הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 40914-06-16

בפני
כב' השופטת ר. למלשטריך- לטר

תובע

שלמה כהן ת.ז. XXXXXX482
באמצעות ב"כ עו"ד יצחק בן חיים

נגד

נתבעים

1. מרים אברהם ת.ז. XXXXXX652
באמצעות ב"כ עו"ד ארז בורג

2. הון חברה להשקעות ונאמנות בע"מ ח.פ. 510105281
באמצעות ב"כ עו"ד דניאל פסטרנק

3. מינהל מקרקעי ישראל/האגף העירוני (נמחק)

4. לשכת רישום מקרקעין – חיפה (נמחק)

5. שמריהו צוקר (פורמלי)

6. לאה אשכנזי (פורמלי)

החלטה

נתבעת 1 הגישה בקשה לדחיית התביעה שכנגדה על הסף, מכוח תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 בשל מעשה בית דין ו/או היעדר עילה ו/או התיישנות ו/או שיהוי ו/או שימוש לרעה בהליכי משפט.
1. הרקע בתמצית
1.1 התובע מתגורר בשכנות לנתבעת 1 בבית הרשום כבית משותף בחלקה 4 גוש 10679, רח' ששת הימים 50, בטירת הכרמל (להלן: "הבניין"). התובע הגיש בקשה למתן פסק דין הצהרתי, שיורה על כך שמחסן שהוצמד בצו הבית המשותף לדירת הנתבעת 1 הוצמד בטעות והזכויות בשטח המחסן יוחזרו לרכוש המשותף. עוד התבקש להורות על תיקון צו הבית המשותף הרשום בפנקס הבתים המשותפים.

1.2 הבנין הוא בן 2 קומות, ומוקף בחצר. בבניין 4 דירות :
2 דירות בקומת הקרקע- בדירה אחת הזכויות לתובע (תת חלקה 1) , ובדירה השניה מתגוררת נתבעת 6 (הזכויות לרשות הפיתוח).
2 דירות בקומה הראשונה- בדירה אחת (תת חלקה 3 ) הזכויות ל נתבעת 1 (להלן: "נתבעת 1"), ובשנייה הזכויות לנתבע 5 (תת חלקה 4) .
נתבעים 5,6, לא מצאו ענין במחלוקת המתנהלת.
1.3 הבניין נרשם כבית משותף ביום 19.03.2006 על ידי נתבעת 2 (להלן: "חברת הון") שהינה החברה המשכנת. נתבעת 3 (להלן: "רמ"י") הינה מי שאישרה את התשריט ואת מס מכי הרישום לרישום הבית המשותף. נתבעת 4, לשכת רישום המקרקעין (להלן: "הרשם") צורפה כנתבעת , כזו שרשמה את הבית כבית משותף מבלי לבדוק את נכונות המסמכים שהונחו לפתחה.
ממכלול המסמכים בתיק עולה כי מדובר בזכויות חכירה בלבד, כך גם הוראת המפקחת על רישום המקרקעין מיום 19.3.06 כי הבעלות על הדירות תירשם על שם רשות הפיתוח בשלמות, אך בהעתק רישום מרוכז מפנקס בתים משותפים שבלשכת רישום המקרקעין רשומה לדיירים לכאורה זכות "בעלות" (למעט לגבי תת חלקה 2 הרשומה על שם רשות הפיתוח ).
נרשם תקנון מוסכם, חתום על ידי רמ"י בלבד, שלפיו לכל דירה יש 1/4 מהחלקים ברכוש המשותף. נ קבע כי התקנון המוסכם בא להוסיף על התקנון המצוי ולא לגרוע ממנו.
1.4 התובע רכש את הדירה ביום 16.8.06. ביום 15.6.15 הגיש בקשה להיתר בניה ל הגדלת שטח דירתו המצויה בקומת הקרקע, כאשר בכוונתו להרחיב את הדירה לכיוון בו מצוי מחסן הרשום בתשריט הבית המשותף כמחסן של דירת הנתבעת 1 (להלן " המחסן"). הנתבעת 1 הגישה התנגדות להיתר בטענה כי זהו שטחה. התובע מבקש לקבוע כי יש לתקן את צו רישום הבית המשותף באופן שהמחסן איננו צמוד לדירת הנתבעת 1, ויש לקבוע כי שטח זה הינו חלק מהרכוש המשותף, והכל כדי להכשיר את בקשתו בהיתר הבניה להרחיב את דירתו לשטח שלטענתו מהווה חלק מהרכוש המשותף.
1.5 מסתבר כי ארבעת דיירי הבנין התנהלו לאורך שנים באופן שחלק ו את החצר ביניהם, וענין זה אף קבל ביטוי בפסק דין של המפקחת על בתים משותפים, והכל כפי שיובהר בהמשך.

