הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 31815-12-15

07 פברואר 2017

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד

המערערת
שרון מיכל
ע"י ב"כ: עו"ד שי אשכנזי
-
המשיב
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד איילת ברעם

פסק דין

לפניי ערעור על החלטת הוועדה רפואית לעררים (ניידות) מיום 28/10/15 (להלן: "הוועדה"), אשר התאימה למערערת מוגבלות בניידות בשיעור 60% בהתאם לסעיף ליקוי א(3) חלקי, וקבעה כי הליקוי של המערערת אינו ניתן ליישם באופן מלא בהתאם ללשון פריט ליקוי א(3) לרשימת הליקויים הכלולה בהסכם בדבר גמלת ניידות מיום 1/6/1977 (להלן: "הסכם הניידות" ו"החלטת הוועדה" בהתאמה).
מבוא והליכים קודמים
המערערת, ילידת 1955, חלתה במחלת פוליו בילדות ובגינה סובלת, בין היתר, ממוגבלות ברגל שמאל, לרבות קיצור ודלדול שרירים.
וועדה מחוזית (ניידות) מיום 28/8/12 התאימה למערערת 80% מוגבלות בניידות, בהתאם לסעיף א(3) להסכם הניידות. על החלטה זו הוגש ביום 6/9/12 ערר המשיב.
ועדה רפואית לעררים (ניידות) מיום 30/10/12, אשר התכנסה בעקבות ערר המשיב, התאימה למערערת 70% מוגבלות בניידות, בהתאם לסעיף א(3) חלקי להסכם הניידות. על החלטה זו הוגש ערעור, אשר בעקבותיו ניתן ביום 13/5/13 פסק דין בהליך 8913-12-12 (להלן: "פסק הדין הראשון").
מכוח פסק הדין הראשון התכנסה ביום 5/11/13 ועדה רפואית לעררים (ניידות), אשר הותירה על כנה את ההחלטה הקודמת בנוגע לאחוזי המוגבלות בניידות. גם על החלטה זו הוגש ערעור לבית הדין, אשר נדון במסגרת תיק ב"ל 6895-12-13.
ביום 12/8/15 ניתן פסק דין בתיק ב"ל 6895-12-13 (להלן: "פסק הדין המחזיר"), אשר קבע, כדלקמן:
"הערעור מתקבל. עניינה של המערערת מושב אל ועדה בהרכב אחר, על מנת שתדון בעניינה מחדש.
ככל שקיימות הנחיות פנימיות המתוות את שיקול הדעת של הוועדה לענין הדרגה לפי 'סולם ויינברג' בה נקבע "שיתוק" אלה יועברו לעיון המערערת.
המערערת ובא כוחה יוזמנו לטעון לפני הוועדה
החלטת הוועדה תהא מפורטת ומנומקת".
מכוח פסק הדין המחזיר התכנסה הוועדה מושא עניינו, בהרכב חדש. כאמור, הוועדה התאימה למערערת אחוזי מוגבלות בניידות בשיעור 60% לפי סעיף א(3) חלקי. על החלטה זו נסוב הערעור שלפניי.
טענות הצדדים

