודיעני לפיו בעלי העסק, יצחק ויגאל, מפעילים את העסק " כפלטפורמה לעבירות הקשורות עם ארגוני פשיעה" (סעיף 3 לתגובה המשיבה 1) , ומכאן נובע הסירוב למתן רישיון העסק המבוקש. לטענת המשיבה 1, פעילות זו עולה כדי פגיעה בשלום הציבור ( סעיף 4 לתשובה מטעם המדינה) ולכן תואמת את סמכותה של המשיבה 1 , בהתאם לסעיף 1( ב)(2) לחוק. כמו כן, טוענת המשיבה 1, כי המדובר בשיקול דעת מקצועי של גורמי המשטרה העוסקים במידע מודיעיני, וכי בית-המשפט לא יתערב בשיקול דעת הרשות במיוחד משהמדובר בשיקול דעת מקצועי ( בג"צ 245/66 בוסתנאי סחה המכונה " בוסי" נ' המפקח הכללי למשטרת ישראל, כ (4) 441; בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' שולמית עין דור, נח (4) 754). בנוסף, 'פעולות שיטור' נקבעו בפסיקה כפעולות שבמומחיות (סעיף 16-18 לסיכומי המשיבה 1; ע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל, נח (2) 498) ובהן יימנע, ככלל, בית המשפט, מלהתערב.
המשיבה 1 טוענת, כי ניתן להסתמך על מידע מודיעני חסוי כראיה מנהלית תקינה (סעיף 24 לסיכומי המשיבה 1; עת"מ ( ת"א) 2035/03 אבי קרוק נ' עיריית הרצליה, אגף הפיקוח - מחלקת רישוי עסקים (פורסם בנבו, 11.8.2004) וכי המידע הקיים מהווה ראיה מנהלית מספקת על מנת שלא לאשר את הבקשה לרישיון העסק. בשל כך, סבורה המשיבה 1, כי המדובר בהחלטה סבירה ומידתית ( סעיף 18 לסיכומי המשיבה 1). כמו כן, טוענת המשיבה 1, כי הזכות לחופש העיסוק נתונה לאיזונים חוקתיים ככל זכות אחרת, ובנסיבות עניין זה, הפגיעה היא מידתית ( סעיף 51 תגובת המשיבה 1).

המשיבה 2

המשיבה 2 טוענת כי יש לדחות את העתירה כנגדה על הסף, בשל היעדר יריבות והעדר ניקיון כפיים של העותרים. לטענת המשיבה 2, אין היא יכולה להנפיק רישיון עסק כאשר נותן האישור, על פי דין, מסרב לאשר את הבקשה לרישיון. משכך, לא קמה יריבות ישירה בין העותרים למשיבה 2 ( סעיף 5 לסיכומי המשיבה 2).
כמו כן, לטענת המשיבה 2, יש לדחות את העתירה על הסף בשל היעדר ניקיון כפיים של העותרים, אשר ממשיכים להפעיל את בית העסק ללא רישיון עסק בר תוקף ( עת"מ ( נצ') 34-10 באר מרים 26 שי בע"מ נ' משטרת ישראל – תחנת טבריה ( פורסם בנבו, 9.8.2010)). לטענת המשיבה 2, העותרים פעלו מכוח רישיון עסק לצמיתות, שניתן למאפיית פיתות רגילות ופיתות מתובלות, אך כבר לפני כ-10 שנים ביצעו העותרים שינויים מהותיים בעסק, והפכוהו לעסק לממכר מזון, ולכן רישיון העסק המקורי איננו עוד בתוקף. בהתאם לתקנה 38 לתקנות רישוי עסקים ( הוראות כלליות), תשס"א-2000 (להלן – " התקנות") ולסעיף 4 לרישיון העסק עצמו ( סעיף 14 לתגובת משיבה 2). המשיבה 2 טוענת כי פנתה לעותרים פעמים מספר במהלך השנים, והתריעה על כך שהעסק פועל שלא בהתאם לתנאיי ה רישיון, ולכן אין לקבל את טענת העותרים כי לא ידעו כי תוקפו של רישיון העסק פג ( סעיף 14 לסיכום המשיבה 2).
לטענת המשיבה 2, המדובר בבקשה ראשונה להוצאת רישיון עסק ( סעיף 16 לתגובת המשיבה 2) וכי אין מקום להתערב בשיקול דעתה של המשיבה 2 , משפעלה בסבירות ועל פי שיקולים עניינים ( סעיף 35 לסיכומי המשיבה 2; בג"צ דעבול).
דיון והכרעה:

בפני עתירה שעניינה בסוגיה האם כדין דחו המשיבות את בקשת העותרים למתן רישיון עסק. העתירה מעלה מספר שאלות המצריכות הכרעה. בפתח דברי, אומר כי סבורה אני שאין לקבל את טענות הסף של המשיבות, ולכן אדון גם בטענות העתירה לגופן.

