הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 9246-10-17

תיק עת"ם 9246-10-17

בפני:
כבוד השופט גדעון גינת, שופט עמית

העותרת:

סודקסו שירותים באתרים עסקיים ישראל בע"מ

נגד

המשיבה:

חברת החשמל לישראל בע"מ

בשם העותרת: עוה"ד עמי אסנת, ארז טיקולסקר, טל עפרוני ו-ורדה לבון-ברמן
בשם המשיבה: עוה"ד יהושע חורש, ליאור מימון ו-לינה מחולה

פסק דין
השאלה
1. המשיבה, חברת החשמל לישראל, כללה במכרז לשירותי הסעדה שפרסמה, תנאי סף המונע השתתפות במכרז של מי שסיפק ברציפות שירותים באתר הרליבנטי של המשיבה, משך תקופה העולה על שבע שנים. העותרת טוענת, כי תנאי הסף אינו חוקי ואינו ראוי, פוגע בשיוויון ובחופש העיסוק ובהוראות סעיף 2א(א) לחוק חובת המכרזים תשנ"ב-1992.

רקע עובדתי ודיוני
2. בחודש ספטמבר 2017 פרסמה המשיבה מכרז מס' 020001170 שעניינו אספקת ארוחות ושירותי מזון לעובדי המשיבה במרכז הטכני (ת"א) ובאתרים נוספים. סעיף 35.9 למכרז (נספח 10 לתשובת המשיבה עמ' 79) קובע תנאי סף כדלקמן:

"1. לא רשאי להגיש הצעה למכרז זה מציע שמתקיימים לגביו התנאים המצטברים הבאים (להלן: 'מגבלת ההתקשרות'):
(1) נכון למועד האחרון להגשת הצעות למכרז זה המציע מספק לחברת החשמל את השירותים שבהם עוסק מכרז זה או שסיים לספק את אותם שירותים בסמוך למועד האחרון להגשת הצעות למכרז ( להלן בסעיף זה: 'ההתקשרות הנוכחית')
(2) המציע סיפק לחברת החשמל את השירותים ברצף גם בהתקשרות שקדמה להתקשרות הנוכחית;
(3) במועד סיום ההתקשרות הנוכחית, ימלאו לפחות 7 (שבע) שנים ברצף למתן השירותים לחברת החשמל על-ידי המציע.
לעניין ס"ק (1) וס"ק (2), רצף במתן השירותים ייחשב גם מקרה שבו הייתה, מכל סיבה שהיא, הפסקה במתן השירותים לתקופה של עד חצי שנה".

אין מחלוקת בין בעלי-הדין, כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף האמור, ולכן לא תוכל לגשת למכרז הנדון. כפי שהבהירה המשיבה בתשובתה (סעיפים 18-19) העותרת החלה לספק שירותי הסעדה למשיבה באתר ה"מרכז הטכני" ביום 1.2.1998 ובמשך השנים זכתה ארבע פעמים ברציפות במכרזים שפורסמה המשיבה לגבי אתר זה. העותרת מספקת איפא שירותי הסעדה קרוב ל-20 שנה, כאשר ההתקשרות הנוכחית צפויה להסתיים ביום 19.01.2018. היקף המכרז הנדון עתה הוא, לדברי ב"כ המשיבה (פט. 2.11.17 עמ' 3 שו' 37), 5 מיליון ₪ לשנה.

3. העתירה הנוכחית הוגשה ביום 3.10.17, יחד עם בקשה למתן סעד זמני. בהסכמת הצדדים ניתנה ארכה למשיבה להגשת כתב תשובה, וביום 2.11.17 שמעתי את טענות באי-כוח בעלי-הדין בהליך העיקרי. לא התבקשה חקירה שכנגד של מצהירים. אין בפניי, איפא, בסיס שלא לקבל את הטענות העובדתיות שבפי המשיבה.

4. העותרת טוענת, כי "הגבלת רצף ההתקשרויות בסעיף 35.9 לתנאי הסף ובתנאי החדש חורגת מצרכי חברת החשמל, ומאופיו ומהותו של המכרז, היות שסודקסו מסוגלת להמשיך ולהעניק את השירותים נשוא המכרז באופן מיטבי ומבלי לפגוע ברמת המקצועיות הנדרשת, כפי שעשתה עד היום. ומן הראוי להדגיש: הסעיף הנ"ל [סעיף 2א(א) לחוק חוברת המכרזים] בחוק דורש שתנאי הסף "מתחייב" מאופיו או ממהותו של המכרז " (סעיף 38 לנימוקי העתירה). עמדת העותרת היא, כי תנאי הסף אינו משרת את תכליות דיני המכרז, פוגע בעקרון השיוויון, בחופש העיסוק, אינו סביר, ותכליתו פגיעה בעותרת בלבד.

בא-כוחה המלומד של העותרת הסתמך במהלך הדיון בע"פ (2.11.17) על פסק-דינו של כב' השופט ש.ז. חשין (כב' השופטים ש' אסף ו-מ' זילברג עמו) ב-בג"צ 1/49 סלומון שלמה בז'רנו נ' שר המשטרה פ"ד ב' 80 (10.02. 1949, פורסם ב'נבו'), שקבע את העיקרון החוקתי של חופש העיסוק: "כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק" (שם, סעיף 5 עמ' 82 למטה). השופט חשין דחה את טענתו של בא-כוח המדינה באותו עניין עו"ד ח. ה. כהן לפיה יש צורך בהוראת חוק מפורשת שתאפשר לעותרים לעסוק במלאכתם (שם, עמ' 83 א'-ב'). "נהפוך הוא", אמר בית-המשפט, "כל זמן שהחוק אינו אוסר עליהם את ההתעסקות באומנות אשר בחרו לעצמם... זכותם זכות . ואין לאסור עליהם את השימוש בזכות זו, אלא בשל סיבות אשר נאמרו בחוק."
בית-המשפט הסתמך (שם, עמ' 82 מול ז') על פסק-דינו של בג"צ המנדטורי בעניין:
H.C. 69/25 Hayim Federman v. Sir Ronald Storrs , District Commissioner Jerusalem (1920-33) P.L.R. vol I, p. 57; (1929-33) C.O.J. vol. 3. P. 1190/

4. המשיבה ציינה בתשובתה (סעיף 29-30), על סמך עיון באתר האינטרנט של העותרת www.sodexo.co.il
כי " העותרת משתייכת לקונצרן בינלאומי רב זרועות, חברת סודקסו העולמית, שהינה אחת החברות המובילות בעולם למתן שירותי הסעדה וניקיון, המעסיקה מעל ל-400,000 עובדים בכ-80 מדינות בעולם, ומחזור המכירות שלה עומד על כ-20 מיליארד דולר. לעותרת עצמה מספר חברות בנות, ולפי מיטב הידיעה, היא מעסיקה כ-1,000 עובדים ומחזור ההכנסות השנתי שלה עומד על עשרות רבות של מיליוני שקלים.
"למיטב הידיעה, מלבד חברת החשמל, לעותרת רשימה ארוכה ומכובדת של לקוחות ענק, שהינם מהגופים הגדולים והמובילים במשק, בהם: הכנסת; צה"ל; משרד הביטחון; אגד; משרד החוץ; הסוכנות היהודית; בזק; רפאל; האוניברסיטה העברית; ונמל חיפה."
עוד הדגישה המשיבה, כי אין מניעה שהעותרת תתמודד במכרזים של המשיבה באתרים אחרים, או שתחזור ותתמודד לגבי האתר הנדון, לאחר תקופת צינון.

5. המשיבה הסתמכה בתשובתה בעיקר על החלטת ועדת המכרזים מטעמה מיום 28.03.17 (נספח 2 לתשובה), שדנה בהרחבה ובפירוט רב בפניותיה של העותרת בהקשר האמור. הוועדה ציינה, כי בעקבות נתונים שנאספו על-ידי גורמים מקצועיים מטעמה היא סבורה שתנאי הסף הנדון יתרום לעידוד התחרות, ליעילות ולחיסכון, לשמירה על טוהר המידות, "להימנע מבעיות של שחיתות" כלשון ב"כ המשיבה בעמ' 4 לפט. 2.11.17 שו' 11-12, ולא יביא לעליה במחירים המוצעים במכרזים או לפגיעה ברמת השירות.