עיקר טענות המערערת הן כדלקמן:
האמור בהנחיות הפנימיות של משרד הבריאות, היחידה לגמלת ניידות, מיום 11/9/11 מאת פרופ' רוטשטיין, הממונה על הועדות הרפואיות (להלן: "ההנחיות הפנימיות") מנוגד באופן גמור לדין ולפסיקה בכל הנוגע לפרשנות המונח "שיתוקים". ההנחיות הפנימיות מציינות כי סולם ויינברג "אינו סולם רפואי שעבר תיקוף" וקובעות שיש להשתמש בסולם מדידה אחר MMT ( MANUAL MUSCLE TESTING).
יש טעם לפגם בכך שהוועדות פוסקות בהתאם להנחיות הפנימיות שאינן פתוחות בפני בתי הדין, המייצגים והמבוטחים. הנחיות אלה קובעות שהפקת כוח שריר בדרגה 4 (או 5) אינה בבחינת "שיתוק מלא" או "שיתוק למעשה", באופן המנוגד להלכות הפסוקות. בנוסף, לא ברור האם סולם MMT המצויין בהנחיות הפנימיות מקביל במדרגותיו לסולם ויינברג.
הבדיקה הקלינית שנערכה למערערת בירך השמאלי העלתה כי בשרירים ILEOPSOAS, QUADRICEPS,GLUTEUS MAX הכוח הגס שהופק הוא זהה ומידתו הוא (+3)(-4). נוכח ממצאים אלה לא ברור כיצד מחד גיסא הוועדה מצאה כי רמת הכוח הגס בשלושת השרירים שנבדקו זהה ומאידך גיסא מציין שלדעתה רק שריר אחד הוא ברמה של שיתוק. עוד לא ברור איזה שריר מבין השלושה הוא ברמה זו. מכל מקום, בהתאם לפסיקה מדובר בשיתוק מלא למעשה של שלושת השרירים שנבדקו.
אף אם היתה הוועדה פועלת לפי ההנחיות הפנימיות וסולם MMT היה עליה להגיע למסקנה, בהתאם לממצאיה שלה, כי המערערת עונה על קריטריונים של שיתוק גפה, שכן הכוח הגס שנמצא הוא בדרגה 3.
מהאופן בו נוסחה החלטת הוועדה עולה כי הוועדה נעולה בעמדתה ומקובעת בדעתה. על כן, ומשהממצאים הרפואיים ברורים מבוקש מבית הדין לקבוע האם למערערת שיתוק בשרירי הירך.
לחילופין מבוקש להשיב את עניינה של המערערת לוועדה בהרכב חדש, ולהורות לוועדה שלא להתייחס להנחיות הפנימיות אשר עומדות בסתירה להלכה הפסוקה.
עיקר טענות המשיב הן, כדלקמן:
פסק דין המחזיר קויים כדבעי. הוועדה נימקה החלטתה בהרחבה, באופן שניתן להבין בנקל את הלך מחשבתה. טענותיה של המערערת בכל הנוגע לאופן בחינת "שיתוק" יוצאות כנגד שיקול דעתה הרפואי של הוועדה.
בניגוד לטענת המערערת, הוועדה לא קבעה כי יש שיתוק באחד משלושת השרירים המפורטים בהחלטתה, אלא קבעה כי בשלושת השרירים האמורים יש חולשה ולכן משווה הוועדה את החולשה בשלושת השרירים האמורים כאילו היתה שווה לשיתוק בשריר אחד. באופן זה מסבירה הוועדה את החלטתה להתאים למערערת סעיף ליקוי בחלקו. ביצוע התאמות בהסכם הניידות הוא חריג והוועדה פעלה בענין זה באופן יוצא דופן לטובת המבוטחת.
הוועדה אינה מחוייבת להנחיות הפנימיות. עובר למתן פסק הדין המחזיר קבעה ועדה קודמת כי היא מסתמכת על ההנחיות הפנימיות. הוועדה מושא ענייננו, אשר התכנסה מכוח פסק הדין המחזיר, התכנסה בהרכב חדש לדון בעניינה של המערערת מבראשית וכלל לא קבעה דבר וחצי דבר אודות ההנחיות הפנימיות. נהפוך הוא, מהחלטת הוועדה עולה כי אף היא חולקת על ההנחיות הפנימיות ומשכך לא ברורה למשיב טענת המערערת בהקשר זה. כך או כך, בין אם לפי ההנחיות הפנימיות ובין אם לפי דרכה של הוועדה מגיעים למסקנה זהה לפיה המערערת אינה סובלת משיתוק המזכה ביישום סעיף הליקוי במלואו, ואף לא בחלקו.
סולם ויינברג אינו חזות הכל והוועדה הבהירה זאת היטב. השאלה איזה מבחן מלמד בצורה הטובה ביותר על שיתוק שריר הינה שאלה שבשיקול דעת רפואי מובהק. פסיקת בתי הדין לא אימצה את מבחן ויינברג כמבחן יחידי ואינה יכולה לעשות כן נוכח הפן הרפואי של הענין.
למעלה מכך, אף בהנחה שסולם ויינברג הינו חזות הכל, עדיין הממצא שנמצא בבדיקתה הקלינית של המערערת אינו מלמד על שיתוק. זאת גם בהתאם לפסק הדין המנחה בעב"ל (ארצי) 289/06 בן צבי נגד המוסד (1/2/07) (להלן: " הלכת בן צבי").
המערערת אינה יכולה להסתמך על פסק הדין שניתן בעב"ל (ארצי) 733/08 מטר נגד המוסד לביטוח לאומי, שכן פסק הדין לא שינה את הלכת בן צבי, אלא שהושגה הסכמת הצדדים אשר קיבלה תוקף של פסק דין וחייבה את הוועדה ללא קשר לסולם ויינברג ולפרשנות שיש לייחס לו.
גם פסקי הדין בב"ל 3087/02 שחמון נגד המוסד ובב"ל 42019-05-10 בראונשטיין נגד המוסד אינם יכולים להועיל למערערת, שכן מדובר בפסקי דין של בית הדין האיזוריים וממילא פסקי דין אלה לא הכריעו שמצב של כוח גס (3+) (4-) מהווה שיתוק.
דיון והכרעה
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בכל המסמכים שהוגשו לתיק בית הדין מצאתי כי דין הערעור להתקבל. להלן אפרט טעמיי.
מסגרת נורמטיבית
בהתאם לסעיף 10 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן – החוק) קביעה של ועדה רפואית לעררים מכוח הסכם הניידות, ניתנת לערעור בפני בית הדין האזורי בשאלה משפטית בלבד.
על ועדה לעררים, שהינה גוף מעין שיפוטי, מוטלת חובת הנמקה, שמטרתה לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (ר' דב"ע 1318/01 עטיה נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60). עוד נפסק כי "מן הראוי שהחלטת הוועדה תהיה ברורה לכל, ללא כל צורך בפרשנות או בהסקת מסקנות "(עב"ל (ארצי) 10082/97 שלמה שיה נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 188).