ניקיון כפיים

כאמור, המשיבות טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף משהוגשה בהיעדר ניקיון כפיים מצד העותרים, בשל המשך הפעלת בית העסק ללא רישיון עסק כדין. העותרים טוענים כי המדובר במקרה המצדיק דיון לגופה של העתירה, לאור התנהלות הרשות.

כידוע בית-המשפט לא יעניק סעד לאדם " העושה דין לעצמו ועובר על החוק" (בג"צ 609/75 מתתיהו ישראלי נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, ל (2) 304, 306). יחד עם זאת, אין מדובר בחובה חד צדדית של האזרח בהתנהלותו מול הרשות, כי אם חובה להתנהלות דו צדדית. וכך פסק בית-המשפט העליון בעניין זה :

"כך אמר למשל הנשיא ( אולשן) בבג"צ 311/59 אפרתי- מסרופי, שותפות רשומה נגד ראש העיר, חברי המעוצה ובני העיר ירושלים, ו- 2 אח', פ"ד יד 1457; פ"ע מח 121, כי " מבקש הפונה לבית המשפט הזה אינו יכול מצד אחד לזלזל בחוק ולשים אותו ללעג על ידי התנהגותו ומהצד השני לבקש סעד. יכול להיות מקרה יוצא מהן כלל בו הנסיבות הן כאלו שבית המשפט הזה יעדיף שיקול לטובתו של המבקש על שיקול שהמבקש בא באי נקיון כפיים עקב הפרו את החוק"
העולה מן האמור הוא שמקפידים אנו על נקיון כפיו של עותר, אולם גם הרשות חייבת לנהוג עם האזרח בהגינות ובתום לב." (בג"צ זליכה).

כך בעניינו. העותרים ממשיכים להפעיל את בית העסק, על אף שכיום אין חולק כי אין בידם רישיון עסק בתוקף, כנדרש בחוק. יחד עם זאת, מתמקדת עתירה זו בסירובה של המשיבה 1, משטרת ישראל, ליתן אישורה למתן רישיון עסק. שיקולים אחרים שעניינם הרישיון יישקלו, בבוא העת, ככול שיועלו על ידי מי מהצדדים בהליכים כדין.

כן ראוי להזכיר את דברי כב' השופט חשין כי " השיקול של אי-ניקיון-כפיים שיקול הוא לבית-המשפט לענות בו – לבית-המשפט אך לא לרשות המינהל" ( בג"צ 164/97 ‏ קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ ואח'‏, פ''ד נב(1) 289, פסקה 27 לחוות דעתו של כב' השופט חשין).