ובלשון הוועדה:

"20.1 מבחינת ההיבט הכלכלי - במסגרת מכלול השיקולים, מטבע הדברים, התעורר חשש שהחלת הגבלה שכזו בשוק תחרותי עם שולי רווח נמוכים ומספר מוגבל של מתחרים (בפרט במכרזים בהם המציע צריך להיות בעל מטבח קייטרינג מרכזי), תביא לעליה במחירי הארוחות והשירות, הנובעת מיציאה "כפויה" של אחד המציעים במכרז בשל המגבלה. מצד שני, ייתכן שדווקא הוצאת השחקן המרכזי מהמכרז עשויה להוביל למציעים נוספים אשר יחליטו להשתתף במכרזים ולתחרות פנימית מוגברת בין המציעים הקיימים על המקום שהתפנה, דברים אשר ימנעו עליית מחירים אפשרית.
ואכן, הניסיון מלמד שהחשש מפני עליית מחירים אינו מהותי. חשש דומה התעורר גם ביחס למכרזי החפירות שבהם יושמה המגבלה, כאשר גם שם, מדובר בשוק עם מיעוט מציעים המשתתף במכרזי החברה. החשש, כידוע, לא התממש: רמת המחירים נותרה זהה פחות או יותר. מעבר לכך, גם אם למהלך כאמור עלולה להיות השלכה על מחיר ההתקשרות, מחיר אינו חזות הכל, ובמקרה של הגבלת שנות התקשרות ברצף, קיימים שיקולים מערכתיים רחבים וכבדי משקל להכללת המגבלה.

מבחינת ההיבט התפעולי - המדיניות הנהוגה היום בחברה היא להגביל זכיית קבלן במטבח מבשל אחד בכל מרחב, זאת כדי למנוע מרכז כח של קבלן על מספר אתרים בחברה, וכדי לאפשר גיבוי הדדי ממטבחים שונים במצבי חירום ו/ או קשיים כלכליים של קבלן זה או אחר. הטלת הגבלה גם לגבי תקופת התקשרות, עלולה לצמצם עוד יותר את מספר ההצעות במכרזים. כך למשל, קיימים אתרים בחברה בהם יש ספק אחד או שניים רלוונטיים, והגבלה כאמור עלולה להותיר את החברה עם קבלן יחיד או ללא קבלן שיספק את השרות (דוגמאות לאזורים אלו: אריאל, אזורים, ט"ג). מצד שני, יתכן והמגבלה שתיכלל כעת בדבר התקשרויות ברצף, תניע קבלנים חדשים להשתתף במכרזים בהם עד כה לא השתתפו, לאחר שתחול עליהם מגבלה להשתתף במכרז לגבי אתר שבו הם עבדו משך שנים ברצף. מניעת השתתפותו של ספק שמזוהה עם אתר מסוים עשויה לתרום גם היא לעידוד התחרות, למצער בטווח הארוך. מעבר לכך, ניתן לקבוע כללים שונים (כגון- קביעת תקופת זמן שגם בהתקיים חפיפה מסוימת במהלכה, לא תמנע מקבלן השתתפות במכרזים נוספים שיפורסם למתן השירות), כדי לצמצם את המגבלה למינימום הנדרש.
20.3 מבחינת בקרה ופיקוח - הגישה הכללית במשק פונה לכיוון הגברת מנגנוני בקרה על התקשרויות מבחינה מערכתית, קל וחומר כאשר מדובר על התקשרויות של גופים ציבוריים וכספי ציבור, שאז הנטייה הינה ליחס למנגנוני הבקרה משנה חשיבות, תוך הקפדה על טוהר המידות והמינהל התקין. במסגרת זו, בין היתר, גופים שונים נוקטים בצעדים של רוטציה בין קניינים, חברי ועדות והעוסקים ברכש ובהתקשרויות. בשנים האחרונות, ניתן לראות יותר ויותר תחומים הן במגזר הציבורי והן במגזר הפרטי, בהם מונהגת רוטציה כזו. רוטציה שכזו מהווה אמצעי בקרה ופיקוח מובהק ובעל חשיבות רבה.
כמו כן, קיימות גם המלצות, בדבר החלת כללי רוטציה לא רק על עובדים בתוך הארגון אלא גם על ספקים. בהתאם לגישה זו, קיימת תועלת בהחלפת ספקים אחת לתקופה קצובה, גם אם מהלך זה עלול להיות כרוך בעלות נוספת לארגון. לענייננו יצוין, כי חברת החשמל נקטה ונוקטת צעדים פנימיים שמטרתם הגברת הבקרה בתחום הרכש וההתקשרויות ובכלל אלו בהתקשרויות בתחום ההסעדה –...

21. נוכח המאפיינים הנוגעים להתקשרויות עם קבלני הסעדה, שעניינם התקשרויות ארוכות טווח כאשר קבלנים זוכים במספר מכרזים ברצף (שניים או יותר), והדבר מוביל לכך שהינם פועלים באתרים/מרחבים גאוגרפיים מסוימים לפרקי זמן ממושכים ביותר, הצבת תנאי המגביל את שנות ההתקשרות הרצופות של קבלן הסעדה, נועד לשרת תכליות ראויות ולגיטימיות, של ניהול תקין של הליכי התקשרות, פיקוח, בקרה, אופן ביצוע ההתקשרות וטוהר מידות והוא ענייני וסביר.
22. ראשית, תנאי הקובע מגבלה בנוגע לרצף התקשרויות משרת תכליות ראויות ולגיטימיות. קטיעת רצף ההתקשרות הארוכה עם קבלני הסעדה באתרים/מרחבים גאוגרפיים מסוימים תתרום לאכיפת נהלי העבודה ולהקפדה על דרישות הביצוע של החברה, מצדם של הקבלנים, ותסייע במניעת שחיקת מנגנוני הבקרה ובהקפדה על טוהר מידות, לצד פעולות נוספות הננקטות על ידי החברה, כאמור לעיל.
23. מצב בו אותו קבלן מספק את השירות במשך 10 שנים מוביל להיכרות טובה מאוד של הקבלן עם המערכת ועם הגורמים השונים. מצב זה, מטבע הדברים, עשוי ליצור סיטואציות המעוררות קשיים ובעיות. החלטה על הגבלת תקופת ההתקשרות תמנע מראש, למצער באופן חלקי, את החשש מפני בעיות מתחום טוהר המידות. זאת, בין היתר, משום שכאשר מדובר בתקופת התקשרות מוגבלת בזמן הסיכון לקיומה של אפשרות ביצוע מעשים פסולים שכאלה קטן באופן משמעותי.
24. הגבלת רצף התקשרות עשויה להגביר את התחרותיות והשוויון המהותי באזור, ו"לנטרול" היתרון המובנה שקיים בידיהם של קבלני הסעדה ותיקים, הפועלים במשך שנים רצופות באותם אזורים, בהכירם את "תנאי השטח" והמאפיינים הייחודיים בכל אזור ואזור. היכרות זו, יכול וגם מאפשרת לקבלן הוותיק באזור להגיש במכרזים (המאופיינים בסעיפים רבים) הצעות אופטימליות מבחינתו (בהכירו היטב את מאפייניה הספציפיים של ההתקשרות ויישומה בפועל), ולזכות במכרזים לביצוע השירות באותם אזורים פעם אחר פעם, דבר אשר עשוי להוות "אפקט מצנן" להשתתפותם של קבלנים נוספים.
25. ככלל, על עורך מכרז מוטלת חובה לשקול שיקולים הנוגעים לקיומה של הגברת התחרות בענף בקביעת תנאי הסף, וכך גם יש לעשות בענייננו. בהקשר זה יצוין, כי תחלופה בעקבות קיומה של הגבלה כאמור תגביר את אמונם של קבלני הסעדה חדשים באותם מכרזים ותעודד אותם להציע הצעות למכרזי הסעדה עתידיים המפורסמים ביחס לאותו אתר/מרחב, בידיעה, כי השחקן הוותיק באותו אתר, מנוע מלפעול בו, למשך תקופה קצובה ומוגדרת.
26. בנוסף לאמור לעיל, הגבלה שכזו מעבירה מסר נכון וראוי, לפיו החברה מייחסת חשיבות עליונה לניהול תקין של התקשרויות ולנושא טוהר המידות, ומאמצת צעדים שמטרתם להבטיח ככל הניתן, בכלים העומדים לרשותה, הקפדה על היבטים אלו. כאשר מדובר על זכייה של אותו קבלן באופן רצוף במכרז עלולים לעלות טענה או חלילה להצטייר רושם מוטעה כאילו המכרז תפור למידותיו של אותו קבלן, ובשל כך הוא זוכה במכרז פעם אחר פעם. הגבלת תקופת ההתקשרות תוביל לחיזוק האמינות והאמון במכרזי החברה.
27. שנית, תנאי זה הינו סביר משום שהוא משרת אינטרסים ראויים של עורך המכרז לדאוג לשמירה על טוהר המידות; להביא לייעול בהתקשרויות בנושא ההסעדה, תוך הקפדה על אכיפת נהלי עבודה ודרישות הביצוע של החברה; להביא ליעילות וחיסכון בכספי ציבור; וכן לעידוד התחרות בטווח הארוך ולהגברת אמונם של קבלני הסעדה חדשים וותיקים כאחד, במכרזיו. אין מדובר בתנאי המוחל באופן ספציפי על קבלן מסוים, על רקע אישי או אחר, כי אם מגבלה, הנכללת באופן שוויוני, בהתאם למדיניות הדירקטוריון והחברה, המבקשת להחיל המגבלה בהתקשרויות שונות של החברה עם קבלנים ונותני שירותים, היכן שהדבר מתאים.
28. שלישית, מדובר בתנאי ענייני הנובע מנסיבותיהן של ההתקשרויות, וקיומו יתרום להשגת יעדיהן. קטיעת רצף ההתקשרות של קבלן הסעדה באתר/מרחב גאוגרפי מסוים, באמצעות תחלופה בין קבלני הסעדה, עשויה לתרום להגברת ההקפדה על דרישות הביצוע של החברה מצדם של הקבלנים. תחלופה כזו הינה "בריאה" גם בהיבט יחסי קבלן-מזמין. התקשרות במשך תקופת זמן ארוכה מאוד עם ספק מסוים הופכת את נוכחותו של הקבלן כחלק בלתי נפרד מהמציאות הקיימת בחברה, וכתוצאה מכך עלולה להתרחש, מטבע הדברים, התרופפות מסוימת ביישום אמצעי הבקרה והפיקוח על הקבלן.
29. רביעית, מדובר בתנאי מידתי, אשר מאזן כראוי בין המטרות והתכליות העומדות בבסיסו, לבין עקרונות יסוד של דיני המכרזים והמשפט המינהלי, כגון עקרון השוויון, עקרון התחרותיות ההוגנת, חופש העיסוק של המציעים ועקרונות כלליים של המשפט המינהלי. התנאי עומד במבחני המידתיות (הצרה והרחבה כאחד): (א) מתקיים קשר בין התנאי לבין המטרות שחברת החשמל מבקשת להשיג; (ב) התנאי מהווה האמצעי המידתי ביותר לצורך הגשמת המטרות העומדות לנגד עיניה של חברת החשמל; (ג) מתקיים יחס ראוי בין פגיעה אפשריות בזכויותיהם של קבלני ההסעדה לבין התועלות הצומחות מהחלת התנאי בענייננו."