2. כבר כאן אציין כי תביעה זו שני ראשים לה. האחד, להצהיר כי רישום המחסן כחלק מדירת הנתבעת 1 בצו הבתים המשותפים נעשה בטעות. ענין זה ראוי להתברר ואין מניעה לבררו. השני- להצהיר כי שטח המחסן הינו שטח מתוך הרכוש המשותף כשהמשמעות בהיבט זה מבחינת התובע, שאין מניעה בהיבט הזכויות, שהתובע יבקש היתר לבניה בשטח המחסן לצורך הרחבת דירתו. הבקשה לדחייה על הסף תדון בחלק השני בלבד.

3. המצב בפועל טרם רכישת הדירה על ידי התובע
3.1 ביום 24.08.82 נחתם הסכם בין בעלי הדירות הקודמים: מר שבתאי חביב- שהיה בעל הזכויות בדירת התובע (צד ב' בהסכם) ומשפחת פרץ שהיו בעלי הזכויות בדירת הנתבעת (צד א בהסכם ) ( להלן: "הסכם 1982")), וכך נקבע בו:
הואיל וצד ב' בנו מדרגות בצד דרום לדירתו מטירת הכרמל שכון כהן 37 ג' בהסכמת צד א'.
והואיל וצד ב' תמורת הסכמתו של צד א' לבנות את המדרגות הנ"ל הסכים לאפשר לצד א' לבנות כל תוספת שהיא ולהשתמש בגג של דירתו הקיימת של צד ג' ללא תשלום או כל תמורה שהיא
אי לכך הוסכם בין הצדדים כדלקמן

  1. צד א' יהיה רשאי לבנות כל תוספת בנייה לדירתו בשיכון כהן 37ב' ולהשתמש בגג הבנייה הקיימת של צד ב' לדירתו משיכון כהן 37ג'.
  2. במקרה שצד א' יבנה בצד המזרחי, מתחייב לבנות יסודות מתחת לגג וזה על חשבונו בלבד.
  3. כל צד שיפר את ההסכם ישלח לצד המקיים פיצויים לנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת ההסכם.