חידוש רישיון או רישיון חדש

לטובת הכרעה בסוגיה המרכזית בעתירה, יש לקבוע האם מדובר בבקשה לחידוש רישיון עסק כטענת העותרים, או שמא המדובר בבקשה למתן רישיון עסק חדש, כטענת המשיבים.
כפי שציינו העותרים, אכן הלכה פסוקה מבחינה בין הרף הראייתי הנדרש בעת קבלת החלטה מצד הרשות בעניין מתן רישיון עסק חדש, לבין ביטול או אי חידוש רישיון עסק קיים. כך סיכם זאת כב' השופט בך בבג"צ דעבול:
"בפסיקה של בית-משפט זה ביחס לעתירות מהסוג הנדון הבחינו, בדרך כלל, בין שני סוגי מקרים: בין סירוב ראשוני לאשר רישיון מחד גיסא לבין אי-חידוש או ביטול רישיון מאידך גיסא, ובהתאם לשיבוץ העותרים לאחת משתי קטיגוריות אלה נקבעה עמדת בית המשפט כלפי סבירות החלטותיה של הרשות.
כך, לדוגמא, קבע השופט אשר, בבג"צ 575/76, בעמ' 444, ליד האות ב:
"ההגיון וחוש הצדק נותנים שבקשה להעניק רשיון חדש לראשונה אינה דומה לבקשת חידוש רשיון ושיקולים שמתקבלים על הדעת במקרה הראשון אינם טובים באותה מידה במקרה השני".
בבג"צ 113/52 , בעמ' 700, קבע השופט ויתקון כדלקמן:
"לא הרי ביטול רשיון, שכבר ניתן, כהרי מתן רשיון חדש. רשיון חדש, הרי הלכה פסוקה היא, שגם חשד מבוסס יכול - בדרך כלל - לשמש סיבה מספקת לסירוב הרשיון; אולם באשר לביטול רשיון שכבר ניתן, סבורים אנו כי אחרי מתן הרשיון, אין לבטלו ע"ס חשד גרידא ללא חקירה, שהנוגע בדבר מוזמן להשתתף בה ולהשמיע את טענותיו"
בבג"צ 24/56 , בעמ' 1209, הביע השופט לנדוי ( שוב כפי שהיה תוארו אז) את דעתו בזו הלשון:
"דרושה זהירות יתר בשלילת רשיון ( או באי-חידושו), להבדיל מאי מתן רשיון חדש".
ואלה דברי השופט ברנזון, בבג"צ 379/72, בעמ' 547:
"הדין בנוגע לאי-חידוש או לביטול רשיון קיים הוא יותר חמור מאשר דינו של סירוב למתן רשיון חדש".
(ההדגשות שלי - ג' ב')." (בג"צ דעבול עמ' 374-375).
סבורה אני כי בענייננו המדובר בבקשה למתן רישיון עסק חדש, ולא לחידוש רישיון עסק קיים. ראוי לציין כי בביקורות שבוצעו בבית העסק על-ידי המשיבה 2 , נמסר לעותרים כי אין בידם רישיון עסק כנדרש בחוק ( נספח ב'1 וב'2 לתגובת המשיבה 2). בנוסף, מעיון בארבע הבקשות שהוגשו ונמסרו למשיבה 1, ניתן לראות כי מהות העסק המבוקש שונה ממהות העסק ברישיון העסק הישן. בבקשה החדשה מהות העסק המבוקשת הינה בהתאם לפריטים 4.2 ב ו-4.2ג בעוד הרישיון הישן הינו לפי פריט 4.6 ( בהתאמה לצו המעודכן). בנוסף – ובעיקר- הבקשה מוגדרת בכל ארבע הבקשות שהוגשו על ידי העותרים כבקשה ל"עסק חדש", וזאת מפי העותרים. ניתן היה אולי לקבל טענה כי נפלה טעות באחת הבקשות, אך לא ניתן לקבל כי טעו העותרים בארבע בקשות שונות במשך כשנתיים.
משכך, ובהתאם להלכה הפסוקה, על המשיבות, ובמיוחד המשיבה 1, להראות כי קיבלו את החלטתם בשל "חשד סביר לאי התאמתו או כשירותו של המבקש לקבל את הרישיון" .
(ענייןדעבול-הדגשה איננה במקור.)

החלטת המשיבה 1

המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא בשאלה, האם רשאית המשיבה 1 להסתמך על מידע מודיעיני על מנת לבסס את אי מתן אישורה לבקשה לרישיון עסק. בעוד העותרים טוענים כי המדובר במידע שאינו יכול לבסס החלטה מנהלית כזו, טוענים המשיבים כי הציגו ראיה מנהלית תקינה, קבילה ומספקת.

סבורה אני כי מעבר לשאלה האם מדובר בראיה מנהלית תקינה, אשר התשובה לה היא חיובית, יש לבחון האם המידע המודיעיני שעליו מסתמכת המשיבה 1, מידע שהוצג בפני, מהווה עילה מתאימה לפגיעה בחופש העיסוק של העותרים.
כידוע, הרף הראייתי שאותו חייבת רשות מנהלית לחצות, על מנת שתוכל להסתמך על ראיה בקבלת החלטותיה, נמוך מרף הראייה הנדרש בבית-המשפט. כבר נקבע בפסיקה כי "ראיה מנהלית היא ראיה שאדם סביר היה מסתמך עליה ( או רשות מנהלית סבירה הייתה מסתמכת עליה) בעניין הנדון." (בג"צ 1227/98 אנטון מלבסקי נ' שר הפנים [31 עמ'], נב(4) 690, 714 (1998) (להלן – "בג"צ מלבסקי"); בג"צ 442/71 ‏ ‏מאיר לנסקי נ' שר הפנים, פ''ד כו(2) 337, 357). בענייננו המדובר במידע חסוי שלגביו טוענים העותרים כי אינו יכול לשמש כבסיס מידע מתאים לקבלת החלטה מנהלית. אין לקבל טענה זו. כבר נקבע בפסיקה ענפה כי "על פי אמות המידה המקובלות – רשות מנהלית רשאית להתבסס על מידע מודיעיני חסוי לצורך החלטתה." (בג"ץ 5696/09 מחמוד מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף - האלוף יאיר גולן (פורסם בנבו, 15.02.2012); בג"צ מלבסקי). אם כן, רשאית הייתה המשיבה 1 להסתמך בהחלטתה על המידע המודיעיני אשר נמצא ברשותה , וסבורה אני כי המדובר במידע שאדם סביר יכול היה להסתמך עליו בעת קבלת החלטה.
יחד עם זאת, במקרים בהם החלטת הרשות פוגעת בזכויות היסוד של הפרט, ובעניינו בזכות לחופש העיסוק, הראיה המנהלית עליה מתבססת הרשות צריכה להיות מבוססת ומשמעותית . בעניין זה נקבע על ידי כב' השופט יצחק זמיר:
"עם זאת, מידת הסבירות מחייבת כי המשקל של הנתונים שלפני הרשות יהיה כבד יותר ככל שההחלטה המינהלית מורכבת יותר או פגיעתה קשה יותר. פגיעה קשה במיוחד בזכות יסוד צריכה להתבסס על נתונים מהימנים ומשכנעים במיוחד. בע"ב 2/84 , 3 בעמ' 249-250, אמר הנשיא שמגר:
..."לגבי שלילתן של זכויות יסוד, לא די בראיות המתפרשות לכאן ולכאן... כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה, המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות'". ( בג"צ 987/94 ‏ ‏ יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ''ד מח(5) 412).

בענייננו, סבורה אני כי יש לבצע בדיקה מעמיקה של האיזון בין מהות התשתית העובדתית ששימשה את המשיבה 1 בהחלטתה, קרי החומר המודיעיני, לבין הפגיעה בחופש העיסוק של העותרים, בדמות אי מתן רישיון לעסק המבוקש.

חופש העיסוק
זכות הפרט לבחירת משלח יד או חופש העיסוק מוכר כיום מתוקף חוק-יסוד: חופש העיסוק. סעיף 3 שם מגדיר כך:
"כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד."
מן המפורסמות כי זכות זו הוכרה כבר לפני שנים רבות בפסיקה, וכך נקבע על-ידי כב' השופט זלמן שניאור חשין:
"כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו." (בג"צ 1/49 סלומון שלמה בז'רנו ו-2 אחרים נ' שר-המשטרה, ו-4 אחרים, ב 80 (1949).
על חשיבות הזכות לחופש העיסוק ראו דברי כב' השופטת דליה דורנר:

"חופש העיסוק הוא ביטוי מיוחד לעיקרון הכללי של כבוד האדם וחירותו. "באמצעות העיסוק האדם מעצב את אישיותו ואת מעמדו החברתי. טול מהאדם את חופש העיסוק ונטלת ממנו צלם האדם. טול מהאדם את החופש לבחור מקצוע ונטלת ממנו את טעם החיים" (ראו ברק בספרו הנ"ל [18], בעמ' 583). לחופש העיסוק גם היבט כלכלי. הוא מיועד להגן על יכולתם של בני-האדם למצוא את פרנסתם." (בג"צ 5936/97 ‏ לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ''ד נג(4) 673).
חוק רישוי עסקים לכשעצמו מהווה פגיעה בחופש העיסוק בשל המגבלות שהוא מטיל על עסקים שונים, ובראש ובראשונה בקביעה כי נדרש לקבל רישיון להפעלתם. יחד עם זאת, כבר נקבע כי פגיעת החוק בחופש העיסוק היא פגיעה מידתית, בהתאם לפסקת ההגבלה שבחוק היסוד. כך קבע כב' השופט חשין בעניין זה:

"מטרתו של החוק [חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 י.ש.] היא לשמור ולהגן על ערכים שונים הנתפשים בחברתנו כערכים חשובים, ולקיומם של ערכים אלה נכונים אנו לצמצם את חופש העיסוק על דרך הטלתן של הגבלות להפעלתו של " עסק"." (רע"פ 4270/03 מדינת ישראל נ' תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ , נט (3) 673 , 680).