ובסיכום (עמ' 13 לפרוטוקול הוועדה נספח 2, עמ' 19 בתיק המוצגים):
"החלטה
נקיטת מדיניות המגבילה שנות התקשרות ברצף, הינה מדיניות ראויה ובעלת ערך מוסף משמעותי, עבור חברת חשמל כחברה ממשלתית, ועבור הציבור בכללותו, ויש בה לתרום לניהול תקין של התקשרויות כפי שהוסבר בהרחבה בדיון המפורט שקיימה ועדת המכרזים.
ניסיון העבר מלמד, כי העסקה ברצף של קבלן מסוים באותו אזור עלולה להוות פתח לכשלים בהיבט של טוהר המידות, ובהתנהלות התקינה של ההתקשרות. למעשה, עצם שהותו של קבלן באתרי החברה במשך שנים רבות, תוך מתן שירות יומיומי לעובדים ולמנהלים, לרבות עורכי ההתקשרות עמו, מקנה לו יתרון מבחינה מערכתית תוך חיזוק קשר בלתי-אמצעי עם היחידה הדורשת. לאור זאת, המגמה הכללית פונה לכיוון המגבלה שבנדון במגוון תחומים.
החברה והדירקטוריון העומד בראשה, חרטו על דגלם כערך מרכזי נקיטת מדיניות של טוהר מידות וצמצום כשלים אפשריים בביצוע התקשרות מתוך ראייה מערכתית כוללת. תנאי הסף המפורטים לעיל, ואופן יישומם ביחס למכרזי ההסעדה, מהווים אמצעי מידתי, סביר ולתכלית ראויה. אין גם להתעלם מכך, שתנאי סף שכזה מעביר מסר חשוב לציבור בכללותו, ובפרט לקבלנים בדבר הסיכונים בהתקשרות רצופת שנים, וניסיון החברה להקטין את החשש לכשלים האמורים ככל האפשר."