ולראיה באו הצדדים על החתום. "
הצדדים חתמו על ההסכם בפני עורך דין עמנואל ברד, כפי שעולה מחתימתו וחותמתו.
3.2 בשנת 1993 רכשה נתבעת 1 את דירתה מה"ה פרץ (תת-חלקה 3). ביום 1 6.08.2006 רכש התובע את דירתו ממר שבתאי ז"ל (באמצעות הגב' מרסל פנחס האפוטרופוסית דאז) (תת-חלקה 1).
3.3 ארחיב מספר מילים על מבנה הבנין . הבנין מוקף בחצר. לדירת הנתבעת 1 נבנו בעבר מדרגות מצד דרום, באופן שהכניסה לדירה זו הינה נפרדת ומתבצעת דרך מדרגות אלו, ישירות לקומה השניה. הדירה הורחבה וההרחבה של דירה זו יצרה קירוי על חלק מחצר הבנין. שטח הקירוי של החצר המשותפת בעקבות ההרחבה יקרא להלן גם "חלל העמודים" או "קומת העמודים" ( מונח בו השתמשו הצדדים בהליך בפני המפקחת על רישום בתים משות פים ).
כניסת התובע לדירתו מתבצעת מרחוב ששת הימים (חזית הבנין).
הכניסה לדירות העורפיות של הנתבעים הפורמליים (תת חלקות 2,4) מתבצעת משבילים צדיים, אחד המוביל לגרם מדרגות פנימי בבנין לתת חלקה 2, ולדירה 4 (דירה עורפית קומה א') יש כניסת מדרגות נפרדת מהצד המערבי.
3.4 ביום 19.03.2006 ניתן צו רישום בית משותף ע"י המפקחת על רישום המקרקעין בחיפה, בהתאם למסמכים שהועברו אליה על ידי חברת הון, אושרו על ידי רמ"י ונרשמו בפנקסי רשם המקרקעין. כל דירה נרשמה כתת-חלקה נפרדת, כאשר לכל תת חלקה שויך 1/4 מהרכוש המשותף. דירתה של נתבעת 1 נרשמה בשטח של 114.05 מ"ר. שטח הדירה כולל את שטח המחסן העומד במוקד התביעה (להלן: "השטח שבמחלוקת") . דירת התובע נרשמה בשטח של 41.38 מ"ר. בדירות האחרות – דירה בתת חלקה 2 המצויה בקומת הקרקע נרשמה ביחד עם שני מחסנים ובסה"כ בשטח של 126.11 מ"ר. ד ירה בתת חלקה 4 נרשמה בשטח של 73.24 מ"ר. (ראו תשריט הבית המשותף מש/2 ).
3.5 מצב הרישום מלמד על כך שמחסנים של הדירה בתת חלקה 2 נרשמו כשטח מהדירה. המחסן שהיה לדירת הנתבעת 1 –נרשם כחלק מהדירה. הוצגה תמונה (מש1) כי בעבר גם לדירת תת חלקה 1 (של הדייר הקודם לתובע) היה מחסן בנוי בחצרו , אלא שזה כבר נהרס במועד עריכת התשריט לרישום הבית המשותף.
3.6 על עריכת התשריט, שנערך על ידי חברת הון, החברה המשכנת, אמר בא כוחה כי תשריט הבית המשותף שערכה חברת הון נערך לפי מצב מדידה בפועל בשטח, ביום בו מגיע המודד לערוך את המדידה. חברת הון לא בנתה את הדירות , וקבלה אך ורק את הניהול ובין היתר את הסדרת רישום הזכויות. נטען כי רמ"י היא זו המופקדת על כך שלא ירשמו חריגות בניה, (לדוגמא של מחסנים) ובמקרה זה רמ"י אישרה לרשום גם את זכויות המחסנים.
3.7 כפי שעולה מהנתונים לעיל ומדיון בפני המפקחת על בתים משותפים , בפועל חלקו 4 הדיירים את השימוש בחצר ביניהם, שימוש שהונצח בכניסות נפרדות ובחציצה בין החצרות. הדיירים בנו לעצמם מחסנים בחלק החצר ששו יך להם לפי החלוקה שביניהם. וכך היה השיוך - לתת חלקה 1, ועוד קודם לרכישת הדירה על ידי התובע - החצר הצפון מזרחית, לנתבעת 1 החצר הדרום מזרחית, ולדירות העורפיות החצר האחורית, (צד מערב), בחלוקה ביניהם. לתת חלקה 2 הצד הצפון מערבי, ולתת חלקה 4 הצד הדרום מערבי.
3.8 במועד בו רכש התובע את הדירה, 16.8.06, היה מצב נתון בשטח בהתייחס לשימוש ייחודי בחצרות, וכן היה כבר רישום של צו הבית המשותף המלמד על כך ששטח דירתה של נתבעת 1 כולל גם את שטח המחסן.

4. מה רכש התובע ?
4.1 ביום 16.8.06 חתם התובע על הסכם עם מרסל פנחס, לפיו רכש מהמוכרת דירה בת שני חדרים בשטח של 48 מ"ר "כמתואר באישור מחברת הון וממנהל מקרקעי ישראל הרצ"ב ומסומנים א' ". לא צורפו נספחים כלשהם להסכם שהוגש.
4.2 התובע מצהיר בחוזה כי ראה ובדק את הדירה וכן בדק אצל הרשויות המוסמכות את זכויות המוכרת בדירה. במועד חתימת החוזה היה כבר רשום צו הבית המשותף, לרבות התשריט וההצמדות.
4.3 אין בהסכם כל התייחסות מילולית לנושא השטח המשותף. כל שרכש התובע לפי הרשום בהסכם הוא זכויות בשטח הדירה.
4.4 הסכם הרכישה גם לא כולל בנוסחו המחאה כלשהי של זכויות אובליגטוריות מהסכם משנת 82, שנערך 24 שנים קודם לרכישה.
4.5 התובע צרף את הסכם הרכישה של הנתבעת 1, במסגרתו רכשה את דירתה ביום 25.10.93 מאת משפחת פרץ . החוזה מתייחס לרכישת כל הזכויות בדירת 4 חדרים בקומה ב' . אין בו כל התייחסות לנושא הרכוש המשותף, ואין כל התייחסות להתחייבויות בהסכם משנת 1982.

5. ההליך בפני המפקחת על רישום המקרקעין בשנת 2010
טרם הדיון בהליך שנוהל בפני המפקחת על בתים משותפים, התנהלו הליכים נוספים הקשורים לצדדים. תיק עמק 117/06 בבית המשפט לעניינים מקומיים בקרית ביאליק , שם הועדה המקומית לתכנון ובניה הגישה כתב אישום כנגד הנתבעת בגין תוספת בניה למגורים בקומת הקרקע. (אותו חלל עמודים ). שם הודיעה הנתבעת כי ברגע שלשכן יהיו כל האישורים שהוא יכול לבנות היא תהרוס את הבניה. צו ההריסה נכנס לתוקף ביום 30.3.08. בפועל הנתבעת הרסה את המבנה לאחר מכן.
הנתבעת מצדה טענה כי כנגד התובע תלוי ועומד צו הריסה בגין בניה ללא היתר שבצע בשנת 2012 (תו"ב (קריות) )8658-01-09, החלטה מיום 30.5.12, הריסה שעדין לא בצע, הליך שנפתח כנגדו על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה.

5.1 ביום 10.6.10 הגיש התובע תביעה כנגד הנתבעת בפני המפקחת על רישום המקרקעין בחיפה במסגרתה ביקש התובע צו עשה קבוע לפיו יפונה חלל העמודים והחצר המשותפת מכל המיטלטלין של נתבעת 1, וכן התבקש להוציא את הקרוואן הנייד שנתבעת 1 מאפסנת בחצר.
5.2 בית המשפט שמע את הצדדים. מר אברהם מאיר העיד שם ביום 25.10.10 כי מזה 20 שנה קיימת חלוקה של החצר בין השכנים. גם התובע אישר בדבריו "ידוע לי שהגינה משותפת, אך אין לי כל כוונה לשנות את הסטטוס הקיים בדבר החלוקה".
5.3 המפקחת יצאה לסיור במקום ביום 14.9.10 בנוכחות הצדדים. וכך רשמה כב' המפקחת מנתוני השטח בפסק הדין שניתן ביום 27.10.10. :
"חצר הבית המשותף מחולקת בגדרות לארבעה חלקים באופן שכל דירה עושה שימוש ייחודי בחלק חצר החובק את פינה מפינות הבית בצורת ר'. התובע עושה שימוש ייחודי בחצר המצויה ממערב הבית בואכה חדר המדרגות המשותף ומצפון לבית עד לקו דמיוני כלשהו בניצב לבית, המחלק את קומת העמודים. יתרת קומת העמודים וחצר הבית בחזיתה נמצאים בשימושה הייחודי של הנתבעת כמו גם חצר הבית המצויה ממזרח לבית עד קו הקיר המשותף. יתרת חצר הבית מחולקת בין שני בעלי הדירות הנותרים בחלקה. לכל אחד מבעלי הדירות בבית כניסה נפרדת מחצר המשמשת אותו וכן שביל המוביל אל כניסתו. בכל החצרות היו מצויים מטלטליהם של בעלי הדירות וניכר כי אלו עושים בהם שימוש ייחודי".
5.4 בחלק האופרטיבי של פסק הדין, קבעה כב' המפקחת כך –
א. אין מחלוקת בין הצדדים כי קיימת חלוקה בפועל של החצר הקדמית לשני חלקים מוגדרים ומובהקים מזה כ-20 שנים, כשכל אחד מצוי בחזקת אחד מהם, והוא עושה בו שימוש כרצונו ומטפחו כראות עיניו. חלוקה זו באה לידי ביטוי בשטח באופן ברור וחד משמעי.
ב. נקבע כי אילו היה מדובר ברכוש משותף, החצר הייתה חפה מסממנים המאפיינים חצר פרטית לרבות חציצה של גדר בין החצרות, שערים נפרדים, משטחים מרוצפים/מבטון המשרתים כל יחידה בנפרד והשימוש הפרטי שעושה כל אחד בחלקו. שני הצדדים העידו כי קיימת חלוקה כזו כבר 20 שנה ולא התכחשו לה.
ג. אין מחלוקת לגבי החזקה הייחודית והשימוש של הצדדים בחצרותיהם, והשאלה המתבקשת היא האם רשאי בעל דירה לעשות בתוך חצרו כעולה על דעתו. סעיף 2(ב) לתקנון המצוי, קובע כי בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים הפוגעים בדירה אחרת, אלא אם קיבל תחילה הסכמה מבעל הדירה האחרת. נקבע כי הצבת מיטלטלין בסמוך לחלונות דירת התובע אינה מהווה שימוש סביר שבעל דירה רשאי לעשות בחצר הצמודה לו, לא כל שכן בחצר בה נעשה שימוש ייחודי עפ"י נוהג.
ד. נקבע כי אמנם המיטלטלין מוצבים בחצר שבשימושה הייחודי של נתבעת 1, אך עם זאת השימוש שעושה הנתבעת ברכוש המשותף ( על אף שקיימת לה בו זכות שימוש ייחודית), "אינו שימוש בתום לב כמתחייב מבעל דירה בממשו זכויות קנייניות ברכוש המשותף."
ה. נקבע כי הנתבעת רשאית להציב מיטלטלין בחצרה אולם הצבת ואחסון מיטלטלין יהיו במרחק שלא יפחת מ-2 מטרים מחלונות דירת התובע, ומיטלטלין שגובהם עולה על גובה הסף התחתון של חלונות הדירה יוצבו במרחק שלא יפחת מ-4 מטרים מחלונות דירת התובע. יריעות יוטה יוצבו רק בניצב לקיר הבית ולא במקביל להם.
5.5 פסק הדין הינו חלוט.

6. ביום 15.06.15 הגיש התובע בקשה להיתר בנייה
ביום 15.06.15 , וכארבע שנים וחצי לאחר מתן פסק הדין של המפקחת, הגיש התובע בקשה להיתר בנייה לשם הרחבת שטח דירתו כשהרחבת השטח הינה בחלל העמודים, בתחום החצר הנמצאת בשימוש ייחודי של הנתבעת 1. הוועדה המקומית אישרה את הבקשה. נתבעת 1 הגישה ערר לוועדה המחוזית בהסתמך על צו הבתים המשותפים. הועדה המחוזית קבלה את הערר 03.12.15 ובקשה שיבחנו תחילה הטענות הקנייניות של הצדדים.

7. טענות הצדדים בתמצית
7.1 נתבעת 1 טוענת שיש לדחות על הסף את התביעה בשל מעשה בית דין- לטענתה, בהליך שהתקיים אצל המפקחת (תיק מס' 135/10), הודה התובע כי קיימת לה זכות שימוש ייחודית במקרקעין שבמחלוקת, וכי אינו מתכוון לשנות את הסטאטוס הקיים בדבר החלוקה. קיים השתק פלוגתא בין הצדדים לענין השימוש הייחודי של הנתבעת 1 בשטח החצר הצמוד לה. לפיכך, יש לדחות את התביעה על הסף. עוד נטען ל היעדר עילה- תביעתו של התובע מושתתת על תיקון פנקסי המקרקעין בהתאם לסעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, מאחר וקיימת קביעה עובדתית שהמקרקעין אינם משותפים, אין כל עילה לתקן את המרשם. נטען להתיישנות- קודמיו של התובע לא עשו דבר על מנת לשמור על המחסן כרכוש משותף, ולא פעלו בהתאם להסכם הנטען משנת 1982 לעשיית שימוש ייחודי בשטח אין כל ראיה שהשטח שבמחלוקת היה רכוש משותף עובר לרישום הזכויות בפנקס. מאחר ומי שבנה את המחסן היה קודמיה של נתבעת 1, והיה מדובר במקרקעין לא מוסדרים שתקופת ההתיישנות לגביהם הינה 15 שנה בלבד, ותקופה זו הסתיימה בשנת 1997 לחלופין, חלפה תק' ההתיישנות מבניית המחסן ע"י ה"ה פרץ, מאחר והתביעה הוגשה בחלוף למעלה מ-22 שנים מאז מכרו פרץ את דירתם לנתבעת 1. עוד נטען לשיהוי , השתק או מניעות וכן חוסר תום לב שכן- התביעה הוגשה כעשור לאחר מתן צו הבית המשותף. הפנייה לבית המשפט נעשתה לאחר שכשלה משימתו של התובע להשתלט על השטח בשימוש הייחודי של הנתבעת 1 במוסדות התכנון. נגד התובע תלוי ועומד צו הריסה לבניה בלתי חוקית שביצע במקרקעין ללא היתר בנייה עוד משנת 2012 (תו"ב (קריות) 8658-01-09) שאותו עדין לא ביצע. התובע רכש את דירתו לאחר שכבר ידע את המצב הנתון.
7.2 התובע טוען מנגד כי אין מקום לעשות שימוש בסעד קיצוני של דחיה על הסף. לענין מעשה בית דין- נטען כי בהליך שהתנהל בפני המפקחת ובישיבה מיום 24.09.17 בהליך זה, דובר על חצרות הבית המשותף ולא על קומת העמודים. יש להבדיל בין השטח של קומת העמודים לבין הנושא של חצרות הבית המשותף .נטען כי אין זהות צדדים, שכן בהליך בפני המפקחת התובע ייצג את עצמו בדבר זכויות השימוש ההדדיות של שניהם בחצרות הבית המשותף, ואילו בתביעה דכאן הוא תובע כשלוח של הרכוש המשותף בהליך נגד הנתבעת 1 , לכן אין השתק פלוגתא. נטען כי כנגד הנתבעת הוגש כתב אישום במסגרת הליך בעמק 117/06 בבית המשפט לעניינים מקומיים- והאמירות שנאמרו בו ותוצאותיו מהווים מעשה בית דין כנגד המבקשת. יש עילה- העילה בגינה הוגשה התביעה אינה החזקתה שלא כדין של המבקשת בקומת העמודים, אלא ברישום המוטעה של חברת ההון את קומת העמודים בהצמדה לדירת המבקשת. שנעשה בשל הטעיה של המבקשת עצמה, שנעשתה בעת שהמקרקעין היו מוסדרים. התיישנות- התובע שולל את טענת ההתיישנות , מדובר במקרקעין מוסדרים, ויש הודאה של נתבעת 1 בזכות התובע בשנת 2007. עוד נטען לחוסר תום לב- נתבעת 1 לא ציינה שנוהל כנגד הליך פלילי וכי היא לא קיימה את הצווים שהוצאו כנגדה, אלא רק לאחר שהתובע פתח הליך כנגדה (ה"פ 7304-07-08). נטען כי עדיין קיימות בניות ללא היתר (המדרגות ושטח התחום בקירות בטון).

8. דיון והכרעה
החלטת המפקח דינה כדינו של פסק דין בית משפט השלום (ס' 76 לחוק המקרקעין). בסמכות המפקח לדון בין היתר בסוגית הרכוש המשותף והשימוש הייחודי בו.
8.1 על מנת שפסק הדין של המפקחת יהווה השתק פלוגתא בעניין מסוים, עליו לעמוד במספר תנאים, שנקבעו בפסיקה : הפלוגתא חייבת להיות אותה פלוגתא מבחינה עובדתית ומשפטית , התקיים דיון בפלוגתא במובן שלמי שכנגדו נשמעת טענת ההשתק היה את יומו בבית המשפט , הדיון הסתיים בהכרעה פוזיטיבית, וההכרעה היתה חיונית לצורך מתן פסק הדין. – ראו עא 9656/08 מדינת ישראל נ. גמאל עמיר קאזם חלף סעידי ( 15.12.11) -

"לצורך החלת הכלל בדבר השתק פלוגתא נדרשת התקיימותם של ארבעה תנאים שגובשו לעניין זה בפסיקה, ואלה הם: הפלוגתא העולה בכל התדיינות היא אותה פלוגתא, על רכיביה המשפטיים והעובדתיים; בהליך הראשון קיימו הצדדים התדיינות בכל הנוגע לאותה פלוגתא; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי; ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק הדין בתובענה הראשונה"

(ראו גם ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ, (4.3.2010) [; ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, (2000) ` רע"א 5071/10 עיריית תל-אביב-יפו נ' ש.א.י. מועדונים בע"מ, (18.10.2010).
8.2 כל התנאים הדרושים התקיימו כאן, לגבי ההכרעה כי השימוש ברכוש המשותף הוא שימוש ייחודי, לפי חלוקת החצרות, וזאת מימים ימימה. התובע טען כי הדיון התקיים אך ורק לגבי שטח החצר שהוא מעבר לקומת העמודים, ועובדה זו אין לה בסיס בפסק הדין של המפקחת. כב' המפקחת התייחסה לכל שטח החצר הסובב את הבנין, לרבות חלל העמודים שנוצר. כך במפורש. עוד טוען התובע כי אין זהות בין הצדדים שכן בתביעה כאן התובע בא בשם "כל הרכוש המשותף". גם טענה זו טוב היה לה שלא תטען. יש זהות מוחלטת בין הצדדים כאן ובין הצדדים בפני המפקחת. בשני המקרים התובע תבע בשמו הפרטי ותחת כובעו הפרטי. גם שם וגם כאן, מטרתו של התובע היתה לקדם את האינטרסים שלו עצמו.
8.3 לתובע היה יומו בבית המשפט. אם רצה התובע לטעון כי לחלל העמודים דין שונה מהחצר, או שיש להחריגו מהקביעה כי כל דייר עושה שימוש ייחודי בחצר הצמודה לו, או כפי שהוא מבקש לטעון כעת, כי במכירת הדירה לנתבעת הובהר לה על ידי המוכר כי חלל העמודים שייך לשכן (ולכן לכאורה בכלל אסור לה להניח שם מטלטלין כלשהם) , היה עליו לטעון טענות אלו במסגרת ההליך בפני המפקחת, אך טענות אלו לא נטענו בהליך שם.
8.4 לפיכך, קיים השתק פלוגתא לגבי העובדה כי כל אחד מהדיירים בבניין עושה שימוש ייחודי בחצר הצמודה למיקומו בבנ יין, כפי שתואר .
8.5 המסגרת הנורמטיבית -ההגדרה של רכוש משותף בחוק המקרקעין (ס' 52 לחוק) היא שיורית, דהיינו כל מה שאינו רשום כדירה הוא רכוש משותף. סעיף 55( א) לחוק המקרקעין קובע כי " לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף של אותו בית משותף". בעקרון ניתן להצמיד חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף לדירה ודינו של חלק שהוצמד הוא לכל דבר כדין הדירה אליה הוצמד. (למעט היכולת להצמיד את המנוי בס' 55 (ג) לחוק המקרקעין, חדרי מדרגות, מעליות מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות ).
סעיף 61 לחוק המקרקעין קובע כי " בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". התקנון המוסכם, החתום רק על ידי רמ"י, איננו מתייחס לרכוש המשותף לבד משיוך של חלק בלתי מסוים ממנו לכל אחת מהדירות. התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין מוסר לאסיפה הכללית את הסמכות לקבוע את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף ואת השימוש בו ( סעיף 5( א) לתקנון המצוי).לא הוצגו החלטות כתובות של האסיפה הכללית.
סעיף 62(א) לחוק המקרקעין דורש את הסכמת כל בעלי הדירות לייחוד חלק מן הרכוש המשותף לאחת הדירות.
על אף ס' 62(א) לחוק המקרקעין, ס' 71ב (א) (תיקון משנת 1995) קובע כי די בהסכמה של רוב מיוחד להוצאת חלקים מהרכוש המשותף לצורך הצמדתם לדירה פלונית לצורך הרחבתה ( הרוב הדרוש - מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם)
במצב הדברים הנוכחי, לאורך שנים רבות כל אחד מהדיירים עשה שימוש ייחודי ברבע מהחצר, כך בהסכמת כל הדיירים. לא דרוש הסכם בכתב או רישום בתקנון כתנאי לתוקפה של הסכמה כזו בין הדיירים. (עא 815/81 כליפא ואח' נ. שאול (8.7.82) ). גם אם תאמר כי בשל אי רישומה של הסכמה כזו (ס' 71 לחוק המקרקעין) יש לראות את ההסכמה ככזו שאיננה מעניקה זכות חפצא אלא זכות אישית, הרי שלכך ניתן לומר : א. בה ינתן העובדה שההסכמה תקפה בין שלושת הדיירים הנוספים, והיא שרירה וקיימת, ממילא היא מכתיבה את המצב הקיים טרם רכישת הזכויות על ידי התובע. ב. התובע עצמו הודה בקיומה של החלוקה לשימוש ייחודי בחצרות, וענין זה הוגדר כלא שנוי במחלוקת.
8.6 משמעות קביעתה של כב' המפקחת כי - בעלי הזכויות בדירה לאורך שנים חלקו ביניהם את זכות השימוש הייחודי ברכוש המשותף באופן שלכל אחד מהדיירים יש זכות לשימוש ייחודי בחלקו. גם אם אצא מהנחה ,לצורך הדיון כאן, כי אין להצמיד את מחסן הנתבעת 1 לדירתה כשטח דירה (ענין שעוד יידון) , עדיין יש קביעה מפורשת כי חלק חצר זה, הכולל את חלל העמודים הינו בתחום השימוש הייחודי של הנתבעת 1. מקום שהחזקה הייחודית ברכוש המשותף קבלה עיגון בהתנהגות רבת שנים, על דעת כל הדיירים ובהסכמה, יש לראות זאת כהתחייבות הדדית שמקבעת עובדות . ניתן לשער כי אם היו הדיירים משותפים בהליך רישום צו הבית המשותף, היה ענין זה מוצא ביטוי בתקנון שנרשם בדרך של הצמדות החצר לדירות. התובע איננו יכול להתנער היום ממצב עובדתי זה , שכן זכותו הקניינית הלכאורית בחלק בלתי מסוים ברכוש המשותף נסוגה מפני זכויות החזקה הבלעדית והשימוש הייחודי מכח הסכמה, במהלך יותר מ-20 שנה.
8.7 התובע עצמו אישר בפני המפקחת על המקרקעין כי קיימת חלוקה בפועל של החצר, לשימוש ייחודי של כל אחד מהדיירים. התובע מנוע ומושתק לטעון כנגד הסכמה זו, שכן עת רכש את דירתו היה זה המצב הנתון והמוסכם מזה שנים.
8.8 אוסיף מילה לענין תום הלב . לנתבעת 1 אין כל התנגדות כי התובע יבנה וירחיב את דירתו במסגרת החצר הצמודה לו. הצעתו של התובע לבנות בחצר הנמצאת בשימוש ייחודי של הנתבעת 1 דווקא, וליתן לה להשתמש בחצרו, אולי מקדמת את עניינו אך איננה מעשית בשל ניתוק החצר האחרונה מיחידת המגורים של הנתבעת 1.
מהלך התובע לנסות ולקבל היתר בניה ממוסדות התכנון בשטח החצר הייחודית של הנתבעת 1, ללא הסכמת הנתבעת לכך, סותר את מצב הזכויות הנתון.
8.9 הכלל הוא כי אין דייר זכאי לעשות שימוש ייחודי בחלק מהרכוש המשותף, באופן שהוא מונע שימוש דומה מדיירים אחרים באותו המקום, שלא בדרך של הסכמה (רעא 9645/16 איסק פרי נ. נחמיאס משה ( 10.1.17)) בניה ברכוש המשותף ללא הסכמת הדיירים מהווה פגיעה שכן היא שוללת את השימוש בו לצמיתות משאר הדיירים ( רעא 6339/97 רוקר נ. סלומון (23.12.19).