בענייננו, לאחר שעיינתי שוב בחומר המודיעיני שעמד בבסיס החלטתה של המשיבה 1 ובאיזון אל מול הפגיעה הקשה בזכות העותרים לחופש העיסוק, סבורה אני כי החומר המודיעיני אינו מצדיק את הפגיעה האמורה. מבלי לחשוף את האמור בחומר המודיעיני, אציין בתמציתיות ובקיצור נמרץ כי סבורה אני שהחומר המצוי בידי המשיבה 1 אינו עומד ברף הגבוה הנדרש לפגיעה בזכויות הפרט, ולכן לא ראוי כי המשיבה 1 תבסס את עמדתה על תשתית עובדתית זו. בתבחיני המודיעין אמנם נמצא מידע העלול להיות בעל אופי פלילי, שלא הבשיל כדי הגשת כתבי אישום כלשהם, בהתייחס למי מהעותרים. ברם לא עולה מתבחיני המודיעין כי העסק מהווה "פלטפורמה לעבירות הקשורות עם אירגוני פשיעה". יתרה מזו, מתבחיני המודיעין לא עולה, כלל ועיקר, חשש כלשהו לשלום הציבור. וכך בבג"צ 2665/98 שחר נחום נגד משטרת ישראל ואח',פד"י נב חלק שני עמ' 454 בע'מ 460 "מקום שהפגיעה בשלום הציבור באה מפעולה בלתי חוקית של צדדים שלישיים, צריך המאמץ השלטוני להיות מכוון למניעתה של פעילות זו ולא להגבלתה של החירות" וגם לענייננו כך.
אך סביר הוא שיש להפנות את המאמצים למניעת הפשיעה ולא להגבלת חופש העיסוק.
אכן, בהפעלת ביקורת שיפוטית לא ישים עצמו בית-המשפט במקום הרשות המנהלית (בג"צ 428/86 יצחק ברזילי נ' ממשלת ישראל, מ(3) 505 (1986); בג"צ 935/89 אורי גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה , מד (2) 485) אך, בעת הפעלת ביקורת שיפוטית זו תיבחן החלטת הרשות בהתאם למתחם הסבירות המתאים להחלטה, בנסיבות העניין, ובמיוחד במקרים בהם פוגעת החלטת הרשות בזכויות הפרט.

"ראוי, מכל מקום, להכיר בחשיבות המיוחדת של הביקורת השיפוטית באותם מקרים שבהם עומדות על הפרק זכויות היסוד של האדם. כאן חשוב לה לביקורת השיפוטית שתמצה את מלוא כוחה ויכולתה." (בג"צ 11225/03 ח"כ ד"ר עזמי בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, ס(4) 287 (2006)).
סבורה אני, כי המדובר במקרה אשר בשים לב לחומרת הפגיעה בזכויות הפרט , החלטת הרשות אינה מידתית, ולכן גם אינה מצויה במתחם הסבירות התואם את הנסיבות.

סוף דבר:

לאור כל האמור לעיל, העתירה מתקבלת במובן זה, שהמשיבה 1 אינה יכולה לבסס את החלטתה בעניין אי מתן רישיון עסק על בסיס החומר המודיעיני ששימש לה כתשתית, ומשכך החלטת המשיבה 1 - בטלה .

יחד עם זאת, על העותרים לעמוד, כמובן, בכל הקריטריונים הדרושים טרם קבלת רישיון עסק כדין, ואין בהחלטה זו כדי לאיין את הצורך בעמידה בקריטריונים אלה. ההחלטה אם ליתן רישיון עסק לעותרים נותרה, כמובן, בידי המשיבה 2 , על פי דין.
אין צו להוצאות.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ט' אייר תשע"ח, 24 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.