מן הכלל אל הפרט
ממצאי בדיקתה הקלינית של המערערת פורטו בפרוטוקול והוועדה סיכמה את מסקנותיה, כדלקמן:
"בבדיקה הנוירולוגית של היום נמצא שיתוק של שוק שמאל וחולשה בשרירי הירך השמאלי אשר אינה ניתנת להשוואה לשיתוק של שניים מהשרירים המפורטים בסעיף 1 דלעיל, אלא בשריר אחד. אי לכך הערכת וועדת הערר היא של נכותה בניידות ניתנת ליישום על פי סעיף א3 חלקי 60%.
בתשובה לכבוד השופטת אופירה דגן-טוכמכר, בבדיקה הנוירולוגית של מיכל שרון אשר סבלה משיתוק ילדים בגיל הרך נוכחות החזר גידי הברך משמאל עם הבדלים של היקף קבוצת שרירי השוק של 3 ס"מ ושל שרירי הירך של 1 ס"מ לא ניתן ליישם סעיף א3 במלואו 80% באופן מוחלט. לגבי השימוש בסולם ויינברג הוועדה בדעה שהוא יכול לשמש כאמצעי עזר לקביעת חולשות ושיתוקים בשרירי הגפיים התחתונות כאחד ממכלול הנימוקים הנוירולוגיים וכגון קיום החזר גידי של הברך ברגל המשותקת או כגון דלדול קבוצת השרירים אשר מתבטא בס"מ. הוועדה מבינה ומעריכה את פסק הדין של כבוד השופטת אשר מעמיקה את חקירת הקביעות הסותרות אחת את השניה. אי לכך הנוירולוג הבודק ניסה לדייק באבחנתו. הוועדה משוכנעת שהצדק של החלטתה יצא לאור".
סבורני כי מלשון החלטת הוועדה עולה שהלכה למעשה פסק הדין המחזיר לא קויים כדבעי. אבאר.
החלטת הוועדה מתייחסת באריכות לפסק הדין המחזיר, באופן שמלמד כי הוועדה עיינה בפסק הדין המחזיר.
פסק הדין המחזיר פירט בהרחבה את ההליכים הקודמים בעניינה של המערערת וכן את ההחלטות שניתנו בוועדות רפואיות לעררים (ניידות), לרבות ההחלטה שניתנה בוועדה לעררים (ניידות) מיום 5/11/13 אשר היתה מושא פסק הדין המחזיר. פסק הדין המחזיר מצטט כלשונן החלטות קודמות של ועדות לעררים (ניידות) לרבות החלטת ועדה לעררים (ניידות) מיום 5/11/13.
פסק הדין המחזיר הורה על החלפת הרכב הוועדה וכן הורה כי "החלטות ופרוטוקולים קודמים של הוועדה הרפואית לעררים לא יוצגו לפני הוועדה בהרכב החדש".
אכן, לא ניתנה הוראה מפורשת ברחל בתך הקטנה לכך שפסק הדין המחזיר גופו לא יונח בפני הוועדה. יחד עם זאת, מקום בו פסק הדין עצמו מצטט את החלטת הוועדה אשר מכוחו ניתן אותו פסק דין ובד בבד אוסר על הצגת הפרוטוקול של אותה ועדה וההחלטה שניתנה על ידה בפני ההרכב החדש שאמור להתכנס לדון בענין, אזי יש לקרוא לתוך פסק הדין מניה וביה את ההנחיה שלא לחשוף את גוף פסק הדין האמור לוועדה בהרכבה החדש.
ההיגיון והשכל הישר מחייבים את המסקנה לפיה בנסיבות ענייננו הנחת פסק הדין המחזיר בפני הוועדה, פוגמת ברציונל שעמד ביסוד פסק הדין המחזיר. זאת מהטעם שוועדה המתכנסת בהרכב חדש אמורה לדון בעניינה של המערערת "כלוח חלק", מבלי שהיא חשופה להחלטות קודמות שניתנו בעניינה ובפועל בוטלו. משלא כך הם פני הדברים, ברי כי לא קויים פסק הדין המחזיר. מדובר בפגם משפטי שבעטיו יש מקום לקבל את הערעור.
זאת ואף זאת. החוליה הראשונה בשרשרת וועדות אשר בוטלו ושונו בעניינה של המערערת ואשר סיומם בוועדה מושא ענייננו הינה החלטת הוועדה המחוזית (ניידות) מיום 28/8/12, עליה הוגש ערעור המשיב. מסקירת החלטות של ועדות קודמות בפרוטוקול עולה כי טרם מתן החלטת הוועדה המחוזית (ניידות) מיום 28/8/12 היתה ועדה מחוזית (ניידות) קודמת מיום 26/2/07 אשר התאימה למערערת אחוזים יציבים של מוגבלות בניידות בשיעור 70% בהתאם לסעיף א(3) חלקי להסכם הניידות. אכן בחלוף השנים עשויות להתקיים נסיבות שונות אשר יביאו לשינויה של החלטה חלוטה המעניקה אחוזי מוגבלות בניידות. אלא שככל שמוצאת ועדה אשר קובעת אחוזי מוגבלות בניידות כי ממצאיה מחייבים סטייה מהחלטה חלוטה קודמת, יש מקום לנמק את הסטייה האמורה ולהבהירה. יפים בהקשר זה דבריו של בית הדין הארצי בדיון מס' שם/2255 – 01 משה איש שלום נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ג (1) 169:
"אין לאמר שאשר קבע אי-פעם בעבר רופא מוסמך, שעל קביעתו לא הגישו ערר, יחייב לעולמים כל ועדה רפואית לעררים. הסכם הניידות קובע מנגנון מקצועי לקביעת הפריט הישים, ויהיה בכך כדי לרוקן מתוכן את פעולתו של אותו מנגנון מקצועי, אם יכתיבו לו תוצאות. מאידך, אין להתעלם מהעובדה שמצב בריאות מסוים הביא בעבר - במסגרת אותו "משטר זכויות" -הסכם הניידות - לתוצאה מסוימת. הפיתרון הנכון הוא, שלא לרוקן מתוכן את סמכויותיהן של ועדות רפואיות מאוחרות יותר, אך יחד עם זאת - שלא להתעלם ממצבים קודמים. לשון אחר: הוועדה הרפואית לעררים קובעת, כפי שהיא קובעת, על סמך ממצאיה היא; אך בגדר הנתונים שצריכים לשמש לממצאיה - צריך שתהיה הקביעה הקודמת. לאותה קביעה קודמת צריך ליתן את הדעת, ואם עומדים לסטות - צריך לנמק. כדוגמה לסטיה אפשרית, יכול לשמש שינוי במצב הבריאות, אך יכול ותשמש גם העובדה שבקביעה הקודמת היתה טעות על פניה, כגון - חוסר תיאום בין הממצאים לבין הפריט שיישמו אותו בזמנו".