9. לסיכום
9.1 ענין ההצמדה של המחסן לדירת הנתבעת 1 - ישמע, ולצורך זה יגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית של כל עדיהם. התובע בתוך 30 יום מהיום והנתבע 30 יום לאחר מכן. יש לצרף לתצהירים את כל המסמכים שבכוונת הצד להסתמך עליהם במהלך הדיון. הצדדים יוכלו להשמיע את כל טענותיהם בענין זה.
9.2 קיים השתק פלוגתא מכח פסק דין של המפקחת על בתים משותפים. לא תשמע כל טענה מצד התובע כי חלל העמודים בחצר המוגדרת בשימוש ייחודי של הנתבעת 1, שייך לרכוש משותף באופן שלא נקבע לגביו שימוש ייחודי של הנתבעת 1.
9.3 אסיים בקביעה החשובה, כי תמיד יש עדיפות להסכמה ביחסי שכנים בבית משותף, לרווחת הדיירים כולם , ולהשגת פתרונות מקובלים מתוך הבנה ושכנות טובה.
9.4 נקבע לקדם משפט (מוכנות להוכחות) בנושא ההצמדה ליום 4.10.18 שעה 09:40 , אלא אם יודיעו הצדדים הגיעו להסדר כלשהו ואז אראה לנכון לבטל את המועד.
9.5 המזכירות תודיע לתובע על החלטה זו.

ניתן היום, ג' סיוון תשע"ח, 17 מאי 2018, בהעדר הצדדים.