דיון והכרעה
6. אחרי ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבור שאין מקום להתערבות מצידי בהחלטת ועדת המכרזים. ההחלטה מושתתת על נתונים עובדתיים שהובאו בפני הנהלת המשיבה ובפני ועדת המכרזים. לא רק שהמצהיר מטעם המשיבה לא נחקר לגבי המסקנות שהסיקה המשיבה מנתונים עובדתיים אלה, אלא שלא נעשה כל ניסיון מטעם העותרת לסתירת המסקנות בדרך של הבאת חוות דעת מקצועית בפני בית-המשפט. עמדת המשיבה לפיה התקשרות רבת שנים עם נותן שירותים אחד עלולה לפגוע בטוהר המידות, תביא לפגיעה בפיקוח על עבודתו ותפגע באפשרות של נותני שירותים דומים, חדשים , להתמודד במכרז, היא סבירה, כך שאין ספק שוועדת המכרזים היתה רשאית לקבלה.
חופש העיסוק אינו מוחלט. הרצון להבטיח טוהר מידות, כמו גם הרצון לעודד תחרות - על דרך של העברת מסר לגורמים חדשים שיש תחלופה ולכן סיכוי ממשי - הם שיקולים לגיטימיים, שוועדת המכרזים היתה רשאית לאמצם לנוכח הנתונים העובדתיים שהובאו בפניה.

7. אני סבור, כי ראוי לאמץ את פסיקתו של כב' השופט הבכיר זיאד הווארי ב-עת"ם (נצ') 22490-11-14 רושדי נסראלדין חב' ע.נ. הר עפר נ' חב' החשמל (19.3.2015, פורסם ב'נבו'), שדן בתנאי סף דומה.

בסיכום פסק-הדין כתב השופט הווארי:

"ראשית ובדגש יש לציין כי הגבלת ההשתתפות אינה מונעת מהעותרת מלהתמודד במכרזים עתידיים במחוז צפון ובמחוזות נוספים, אלא ההגבלה מתייחסת לאזור גיאוגרפי מסוים ( אזור עפולה), בו העותרת פעלה משך שנים רבות.
....
יש לומר כי זכותה של המשיבה, לפעול ליישום מדיניות חדשה אשר תביא לשיפור וייעול כל הקשור לענף החפירות.
...
מקובל עליי כי בכוחה של מגבלת ההשתתפות לתרום לאכיפת נהלי העבודה והקפדה על דרישות הביצוע, מהם חרגה העותרת כאמור.
...
סבורני כי יש במגבלת ההשתתפות, לרבות בתקופת הצינון אשר נקבעה ע"י המשיבה, כדי להביא לריענון ושיפור מתן השירות הן ע"י העותרת והן ע"י קבלני חפירה אחרים.
יודגש כי בידי המשיבה האפשרות להביא לקידום השגת יעדיה בקביעת מנגנון אחר אשר יהיה בו כדי לצמצם את הכשלים והליקויים ששבים ומתגלים מטבע הדברים, במהלך עבודות מסוג זה. אין בכך כל פסול.
מהלך עבודה המתפרש על פני זמן ממושך של כמה שנים, עלול להביא לשחיקה ולפגיעה באיכות העבודה, פגיעה שהיא בלתי נמנעת, ולכן יש מקום ליישום מדיניות אשר תסייע במניעת כשלים וליקויים באזור גיאוגרפי מסוים, כפי שהטעימה המשיבה.
החלטת ועדת המכרזים, הינה החלטה מאוזנת ומידתית ולמעשה מאפשרת לעותרת להמשיך ולהתמודד במכרזים עתידיים במחוז צפון ובמחוזות נוספים, למעט באזור אחד כפי שפורט.
מצאתי כי נימוקי המשיבה, הגיוניים וסבירים מה גם שניסוח מגבלת ההשתתפות, נעשה באופן אחראי, תוך התחשבות הן בצורכי המשיבה והן בחבר המציעים.
אין ספק כי על המשיבה להפעיל ביקורת ופיקוח על קבלני החפירות ועבודות החפירה המתבצעות עבורה, לכן יש לראות בקביעת מגבלת השתתפות כגורם שיש בו כדי לסייע למשיבה בהקפדה על איכות הביצוע, הקפדה על כללי בטיחות ומניעת שחיקה וחריגה מנהלים.
בקביעת מגבלת ההשתתפות נעשה ניסיון לשפר ולמנוע כשלים וליקויים בטיחותיים אשר שבו והתגלו משך השנים. המשיבה בחרה את האפשרות המאזנת והראויה וזאת כחלק מיישום מדיניות חדשה ואין בכך כל דופי.
כך גם כך, מדובר במגבלה מידתית, סבירה ואף נכונה אשר בידה לסייע למשיבה להשיג מטרות של התייעלות והגברת הפיקוח על קבלני החפירות בכלל ועל העותרת בפרט...
...
באשר לפגיעה בחופש העיסוק של העותרת, הרי שלא אחת הכשירו בתי המשפט תנאי סף במכרז, אשר טמנו בחובם פגיעה מסויימת בחופש העיסוק של מתמודדים פוטנציאליים. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בביהמ"ש המחוזי בעת"מ ( מרכז) 10443-10-12 ענבר בטחות בדרכים בע"מ נ' מע"צ החברה הלאומי לדרכי ישראל בע"מ: "יש לדחות את טענות העותרות באשר לפגיעה בחופש העיסוק. אין לעותרות זכות קנויה להמשיך ולהתקשר עם המשיבה, כפי שנהגו בשנים קודמות. הפגיעה בחופש העיסוק, ככל שמתקיימת וספק בעיניי אם כך הדבר, נועדה לתכלית ראויה".

8. אני מסכים עם עמדתו של בא-כוחה המלומד של המשיבה, כי המשיבה רשאית לאמץ מדיניות, שיש בה כדי למנוע מראש פגיעה בטוהר המידות, אפילו אין בשלב הנוכחי טענה כלשהי בהקשר זה (או בכל הקשר אחר) כלפי העותרת או מי מעובדיה. לא למותר להזכיר בהקשר את נוהגם של בנקים בישראל לגרום להחלפת מקום עבודתם של פקידים בכירים/מורשי חתימה הבאים במגע יום-יומי עם לקוחות, באופן שאלה עוברים אחת לכמה שנים מסניף אחד של הבנק לסניף אחר, כאשר מטרות ההעברה זהות למעשה לאלה שנטענו בהליך הנוכחי, דהיינו מניעת מצב, חלילה, של פגיעה בטוהר המידות או של העדר פיקוח או הקפדה על נוהלי העבודה הראויים. כפי שמעביד רשאי לקבוע את תנאי ההעסקה ומקום העבודה של עובדיו, כך אין מניעה שהמשיבה תקבע כללים בהקשר זה לגבי קבלנים בתחומים שונים המועסקים על-ידיה.

סעד
9. מפאת כוחם המצטבר של השיקולים דלעיל, העתירה נדחית. אני מחייב את העותרת לשלם למשיבה את הוצאות המשפט וכן, בנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 55000 (חמישים וחמישה אלף)₪, להיום.

ניתן והודע בפומבי היום, ט"ז חשוון תשע"ח, 05 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.