מהטעמים שמפורטים לעיל סבורני כי נפל בהחלטת הוועדה פגם ממשי, אשר בעטיו יש להשיב את הענין לוועדה, בהרכב חדש, על מנת שניתן יהיה לבחון את עניינה של המערערת ע"י הרכב חדש "כלוח חלק".
משזו המסקנה אליה הגעתי, אינני נדרשת להיכנס לעובדי קורת טענות הצדדים באשר ליישום סולם ויינברג אל מול סולם MMT המפורט בהנחיות הפנימיות.
אציין אך כי ההחלטה בדבר אופן בחינת שיתוק, הינה החלטה רפואית מובהקת, המסורה לשיקול דעתה של הוועדה. מטעם זה לא מצאתי מקום לקבוע, כבקשת המערערת, האם אכן למערערת שיתוק כהגדרתו בהסכם הניידות, ואיזה שיעור נכות בניידות יש להתאים לה. עוד לא מצאתי מקום, בשלב זה, להורות לוועדה באיזה מדדים עליה לעשות שימוש בעת בחינת עניינה של המערערת. לכאורה מדובר בהחלטות רפואיות גרידא ובית הדין אינו נוהג להחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו שלו.
סוף דבר – הערעור מתקבל.
עניינה של המערערת יוחזר לוועדה רפואית לעררים (ניידות) אשר תדון בערר שהוגש על ידי המוסד ביום 6/9/12 על החלטת הוועדה המחוזית (ניידות) מיום 27/8/12.
הוועדה תתכנס בהרכב חדש. בפני הוועדה לא יונחו פרוטוקולים של וועדות קודמות לעררים (ניידות) וכן לא יוצג בפניה פסק דין זה, למעט החלק האופרטיבי בו (סעיף זה).
המערערת וב"כ יוזמנו לוועדה ויוכלו לטעון בפניה טרם מתן החלטתה. החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.
המשיב יישא בהוצאות המערערת בסך 2,500 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 ימים.
על פסק הדין ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"א שבט תשע"ז, (07 פברואר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .